B-4709/2012 - Abteilung II - Direktzahlungen und Ökobeiträge - Kürzung Direktzahlungen 2011

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-4709/2012


U r t e i l v o m 2 0 . D e z e m b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Eva Schneeberger und Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.



Parteien

Bundesamt für Landwirtschaft BLW,
Sektion Recht und Verfahren,
Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,



gegen


B._______,
Beschwerdegegner,

Departement Volks- und Landwirtschaft
des Kantons Appenzell Ausserrhoden,
Regierungsgebäude, 9102 Herisau,
Vorinstanz,

Landwirtschaftsamt
des Kantons Appenzell Ausserrhoden,
Regierungsgebäude, 9102 Herisau,
Erstinstanz.

Gegenstand

Kürzung Direktzahlungen 2011.

B-4709/2012
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Sachverhalt:
A.
Am 8. Februar 2011 führte das Veterinäramt von Appenzell Ausserrhoden
eine Kontrolle auf dem Betrieb von B._______ durch. Im Kontrollbericht
wurde aufgeführt, dass zwei Kühe angebunden gehalten worden seien,
wobei der Halsbaum für beide Tiere im Anbindestall zu niedrig und daher
nicht tierschutzkonform sei. Insbesondere habe sich die Unterkante des
Halsbaumes 117 cm anstatt 125 cm über dem Lägerniveau befunden.
Mit Verfügung vom 24. November 2011 kürzte das Landwirtschaftsamt
von Appenzell Ausserrhoden die Direktzahlungen 2011 von B._______
um Fr. 4'173.–. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, dass die
Voraussetzungen und Auflagen des ökologischen Leistungsnachweises,
der Öko- und der Ethobeiträge nicht vollständig erfüllt seien. Bei zwei Kü-
hen seien die Tierschutz- sowie die BTS-Vorschriften nicht erfüllt.
Gegen diese Verfügung erhob B._______ am 11. November 2011 Rekurs
beim Departement Volks- und Landwirtschaft von Appenzell Ausserrho-
den. Er beantragte sinngemäss, die Kürzung der Direktzahlungen aufzu-
heben. Bei den zwei Kühen handle es sich um eine brünstige sowie um
eine kranke Kuh, die von der Herde hätten separiert werden müssen.
Mit Stellungnahme vom 25. Januar 2012 beantragte das Landwirt-
schaftsamt von Appenzell Ausserrhoden die Ablehnung des Rekurses. Im
Wesentlichen hielt es die Kürzung der Direktzahlungen für gerechtfertigt,
da auf dem Betrieb von B._______ nicht alle Kühe der Kategorie A1 nach
den BTS-Vorschriften gehalten worden seien. Ferner liege für den vorlie-
genden Betrieb keine Sonderbewilligung vor.
Mit Entscheid vom 13. August 2012 hiess das Departement Volks- und
Landwirtschaft von Appenzell Ausserrhoden den Rekurs gut und wies das
Landwirtschaftsamt an, die Direktzahlungen 2011 ungekürzt auszurichten.
Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, eine bestimmte Mindest-
höhe für Halsbäume werde durch das Gesetz nicht vorgegeben. Zur Kon-
kretisierung von Art. 8 der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008
(TSchV; SR 455.1) habe der Kantonstierarzt am 24. April 1995 eine
Richtlinie erarbeitet. Darin werde vorgeschrieben, dass die Unterkante bei
Halsbäumen mindestens 125 cm über dem Lägerniveau zu liegen habe
und dass sich der Halsbaum nicht tiefer als 10-15 cm unterhalb der Wi-
derristhöhe der Kühe befinden solle. Dabei gehe man von einer durch-
schnittlichen Kuhgrösse von 140 cm (+/- 5 cm) aus. Das Departement
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bemängelte, dass im vorliegenden Fall die Tiere des Rekurrenten nicht
gemessen worden seien. Somit sei nicht erwiesen, dass der Halsbaum
als Anbindevorrichtung nicht der Grösse der Tiere entsprechend ange-
bracht gewesen sei. Eine Verletzung der Tierschutzbestimmungen sei
darum nicht ersichtlich. Weiter hielt das Departement fest, die Ausnah-
mebestimmungen in Ziff. 1.4 des Anhangs 1 der Verordnung des Eidge-
nössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF)
vom 25. Juni 2008 über Ethoprogramme (Ethoprogrammverordnung,
SR 910.132.4) rechtfertigten eine Abweichung von den Bestimmungen
nach Ziff. 1.1, unter anderem die Separierung von kranken oder verletz-
ten Tieren sowie von brünstigen Tieren. Zwar geht das Departement da-
von aus, dass die Ausnahmebestimmungen in Ziff. 1.4 des Anhangs 1 der
Ethoprogrammverordnung die Unterbringung separierter Tiere in Einflä-
chen-Buchten zulasse, soweit sie ausreichend eingestreut seien. Diese
Art der Unterbringung sei aber nicht zwingend und schliesse das Unter-
bringen der Tiere in einem anderen Stall nicht aus. Vorliegend habe der
Anbindestall als Krankenstall gedient. Es sei daher nicht verhältnismäs-
sig, die Direktzahlungen wegen eines Verstosses gegen die BTS-
Vorschriften zu kürzen.
B.
Gegen den Entscheid des Departements Volks- und Landwirtschaft von
Appenzell Ausserrhoden vom 13. August 2012 erhob das Bundesamt für
Landwirtschaft (nachfolgend. Beschwerdeführer) am 11. September 2012
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Es beantragt, der Ent-
scheid der Vorinstanz sei aufzuheben und das Landwirtschaftsamt Ap-
penzell Ausserrhoden sei anzuweisen, die Direktzahlungen wegen Nicht-
einhaltung rechtlicher Vorgaben der Ethoprogrammverordnung entspre-
chend zu kürzen.
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend,
für die Beurteilung des vorliegenden Falls seien diejenigen Rechtsbe-
stimmungen massgeblich, welche am Kontrolltag (8. Februar 2011) Gel-
tung gehabt hätten. In diesem Zeitpunkt sei die von der Vorinstanz gel-
tend gemachte Ausnahme nach Buchstabe i der Ziffer 1.4 im Anhang 1
zur Ethoprogrammverordnung noch nicht in Kraft gewesen und könne
deshalb keine Anwendung finden. Zudem verhalte es sich so, dass Buch-
stabe i, der seit 1. August 2011 gelte, die Zulassung des Separierens,
