B-4717/2010 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - öffentliches Beschaffungswesen - Kurierdienst BAG

Abtei lung II
B-4717/2010
{T 0/2}
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Y._______ GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit BAG, 3003 Bern,
Vergabestelle,
X._______ AG,
vertreten durch Fürsprecher A._______,
Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin,
öffentliches Beschaffungswesen - Kurierdienst BAG
(aufschiebende Wirkung).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4717/2010
Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG, Vergabestelle, Vergabebehörde)
schrieb am 12. November 2008 unter dem Projekttitel "Kurierdienst
BAG" im offenen Verfahren Dienstleistungen der Kategorie "Land-
verkehr einschliesslich Geldtransport und Kurierdienste ohne Post-
verkehr" im Raum Bern aus (Schweizerisches Handelsamtsblatt,
SHAB, Nr. 220/2008). Bis anhin waren diese zum einen Teil durch die
X._______ AG (Zuschlagsempfängerin und Beschwerdegegnerin im
vorliegenden Verfahren B-4717/2010), zum anderen durch die
Y._______ GmbH (Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren)
erbracht worden.
B.
Neben drei weiteren Anbieterinnen reichten sowohl die Beschwerde-
führerin als auch die Beschwerdegegnerin Offerten ein. Am 2. Februar
2009 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die Beschwerde-
führerin, worauf ihn die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom
9. Februar 2009 beim Bundesverwaltungsgericht anfocht. Dieses er-
wog in seinem Urteil B-891/2009 vom 5. November 2009 namentlich,
die Vergabestelle habe das Transparenzgebot verletzt, indem sie bei
der Offertevaluation zum Teil nicht vorgängig bekanntgegebene Zu-
schlagskriterien verwendet und das Gewicht der in der Ausschreibung
bekanntgegebenen Zuschlagskriterien nachträglich geändert habe.
Ihre Auswertung der Angebote mit Hilfe eines vorgefertigten,
standardisierten Beurteilungsrasters sei überdies nur schwer nach-
vollziehbar, zumal sich dieses Raster nicht an den publizierten Ver-
gabekriterien orientiere. Auch darin liege ein Verstoss gegen das
Transparenzgebot. Als Verletzung des Transparenzgebotes zu werten
sei ausserdem die vorgängig nicht angekündigte Einbeziehung eines
Qualitätssicherungsnachweises in Form eines ISO-Zertifikates bei der
Evaluation der eingereichten Angebote.
Entsprechend hob das Bundesverwaltungsgericht den Zuschlag vom
2. Februar 2009 auf und wies die Sache zur Neuevaluation des
wirtschaftlich günstigsten Angebotes im Sinne seiner Erwägungen an
die Vergabestelle zurück. Dabei stellte es das Gericht der Vergabe-
behörde frei, ob sie gestützt auf die vorhandenen Akten direkt zu
neuer, gesetzeskonformer Evaluation und Zuschlagserteilung
schreiten oder die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin
Seite 2
B-4717/2010
vorab auffordern wolle, ihre Offerten in Kenntnis sämtlicher (allenfalls
noch bekanntzugebender) Vergabekriterien sowie ihrer Gewichtung
nachzubessern. Gegen dieses Urteil wurde kein Rechtsmittel ergriffen.
C.
Am 12. März 2010 lud die Vergabestelle die Beschwerdeführerin und
die Zuschlagsempfängerin ein, "auf der Basis der Ausschreibung vom
29. Oktober 2008 [recte: 12. November 2008] und der vorliegenden,
präzisierten Informationen eine detaillierte Offerte zu unterbreiten".
Beide reichten daraufhin erneut ein Angebot ein; dasjenige der Be-
schwerdeführerin datiert vom 20. April 2010, dasjenige der Zu-
schlagsempfängerin vom 22. April 2010.
D.
