B-4710/2009 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / K...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4710/2009
Urteil vom 29. März 2011
Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Jean-Luc Baechler, Eva Schneeberger;
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl.
Parteien T._______ AG in Liquidation
,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /
Konkurseröffnung.
B-4710/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK, seit dem 1. Januar 2009
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz) wurde im
Sommer 2008 durch die Meldung eines Marktteilnehmers auf die
T._______ AG (Beschwerdeführerin) aufmerksam und eröffnete
daraufhin eine Untersuchung, um zu klären, ob die Gesellschaft einer
nach Banken-, Börsen- oder Kollektivanlagegesetz bewilligungspflichtigen
Tätigkeit nachgeht. Zu diesem Zweck ersuchte sie die
Beschwerdeführerin am 22. August 2008 um Informationen und
Unterlagen zu ihrer Geschäftstätigkeit. Die Beschwerdeführerin erteilte
die verlangten Auskünfte am 23. September 2008 schriftlich und stellte
der Vorinstanz gleichzeitig Unterlagen zu. Am 29. Oktober 2008 gab die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, sich zu einem
provisorisch erstellten Sachverhalt zu äussern, wovon diese nicht
Gebrauch machte. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin der
Vorinstanz auf deren Anfragen hin mehrmals Dokumente zu und erteilte
ihr Auskünfte. Am 11. Mai 2009 wurde die Vorinstanz von einem
Marktteilnehmer dahingehend informiert, dass sich Bonds der
Beschwerdeführerin im Umlauf befänden.
B.
Mit sofort vollstreckbarer Verfügung vom 13. Juli 2009 stellte die
Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegennehme und damit gegen das Bankengesetz
verstosse. Gleichzeitig ordnete sie die Konkurseröffnung über die
Beschwerdeführerin an (Zeitpunkt: 14. Juli 2009, 08:00 Uhr) und setzte
RA Dr. Daniel Hunkeler sowie RA Salvatore Petralia als
Konkursliquidatoren ein.
Ihre Verfügung begründete die Vorinstanz damit, dass die
Beschwerdeführerin Emittentin einer Medium Term Note (MTN) über den
Betrag von US$ 400 Mio. sei, welche in Bonds à US$ 100'000.–
gestückelt sei. Die Emission der MTN datiere vom 17. Januar 2007 und
laute auf den Nominalbetrag. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 3a
Abs. 3 Bst. b BankV seien Anleihensobligationen und andere
vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen
oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion zwar nicht mit der
Annahme von Publikumseinlagen gleichgestellt. Die in Art. 3a Abs. 3
Bst. b BankV statuierte Ausnahme, wonach Anleihensobligationen keine
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Publikumseinlagen darstellten, komme aber nur zum Tragen, sofern die
Erfordernisse der Prospektpflicht i.S.v. Art. 1156 OR i.V.m. den in
Art. 652a OR gemachten Publizitätsvorschriften erfüllt seien. Wenn die
Information über die Anleihensobligationen nicht diesen
Minimalanforderungen entspräche, sei deshalb von Publikumseinlagen
auszugehen. Der Prospekt der Beschwerdeführerin entspräche den
Anforderungen von Art. 1156 OR i.V.m. Art. 652a OR nicht. So enthalte
der Prospekt lediglich Angaben über die Höhe des Aktienkapitals, nicht
aber über die vermögensrechtliche Situation der Beschwerdeführerin.
Insbesondere seien weder eine Jahresrechnung noch ein
Revisionsbericht oder andere Zwischenabschlüsse im Prospekt
abgedruckt. Ebenso wenig würden Angaben zum im Prospekt erwähnten
"Guarantor" gemacht, was gegen Art. 1156 Abs. 2 OR verstosse. Auch
die von den Art. 1156 Abs. 2 und 1157 Abs. 1 OR verlangten Angaben
zur Vertretung der Anleihensgläubiger gingen aus dem Prospekt nicht
hervor. Schliesslich unterstehe die Beschwerdeführerin seit dem 12. Mai
2009 keiner ordentlichen Revision mehr, was aber gemäss Art. 727
Abs. 1 Ziff. 1 Bst. b OR zwingend sei für eine Gesellschaft, die
Anleihensobligationen ausgeben wolle. Die Beschwerdeführerin erfülle
weder strukturell noch vom Prospekt her die Bedingungen zur Ausgabe
von Anleihensobligationen, weshalb die von ihr beworbenen und
vertriebenen Bonds als Publikumseinlagen zu behandeln seien. Da
Publikumseinlagen nur von bewilligten Banken oder öffentlichrechtlichen
Körperschaften und Anstalten entgegen genommen werden dürften, sei
die Tätigkeit der Beschwerdeführerin mangels Bewilligung illegal i.S.v.
Art. 1 Abs. 2 BankG und Art. 3a Abs. 1 BankV.
Schliesslich sei die Beschwerdeführerin gemäss Art. 25 Abs. 1 BankG
illiquid und ein Sanierungsverfahren nach Art. 28 ff. BankG komme nicht
in Betracht. Aus der geprüften Jahresrechnung 2007 und der ungeprüften
Jahresrechnung 2008 gehe hervor, dass die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft deren Aktiven um Fr. 90'000.– bzw. Fr. 50'000.–
überstiegen, womit eine Überschuldung anzunehmen sei. Zudem habe
die Beschwerdegegnerin beide Geschäftsjahre mit Verlusten
abgeschlossen. Da die Erteilung einer nachträglichen Bankbewilligung
i.S.v. Art. 3 ff. BankG nicht in Betracht komme, könne nur noch der
Konkurs gemäss Art. 33 Abs. 1 BankG über sie eröffnet werden.
C.
Gegen diese Verfügung führt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
23. Juli 2009 Beschwerde und beantragt, die angefochtene Verfügung
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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz
aufzuheben. Weiter stellt sie die Verfahrensanträge, die Vollstreckung der
Ziffern 7 und 8 (Publikation der Konkurseröffnung auf der Internetseite
der Vorinstanz und im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB sowie
Anweisung an das Handelsregisteramt Zug zur Eintragsänderung) sei bis
zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens aufzuschieben und der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem seien die
Handlungen der Konkursliquidatoren auf sichernde und werterhaltende
Massnahmen zu beschränken. Diese vorsorglichen Massnahmen seien
superprovisorisch anzuordnen.