nicht aber der Anbindehaltung von brünstigen Tieren bezwecke. Die
Brunst sei kein Grund, um eine Kuh ruhig zu stellen, weshalb nie die Ab-
sicht bestanden habe, eine Anbindung zuzulassen. Sodann seien die An-
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forderungen an die besonders tierfreundliche Stallhaltung nicht bei allen
Tieren der für BTS-Beiträge angemeldeten Tierkategorie Milchkühe erfüllt,
so dass ein Verstoss gegen Art. 59 Abs. 3 der Direktzahlungsverordnung
vom 7. Dezember 1998 (DZV, SR 910.13) vorliege und eine Kürzung der
BTS-Beiträge für die Kategorie Milchkühe zu erfolgen habe. Die Kür-
zungsmodalitäten seien in der Richtlinie der Landwirtschaftsdirektoren-
konferenz vom 27. Januar 2005 geregelt, welche sich auf alle Tiere der
betreffenden Kategorie beziehe. Vor diesem Hintergrund könne offen
bleiben, ob die Krankheit, an der die zweite Kuh gelitten habe, die Ein-
schränkung der Bewegungsfreiheit zwingend erfordert habe und das An-
binden somit zulässig gewesen sei, zumal die ihm zur Verfügung stehen-
den Unterlagen keinen direkten Aufschluss darüber geben würden. Des-
halb habe das Landwirtschaftsamt als Vollzugsbehörde eine entspre-
chende Kürzung gestützt auf die Richtlinie neu zu verfügen.
C.
Mit Vernehmlassung vom 1. Oktober 2012 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und verweist im Wesentlichen auf die Aus-
führungen im angefochtenen Entscheid. Ergänzend führt sie aus, im vor-
liegenden Fall habe sich zwar der Sachverhalt noch unter dem alten
Recht verwirklicht, jedoch habe sie das neue, weil mildere Recht ange-
wandt. Diese Rückwirkung sei nach herrschender Lehre zulässig. Des
Weiteren geht die Vorinstanz davon aus, ein ausdrückliches Fixierungs-
verbot ergebe sich nur aus Buchstaben e der Ziffer 1.4 in Anhang 1 der
Ethoprogrammverordnung und ein solches sei in der Ausnahmebestim-
mung für brünstige Tiere indessen nicht vorgesehen. E contrario zu
Buchstabe e der Ethoprogrammverordnung ergebe sich, dass bei brüns-
tigen Tieren in bestimmten Fällen das Fixieren zulässig sei. Gegenteiliges
liesse sich den Erläuterungen zur Ethoprogrammverordnung im Übrigen
nicht entnehmen. Zudem stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt,
wonach Anbindeställe gemäss Buchstaben h in Ziffer 1.4 im Anhang 1 der
Ethoprogrammverordnung nicht absolut ausgeschlossen, sondern unter
bestimmten Voraussetzungen zulässig seien. Auch hält die Vorinstanz
fest, dass vor der Revision der Ethoprogrammverordnung keine geeigne-
te Ausnahmeregelung für brünstige Tiere vorgelegen habe. Sie geht da-
von aus, dass Ausnahmeregeln zu den strengen BTS-Vorschriften hinzu-
gefügt worden seien, da die allgemeinen BTS-Vorschriften für brünstige
Tiere offenbar ungeeignet gewesen seien. Schliesslich bemerkt die Vorin-
stanz, dass die Unterlagen, auf die sich die angefochtene Kürzung stützt,
lediglich der Tierschutz- und nicht einer BTS-Kontrolle gedient hätten. Ei-
ne BTS-Kontrolle sei auch nicht durchgeführt worden. Anhand der Unter-
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lagen lasse sich daher nicht feststellen, ob eine Ausnahmeregelung ge-
mäss Anhang 1 zur Ethoprogrammverordnung zugetroffen hätte.
D.
Mit Stellungnahme vom 12. Oktober 2012 beantragt B._______ (nachfol-
gend: Beschwerdegegner) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Er legt ein Attest des Tierarztes T._______ vom 28. September 2012 zu
den Akten, aus welchem sich ergebe, dass die Separierung und Anbin-
dung der kranken Kuh auf ärztlicher Empfehlung hin erfolgt sei. Weiter
macht er geltend, die Separierung von brünstigen Kühen sei ausdrücklich
in der Ethoprogrammverordnung vorgesehen. Dass eine gleichzeitige
Anbindung nicht erlaubt sei, habe er aber nicht gewusst. Schliesslich
stellt der Beschwerdegegner den Antrag, die Änderung der Verordnung
rückwirkend auf seinen Fall anzuwenden. Es dürfe nicht sein, dass er für
eine Handlung bestraft werde, die der Gesetzgeber einige Monate später
ausdrücklich als erlaubte Ausnahme von der Gruppenhaltung bestimmt
habe.
E.
Mit Replik vom 8. November 2012 hält der Beschwerdeführer an seiner
Beschwerde fest. Hinsichtlich der kranken Kuh führt er aus, es habe kein
zwingender Grund für das Anbinden derselben bestanden. Aus dem At-
test des Tierarztes gehe hervor, dass durch die Separierung des Tieres
die Verteilung der eventuell vorhandenen Keime, Viren und Parasiten im
Laufstall habe verhindert werden sollen. Dieses Ziel hätte durch das Un-
terbringen der Kuh in einer Kranken-/Abkalbebucht erreicht werden kön-
nen, wo sie sich hätte frei bewegen können. In Bezug auf die angebun-
dene brünstige Kuh bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass eine sol-
che in einer Herde, die in einem Laufstall gehalten werde, eine gewisse
Unruhe verursachen könne. Jedoch könne eine brünstige Kuh in eine
Kranken-/Abkalbebucht untergebracht werden, wo sie sich frei bewegen
könne. Das sei gemäss Buchstaben i in Ziffer 1.4 des Anhangs 1 der
Ethoprogrammverordnung zulässig. Nie habe aber die Absicht bestan-
den, eine Anbindung von brünstigen Kühen zuzulassen.
F.
Das Landwirtschaftsamt Appenzell Ausserrhoden (nachfolgend: Erstin-
stanz) liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen.
G.
Nachdem bis zur mit Verfügung vom 13. November 2012 angesetzten
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Frist vom 7. Dezember 2012 keine weiteren Bemerkungen zur Replik des
Beschwerdeführers eingegangen sind, wurde der Schriftenwechsel unter
Vorbehalt allfälliger weiterer Instruktionen und Parteieingaben mit Verfü-
gung vom 19. Dezember 2013 abgeschlossen.