In einem Schreiben vom 8. Juni 2010 ("Bekanntmachung des Zu-
schlages im offenen Verfahren") teilte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin mit, das von ihr unterbreitete Angebot habe aufgrund
der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien
und im Vergleich zu der anderen eingereichten Offerte nicht berück-
sichtigt werden können. Am 9. Juni 2010 veröffentlichte sie den Zu-
schlag auf , wobei sie als Begründung Folgendes festhielt:
"wirtschaftlich günstigstes Angebot gemäss Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung vom 12. November 2008 sowie die Einladung zur An-
gebotsabgabe vom 12. März 2010".
E.
Mit Eingabe vom 29. Juni 2010 focht die Beschwerdeführerin den Zu-
schlagsentscheid vom 9. Juni 2010 beim Bundesverwaltungsgericht
an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. In der Hauptsache: Es sei der Entscheid vom 9. Juni 2010 aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
2. Vorsorgliche Massnahmen: Es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Bis zum Entscheid über die vorsorglichen Mass-
nahmen sei die Vergabestelle sofort aufzufordern, alle Vollzugsvor-
kehrungen zu unterlassen, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zu-
schlagsempfängerin.
3. Aktenedition: Es seien die entscheidrelevanten Akten der Beschwerde-
führerin zur Prüfung herauszugeben, soweit dies nicht durch den legitimen
Schutz der Geheimniswahrung ausgeschlossen ist. Der Beschwerde-
führerin sei darauf eine Frist zu setzen, um die Beschwerde allenfalls zu
vervollständigen."
Seite 3
B-4717/2010
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin zusammenfassend vor,
sie sei der Auffassung, dass die Vergabestelle bei der Bewertung der
Kriterien ihr Ermessen zu weit zurückgebunden und damit eine
Rechtsverletzung begangen habe (Ermessensunterschreitung). Die
Vergabestelle sei der Meinung gewesen, sie dürfe nur die Punkte 0, 20
und 40 verteilen, während ihr eigenes Punkteschema auch eine
differenzierte Beurteilung mit Punkten zwischen 0 und 40 erlaubt, ja
sogar präjudiziert habe. Für den Fall, dass das Bundesverwaltungs-
gericht zum Schluss komme, die Vergabestelle habe aufgrund ihres
eigenen Bewertungsschemas tatsächlich nur 0, 20 oder 40 Punkte
vergeben dürfen, sei die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass ein
solches Punkteschema willkürliche Ergebnisse produziere. Es sei zu
grob und erlaube deshalb keine ernsthafte, differenzierte Beurteilung
in einem Verfahren, das der Transparenz zu dienen habe.
Der Entscheid sei schon deshalb an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen, weil er Grundsätze formeller Natur verletze. Die Be-
schwerdeführerin habe aber auch Grund zur Annahme, dass eine
korrekte, skalenoffene Bewertung in der Sache auch einen anderen
Entscheid – nicht zugunsten der Zuschlagsempfängerin – prä-
judizieren würde. Mit dem starren Punktesystem habe sich die Ver-
gabestelle nämlich ohne Not in ein Korsett begeben, das ihr viel zu
eng sei und keine differenzierte Bewertung der Angebote, ihrer
Stärken und ihrer Schwächen, erlaube. Sinn dieser Beschwerde sei
es, der Behörde ihren Ermessensspielraum wieder zuzuweisen und
eine korrekte, differenzierte Bewertung zu erfahren; dies zunächst bei
den Kriterien "Preis" und "abgeschlossene Prozesszertifizierung".
Aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen sehe die Be-
schwerdeführerin aber auch einen von der Behörde unbenutzten Frei-
raum bei der Festlegung der Punktezahl für die offeneren Kriterien
"Termintreue", "Flexibilität" und "Ausführung", bei letzterem ins-
besondere beim Unterkriterium "Servicebereitschaft".
F.
Durch Verfügung vom 30. Juni 2010 ordnete das Bundesverwaltungs-
gericht an, dass bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens prä-
judizieren können, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zu-
schlagsempfängerin, zu unterbleiben haben.