Zur Begründung bringt sie vor, ihre MTN sei in rechtlicher Hinsicht als
Anleihe zu qualifizieren. Anleihen würden von Art. 1 Abs. 2 BankG
ausdrücklich nicht als Publikumseinlagen bezeichnet. Soweit Art. 3a
Abs. 3 Bst. b BankV von der Vorinstanz so ausgelegt werde, dass eine
Anleihe nur dann keine Publikumseinlage darstelle, wenn der Prospekt
den Voraussetzungen von Art. 1156 und Art. 652a OR entspreche, habe
diese Norm keine gesetzliche Grundlage. Entspreche der Prospekt einer
Anleihe im Einzelfall nicht sämtlichen der in Art 1156 und Art. 652a OR
aufgezählten Anforderungen, bedeute dies nicht, dass es sich bei einer
Anleihensobligation rechtlich nicht mehr um eine solche handle und diese
automatisch in eine bewilligungspflichtige Publikumseinlage umqualifiziert
werden könne. Der Anleger sei nicht schutzlos, wenn ein Prospekt
unvollständig sei. Vielmehr greife in diesem Zusammenhang die
Prospekthaftung nach Art. 752 OR. Der Gesetzgeber habe eine amtliche
Prüfung der Effektenausgabe auf dem Primärmarkt abgelehnt, weshalb
keine gesetzliche Grundlage bestehe, um den Schutz der Anleger über
die obligationenrechtlichen Prospekthaftungsschutzbestimmungen hinaus
auszudehnen.
Selbst wenn die Vorinstanz eine Schutzpflicht hätte, wäre die von ihr
ergriffene Massnahme der Konkurseröffnung unverhältnismässig. Sie
hätte die Beschwerdeführerin vor einer Konkurseröffnung auf allfällige
Mängel im Prospekt hinweisen und sie auf die Folgen aufmerksam
machen müssen, damit sie diese hätte korrigieren können. Die
Konkurseröffnung könne nur ultima ratio sein. In diesem Zusammenhang
sei weiter darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt habe. Sie habe der
Beschwerdeführerin lediglich einen Fragebogen sowie drei
Ergänzungsfragen zur Beantwortung zugestellt. Da an den von der
Vorinstanz daraufhin gemachten Sachverhaltsfeststellungen nichts zu
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beanstanden gewesen sei, habe sie es nicht für nötig befunden, weitere
Ausführungen zu machen. Die Vorinstanz habe das Verhalten der
Beschwerdeführerin mit keinem Wort gerügt, weshalb sie nicht habe
voraussehen können, welch gravierende Vorwürfe ihr gemacht würden
und welche Folgen diese für sie haben würden.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 13. August 2009 wies das
Bundesverwaltungsgericht die Anträge um vorsorgliche Massnahmen ab,
soweit diese nicht gegenstandslos geworden waren.
E.
Mit Eingabe vom 14. September 2009 ergänzt die Beschwerdeführerin
ihre Beschwerde und hält an ihren Prinzipalanträgen fest. Sie bringt neu
vor, dass sie bis anhin einen einzigen Bond an eine Drittperson
(X._______N.V.) übertragen, dafür aber kein Geld entgegen genommen
habe.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. Oktober 2009 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie weist
darauf hin, dass sie einem Schreiben der Falcon Private Bank die
Existenz zwei weiterer von der Beschwerdeführerin ausgegebener Bonds
entnehmen könne. Zudem seien im Konkurs entsprechende
Forderungsanmeldungen von Fr. 33'067'930.– eingegangen. Die
Beschwerdeführerin habe sich zum Verfahren vor der Vorinstanz äussern
können, weshalb ihr Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt worden
sei. Die Auslegung von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV durch die Vorinstanz
sei korrekt. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich, dass
eine Anleihensobligation nur dann bestehe, wenn die Voraussetzungen
von Art. 1156 OR und Art. 652a OR erfüllt seien. Dies sei im
Zusammenhang mit dem Anleihen der Beschwerdeführerin nicht der Fall,
weshalb die von ihr ausgegebenen Bonds als Publikumseinlagen zu
qualifizieren seien. Diese Auslegung von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV sei
auch deshalb zutreffend, weil sonst unter Missachtung der Prospektpflicht
mittels Anleihen Gelder entgegen genommen werden könnten, die
Publikumseinlagen gleichkämen und dadurch die Aufsichtspflicht der
Vorinstanz unterlaufen werde. Unter diesen Umständen und aufgrund der
Überschuldung der Beschwerdeführerin sei die Konkurseröffnung die
einzige mögliche Rechtsfolge.
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G.
Mit Replik vom 25. November 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Prinzipalanträgen fest. In Bezug auf die insgesamt drei von ihr
ausgegebenen Bonds hält sie fest, dass sie nach dem ersten Bondanteil
über Fr. 15 Mio. noch einen zweiten Anteil über Fr. 10 Mio. an die
X._______N.V. überwiesen habe. Dieser zweite Bondanteil sei von der
X._______N.V. aufgeteilt und auf zwei Konten anderer Gesellschaften mit
denselben wirtschaftlich Berechtigten überwiesen worden. Die
Beschwerdeführerin habe für keinen dieser Anteile Geld erhalten und die
diesbezügliche Forderung werde bestritten, denn die X._______N.V.
habe die Bonds lediglich treuhänderisch gehalten. Des Weiteren habe die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin nur eine Zusammenfassung des
Sachverhalts zugestellt und dadurch ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. In diesem Zusammenhang erklärt sie die vorinstanzliche
Auslegung von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV abermals für unzulässig und
hält fest, sie werde sofort eine Revisionsstelle einsetzen, sobald sie
wieder handlungsfähig sei. Zudem habe sie nie beabsichtigt Anleihen
auszugeben, ohne sämtliche Voraussetzungen der Prospektpflicht zu
erfüllen. Da sie jedoch bis anhin keine Anleihen öffentlich angeboten
habe, sei diese Feststellung ohnehin nicht massgebend. Zur
Konkurseröffnung bringt sie vor, dass sie kein Interesse an einer
Bewilligung zum Betrieb einer Bank habe und ohne grösseren Aufwand
die Voraussetzungen für die legale Ausgabe von Anleihen schaffen
könne, weshalb die von der Vorinstanz angeordnete Massnahme nicht
nachvollziehbar sei.
H.