H.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt unter anderem Beschwerden
gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesge-
setz dies vorsieht (Art. 31 i. V. m. Art. 33 Bst. i des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i. V. m. Art. 5 des Verwal-
tungsverfahrensgesetztes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR
172.021]).
Nach Art. 166 Abs. 2 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998
(LwG, SR 910.1) kann gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen,
die in Anwendung des LwG und seiner Ausführungsbestimmungen er-
gangen sind, beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben wer-
den. Beim angefochtenen Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom
13. August 2012 handelt es sich um einen solchen letztinstanzlichen kan-
tonalen Entscheid, der sich auf die Landwirtschaftsgesetzgebung und
damit auf öffentliches Recht des Bundes stützt und eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG darstellt (vgl. auch Art. 54 Abs. 2 des Ge-
setzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. September 2002 des
Kantons Appenzell Ausserrhoden, [VRPG bGS 143.1]). Eine Ausnahme
gemäss Art. 166 Abs. 2 LwG liegt hier nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
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1.2 Das beschwerdeführende Amt ist nach Art. 166 Abs. 3 LwG spezial-
gesetzlich grundsätzlich legitimiert, gegen Verfügungen letzter kantonaler
Instanzen in Anwendung des LwG und seiner Ausführungserlasse die
Rechtsmittel des kantonalen oder eidgenössischen Rechts zu ergreifen
(Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 2 VwVG). Wird eine solche Beschwerde-
befugnis durch ein spezielles Bundesgesetz wie vorliegend eingeräumt,
muss somit kein schutzwürdiges Interesse im Sinne einer materiellen Be-
schwer dargetan sein (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auf-
lage, 2013, Rz. 980). Die Behördenbeschwerde darf allerdings nicht zur
Behandlung einer vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Frage des
objektiven Rechts dienen; sie hat sich vielmehr auf konkrete Probleme
eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit möglichen Auswirkungen
über diesen hinaus zu beziehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2_62/2009 vom 10. August 2009 E. 1.2.1 und 2C_49/2009 vom 27. April
2009 E. 1). Vorliegend geht es um die Frage, ob der im Streit liegende
Sachverhalt zu sanktionieren ist, mithin um eine Rechtsfrage im konkre-
ten Einzelfall, weshalb die Voraussetzungen für die Behördenbeschwerde
ohne Weiteres gegeben sind.
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG), und auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Erstinstanz hat die Direktzahlungsbeiträge für das Jahr 2011 um
Fr. 4'173.– mit der Begründung gekürzt, der Beschwerdegegner habe die
Voraussetzungen und Auflagen des ökologischen Leistungsnachweises,
der Öko- und der Ethobeiträge nicht vollständig erfüllt. Die Tierschutzbe-
stimmungen und die RAUS-Vorschriften seien insofern nicht erfüllt, als
bei zwei Kühen der Halsbaum im Anbindestall zu tief gewesen sei. Auch
seien nicht alle Kühe nach BTS-Vorschriften gehalten worden.
Im angefochtenen Beschwerdeentscheid hat die Vorinstanz eine Verlet-
zung der Tierschutzbestimmungen verneint. Ihrer Ansicht nach sei nicht
erwiesen, dass der Halsbaum als Anbindevorrichtung nicht der Grösse
der Tiere entsprechend angebracht worden sei. Ausserdem erlaubten die
Ausnahmebestimmungen in Ziff. 1.4 lit. f und i des Anhangs 1 der
Ethoprogrammverordnung sowohl die Separierung von kranken und
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brünstigen Tieren als auch die Unterbringung derselben in einem Kran-
kenstall, zumal die Unterbringung in Einflächen-Buchten nicht zwingend
zu verstehen sei und sich die zwei Kühe nur vorübergehend im Kranken-
stall befunden hätten.
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung und die Anweisung an die Erstinstanz, eine entsprechende Kür-
zung der Direktzahlungen neu zu verfügen. Er stellt sich auf den Stand-
punkt, dass die Ausnahmebestimmung in Ziff. 1.4 lit. i betreffend brünsti-
ge Kühe im Zeitpunkt des zu beurteilenden Sachverhalts noch nicht in
Kraft gewesen sei und nicht angewendet werden dürfe. Entgegen der An-
sicht der Vorinstanz bezwecke die neu eingeführte Ausnahmestimmung
nur die Zulassung des Separierens nicht aber des Anbindens von brüns-
tigen Kühen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers könne ferner offen
bleiben, ob die Krankheit, an der die zweite Kuh gelitten habe, die Ein-
schränkung der Bewegungsfreiheit zwingend erfordert habe und das An-
binden somit zulässig gewesen sei, zumal die ihm zur Verfügung stehen-
den Unterlagen keinen direkten Aufschluss darüber geben würden. Des-
halb habe das Landwirtschaftsamt als Vollzugsbehörde eine entspre-
chende Kürzung neu zu verfügen.
Die Vorinstanz hebt in der Vernehmlassung hervor, vorliegend sei Bst. i
der Ziff. 1.4 im Anhang 1 der Ethoprogrammverordnung als lex mitior an-
zuwenden. Diese Ausnahmebestimmung lasse eine Separierung der Tie-
re zu. E contrario zu Buchstabe e der Ethoprogrammverordnung ergebe
sich, dass bei brünstigen Tieren in bestimmten Fällen ein Fixieren zuläs-
sig sei. Gestützt auf Bst. h Ziff. 1.4 im Anhang 1 der
Ethoprogrammverordnung seien Anbindeställe nicht absolut ausge-
schlossen.
Der Beschwerdegegner beantragt unter anderem, die Ausnahmebestim-
mung i Ziff. 1.4 im Anhang 1 der Ethoprogrammverordnung rückwirkend
auf seinen Fall anzuwenden und legt ein Tierarzt-Attest betreffend die
kranke Kuh zu den Akten.