Seite 4
B-4717/2010
G.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2010 ersuchte das Bundesverwaltungs-
gericht die Vergabebehörde, bis zum 14. Juli 2010 zum Antrag der
Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Gleichzeitig räumte es der
Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit ein, sich bis zum 14. Juli 2010
ebenfalls zu diesem Antrag vernehmen zu lassen. Dabei hielt es fest,
die Zuschlagsempfängerin werde – insbesondere in Bezug auf das mit
der Parteistellung verbundene Kostenrisiko – als eigentliche Gegen-
partei behandelt, sofern sie in diesem Verfahren formelle Anträge
stelle. Aufgrund eines Gesuchs der Zuschlagsempfängerin vom 2. Juli
2010 erstreckte das Bundesverwaltungsgericht die Frist zur Stellung-
nahme durch Verfügung vom 5. Juli 2010 bis zum 28. Juli 2010.
Die Vergabestelle äusserte sich mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2010
zum prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin, es sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei sie dessen
Abweisung unter Kostenfolge beantragte.
In ihrer Eingabe vom 28. Juli 2010 stellte die Zuschlagsempfängerin
das Rechtsbegehren, der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die von der Zu-
schlagsempfängerin im Rahmen des Vergabeverfahrens eingereichten
Unterlagen seien von der Akteneinsicht auszunehmen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolge.
H.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde (bzw. vorliegend auf einen prozessleitenden Antrag) einzu-
treten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1, mit Hinweisen; BVGE 2008/48,
nicht publizierte E. 1.2). Ist davon auszugehen, dass auf die Be-
schwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann, dringt
die Beschwerdeführerin mit prozessualen Anträgen von vornherein
Seite 5
B-4717/2010
nicht durch (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-
4860/2010 vom 30. Juli 2010 E. 2 und B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2.2. i.V.m. E. 3.1).
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs.
1 i.V.m. Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 16. Dezember 1994, BöB, SR 172.056.1). Dabei
entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). Für das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das
Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.2 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruk-
tionsrichter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den
Materialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als
lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative
des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE
2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2). Dies ist umso weniger anzu-
nehmen, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreier-
besetzung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur
Folge hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Angesichts der
in der Regel herausragenden Bedeutung des Entscheides über die
aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BöB; PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 1. Bd., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 413; JEAN-
BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés
publics, Fribourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den
Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hin-
reichenden Legitimationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht
(BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2, Zwischenentscheide des
Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 1.3 und
B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustimmend:
Seite 6
B-4717/2010
MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86 ff.). Auch im vorliegenden Ver-
fahren ist nach dem Gesagten der Antrag um Gewährung der auf -
schiebenden Wirkung durch den Spruchkörper zu beurteilen.
1.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB).
Gegenstand der Beschaffung "Kurierdienst BAG" ist ein Dienst-
leistungsauftrag (Landverkehr) im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB.
Eine Ausnahme nach Art. 3 BöB liegt nicht vor. Der gemäss Art. 6 BöB
i.V.m. Art. 1 lit. b der zum Zeitpunkt des angefochtenen Zuschlagsent-
scheides in Kraft stehenden (vgl. Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-4860/2010 vom 30. Juli 2010 E. 3.1.4) Verordnung
des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010 vom
11. Dezember 2009 (AS 2009 6573) für Dienstleistungsaufträge
massgebliche Schwellenwert von Fr. 248'950.– wird im vorliegenden
Fall überschritten (Preisspanne laut Ziff. 3.2 der (ursprünglichen) Zu-
schlagspublikation vom 3. Februar 2009, veröffentlicht im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 22/2009 vom
3. Februar 2009: Fr. 276'094.– bis 777'544.–). Demnach sind die
Regeln des BöB auf den hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden.
1.4 Als beim Zuschlag nicht berücksichtigte Offerentin ist die Be-
schwerdeführerin gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde be-
rechtigt. Frist und Form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG).
1.5 Der prozessleitende Antrag um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ist daher zu behandeln.
1.6 Gegenstand dieses Zwischenentscheides bildet allein die Frage
der aufschiebenden Wirkung. Über das Akteneinsichtsgesuch und die
zwecks allfälliger Vervollständigung der Beschwerde beantragte Nach-
fristansetzung wird mit separater Verfügung zu befinden sein.
2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor,
dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt. Das
Bundesverwaltungsgericht kann diese jedoch auf Gesuch hin erteilen
(Art. 28 Abs. 2 BöB).