In ihrer Stellungnahme vom 22. Dezember 2009 hält die Vorinstanz an
ihren Anträgen fest und bringt im Wesentlichen abermals vor, sie habe
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Zudem sei
ihre Auslegung von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankG nicht überraschend,
weshalb sie die Beschwerdeführerin während des Verfahrens nicht auf
allfällige Konsequenzen habe hinweisen müssen. Die Ausführungen der
Beschwerdeführerin zur Verwendung der Bonds durch die
X._______N.V. seien nicht nachvollziehbar. Vielmehr sei eine
rechtswidrige Entgegennahme von Publikumseinlagen erstellt, weshalb
die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin die einzig mögliche
Rechtsfolge sein könne.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 13. Juli 2009 stellt eine Verfügung
i.S.v. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen, welche von Anstalten des
Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG), worunter jene der
Vorinstanz fällt (vgl. Art. 4 i.V.m. Art. 54 des Bundesgesetzes vom
22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG,
SR 951.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und durch sie
berührt. Sie hat daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung
oder Aufhebung und ist folglich zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Ihre einzige Verwaltungsrätin,
Frau R._______, ist gemäss konstanter Rechtsprechung zur
Beschwerdeführung im Namen der Gesellschaft berechtigt (BGE 131 II
306 E. 1.2.1 m.w.H.).
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63
Abs. 4 VwVG); auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt
(vgl. Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei der von ihr ausgegebenen bzw.
zur Emission vorgesehenen Medium Term Note über US$ 400 Mio.
(MTN, gestückelt in Bonds à US$ 100'000.–), handle es sich um eine
Anleihe, und zwar unabhängig davon, ob die Anforderungen von Art. 3a
Abs. 3 Bst. b der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV,
SR 952.02) i.V.m. Art. 1156 des Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR, SR 220) bzgl. der Prospektpflicht erfüllt seien oder nicht. Es sei
unzulässig, eine Anleihe ohne weiteres als unerlaubte Publikumseinlage
zu behandeln, wenn der Prospekt den Anforderungen von Art. 1156 OR
i.V.m. Art. 652a OR nicht genüge. Diese Vorgehensweise habe keine
gesetzliche Grundlage, da Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom
8. November 1934 (BankG, SR 952.0) die Anleihen von der
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Bankenaufsicht ausnehme, ohne Anforderungen an den Inhalt des
Prospekts zu stellen.
Die Vorinstanz führt aus, schon aus dem Wortlaut von Art. 3a Abs. 3
Bst. b BankV ergebe sich, dass eine Anleihe nur dann als solche
betrachtet werden könne, wenn die Voraussetzungen von Art. 1156 OR in
Bezug auf die Prospektpflicht erfüllt seien. Deshalb obliege es ihr, den
Prospekt inhaltlich zu prüfen. Bestünden Mängel am Prospekt, sei die
Anleihe nach der vorinstanzlichen Praxis als Publikumseinlage zu
behandeln. Ihre Auslegung von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV sei auch
deshalb korrekt, weil sich Markteilnehmer, die unter Missachtung der
Vorgaben zur Prospektpflicht Anleihen ausgeben, andernfalls der Aufsicht
durch die Vorinstanz entziehen könnten, was den Gläubigerschutz
aushebeln würde.
3.
Es stellt sich vorerst die Frage, welche Anforderungen an die gesetzliche
Grundlage einer unselbständigen Verordnung zu stellen sind.
3.1. Art. 5 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) führt das
Rechtsstaatlichkeitsprinzip ein (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008,
Rz. 171). Demnach ist Grundlage und Schranke staatlichen Handelns
das Recht (Art. 5 Abs. 1 BV). Das Erfordernis der Rechtsgrundlage
verankert einerseits das Prinzip der Spezialermächtigung, wonach eine
staatliche Behörde ausschliesslich dann tätig werden darf, wenn hierzu
eine ausreichende Rechtsgrundlage besteht (YVO HANGARTNER, in:
Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Komm., 2. Aufl., Zürich
2008, Art. 5 N 6; sog. Rechtsstaatlichkeitsprinzip im formellen Sinn). Als
Gegenstück zur Spezialermächtigung ist andererseits die Rechtsbindung
der staatlichen Behörden zu nennen, welche sich an das gesetzte Recht
zu halten haben. Die Bindung an das Recht gilt nur für gültige, mit dem
übergeordneten Recht in Einklang stehende Normen (GIOVANNI BIAGGINI,
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Komm.,
Zürich 2007, Art. 5 N 12 f.; sog. Rechtsstaatlichkeitsprinzip im materiellen
Sinn).
3.2. Das von Art. 5 BV aufgestellte Prinzip der Rechtsbindung staatlicher
Behörden wird von Art. 190 BV in Bezug auf die zwingend anwendbaren
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Normen konkretisiert. Demnach sind für das Bundesgericht und die
anderen rechtsanwendenden Behörden ausschliesslich Bundesgesetze
und Völkerrecht massgebend. Die Lehre versteht den in Art. 190 BV
verwendeten Rechtsbegriff des Bundesgesetzes in einem formellen, d.h.
Art. 164 und Art. 165 BV entsprechenden Sinn (YVO HANGARTNER, in:
Ehrenzeller/Malinverni/Schweizer/Vallender, a.a.O., Art. 190 N 12).
Daraus ergibt sich, dass rechtsanwendende Behörden ein Bundesgesetz
selbst dann anwenden müssen, wenn sie dessen Verfassungswidrigkeit
feststellen (BGE 131 II 697 E. 5). Anders als ein Bundesgesetz im
formellen Sinn werden die rechtsetzenden Erlasse unterer
Hierarchiestufen vom Anwendungsgebot in Art. 190 BV nicht erfasst.
Dadurch sind insbesondere Verordnungen i.S.v. Art. 163 Abs. 1 und
Art. 182 Abs. 1 BV – unabhängig davon, ob sie vom Parlament oder vom
Bundesrat erlassen worden sind – durch die rechtsanwendenden
Behörden nicht voraussetzungslos anzuwenden (grundlegend: BGE 104
Ib 412 E. 2 ff.). Einer Verordnung, welche übergeordnetem Recht
widerspricht oder in diesem keine Grundlage findet, ist daher von den
rechtsanwendenden Behörden nach einer vorfrageweisen Prüfung die
Anwendbarkeit zu versagen, sofern sie nicht gesetzes- oder
verfassungskonform ausgelegt werden kann (BGE 103 IV 192 E. 2a ff.;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1566/2007 vom 14. Juli 2008