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3.
3.1 Grundlage für die Ausrichtung von Direktzahlungen bilden – gestützt
auf Art. 104 Abs. 2 BV – die Art. 70 ff. LwG sowie die gestützt darauf vom
Bundesrat erlassene Direktzahlungsverordnung vom 7. Dezember 1998
(DZV, SR 910.13). Demnach richtet der Bund zwecks Förderung der
Landwirtschaft bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen, insbesondere
unter der Voraussetzung des ökologischen Leistungsnachweises (ÖLN),
Bewirtschaftern von bodenbewirtschaftenden bäuerlichen Betrieben Di-
rektzahlungen in Form von Beträgen aus (Art. 70 Abs. 1 LwG).
Direktzahlungen umfassen allgemeine Direktzahlungen, Ökobeiträge und
Ethobeiträge (Art. 1 Abs. 1 DZV). Als allgemeine Direktzahlungen gelten
auch Flächenbeiträge (Art. 1 Abs. 2 Bst. a DZV) und Beiträge für die Hal-
tung Rauhfutter verzehrender Nutztiere (Art. 1 Abs. 2 Bst. b DZV). Beiträ-
ge für besonders tierfreundliche Stallhaltungssysteme (BTS) und Beiträge
für regelmässigen Auslauf im Freien (RAUS) zählen zu den Ethobeiträgen
(Art. 1 Abs. 4 Bst. a und b DZV).
Voraussetzung für die Ausrichtung von Direktzahlungen ist die Einhaltung
der für die landwirtschaftliche Produktion massgeblichen Bestimmungen
der Gewässer-, Umwelt- und Tierschutzgesetzgebung (Art. 70 Abs. 4
LwG, Art. 5 DZV). Nach Art. 170 Abs. 1 LwG können die Beiträge gekürzt
oder verweigert werden, wenn der Gesuchsteller das LwG, seine Ausfüh-
rungsbestimmungen oder die gestützt darauf erlassenen Verfügungen
verletzt. Die Kürzung oder Verweigerung gilt mindestens für die Jahre, in
denen der Gesuchsteller die Bestimmungen verletzt hat (Art. 170 Abs. 2
LwG). Art. 170 Abs. 3 LwG ermächtigt den Bundesrat die notwendigen
Verordnungsbestimmungen für Kürzungen der Direktzahlungen zu erlas-
sen. In Ausübung dieser Ermächtigung bestimmt Art. 70 Abs. 1 Bst. d
DZV, dass die Kantone die Beiträge gemäss der Richtlinie der Landwirt-
schaftsdirektorenkonferenz zur Kürzung der Direktzahlungen vom 27. Ja-
nuar 2005 (Fassung vom 12. September 2008, nachfolgend Kürzungs-
richtilinie) kürzen oder verweigern, wenn ein Gesuchsteller die Bedingun-
gen und Auflagen dieser Verordnung und weitere, die ihm auferlegt wur-
den, nicht einhält.
Der Bund gewährt Beiträge an Bewirtschafter oder Bewirtschafterinnen,
die Nutztiere in besonders tierfreundlichen Stallungen halten oder regel-
mässig ins Freie lassen (Art. 59 Abs. 1 DZV). Werden bestimmte Tierka-
tegorien für Beiträge nach Artikel 60 oder 61 angemeldet, so sind alle zu
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diesen Kategorien gehörenden Tiere nach den entsprechenden Regeln
zu halten (Art. 59 Abs. 3 DZV). Als besonders tierfreundliche Stallhal-
tungssysteme (BTS) gelten Mehrflächen-Haltungssysteme: (a.) in wel-
chen die Tiere frei in Gruppen gehalten werden; (b.) in welchen den Tie-
ren ihrem natürlichen Verhalten angepasste Ruhe-, Bewegungs- und Be-
schäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen; und (c.) die über genü-
gend natürliches Tageslicht verfügen (Art. 60 Abs. 1 DZV). In Art. 61 DZV
wird unter anderem der regelmässige Auslauf im Freien definiert (Abs. 1).
Gestützt auf die Art. 59 Abs. 4, 60 Absätze 2 und 3 sowie 61 Absätze 3-6
DZV hat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung (WBF) die Verordnung vom 25. Juni 2008 über
Ethoprogramme (Ethoprogrammverordnung, SR 910.132.4) erlassen,
welche die technischen Aspekte der BTS- und RAUS-Ethoprogramme re-
gelt. Im Anhang dieser Verordnung sind spezifische Anforderungen des
BTS-Programms betreffend die einzelnen Tierkategorien sowie Anforde-
rungen an die Dokumentation und die Kontrolle enthalten. Anhang 1 be-
trifft die Kategorie der Rindergattung und Wasserbüffel und enthält eine
Liste von zulässigen Abweichungen vom Prinzip der Gruppenhaltung so-
wie vom Erfordernis eines dauernden Zugangs zu einem Liegebereich
und einem nicht eingestreuten Bereich.
3.2 Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt hat sich im Februar 2011
zugetragen (die Kontrolle auf dem Betrieb wurde am 8. Februar 2011
durch das kantonale Veterinäramt durchgeführt), weshalb diejenigen
Rechtsätze Anwendung finden, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ord-
nenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung hatten (vgl.
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 N. 9). Die im vorliegenden Fall
anzuwendende Ethoprogrammverordnung ist in der Zwischenzeit per
1. August 2011 geändert worden. Neu wurden die Art. 2a Bst. f, 4a, 5a, 6
(nur der zweite Satz) eingeführt. Zudem wurde im hier interessierenden
Anhang 1 Ziff. 1.4 neu die Bst. i eingefügt, welche für brünstige Tiere eine
Ausnahme vom Grundsatz der Gruppenhaltung vorsieht.
3.2.1 Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner möchten die Ausnah-
mebestimmung Bst. i im Anhang 1 Ziff. 1.4 im Sinne einer lex mitior auf
den vorliegenden Fall anwenden, obwohl diese noch nicht in Kraft war,
als sich der vorliegende Sachverhalt ereignet hat. Indessen wehrt sich
der Beschwerdeführer gegen die Anwendung der fraglichen Ausnahme-
bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt.
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Seite 11
3.2.2 Vorwirkung eines Erlasses bedeutet, dass ein Erlass Rechtswirkun-
gen zeitigt, obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Eine derartige posi-
tive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn
dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht. Gegen die Zuläs-
sigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor
allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann,
ob und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssi-
cherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282; für den Fall einer geringfügigen Vor-
wirkung von Verfahrensvorschriften siehe Entscheid des Bundesrates,
VPB 69 [2005] Nr. 111; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 346
ff.).
3.2.3 Vorliegend verhält es sich so, dass die hier interessierende Aus-
nahmebestimmung mit Wirkung auf den 1. August 2011 geändert wurde
und an diesem Datum in Kraft trat. Da sich der hier zu beurteilende Sach-
verhalt im Februar 2011 zugetragen hat, kann sie auf diesen Fall grund-
sätzlich keine Anwendung finden. Im Übrigen dürfte die neu eingeführte
Ausnahmebestimmung im Vergleich zur bisherigen Regelung als milder
erachtet werden, aber nur insofern als neu eine Separierung, nicht aber
eine Anbindehaltung brünstiger Kühe zulässig ist (vgl. hinten E. 3.3.2.6).
Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, kann die Frage der Vorwirkung je-
doch offengelassen werden, da sie sich für den Prozessausgang nicht als
entscheidrelevant erweist.
3.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die hier Streitgegenstand
bildende und von der Erstinstanz verfügte Beitragskürzung für das Jahr
2011 wegen Verletzung von Tierschutz- sowie BTS-Vorschriften zu Recht
als unzulässig einstufen und die Erstinstanz anweisen durfte, die Direkt-
zahlungen 2011 vollumfänglich auszurichten.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach Art. 49 VwVG mit der Beschwer-
de an das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a)
und unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes (Bst. b) gerügt werden kann. Die Rüge der Unangemes-
senheit ist hingegen unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat (Bst. c).