Seite 7
B-4717/2010
2.1 Das BöB selbst nennt die Kriterien, welche beim Entscheid über
die aufschiebende Wirkung zu berücksichtigen sind, nicht. Es können
jedoch diejenigen Grundsätze übernommen werden, welche Recht-
sprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
aufgrund einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, welche
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 117 V 185
E. 2b, 110 V 40 E. 5b, 106 Ib 115 E. 2a, 105 V 266 E. 2; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich 2006, N. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II,
2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Die Behörde beschränkt sich dabei auf
eine prima-facie-Beurteilung. Diese Überlegungen sind grundsätzlich
auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens massgebend.
Dass der Suspensiveffekt im BöB, anders als im VwVG, nicht von
Gesetzes wegen gewährt wird, zeigt, dass sich der Gesetzgeber der
Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und
eine individuelle Prüfung für notwendig erachtete (BVGE 2007/13
E. 2.1, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 2.1, je mit Hinweisen).
2.2 Im Falle eines Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
muss in einem ersten Schritt mittels einer prima-facie-Würdigung der
materiellen Rechtslage geprüft werden, ob die Beschwerde aufgrund
der vorhandenen Akten als offensichtlich unbegründet erscheint. Trifft
dies zu, so ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu
gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zu-
erkannt oder bestehen diesbezüglich Zweifel, so ist aufgrund der er -
wähnten Interessenabwägung zu entscheiden. Dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeent-
scheids kommt dabei erhebliches Gewicht zu (Zwischenentscheide
des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009
E. 2.2, B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 2.2. und B-5838/2007
vom 6. Dezember 2007 E. 3.3, mit Hinweisen). Einzubeziehen sind
nach ständiger Praxis auch die Interessen der Beschwerdeführer
sowie allfällige private Interessen Dritter, insbesondere der übrigen an
einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Ausgangspunkt muss dabei
die Gewährung wirksamen Rechtsschutzes und die Verhinderung von
Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen
(BVGE 2007/13 E. 2.2, mit Hinweisen; Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 2, mit
Hinweisen).
Seite 8
B-4717/2010
3.
In ihrer Einladung zur Angebotsabgabe vom 12. März 2010 nannte die
Vergabestelle folgende Zuschlagskriterien:
Kriterium Gewichtung
(Faktor)
Preis 3
Qualität:
• Fachkompetenz und Referenzen im Sachgebiet (ist
vollständig erfüllt bei mindestens vier Referenzen)
• abgeschlossene Prozesszertifizierung (ist vollständig
erfüllt bei Vorlage eines Zertifikats)
• Vollständigkeit des Angebots
• Organisation und Infrastruktur des Anbieters
3
regionale Verankerung (ist vollständig erfüllt bei Sitz oder
Filiale in Bern)
2
Termintreue:
• zeitliche Kapazität für den Auftrag vorhanden? (ist
vollständig erfüllt bei Bestätigung der vergebenen
Zeiten)
• Können die Startzeiten eingehalten werden?
• Einhaltung der Einreichungsfrist für die Offerte
3
Flexibilität:
• zeitliche Flexibilität für Sonderkuriere (ist vollständig
erfüllt innerhalb einer halben Stunde vor Ort, teilweise
erfüllt innerhalb einer Stunde vor Ort)
• einsatzmässige Flexibilität der Ausführenden bei
Wartezeiten für dringende Geschäfte (ist vollständig
erfüllt bei 20 Minuten und teilweise erfüllt bei 10
Minuten Wartezeit)
3
Ausführung:
• Beurteilung der Machbarkeit
• Wahrscheinlichkeit der Zielerreichung
• Servicebereitschaft
3
Verwaltungserfahrung (ist vollständig erfüllt bei
mindestens drei Mandaten bei der Bundesverwaltung)
1
Unter dem Titel "Taxonomie/Bewertung" führte sie in ihrer Einladung
folgende Tabelle an:
Seite 9
B-4717/2010
Erfüllungsgrad Punkte Total Beschreibung
vollständig erfüllt maximale Punkte 40 Die Anforderung
wird durch das An-
gebot vollständig
erfüllt.
teilweise erfüllt ½ der Punkte 20 Die Anforderung
wird durch das An-
gebot teilweise er-
füllt.
nicht erfüllt, unklar
oder keine Angaben
keine Punkte 0 Die Anforderung
wird durch das An-
gebot nicht erfüllt.