E. 2.4 ff.).
3.3. Stellt sich – wie vorliegend – die Frage nach der Gesetzmässigkeit
einer durch den Bundesrat erlassenen unselbständigen
Verordnungsbestimmung, so ist vorerst zu prüfen, ob sich diese an den
Umfang der formellgesetzlichen Delegationsnorm hält (PIERRE
TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
2. Aufl., Bern 2007, § 8 N 17). Ob die Verordnungsbestimmung im
konkreten Fall von der Delegationsnorm gedeckt ist, ist durch Auslegung
zu ermitteln, wobei sich das Gericht an den Grundsätzen und Regeln des
übergeordneten Gesetzes zu orientieren hat (BGE 111 V 310 E. 2b). Bei
der Auslegung ist insbesondere darauf zu achten, ob der Gesetzgeber
dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum zur Regelung der
Materie auf Verordnungsstufe gegeben hat. Ist dies der Fall, muss das
erkennende Gericht schon unter Berücksichtigung des
Anwendungsgebots i.S.v. Art. 190 BV den formellgesetzlich
eingeräumten Ermessensspielraum respektieren und darf nicht sein
eigenes Ermessen an Stelle jenes des Bundesrats setzen. Sprengt die
Bestimmung hingegen den Rahmen der dem Bundesrat delegierten
Kompetenzen in offensichtlicher Weise, so ist sie gesetzeswidrig und
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folglich nicht anwendbar (BGE 131 II 562 E. 3.2, BGE 126 II 522 E. 41);
darauf basierende Verfügungen sind aufzuheben (BGE 110 V 252
E. 4bb ff.).
4.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG dürfen Nichtbanken keine
Publikumseinlagen entgegennehmen (Satz 1), wobei der Bundesrat aber
Ausnahmen von diesem Prinzip vorsehen kann, sofern der
Gläubigerschutz gewahrt ist (Satz 2). Satz 3 von Art. 1 Abs. 2 BankG hält
fest, dass es sich bei Anleihen nicht um Publikumseinlagen handelt, ohne
weitere Einschränkungen bzw. Präzisierungen zu machen. Art. 3a Abs. 3
Bst. b BankV nimmt Anleihen und andere vereinheitlichte und
massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht
verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) ebenfalls vom
Begriff der Publikumseinlagen aus, verlangt jedoch zusätzlich, dass die
Gläubiger in einem Art. 1156 OR entsprechenden Umfang informiert
werden.
Vom Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BankG her ist zweifelhaft, ob der
Bundesrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenz ohne zusätzliche
Legitimationsgrundlage weitere Bedingungen für die Ausnahme von
Anleihen von der Bankengesetzgebung aufstellen kann. Die von Art. 1
Abs. 2 BankG stipulierte Ausnahme der Anleihen von der
Bankenaufsichtsgesetzgebung scheint vielmehr generell zu sein. Satz 2
von Art. 1 Abs. 2 BankG, wonach der Bundesrat weitere Ausnahmen vom
Begriff der Publikumseinlagen machen kann, sofern der Gläubigerschutz
gewahrt ist, bezieht sich vom grammatikalischen Verständnis her wohl
nicht auf die Anleihen, da diese in Satz 3 von Art. 1 Abs. 2 BankG separat
geregelt sind (vgl. den sich nicht explizit mit dieser Frage
auseinandersetzenden BGE 121 II 147 E. 3b, welcher generell auf den
Gläubigerschutz verweist).
Da der Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BankG nicht eindeutig ist, und das
Bundesgericht in Fällen gleicher Art nicht explizit auf die Frage nach der
gesetzlichen Grundlage von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV eingegangen ist
(vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 2A.168/1999 vom
17. Juni 1999, E. 3a, publ. in: EBK-Bulletin 38/1999 S. 25 ff.,
BGE 121 II 147), muss auslegungsweise ermittelt werden, ob die in
Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV gemachte Einschränkung, wonach nur solche
Anleihen nicht als bankenaufsichtsrechtlich relevante Publikumseinlagen
gelten, deren Emissionsprospekt die Voraussetzungen von Art. 1156 OR
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erfüllt, in Art. 1 Abs. 2 BankG oder einer anderen Gesetzesbestimmung
eine genügende gesetzliche Grundlage findet.
5.
Im vorliegenden Fall ist insbesondere in historischer Hinsicht eher
fraglich, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat die Kompetenz erteilen
wollte, die in Art. 1 Abs. 2 BankG stipulierte generelle Ausnahme der
Anleihen vom Begriff der Publikumseinlage durch das Einführen von im
Gesetz nicht genannten Bedingungen zu relativieren.
5.1. Der heutige Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BankG wurde im Rahmen des
Folgeprogramms nach der Ablehnung des EWR-Abkommens am
18. März 1994 in das Bankengesetz aufgenommen (AS 1995 246). Der
Botschaft des Bundesrats über das Folgeprogramm nach der Ablehnung
des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 (BBl 1993 I 805 ff., 970)
lässt sich entnehmen, dass der Bundesrat dem Parlament nur die ersten
zwei Sätze von Art. 1 Abs. 2 BankG zur Genehmigung unterbreiten
wollte. Die Norm hätte in diesem Fall die Entgegennahme von
Publikumseinlagen durch Nichtbanken verboten und dem Bundesrat
unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen die Möglichkeit gegeben,
Ausnahmen davon vorzusehen, ohne aber die Anleihen explizit zu
erwähnen. In seiner Botschaft äusserte sich der Bundesrat ansonsten
nicht zu den Anleihen, sondern verwies global auf seine Ausführungen in
der Botschaft II zur EWR-Botschaft über die Anpassung des
Bundesrechts an das EWR-Recht (Zusatzbotschaft II zur EWR-Botschaft)
vom 15. Juni 1992 (BBl 1992 V 520 ff.). Daraus geht hervor, dass der
Bundesrat die Rechtmässigkeitskontrolle von Anleihen nicht der
Bankengesetzgebung bzw. -aufsicht unterstellen wollte. So führte er aus,
die Gläubigerinteressen seien durch das Obligationenrecht gewahrt, und
ausserdem sei eine Gesetzgebung in Bezug auf den Primärmarkt geplant
(BBl 1992 V 696). Die ständerätliche Kommission schlug anlässlich der
Beratung im Ständerat vom 7. Oktober 1993 die Aufnahme des Passus in
Art. 1 Abs. 2 BankG vor, wonach die Auflage von Anleihen nicht als
Entgegennahme von Publikumseinlagen gelte (AB 1993 S 764). Der
Kommissionssprecher begründete den ausdrücklichen Ausschluss der
Anleihen von der Bankengesetzgebung damit, dass es sich um eine
essentielle Finanzierungsmöglichkeit für Unternehmen handle und zudem
bereits eine obligationenrechtliche Regelung bestehe. Sowohl der
Ständerat als am 17. Dezember 1993 auch der Nationalrat genehmigten
die Aufnahme des Passus in Art. 1 Abs. 2 BankG diskussionslos
(AB 1993 N 2494).