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3.3.1 Verletzung von Tierschutzvorschriften
3.3.1.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 DZV müssen Bewirtschafter, die Direktzah-
lungen beantragen, der kantonalen Behörde den Nachweis erbringen,
dass sie den gesamten Betrieb nach den Anforderungen des ökologi-
schen Leistungsnachweises bewirtschaften. Die Voraussetzungen und
die Auflagen des ökologischen Leistungsnachweises, der Öko- und der
Ethobeiträge müssen vollständig erfüllt sein, damit die vollen Beiträge
ausgerichtet werden können. Die Erbringung des ökologischen Leis-
tungsnachweises beinhaltet unter anderem die tiergerechte Nutztierhal-
tung im Sinne von Art. 5 DZV.
Das Bundesgericht hat in konstanter Praxis erkannt, dass die Vorausset-
zungen für die Ausrichtung von Ethobeiträgen nicht erfüllt sind, wenn
Tierschutzvorschriften missachtet werden (Urteil des Bundesgerichts
2C_451/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.2, BGE 137 II 366 E. 3.3.1).
Ebenso sind die Tierschutzbestimmungen während des ganzen Beitrags-
jahres einzuhalten, weshalb auch zeitlich beschränkte Verstösse eine
Nichteinhaltung dieser Voraussetzung darstellen (Urteil des Bundesge-
richts 2C_451/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.3).
Standplätze, Boxen und Anbindevorrichtungen müssen so gestaltet sein,
dass sie nicht zu Verletzungen führen und die Tiere arttypisch stehen,
sich hinlegen, ruhen und aufstehen können (Art. 8 Abs. 1 TSchV). Seile,
Ketten, Halsbänder und ähnliche Anbindevorrichtungen sind regelmässig
zu überprüfen und den Körpermassen der Tiere anzupassen (Art. 8
Abs. 2 TSchV).
3.3.1.2 Gemäss Kontrollbericht des kantonalen Veterinäramtes, der vom
Beschwerdegegner unterzeichnet wurde, hat sich bei zwei Kühen der
Halsbaum im Anbindestall 117 cm über dem Lägerniveau befunden und
lag unterhalb der Mindesthöhe von 125 cm. Dieses Richtmass ist in den
Tierschutz-Richtlinien des Kantonstierarztes beider Appenzell bei Rindern
über 400 kg und von einer durchschnittlichen Kuhgrösse von 140 cm (+/-
5 cm) vorgeschrieben. Die Vorinstanz hat besagte Tierschutz-Richtlinien
trotz deren nicht rechtsverbindlichen Charakters für anwendbar erklärt
und als Auslegungshilfe für Art. 8 Abs. 1 TSchV herangezogen, weil diese
Bestimmung keine bestimmte Mindesthöhe für Halsbäume vorsieht.
Bei den Tierschutz-Richtlinien des Kantonstierarztes beider Appenzell ist
davon auszugehen, dass es sich um sogenannte Verwaltungsverordnun-
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gen handelt, welche als solche nur für die Durchführungsorgane verbind-
lich sind. Verwaltungsverordnungen begründen – im Gegensatz zu
Rechtsverordnungen – keine Rechte oder Pflichten für Private. Ihre
Hauptfunktion besteht vielmehr darin, insbesondere im Ermessensbe-
reich der Behörde eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis
zu gewährleisten. Auch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und
der Erfahrung einer Fachstelle. Das Bundesverwaltungsgericht ist als
verwaltungsunabhängige Gerichtsinstanz (Art. 2 VGG) nicht an Verwal-
tungsverordnungen gebunden, sondern bei deren Überprüfung frei. So-
fern Verwaltungsverordnungen aber eine dem Einzelfall angepasste und
gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmun-
gen zulassen, werden sie von den Gerichten bei der Entscheidfindung
mitberücksichtigt (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 123 ff.; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. Aufl., Bern 2009, § 14 Rz. 9 ff. und § 41 Rz. 11 ff.).
Vor dem Hintergrund, dass dem Kantonstierarzt die erforderlichen Spezi-
alkenntnisse im Bereich des Tierschutzes zu attestieren sind und dass
Art. 8 TSchV keine Angaben zur Mindesthöhe für Halsbäume macht, bie-
ten die Richtlinien des Kantonstierarztes eine sachgerechte sowie kohä-
rente Konkretisierung der genannten Verordnungsbestimmung. Es ist in-
sofern nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz auf die Richtlinien
des Kantonstierarztes bei der Bearbeitung des vorliegenden Falls ge-
stützt hat. Im Übrigen wehrt sich selbst der Beschwerdeführer nicht ge-
gen die Heranziehung derselben.
3.3.1.3 Nach Auffassung der Vorinstanz fällt eine Verletzung der Tier-
schutzbestimmungen vorliegend ausser Betracht, weil die Tiere nicht ge-
messen worden seien und der Nachweis daher nicht erbracht werden
könne, dass der Halsbaum als Anbindevorrichtung nicht der Grösse der
Tiere entsprechend angebracht worden sei. Diese Sichtweise ist nicht
vollständig plausibel. Die Richtlinien des Kantonstierarztes machen die
Mindesthöhe der Halsbäume ausdrücklich von Grösse und Gewicht der
Tiere abhängig: ausgehend von einer durchschnittlichen Kuhgrösse von
140 +/- 5 cm und einem Gewicht von über 400 kg bei Rindern, wird vo-
rausgesetzt, dass die Unterkante des Halsbaumes 125 cm über dem
Lägerniveau sein muss. Bei Rindern unter 400 kg wird indes ein tiefer be-
festigter Halsbaum toleriert. Diese Lösung steht im Einklang mit Art. 8
Abs. 2 TSchV, gemäss welchem Anbindevorrichtungen wie Halsbänder
den Körpermassen der Tiere anzupassen sind. Vor diesem Hintergrund
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ist nahezu unvorstellbar, dass der Kantonstierarzt im Rahmen seiner Kon-
trolle die Mindesthöhe des Halsbaums im Sinne der Richtlinien nicht an
Grösse und Gewicht der Tiere koppelte und diese Faktoren dabei unbe-
rücksichtigt liess. Aber selbst wenn die Vermutungen der Vorinstanz zu-
treffen würden und die Tiere in der Tat nicht gemessen worden wären,
hätte dieser Umstand lediglich zur Folge, dass dem Beschwerdegegner
ein Verstoss gegen Art. 8 TSchV nicht vorgehalten werden könnte. Da
sich die hier zu beurteilende Streitigkeit im Wesentlichen um die Frage
dreht, ob die Unterbringung einer kranken sowie einer brünstigen Kuh in
einem Anbindestall sich mit den Bestimmungen der Ethoprogrammver-
ordnung vereinbaren lässt, kann letztlich offen bleiben, ob eine Verletzung
von Art. 8 TSchV vorliegt, zumal der Beschwerdeführer in diesem Punkt
keine Beanstandungen erhoben hat.
3.3.2 Verletzung der BTS-Vorschriften
3.3.2.1 Aus dem Kontrollbericht des Kantonstierarztes vom 8. Februar
2011 geht hervor, dass sich zwei Kühe im Anbindestall befanden und
dass es sich beim Anbindestall um den alten Schweinestall handelte,
welcher dann als Krankenstall diente.
Die Meinungen der Verfahrensbeteiligten gehen am Punkt auseinander,
ob die Ausnahmebestimmungen gemäss Anhang 1 Ziff. 1.4 Bst. f und i