Ergänzend hielt sie fest:
"Sind Unterkriterien aufgeführt, werden für jedes einzelne dieser
Unterkriterien gemäss obenstehendem Bewertungssystem Punkte von
0 bis 40 verteilt und anschliessend die Gesamtpunktzahl durch die
Anzahl Unterkriterien dividiert. Das Ergebnis wird mit dem Ge-
wichtungsfaktor multipliziert und somit die Endpunktzahl für das
jeweilige Kriterium ermittelt (vgl. nachfolgendes Beispiel). Die Summe
dieser Endpunktzahlen ergibt das für den Zuschlag entscheidende
Resultat."
Das im Zitat erwähnte Beispiel einer Bewertung für das Kriterium
"Qualität" sieht wie folgt aus:
Unterkriterien Punkte
Fachkompetenz und Referenzen im Sachgebiet 40
abgeschlossene Prozesszertifizierung 20
Vollständigkeit des Angebots 40
Organisation und Infrastruktur des Anbieters 20
Total Punkte 120
Seite 10
B-4717/2010
Berechnung der Punktzahl pro Kriterium
120 (Total Punkte) : 4 (Anzahl Unterkriterien) = 30 Punkte x 3 (Faktor)
= 90 Punkte
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vergabestelle habe bei
ihrem Entscheid ein Punktesystem verwendet, bei dem für jedes
Kriterium jeweils nur die Punkte 0, 20 und 40 zugeteilt worden seien.
Die Vergabestelle sei der Auffassung, dieses Schema ergebe sich aus
der Einladung zur Angebotsabgabe vom 12. März 2010.
Dem sei entgegenzuhalten, dass sich ein so starres Punktesystem
keineswegs aus der Einladung zur Angebotsabgabe ergebe. Es sei
dort festgehalten, dass bei vollständiger Erfüllung eines Kriteriums 40,
bei teilweiser Erfüllung 20 sowie bei Nichterfüllung 0 Punkte vergeben
werden sollten. Daraus ergebe sich aber nicht, dass etwa bei recht
guter, aber nicht vollständiger Erfüllung nicht beispielsweise 31 Punkte
vergeben werden könnten. Auch das Beispiel einer Bewertung, das auf
Seite 3 der "Einladung" abgedruckt sei, ergebe dieses Bild nicht. Das
Beispiel erscheine zufällig gewählt. Dass mit ihm dem Bewerber mit -
geteilt werden sollte, es würden jeweils allein nur 20 oder 40 Punkte
verteilt, könne nicht angenommen werden. Klar für ein differenziertes
Punkteschema spreche dagegen der sich auf die Unterkriterien be-
ziehende Satz unterhalb der Tabelle zur Taxonomie: "Sind Unter-
kriterien aufgeführt, werden für jedes einzelne dieser Unterkriterien
gemäss obenstehendem Bewertungssystem Punkte von 0 bis 40 ver-
teilt und anschliessend die Gesamtpunktzahl durch die Anzahl Unter -
kriterien dividiert." Könnten Punkte von 0 bis 40 verteilt werden, so
schliesse dies nach allgemeinem Sprachgebrauch etwa auch die Zu-
teilung von z.B. 17 Punkten mit ein.