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5.2. Umfassend ging der Bundesrat in seiner Botschaft zu einem
Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz,
BEHG) vom 24. Februar 1993 (BBl 1993 I 1369 ff., 1384 f.) auf die
Emission von Wertpapieren und Wertrechten ein. Er hielt fest, dass die
obligationenrechtlichen Regeln zum Prospektzwang und zur
Prospekthaftung lediglich Mindeststandards betreffend Prospektinhalt und
-haftung aufstellten. In Bezug auf die Information der Anleger betreffend
Bilanzklarheit, Aktualität sowie Zukunftsaussichten des Emittenten seien
diese Regeln zu knapp und ihren Pendants in der Europäischen
Gemeinschaft unterlegen. Störend sei zudem, dass die Schutzwirkung
des Obligationenrechts erst dann greife, wenn ein Anleger bereits zu
Schaden gekommen sei. Diese Situation werde allerdings gemildert,
indem die Aufsichtsbehörde (die Vorinstanz, vgl. Art. 3 Abs. 1 BEHG) via
Genehmigung der Reglemente für die Zulassung von Effekten zum
Handel an einer Börse ausführlichere Prospekte für kotierte Wertpapiere
verlangen könne, als nach den obligationenrechtlichen Vorgaben
erforderlich sei (zur Genehmigung der Börsenreglemente: Art. 3 Abs. 2
Bst. a BEHG; zum geforderten Prospektinhalt bei der Kotierung von
Anleihen an der SIX Swiss Exchange: Art. 29 Kotierungsreglement vom
1. Juli 2009 i.V.m. Art. 14 Zusatzreglement für die Kotierung von Anleihen
vom 1. Juli 2009). Damit nahm der Bundesrat in Kauf, dass Wertpapiere
und Wertrechte, die nicht börsenkotiert sind, in Bezug auf den Prospekt
und die Haftung ausschliesslich den obligationenrechtlichen Regeln
unterstehen (zur ausserbörslichen Emission, vgl. MAX BOEMLE/MAX
GSELL/JEAN-PIERRE JETZER/PAUL NYFFELER/CHRISTIAN THALMANN, Geld-,
Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 64 f.). Er
hielt fest, dass mittelfristig ein weitergehender Regelungsbedarf für den
gesamten Primärmarkt bestehe, wobei z.B. eine direkte Kontrolle der
Emissionsprospekte durch die Aufsichtsbehörde vorzusehen wäre
(BBl 1993 I 1385; eine dem amerikanischen Recht nachgebildete sog.
"full disclosure of all material facts"; ROLF WATTER/MICHAEL G. NOTH, in:
Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter, Obligationenrecht II,
3. Aufl., Zürich 2008, Art. 1156 N 7). Der Bundesrat empfahl dem
Parlament trotz der festgestellten Schwächen der obligationenrechtlichen
Regelung von Emissionen bzw. der Prospektpflicht, den Primärmarkt
vorläufig nicht eingehender zu regeln, um die Konkurrenzfähigkeit des
schweizerischen Finanzplatzes gegenüber dem Euromarkt nicht zu
gefährden. Da die Prospektpflicht und -haftung obligationenrechtlich
geregelt seien, wäre eine börsenrechtliche Normierung ausserdem in
rechtssystematischer Hinsicht störend. Eine zukünftige Regelung habe
entweder mittels einer Revision des Obligationenrechts oder über den
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Seite 13
Erlass einer Spezialgesetzgebung zu erfolgen (BBl 1993 I 1386). Das
Parlament folgte dem Bundesrat in Bezug auf die Belassung des
Gläubigerschutzes bei Emissionen im Obligationenrecht (BBl 1995 II
419 ff.); das BEHG wurde entsprechend am 1. Februar 1997 in der vom
Bundesrat vorgeschlagenen Version in Kraft gesetzt (AS 1997 68).
Ebenso wenig war schliesslich eine Änderung der Regeln zur
Prospektpflicht und -haftung Gegenstand der am 1. Januar 2008 in Kraft
getretenen Aktienrechtsreform. Wie der Botschaft des Bundesrats zur
Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im
Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom
19. Dezember 2001 (BBl 2002 3148) zu entnehmen ist, werden in Bezug
auf die Prospekthaftung die bisherigen obligationenrechtlichen Regeln
beibehalten (BBl 2002 3225).
5.3. Da sich Art. 1 Abs. 2 BankG weder dem Wortlaut noch dem
historischen Sinn nach entnehmen liesse, dass der Gesetzgeber
ausschliesslich jene Anleihen von der Bankenaufsicht ausnehmen wollte,
die über einen vollständigen Prospekt i.S.v. Art. 1156 OR (oder deren
ausgebende Gesellschaft allenfalls über die korrekte Besetzung der
Revisionsstelle gemäss Art. 727 OR) verfügen, geht die Lehre einheitlich
von einer fehlenden gesetzlichen Grundlage für Art. 3a Abs. 3 Bst. b
BankV aus. Sie stützt sich dabei auf die Tatsache, dass ein Prospekt
nach den Vorgaben Art. 1156 OR bzw. eine korrekt bestellte
Revisionsstelle gemäss Art. 727 keine konstitutive Merkmale zur
Qualifikation eines Grossdarlehens als Anleihe sind (RASHID BAHAR/ERIC
STUPP, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph
Winzeler (Hrsg.), Bankengesetz, Basler Kommentar, Basel 2005, Art. 1
N 19, DANIEL BODMER/BEAT KLEINER/BENNO LUTZ, Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, Zürich, Stand: 18. Nachlieferung 2009,
Art. 1 N 36, URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das Schweizerische
Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, N 1280).
Ob Art. 1 Abs. 2 BankG eine genügende gesetzliche Grundlage für
Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV darstellt, kann im vorliegenden Kontext indes
offen gelassen werden. Denn wie unten aufzuzeigen sein wird, wurden
durch den Erlass des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG, SR 956.1) die Aufgaben
der Vorinstanz so konkretisiert, dass eine Anordnung wie jene von Art. 3a
Abs. 3 Bst. b BankV durch die formellgesetzlich festgehaltene Zielsetzung
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der Aufsichtsbehörde als von der Normstufe und der Normdichte her
gedeckt erscheint.
6.
Gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des FINMAG am 1. Januar 2009
(Verordnung über die vollständige Inkraftsetzung des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, AS 2008 5205) nahm
die Vorinstanz ihre Tätigkeit auf. Die Vorinstanz entstand aus dem
Zusammenschluss der vormaligen Eidgenössischen Bankenkommission
EBK, des Bundesamts für Privatversicherungen BPV sowie der
Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (Kst GwG), um als
"integrierte Finanzmarktaufsicht" die verschiedenen Facetten des
Finanzmarkts konsistent und einheitlich überwachen zu können (vgl.
Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom
1. Februar 2006, BBl 2006 2829-2916, 2834 f.). Durch den Erlass des
FINMAG als neue Rahmengesetzgebung zur Vereinheitlichung der
Aufsichtsinstrumente für die verschiedenen bereits bestehenden
Finanzmarktgesetze, sollte der Vorinstanz überdies ein Werkzeug zur
effizienten Erfüllung der ihr obliegenden Aufgaben verschafft werden.
Dadurch sollte eine einheitliche und umfassende Finanzmarktaufsicht
geschaffen werden (BBl 2006 2830).
6.1. Die durch die Neustrukturierung der Finanzmarktaufsicht verfolgten
gesetzgeberischen Absichten werden positivrechtlich in Art. 5 FINMAG
festgehalten und dreigliedrig als Schutz der Anleger bzw. der Gläubiger,
der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte sowie des Ansehens des
Finanzplatzes definiert. Diese Ziele sind gemäss dem 1. Satz von Art. 5
FINMAG nach Massgabe der Finanzmarktgesetze zu erreichen, die in
Art. 1 Abs. 1 Bst. a-g FINMAG abschliessend aufgezählt sind und wozu
auch die Bankengesetzgebung gehört. Vorliegend beruft sich die
Vorinstanz bei ihrem Vorgehen insbesondere auf den die
Bankengesetzgebung durchdringenden Gläubiger- bzw. Anlegerschutz,
welcher ausgehebelt würde, wenn eine Gesellschaft unter Umgehung der
Vorschriften zur Prospektpflicht gemäss Art. 1156 OR (bzw. ohne korrekt
besetzte Revisionsstelle i.S.v. Art. 727 OR) Anleihen auflegen würde. Die
Verwirklichung des von der Vorinstanz angesprochenen Gläubiger- bzw.
Anlegerschutzes wird gemeinhin als der eigentliche Zweck der
Bankengesetzgebung angesehen, auch wenn das BankG selbst keinen
Zweckartikel kennt (vgl. etwa CHRISTOPH WINZELER, in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt, Börsengesetz - Finanzmarktaufsichtsgesetz, Basler
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Kommentar, Basel 2011, N 3 zu Art. 5 FINMAG m.w.H.). Als weitere
Zielsetzung der Bankengesetzgebung kommt der Schutz des
Publikumsvertrauens in die Finanzintermediation hinzu (grundlegend:
BGE 111 Ib 126 E. 2a). Auch wenn diese Ziele nicht expressis verbis im
BankG niedergelegt worden sind, so wurden sie durch den Erlass von
Art. 5 FINMAG doch auf eine für bankenrechtliche Sachverhalte direkt
anwendbare formellgesetzliche Grundlage gestellt, indem gemäss Art. 2
FINMAG das FINMAG direkte Anwendung findet, sofern die
finanzmarktrechtlichen Spezialbestimmungen nichts anderes vorsehen.
6.2. Der Gläubiger- bzw. Anlegerschutz als bankenrechtliches Ziel wird in
materieller Hinsicht einerseits als Schutz des Gläubigers bzw. des
Anlegers vor dem Risiko einer Insolvenz der Bank verstanden (BBl 2006
2859). Um dieses Ziel möglichst zu erreichen, müssen eine Bank oder ihr
gleichgestellte Unternehmen Vorkehren in organisatorischer und
finanzieller Hinsicht (Eigenmittel, Liquidität) treffen (RASHID BAHAR/ERIC
STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., Art. 1 N 1). Andererseits
trifft die Banken und ihnen gleichgestellte Unternehmen im Rahmen des
Gläubiger- bzw. Anlegerschutzes zunehmend auch eine (aktive)
Informationspflicht, welche heute allgemein anerkannt ist (vgl. z.B. die
Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung SBVg zu den
Vermögensverwaltungsaufträgen, >
Selbstregulierung > Richtlinien). Die Ansicht, dass zum Gläubigerschutz
zunehmend und analog zum Anlegerschutz auch eine aktive Information
der Gläubiger gehört, rührt daher, dass heute eine Vielzahl verschiedener
Publikumseinlagen besteht und sich der Trend weg vom klassischen
Banksparen hin zu diversifizierten modernen Kapitalanlagen bewegt.
Damit einhergehend haben sich in den letzten Jahrzehnten die
Anforderungen an den Gläubigerschutz erhöht und dessen
Ausprägungen zugenommen. Die Summe marktbezogener
Entscheidungen, die ein Anleger bzw. ein Gläubiger treffen muss, ist
gross und von bedeutender wirtschaftlicher Tragweite (DIETER
ZOBL/CHRISTOPH BLÖCHLINGER, Risiken, Ziele und Massnahmen in der
schweizerischen Kapitalmarktgesetzgebung, in: Rolf H. Weber/Dieter
Zobl (Hrsg.), Risikomanagement durch Recht im Banken- und
Versicherungsbereich, Schweizer Schriften zum Bankenrecht, Bd. 83,
Zürich 2006, S. 33 f.). Beim Anleger- bzw. Gläubigerschutz geht es nicht
in erster Linie darum, die einer Einlage bzw. Anlage inhärenten (Verlust-)
Risiken vom Kunden auf die Bank bzw. den Emittenten abzuwälzen.