der Ethoprogrammverordnung so verstanden werden können, dass die
Anbindung von kranken und brünstigen Kühen zulässig ist. Indessen
herrscht Einigkeit darüber, dass die genannten Ausnahmebestimmungen
eine Separierung kranker und brünstiger Tiere zulassen.
3.3.2.2 Im Anhang 1 Ziff. 1.1 der Ethoprogrammverordnung wird festge-
halten, dass die Tiere in Gruppen gehalten werden (Bst. a) und dauernd
Zugang zu einem Liegebereich nach Ziffer 1.2 und einem nicht einge-
streuten Bereich haben müssen (Bst. b). In Ziff. 1.4 sind Abweichungen
von den Bestimmungen nach Ziffer 1.1 in den folgenden Situationen zu-
lässig:
a. während der Fütterung;
b. während des Weidens;
c. während des Melkens;
d. im Zusammenhang mit einem Eingriff am Tier, beispielsweise Besa-
mung;
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e. bei hochträchtigen Tieren, die maximal zehn Tage vor dem voraus-
sichtlichen Geburtstermin in eine eingestreute Einflächen-Bucht ge-
bracht werden; dort können sie bis maximal zehn Tage nach der Ge-
burt mit ihrem Nachwuchs zusammen verbleiben; die Tiere dürfen
nicht fixiert werden;
f. bei kranken oder verletzten Tieren; nur diejenigen Abweichungen
sind zulässig, die im Zusammenhang mit der Krankheit oder der Ver-
letzung zwingend erforderlich sind; kranke oder verletzte Tiere sind
nötigenfalls separat unterzubringen; Einflächen-Buchten sind zuläs-
sig, wenn sie ausreichend eingestreut sind;
g. während maximal zwei Tagen vor einem Transport, vorausgesetzt,
die TVD-Nummern der betreffenden Tiere und das Transportdatum
sind vor dem Beginn der Abweichung von den Bestimmungen nach
Ziffer 1.1 in einem Journal festgehalten worden;
h. bei hochträchtigen Rindern, die nach dem Kalben in einem
Anbindestall gehalten werden; diese dürfen frühestens zehn Tage
vor dem voraussichtlichen Geburtstermin dorthin umgestallt werden;
i. bei brünstigen Tieren; sie können separat untergebracht werden;
Einflächen-Buchten sind zulässig, wenn sie ausreichend eingestreut
sind.
3.3.2.3 Normen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist
der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich,
muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichti-
gung aller Auslegungsmomente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und
der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der
Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen
und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen
werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den
wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus
der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und
Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben
(BGE 129 II 353 E. 3.3 S. 356; 128 V 116 E. 3b S. 118 f. mit Hinweisen).
3.3.2.4 In Art. 3 Abs. 4 TSchV ist allgemein festgehalten, dass Tiere nicht
dauernd angebunden gehalten werden dürfen. Dabei wird nicht konkret
spezifiziert, ab welchem Zeitpunkt eine Anbindung als permanent einzu-
stufen ist (GIERI BOLLIGER/MICHELLE RICHNER/ANDREAS RÜTTIMANN,
Schweizer Tierschutzstrafrecht in Theorie und Praxis, 2011, S. 162). Im-
merhin sieht Art. 40 Abs. 1 Satz 1 TSchV vor, dass Rinder, die angebun-
den gehalten werden, regelmässig, mindestens jedoch an 60 Tagen wäh-
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rend der Vegetationsperiode und an 30 Tagen während der Winterfütte-
rungsperiode, Auslauf erhalten müssen. Sie dürfen höchstens zwei Wo-
chen ohne Auslauf bleiben. Der Auslauf ist in einem Auslaufjournal einzu-
tragen (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 und 3 TSchV).
3.3.2.5 Nach der Tierschutzgesetzgebung dürfen Rinder im Stall ange-
bunden gehalten werden, allerdings mit der Einschränkung, dass sich
diese während mindestens 90 Tagen im Jahr ausserhalb des Stalls be-
wegen können. Die Dauer des Auslaufs wird nicht vorgeschrieben, aber
insgesamt dürfen die Tiere nicht mehr als zwei Wochen ohne Auslauf
sein. In diesem Sinne legt die Tierschutzgesetzgebung Minimalvorgaben
hinsichtlich Tierhaltung fest, die für alle Tierhalterinnen und Tierhalter ver-
bindlich sind (vgl. Botschaft vom 1. Februar 2012 zur Weiterentwicklung
der Agrarpolitik in den Jahren 2014-2017, BBl 2012 2075 ff., S. 2105). Mit
den beiden fakultativen Anreizprogrammen BTS und RAUS wird das
Tierwohl über den gesetzlichen Minimalstandard hinaus gefördert; dem
mit der Beteiligung an diesen Programmen laufend anfallenden Mehrauf-
wand wird mit den jährlich ausgerichteten Direktzahlungen Rechnung ge-
tragen (BBl 2012 S. 2105).
In einer BTS-Haltung leben die Kühe in einer Herde in Freilaufställen und
werden grundsätzlich nicht angebunden (Bericht der FAT Tänikon
Agroscope, Nr. 641/2005, S. 2). Die Haltung von Milchkühen in Laufstäl-
len mit Ausläufen soll unter anderem ein tiergerechtes Stallsystem erlau-
ben (ibidem). Vor der Einführung des BTS-Programms im Jahre 1996 war
der Anbindestall die gewöhnliche und traditionelle Haltungsform für Kühe.
Mittlerweile haben 42.2% der Milchviehbetriebe am BTS-Programm teil-
genommen (vgl. Tabelle Beteiligung am BTS-Programm 2011 abrufbar
unter /themen). Die Teilnahme an den Tierhaltungspro-
grammen BTS und RAUS ist für die Landwirte freiwillig. Bei der Tierhal-
tung gemäss BTS- oder RAUS-Programm müssen wesentlich höhere An-
forderungen bezüglich Tierwohl erfüllt werden als bei der Tierhaltung,
welche lediglich die Tierschutzgesetzgebung beachtet und die – wie be-
reits gesehen – mit Bezug auf die Anbindung von Rindern eine weniger
strenge Ausnahmeregelung statuiert. Im BTS-Programm gelten die fol-
genden Grundsätze: Die Tiere müssen frei in Gruppen in einem Mehrflä-
chen-Haltungssystem gehalten werden, in dem den Tieren Ruhe-, Bewe-
gungs- und Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die ihrem
natürlichen Verhalten angepasst sind. Die Ställe müssen über genügend
natürliches Tageslicht verfügen (vgl. hierzu auch die Stellungnahme des
Bundesrates vom 01.07.2009 zur Motion Siebenthal Erich, abrufbar unter
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der Adresse:
gesch_id=20093435).
Die Beteiligung an BTS- und RAUS-Programmen bedingt entsprechende
Mehrleistungen der Landwirte. Demnach muss sich jeder Landwirt bei der
Anmeldung für die BTS- und RAUS-Beiträge bewusst sein, dass er die
gesetzlichen Anforderungen vollumfänglich erfüllen muss (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-5772/2009 vom 2. September 2010 E. 4.1).
3.3.2.6 Aufgrund der an das Tierwohl gestellten erhöhten Anforderungen