Es stelle sich auch die Frage, ob ein Punktesystem, das nur drei Zu-
stände kenne (0, 20, 40) genügend differenziert sei, um eine im Sinne
des öffentlichen Beschaffungswesens transparente und willkürfreie
Beurteilung der Offerten durch die Vergabestelle zu erlauben. Die Be-
schwerdeführerin sei der Auffassung, dass ein so simples Punkte-
schema Nähe und Ferne der Angebote untereinander verzerre. Dies
lasse sich leicht anhand der Punktevergabe beim Kriterium Preis
zeigen:
Seite 11
B-4717/2010
Die Vergabestelle habe anlässlich einer Besprechung mit der Be-
schwerdeführerin vom 16. Juni 2010 erklärt, sie habe beim Kriterium
"Preis" der Zuschlagsempfängerin 40 und der Beschwerdeführerin 20
Punkte gegeben. Damit habe die Beschwerdeführerin 50 % der mög-
lichen Punkte erhalten. Im Zusammenhang mit der Erstbeurteilung
habe die Beschwerdeführerin dagegen noch 80 % der Maximalpunkt-
zahl erhalten (zweimal 4 von 5 bzw. total, unter Berücksichtigung der
Gewichtung, 24 von 30 Punkten). Die Zuschlagsempfängerin habe
damals die volle Punktzahl erhalten. In ihrer Eingabe vom 11. August
2009 habe die Vergabestelle sogar noch ausgeführt, der relevante
Preisunterschied liege lediglich bei 15 %.
Die Preisdifferenz zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin
und der Zuschlagsempfängerin sei im Gesamtkontext als gering zu
betrachten. Dies lasse eine Punkteverteilung, welche der Be-
schwerdeführerin gerade einmal 50 % der Punkte der Zuschlags-
empfängerin zuweise, als nicht mehr vertretbar erscheinen.
Man könne sich im vorliegenden Zusammenhang auch fragen, wie
denn die Punktevergabe beim Kriterium "Preis" hätte ausfallen
müssen, wenn das BAG Preisofferten nicht nur von zwei, sondern von
fünf oder gar zehn Offerenten hätte beurteilen müssen. Wie solle man
etwa Preisvorstellungen von Fr. 75'000.–, 90'000.–, 125'000.–,
250'000.– und 300'000.– bewerten, ohne das Gebot der Fairness zu
verletzen und in Willkür zu verfallen, wenn das Punkteschema nur drei
Zustände kenne (40, 20, 0)? Weil das Punkteschema zu wenig
differenziert sei, hätten auch grosse Diskrepanzen zwischen den
offerierten Preisen offensichtlich zu gleicher Punktzahl zwischen den
Konkurrenten führen müssen.
4.2 In seiner Stellungnahme vom 13. Juli 2010 erwiderte das BAG, die
Beschwerdeführerin begründe ihren Antrag auf Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung primär mit einer Verletzung des Transparenz-
gebots und des Willkürverbots. Die Anbieterinnen seien aber ausführ-
lich und detailliert über die Zuschlagskriterien und über die Taxonomie
informiert worden. Insbesondere sei aus der Taxonomie/Bewertung
klarerweise ersichtlich, dass lediglich zwischen drei Erfüllungsgraden
(vollständig erfüllt; teilweise erfüllt; nicht erfüllt, unklar oder keine An-
gaben) unterschieden und dementsprechend entweder 0, 20 oder 40
Punkte verteilt worden seien. Weitere Kategorien, wie z.B. der von der
Beschwerdeführerin angegebene Erfüllungsgrad "recht gute, aber
Seite 12
B-4717/2010
nicht vollständige Erfüllung", ergäben sich aus diesem Schema nicht
und seien auch nie vorgesehen gewesen. Um das Bewertungssystem
für die Anbieterinnen zu veranschaulichen, sei die Einladung zur An-
gebotsabgabe zusätzlich mit einem Beispiel versehen worden, woraus
ebenfalls unmissverständlich hervorgehe, dass lediglich 0, 20 oder 40
Punkte verteilt würden. Ferner sei in Bezug auf die Unterkriterien mit
dem unterhalb der Tabelle "Taxonomie" eingefügten Satz präzisiert
worden, dass "[...] für jedes einzelne dieser Unterkriterien gemäss
obenstehendem Bewertungssystem Punkte von 0 bis 40 verteilt und
anschliessend durch die Anzahl Unterkriterien dividiert" würden. Zum
einen werde damit verdeutlicht, dass auch bei den Unterkriterien nur
zwischen drei Erfüllungsgraden unterschieden werde und somit auch
nur Punkte von 0, 20 oder 40 verteilt würden. Zum anderen werde er-
sichtlich, dass ein einzelnes Unterkriterium aufgrund der an-
schliessenden Division der Gesamtpunktzahl durch die Anzahl Unter-
kriterien weniger ins Gewicht falle als ein Zuschlagskriterium, welches
über keine Unterkriterien verfüge.