Jedoch soll sichergestellt werden, dass der Anleger bzw. der Gläubiger
eine vollständige und korrekte Risikobeschreibung erhält, worauf er
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Seite 16
seinen Entscheid basieren kann. Eine solche ist insbesondere deshalb
wichtig, weil ein Informationsgefälle zwischen der Bank bzw. dem
Emittenten und dem Gläubiger bzw. dem Anleger besteht, welches die
Bank bzw. der Emittent zu seinen Gunsten und u.U. gegen die
Anlegerinteressen ausnützen kann. Aufgrund der Diversifizierung der
Einlage- und Anlageformen hat sich der soeben in qualitativer Hinsicht
umschriebene Begriff des Gläubiger- bzw. Anlegerschutzes auch in
Bezug auf die Bankenaufsichtsgesetzgebung durchgesetzt (MIRJAM
EGGEN, Die schweizerische Prospektpflicht für Effekten – eine
rechtsvergleichende Untersuchung der bestehenden Rechtslage, in:
SZW/RSDA 3/2010, S. 207 f.; DIETER ZOBL/CHRISTOPH BLÖCHLINGER,
Risiken, Ziele und Massnahmen in der schweizerischen
Kapitalmarktgesetzgebung, in: Rolf H. Weber/Dieter Zobl, a.a.O.,
S. 34 f.).
6.3. Auch wenn sich am gesetzgeberischen Grundsatzentscheid, den
Primärmarkt vorläufig nicht umfassend zu regulieren und die Normierung
von Wertpapier- und Wertrechtemissionen sowie die damit verbundene
Rechtmässigkeitskontrolle und Haftung im Obligationenrecht zu belassen,
im Zusammenhang mit dem Erlass des FINMAG nichts änderte (BBl
2006 2829 ff.) bzw. die bisherige liberale Regelung änderungslos
beibehalten wurde (RETO JACOBS, in: Ehrenzeller/Mastronardi/
Schweizer/Vallender, a.a.O., Art. 98 N 6; PHILIPPE A. HUBER, in: Rolf
Watter/Nedim Peter Vogt, Börsengesetz, Komm., 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 2 Bst. d N 19), so kann doch nach den in E. 6.1 und insbesondere
E. 6.2 gemachten Feststellungen zum heutigen Zeitpunkt von einem
Verständnis im bankenrechtlichen Gläubiger- bzw. Anlegerschutz
ausgegangen werden, welcher den dem Bankenrecht unterstellten
Unternehmen eine gewisse Informationspflicht mit Blick auf die von ihnen
ausgegebenen Produkte oder die von ihnen angebotenen Anlageformen
auferlegt. Auch wenn die Prospekthaftpflicht im Obligationenrecht und
somit privatrechtlich geregelt ist, und die Anleihen von Art. 1 Abs. 2
BankG grundsätzlich von der Bankengesetzgebung ausgenommen
werden, so wird Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV, welcher insofern eine
Gegenausnahme zum Ausschlusstatbestand von Art. 1 Abs. 2 BankG
darstellt, als dass er Anleihen, welche ohne einen die Prospektpflicht im
Umfang von Art. 1156 OR berücksichtigenden Prospekt aufgelegt
werden, als Publikumseinlage behandelt, sowohl umfangmässig als auch
vom Konkretisierungsgrad her von Art. 5 FINMAG gedeckt. In diesem
Zusammenhang erscheint denn auch das in Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV
gewählte Abgrenzungskriterium – die Erfüllung der Prospektpflicht i.S.v.
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Art. 1156 OR – als gesetzmässig und als korrekter Anknüpfungspunkt für
den bankenrechtlich vorgesehenen Gläubigerschutz. Wie oben
ausgeführt, wollte der Gesetzgeber grundsätzlich keine amtliche
Vorabprüfung von Anleihen durch die Vorinstanz. Aus diesem Grund
erlaubten Art. 5 FINMAG i.V.m. Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV keine
systematische Vorabkontrolle aller nicht an der Börse aufgelegten
Anleihen durch die Vorinstanz. Jedoch ermächtigt Art. 5 FINMAG die
Vorinstanz, im Rahmen ihres Auftrags (Gläubiger- bzw. Anlegerschutz)
tätig zu werden, wenn sie – wie vorliegend – auf Anleihen aufmerksam
wird, die den Anschein erwecken, missbräuchlich zu sein und die
gesetzlichen Minimalbestimmungen zum Anlegerschutz i.S.v. Art. 1156
OR nicht zu erfüllen. Dass die Vorinstanz Anleihen, deren Prospekt die
Voraussetzungen von Art. 1156 OR nicht erfüllt, als Publikumseinlage
i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG behandelt ist eine logische Folge davon, dass
der Gesetzgeber die Anleihen offensichtlich als Publikumseinlagen
angesehen, jedoch grundsätzlich von der Bankenaufsicht ausgenommen
hat. Warum unter diesen Umständen Anleihensobligationen, die dem
Gläubiger- bzw. Anlegerschutz nicht entsprechen, anders behandelt
werden sollten als unerlaubte Publikumseinlagen, ist nicht ersichtlich
(BGE 121 II 147 E. 3b f.).
6.4. Somit findet Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV seine gesetzliche Grundlage
– wenn nicht in Art. 1 Abs. 2 BankG – jedenfalls in Art. 5 FINMAG und die
Vorinstanz hat ihre Kompetenzen als Aufsichtsbehörde grundsätzlich
nicht überschritten, wenn sie den Anleihensprospekt der
Beschwerdeführerin auf dessen Konformität mit Art. 1156 OR hin geprüft
hat. Soweit die Vorinstanz auch geprüft hat, ob die Beschwerdeführerin
über eine genügende Revisionsstelle i.S.v. Art. 727 OR verfügt, so ist
dieses Vorgehen ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat
ihren Entscheid nicht auf den Verstoss der Beschwerdeführerin gegen
Art. 727 OR abgestellt, sondern lediglich im Rahmen ihrer Kompetenz
gemäss Art. 5 FINMAG festgehalten, die Beschwerdeführerin verfüge
über keine ordentliche Revisionsstelle, was ein weiteres Indiz für die
Rechtswidrigkeit der von ihr ausgegebenen Anleihe darstelle. Schliesslich
kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern die Beschwerdeführerin für
ihre Bonds bereits Gelder entgegen genommen hat: Erstellt ist einerseits,
dass sie ihre Anleihensobligationen auf ihrer Internetseite öffentlich
beworben hat und andererseits, dass die Übertragung mindestens einer
Obligation an eine Drittperson (X._______ N.V.) stattgefunden hat. Allein
schon durch die öffentliche Werbung für die Entgegennahme von Geldern
für ihre Bonds wurde ihr Verhalten gemäss Art. 3 Abs. 1 BankV
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bankenaufsichtsrechtlich relevant (BGE 136 II 43 E. 4.2, BGE 132 II 382
E. 6.3.1). Somit hat die Vorinstanz auch in dieser Hinsicht ihre
Kompetenzen nicht überschritten.
7.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe durch die
Konkurseröffnung über sie den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt,
kann ihr nicht gefolgt werden.
7.1. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, ist die Beschwerdeführerin
überschuldet oder zumindest illiquid, was diese auch nicht bestreitet.