gemäss BTS-Programm erhellt, dass Abweichungen vom Prinzip der
Gruppenhaltung im Sinne von Anhang 1 Ziff. 1.4 der Etho-
programmverordnung nur in begründeten Fällen erlaubt sind und diese
sich ausdrücklich aus dem Wortlaut und nötigenfalls aus dem Sinne und
Zweck der Ausnahmebestimmungen ergeben müssen.
Die Ausnahmevorschriften der Ethoprogrammverordnung dulden – unbe-
strittenermassen - die Separierung von kranken oder verletzten Tieren
(Anhang 1 Ziff. 1.4 Bst. f) sowie - seit 1. August 2011 - von brünstigen Tie-
ren (Anhang 1 Ziff. 1.4 Bst. i). Unter dem alten, auf diesen Sachverhalt
anzuwendenden Recht (vgl. vorne E. 3.2.3) hätte eine brünstige Kuh aber
nicht von der Herde getrennt werden dürfen, weil die Abweichungsvor-
schriften für eine solche Situation noch keine ausdrückliche Ausnahme
vorsahen. Das hätte für den vorliegenden Fall zur Folge, dass bereits die
Separierung der brünstigen Kuh als unzulässig gelten und eine Kürzung
der Direktzahlungen als gerechtfertigt erscheinen würde. Aber selbst
wenn die revidierte Ausnahmebestimmung auf den vorliegenden Fall an-
zuwenden wäre, hätte dies zum Ergebnis, dass nur die Separierung aber
nicht auch die Anbindehaltung einer brünstigen Kuh zulässig wäre, wie
die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
Soweit die Vorinstanz aus der Ausnahmebestimmung in Anhang 1 Ziffer
1.4 Bst. e (explizites Fixierungsverbot für hochträchtige Tiere) bzw. in An-
hang 1 Ziffer 1.4 Bst. h (Anbindehaltung bei hochträchtigen Rindern nach
dem Kalben) e contrario ableitet, dass für brünstige Tiere das Fixieren zu-
lässig sein könne bzw. Anbindeställe nicht absolut ausgeschlossen seien,
ist ihr nicht zu folgen. Für Kühe, die bei BTS-Programmen normalerweise
im Laufstall gehalten werden und sich in der Regel ganzjährig frei bewe-
gen können, bedeutet ein Umstallen in Anbindehaltung eine besonders
starke Einschränkung der Bewegungsfreiheit und ihres natürlichen Ver-
haltens, die wohl in Widerspruch mit Sinn und Zweck der Ausnahmebe-
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stimmungen und des BTS-Programms stehen dürfte. Eine solche ein-
schneidende Eingriffsmöglichkeit müsste nur in schwerwiegenden, be-
gründeten Fällen quasi als ultima ratio in Betracht kommen, d. h. wenn
eine sichere Ruhigstellung des Tieres nicht anders erreicht werden kann,
und sich zumindest sinngemäss aus einer speziellen Bestimmung erge-
ben. Vorliegend verhält sich so, dass die Ethoprogrammverordnung im
Anhang 1 Ziff. 1.4 Bst. h nur bei hochträchtigen Rindern nach dem Kalben
die Möglichkeit einer Anbindehaltung ausdrücklich nennt. Ob sich diese
Ausnahmebestimmung auch auf die Situation von brünstigen Tieren ana-
log übertragen lässt, wie dies die Vorinstanz gerne sähe, erscheint aller-
dings fraglich. Selbst wenn man die Meinung der Vorinstanz teilen würde,
ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich
sind, nach denen ein oder mehrere zwingende Gründe für die Anbindung
der brünstigen Kuh bestünden. Indem der Beschwerdegegner in seiner
Vernehmlassung anführt, dass brünstige Kühe generell einer beträchtli-
chen Eigenverletzungsgefahr ausgesetzt seien und üblicherweise ein un-
gestümes Verhalten an den Tag legten, begründet er die Unterbringung
der brünstigen Kuh im Anbindestall mit der allgemeinen Lebenserfahrung
und nicht mit konkreten Hinweisen auf die ausserordentliche Gefährlich-
keit der Situation, weshalb eine wenn auch nur vorübergehende
Anbindehaltung als nicht zulässig angesehen werden muss. Es ist nach
dem Gesagten davon auszugehen, dass nur die Unterbringung der
brünstigen Kuh in einer ausreichend eingestreuten Einflächen-Bucht ge-
mäss Anhang 1 Ziff. 1.4 Bst. i Ethoprogrammverordnung als Massnahme
in Frage gekommen wäre, um dem Zustand des Tieres zu begegnen.
Ebenso wenig kann der Vorinstanz gefolgt werden, soweit sie behauptet,
dass die Ausnahmebestimmungen im Anhang 1 Ziff. 1.4 Bst. f und i der
Ethoprogrammverordnung die Unterbringung von kranken und brünstigen
Tieren in einem anderen Stall, diesfalls in einem Krankenstall mit
Anbindehaltung, nicht ausschliessen würden. Wie bereits erwähnt, ist die
Beteiligung an BTS- bzw. RAUS-Programmen freiwillig. Wenn sich ein
Landwirt für die Teilnahme entscheidet, ist ihm bekannt, dass die BTS-
bzw. RAUS-Anforderungen strenger als jene der Tierschutzgesetzgebung
sind. Bezüglich Laufstallhaltung schreibt Art. 41 Abs. 3 TSchV namentlich
vor, dass kalbende Tiere in Laufställen in einem genügend grossen, be-
sonderen Abteil untergebracht werden, in dem sie sich frei bewegen kön-
nen. Das führt zur Annahme, dass schon die Tierschutzgesetzgebung die
Benutzung von Anbindeplätzen zum Abkalben generell untersagt. Das
strenger konzipierte BTS-Programm schreibt grundsätzlich Mehrflächen-
Haltungssysteme vor. So wird in Art. 3 Abs. 3 der Ethoprogramm-
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verordnung zwischen Ställen, in denen sich die Tiere überwiegend aufhal-
ten, sowie Ruhe- bzw. Rückzugsgebieten einschliesslich Nestern unter-
schieden. Bei hochträchtigen, kranken oder verletzten sowie brünstigen
Tieren lässt die Ethoprogrammverordnung die kurzzeitige Unterbringung
in einer ausreichend eingestreuten Einflächen-Bucht zu. Dabei dürfte es
sich um ein genügend grosses separates sowie mit genügend Stroh be-
decktes Abteil im Laufstall handeln, wo sich die Tiere frei bewegen kön-
nen. Demnach lässt sich ein Anbindestall mit den Bestimmungen der
BTS-Programme grundsätzlich nicht vereinbaren.
Hinsichtlich der brünstigen Kuh ist im Sinne eines Zwischenergebnisses
festzuhalten, dass keine wichtigen Gründe für die Anbindung derselben
erkennbar sind, sowohl unter altem wie auch unter neuem Recht. Des-
halb ist das kurzfristige Anbinden der brünstigen Kuh als unzulässig zu
erachten. Die von der Erstinstanz verfügte Kürzung der Direktzahlungen
erweist sich in diesem Punkt als gerechtfertigt und der Entscheid der Vor-
instanz, der auf einer unrichtigen Rechtsanwendung der
Ethoprogrammverordnung beruht, ist diesbezüglich aufzuheben.
3.3.2.7 Der Beschwerdeführer hat die Frage offengelassen, ob eine Ein-
schränkung der Bewegungsfreiheit des kranken Tieres zwingend erfor-
derlich und das Anbinden somit zulässig gewesen sei, da die ihm zur Ver-
fügung stehenden Unterlagen darüber keinen Aufschluss geben würden.
Die Begründung des Beschwerdeführers in diesem Punkt scheint auf den
ersten Blick nicht stichhaltig. Es ist nämlich schwer zu verstehen, inwie-
fern fehlende Informationen in den Verfahrensakten für die Offenlassung