Aus dem Gesagten ergebe sich, dass Bedeutung und Tragweite des
Bewertungssystems für die Beschwerdeführerin durchaus erkennbar
gewesen seien. Die Angaben zu den Zuschlagskriterien und zur
Taxonomie seien somit hinreichend bestimmt gewesen; allfällige
Rügen zum Bewertungssystem hätten bereits nach Erhalt der Ein-
ladung zur Angebotsabgabe geltend gemacht werden müssen. Die
vorgebrachten Rügen seien somit verspätet und verstiessen gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben.
Beim Transparenzprinzip gehe es nicht um die inhaltliche Richtigkeit
der im Laufe eines Vergabeverfahrens zu fällenden Entscheidungen
und weiteren Handlungen, sondern darum, deren Voraussehbarkeit
und Nachverfolgbarkeit sicherzustellen. Die eingegangenen Offerten
seien strikte gemäss den angekündigten Zuschlagskriterien und der
Taxonomie bewertet worden. Dies sei auch für die Beschwerdeführerin
voraussehbar gewesen, womit keine Verletzung des Transparenz-
gebots vorliege.
Des Weiteren rüge die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
Willkürverbots, da die Vergabestelle ihr Ermessen zu weit zurück-
gebunden habe (Ermessensunterschreitung). Mit dem verwendeten
Beurteilungsschema habe die Vergabestelle keineswegs auf die Aus-
übung ihres Ermessens verzichtet. Die Differenzierung zwischen drei
Seite 13
B-4717/2010
Erfüllungsgraden lasse genügend Spielraum, um sachliche Unter-
scheidungen zu treffen und den Abweichungen zwischen den beiden
Angeboten Rechnung zu tragen. Willkür liege nicht schon dann vor,
wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zu-
treffender erscheine, sondern erst, wenn der Entscheid offensichtlich
unhaltbar sei. Die beiden Offerten seien bereits nach der ersten
Evaluation sehr nahe beieinander gelegen. An dieser Situation habe
sich auch in der neuerlichen Angebotsprüfung nichts geändert, nur
dass diesmal die Offerte der Zuschlagsempfängerin leicht höher be-
wertet worden sei. Allein aufgrund des knappen Resultats lasse sich
aber nicht auf eine Rechtsverletzung bei der Ermessensausübung
schliessen. Die Behörde habe den ihr zustehenden Ermessensspiel-
raum ausgeschöpft, indem sie dort, wo die Offerten stark voneinander
abwichen, entsprechend unterschiedliche Punktzahlen verteilt habe.
Von einer offensichtlichen Unhaltbarkeit des Zuschlagsentscheids
könne deshalb keineswegs gesprochen werden, womit auch keine
Verletzung des Willkürverbots vorliege.
4.3 Die Zuschlagsempfängerin vertritt in ihrer Stellungnahme vom
28. Juli 2010 die Auffassung, die Beschwerdeführerin vermöge nicht
überzeugend darzulegen, inwiefern die Vergabestelle ein falsches
Punktesystem angewendet oder sonstwie eine Rechtsverletzung be-
gangen haben solle. Ohnehin widerspreche es der allgemeinen
Lebenserfahrung, dass eine Vergabestelle (nota bene nachdem der
Zuschlag durch Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufgehoben
worden und sie zur Neubeurteilung angewiesen worden sei) im selben
Ausschreibungsverfahren zum zweiten Mal eine Rechtsverletzung be-
gehe.
Die Beschwerdeführerin gestehe selbst zu, dass sie nur über un-
genügende und ungesicherte Informationen hinsichtlich des Vergabe-
verfahrens respektive über die konkreten Absagegründe verfüge. Eine
Beschwerde gestützt auf unsichere Informationen und somit letztlich
allein aufgrund von Mutmassungen und Behauptungen zu erheben,
könne nicht wirklich als ernsthaft bezeichnet werden und erscheine
unter diesem Gesichtspunkt als offensichtlich unbegründet.