Somit kommt ein Sanierungsverfahren gemäss Art. 28 BankG zum
vornherein nicht in Betracht, weil es insbesondere am
Tatbestandselement der begründeten Aussicht auf eine Sanierung fehlt
und ein genehmigungsfähiger Sanierungsplan i.S.v. Art. 29 ff. BankG
nicht erstellt werden könnte. Hinzu kommt, dass der Vorinstanz in
Anwendung von Art. 3 BankG auch nachträglich keine Bewilligung zum
Geschäftsbetrieb als Bank erteilt werden könnte. So verfügt die
Beschwerdeführerin weder über die dazu notwendigen
Organisationsstrukturen gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, noch erfüllt
sie die Eigenkapitalvorschriften nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b BankG. Hinzu
kommt, dass die Beschwerdeführerin ausdrücklich festhält, sie gedenke
nicht, den Betrieb als Bank aufzunehmen.
7.2. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen in Anwendung von
Art. 33 BankG die Liquidation angeordnet hat, ging sie gesetzmässig vor
und verstiess nicht gegen das Verhältnismässigkeitsgebot i.S.v. Art. 42
VwVG. Vielmehr basiert die Konkurseröffnung auf einer gesetzlichen
Grundlage und ist geeignet, die Anleger und Gläubiger nach den
Vorgaben von Art. 5 FINMAG zu schützen. Da die Beschwerdeführerin
wie erwähnt zumindest illiquid ist und über keinerlei Organisationsstruktur
verfügt, die sie zur Ausgabe von Anleihen oder alternativ dazu zum
Betrieb einer Bank berechtigen würden, ist die Konkurseröffnung das
erforderliche Mittel, um einen adäquaten Gläubigerschutz zu erreichen.
Mildere Mittel sind hingegen keine ersichtlich. Schliesslich ist die von der
Vorinstanz ergriffene Massnahme sowohl angemessen als auch
zumutbar: Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie könne
problemlos wieder eine Revisionsstelle einsetzen und den nicht Art. 1156
OR entsprechenden Prospekt den gesetzlichen Voraussetzungen
anpassen, kann deshalb nicht gefolgt werden, weil diese
Voraussetzungen bereits bei der Auflage der Anleihe hätten erfüllt sein
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Seite 19
müssen und aufgrund ihrer finanziellen und organisatorischen Umstände
zweifelhaft bleibt, ob sie sich in Zukunft an die gesetzlichen Vorgaben
wird halten können. Gemessen an den Verfehlungen der
Beschwerdeführerin ist das Verhältnis zwischen den von der Vorinstanz
ergriffenen Mitteln und der Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin
adäquat und die Konkurseröffnung somit verhältnismässig.
8.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, die Vorinstanz habe
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr lediglich
einen Fragebogen, drei Ergänzungsfragen sowie einen nicht zu
beanstandenden provisorischen Sachverhalt zwecks Äusserung
zugestellt habe, kann ihr nicht gefolgt werden.
8.1. Gemäss der Rechtsprechung und Lehre zu Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) muss das rechtliche Gehör so gewährt werden, dass
sich die von einem Verwaltungshandeln betroffene Partei zu allen
wesentlichen Sachverhaltselementen äussern kann und mit ihren
Vorbringen auch gehört wird (grundlegend: BGE 111 Ia 273 E. 2c;
BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 29 N 22 f.). Die
Beschwerdeführerin hatte die Gelegenheit, einen umfangreichen
Fragenkatalog zu beantworten, der ihr die Möglichkeit gab, umfassend
über ihre Struktur und Aktivitäten Bescheid zu geben. Zudem stellte die
Vorinstanz Ergänzungsfragen, womit die Beschwerdeführerin abermals
die Gelegenheit hatte, Auskunft zu geben und ihren Standpunkt
darzustellen. Schliesslich konnte die Beschwerdeführerin zum
provisorischen Sachverhalt Stellung beziehen. Die provisorische
Sachverhaltsdarstellung gestützt auf den Fragebogen erscheint dem
erkennenden Gericht als vollständig. Zudem unterstanden alle drei
Äusserungsmöglichkeiten keinerlei Restriktionen. Vielmehr konnte sich
die Beschwerdeführerin frei und grundsätzlich so umfassend wie
erwünscht äussern. Schliesslich kann auch dem Vorbringen, wonach der
Beschwerdeführerin nicht bewusst gewesen sei, welch gravierenden
Vorwürfe ihr gemacht würden, nicht gefolgt werden. Vielmehr steht
bereits im ersten Abschnitt des Fragebogens, dass die
Beschwerdeführerin als juristische Person eventuell der
Bankengesetzgebung unterstehe, weshalb sie zur Auskunftserteilung
verpflichtet sei und im Unterlassungsfall Gefängnis oder eine Busse bis
B-4710/2009
Seite 20
zu Fr. 1 Mio. zu gewärtigen habe. Sie hätte somit auch ohne besonderes
juristisches Vorwissen erkennen können, dass ihr Sanktionen drohen,
sofern bei ihr nicht bewilligte, der Bankengesetzgebung unterstehende
Handlungen festgestellt werden sollten.
8.2. Unter den soeben aufgezeigten Umständen ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
verletzt haben sollte. Wenn die Beschwerdeführerin insbesondere zum
provisorischen Sachverhalt keine Stellung bezogen hat, so ist dies ihr
Recht, wobei sie sich aber die Folgen eines Äusserungsverzichts selber
zuzuschreiben hat.
9.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
10.
10.1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin als
unterliegende Partei zu betrachten. Sie hat somit die Verfahrenskosten
für das mit Zwischenverfügung vom 13. August 2009 abgewiesene
Gesuch um superprovisorische bzw. vorsorgliche Massnahmen sowie für
das vorliegende Urteil zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Verfahrenskosten für die Zwischenverfügung vom 13. August 2009
werden gemäss Art. 1 i.V.m. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 500.–
festgesetzt. Die Verfahrenskosten für das vorliegende Urteil werden in
Anwendung der genannten Bestimmungen auf Fr. 2'500.‒ festgesetzt.
Die somit insgesamt Fr. 3'000.‒ ausmachenden Verfahrenskosten
werden mit dem am 5. August 2009 geleisteten Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 3'000.– verrechnet.
10.2. Unterliegenden Parteien wie der Beschwerdeführerin wird gemäss
Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario keine Parteientschädigung
zugesprochen. Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat laut Art. 7 Abs. 3
VGKE auch bei Obsiegen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
B-4710/2009
Seite 21
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten von insgesamt
Fr. 3'000.‒ auferlegt. Diese werden mit dem am 5. August 2009 bezahlten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
3.
Parteientschädigung wird keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Kaspar Luginbühl
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Seite 22
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 4. April 2011