der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts hinsichtlich der kranken Kuh
kausal sein sollten. Da das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers auf
Rückweisung der Sache an die Erstinstanz zur Neuverfügung einer ent-
sprechenden Kürzung der Direktzahlungen lautet, liegt es auf der Hand,
dass der Beschwerdeführer eine nochmalige Überprüfung der Situation
auch mit Bezug auf die kranke Kuh durch die Erstinstanz erwartet.
Hinsichtlich der kranken Kuh sind im Laufe des Beschwerdeverfahrens
zusätzliche Tatsachenelemente geliefert worden. So hat der Beschwer-
degegner in seiner Stellungnahme vom 12. Oktober 2012 das Attest vom
Veterinärarzt T._______, vom 28. September 2012 beigelegt. Gemäss
dieser Bescheinigung wurde die kurzfristige Anbindung der Kuh in einem
separaten Raum vom Tierarzt angeordnet, damit das Risiko einer Vertei-
lung der eventuell vorhandenen Keime, Viren, Parasiten im Laufstall ver-
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hindert werden könne. Das Attest bezieht sich auf eine Anordnung vom
5. Februar 2011 betreffend "Geburtshilfe bei der Fehlgeburt".
Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Erstinstanz an-
lässlich der verfügten Kürzung der Direktzahlungen das Tierarztattest
nicht berücksichtigen konnte, auch weil es nachträglich erst im Rahmen
des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens ausgestellt bzw. beigebracht
wurde. Obwohl der Erstinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren
Gelegenheit gegeben wurde, sich zur Vernehmlassung des Beschwerde-
gegners zu äussern, hat sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch ge-
macht. Zwar hat der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung zur
tierärztlichen Anordnung Stellung genommen und daraus geschlossen,
dass kein zwingender Grund für das Anbinden der Kuh bestanden habe.
Selbst wenn eine Würdigung des Sachverhalts unter Einbezug des Tier-
arztattestes im Rechtsmittelverfahren möglich wäre, würde dies aber
nichts am Umstand ändern, dass sich die Erstinstanz bisher noch nicht
mit dem genannten Beweismittel hat auseinandersetzen können. Deshalb
erscheint es in diesem Fall sachgerecht, wenn die mit den örtlichen Ver-
hältnissen besser vertraute und sachlich kompetente Behörde dem Tier-
arztattest im Rahmen der Neuberechnung der zu kürzenden Direktzah-
lungen Rechnung trägt und über diese Angelegenheit noch entscheidet,
nicht zuletzt weil die Beantwortung dieser Frage einen Einfluss auf die
Höhe des Kürzungsbeitrags haben könnte.
Hinsichtlich der Unterlagen, auf welche sich die Verfügung der Erstin-
stanz stützt, macht die Vorinstanz geltend, diese hätten lediglich der Tier-
schutzkontrolle gedient, zumal keine BTS-Kontrolle stattgefunden habe
und anhand dieser Unterlagen lasse sich nicht feststellen, ob eine Aus-
nahmeregelung gemäss Anhang 1 der Ethoprogrammverordnung vorge-
legen hätte. Entgegen diesen Behauptungen der Vorinstanz ist der Verfü-
gung vom 24. November 2011 zu entnehmen, dass anlässlich der Kon-
trolle des Veterinäramts ein Verstoss gegen das Tierschutzgesetz und die
Ethobeitragsverordnung festgestellt wurde. In der Vernehmlassung zum
Rekurs vom 25. Januar 2012 brachte die Erstinstanz zum Ausdruck, dass
Anhang 1 der Ethoprogrammverordung die Haltung von Kühen im
Anbindestall nicht zulasse sowie dass beim Betrieb des Beschwerdegeg-
ners keine Sonderbewilligung vorgelegen habe. Die Bemerkungen der
Vorinstanz erweisen sich demnach als nicht ganz zutreffend.
4.
In Anbetracht der vorgehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Vorins-
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Seite 21
tanz die Ethoprogrammverordnung nicht korrekt angewendet hat, indem
sie die Separierung und Unterbringung einer brünstigen Kuh in einem
Anbindestall als zulässig erachtete.
Mithin ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
der Vorinstanz vom 18. September 2012 aufzuheben. Die Sache ist an
die Erstinstanz zur Neubeurteilung der Kürzung der Direktzahlungen im
Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Sie wird zu berücksichtigen ha-
ben, dass die Anbindung der brünstigen Kuh rechtswidrig war und hat für
ihren Kürzungsentscheid neu dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
für die kranke Kuh eine veterinärärztliche Anordnung bestand. Dabei wird
sie prüfen müssen, ob und mit welchen Auswirkungen auf die Kürzungs-
höhe das veterinärärztliche Attest zu berücksichtigen sein wird.
5.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der
unterliegenden Partei. Gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG haben Vorinstanzen
oder Bundesbehörden jedoch keine Verfahrenskosten zu tragen. Unter
Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles, namentlich
dass das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Ent-
scheids des Departements durch das beschwerdeführende Amt in die
Wege geleitet wurde, aber auch, dass das Verfahren vor der Vorinstanz
vom Beschwerdegegner veranlasst und das veterinärärztliche Attest erst
im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und nicht
bereits im erst- oder vorinstanzlichen Verfahren eingereicht wurde, er-
scheint es als gerechtfertigt, dem Beschwerdegegner einen Teil der Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 6 Bst. b des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Nach dem Gesagten werden
die Verfahrenskosten auf Fr. 1'200.– festgelegt und zur Hälfte (Fr. 600.–)
dem Beschwerdegegner auferlegt. Bei diesem Verfahrensausgang wird
keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 7 VGKE).

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Seite 22
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Vorinstanz vom
13. August 2012 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Erstinstanz zur
Neubeurteilung der Kürzung der Direktzahlungen im Sinne der Erwägun-
gen zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden zur Hälfte (Fr. 600.–) dem
Beschwerdegegner auferlegt. Der Betrag von Fr. 600.– ist innert 30 Tagen
ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs-
schein);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 2012-09-04/95; Gerichtsurkunde);
– die Erstinstanz (Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For-
schung WBF (Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Corrado Bergomi


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Seite 23

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. Dezember 2013