In der Einladung zur Angebotsabgabe vom 12. März 2010 sei den
Parteien die Möglichkeit eingeräumt worden, Fragen zur Aus-
schreibung bis zum 22. März 2010 schriftlich bei der Vergabestelle
einzureichen. Sodann seien die Parteien seitens der Vergabestelle zu
Seite 14
B-4717/2010
einer gemeinsamen Sitzung, die am 26. März 2010 stattgefunden
habe, eingeladen worden. Anlässlich dieser Sitzung hätten die Herren
C._______ und D._______ (beide Vergabestelle) offene Fragen der
Parteien beantwortet. Die Beschwerdeführerin habe somit mindestens
zweimal die Möglichkeit gehabt, das im Nachhinein beanstandete
Punktesystem, welches ja bereits am 12. März 2010 schriftlich an
beide Parteien übermittelt worden sei, zu hinterfragen bzw. zu
kritisieren.
5.
Entsprechend der Argumentation der Vergabestelle und der Be-
schwerdegegnerin muss zunächst geprüft werden, ob die Be-
schwerdeführerin ihre Rügen gegen das Punktesystem bereits im
März 2010 im Rahmen von Fragen an die Vergabestelle oder anläss-
lich der Sitzung mit dieser hätte vorbringen können und müssen.
5.1 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen
gelten nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags
(lit. b) und der Zuschlag (lit. a). Einwände, welche die Ausschreibung
betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen
einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vor-
gebracht werden (BGE 130 I 241 E. 4.3; vgl. (betreffend Eignungs-
kriterien) Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.3 mit Hinweisen; Entscheid der Eid-
genössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen, BRK, vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in:
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, VPB 66.38, E. 2c/aa mit
Hinweisen); dies gilt jedenfalls in dem Masse, wie Bedeutung und
Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar sind
(MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Ver-
gabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht,
Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 mit Hin-
weisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind
dagegen nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Ver-
fahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in
der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (Entscheid der BRK
vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in VPB 66.38,
E. 3c/cc).
5.2 Laut "Einladung zur Angebotsabgabe" des BAG vom 12. März
2010, welche unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesver-
Seite 15
B-4717/2010
waltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 (siehe ins-
besondere dessen E. 6.3 betreffend Rückweisung zur Neuevaluation)
erging, konnten die Beschwerdeführerin und die Zuschlags-
empfängerin bis am 23. April 2010 neue, detaillierte Offerten "auf der
Basis der erfolgten Ausschreibung vom 29. Oktober 2008 [recte:
12. November 2008] und der vorliegenden, präzisierten Informationen"
einreichen. Letztere finden sich in E. 3 oben. Sie beinhalten ins-
besondere die für die Neuvergabe massgebenden Zuschlagskriterien
(inklusive Gewichtungsfaktoren) und die Bewertungstabelle. Gemäss
Einladungsschreiben des BAG präzisieren sie die (ursprüngliche)
Ausschreibung des hier zur Diskussion stehenden Beschaffungsauf-
trages. Sofern und soweit die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Mängel die Ausschreibung als solche betreffen, stellt sich
die Frage, ob sie bereits nach Erhalt der Einladung vom 12. März
2010, allenfalls im Rahmen der Besprechung mit der Vergabestelle
vom 26. März 2010, in dem Umfang hätten gerügt werden müssen, in
welchem Bedeutung und Tragweite der Anordnungen ohne Weiteres
erkennbar waren. Angesichts der nachfolgenden Ausführungen kann
indessen jedenfalls einstweilen offenbleiben, ob die Einladung vom
12. März 2010 in diesem Sinne einer Ausschreibung gleichkommt.
5.3 Prima facie geprüft werden muss demnach zunächst, ob Be-
deutung und Tragweite des vom BAG angekündigten Bewertungs-
systems ohne Weiteres erkennbar waren.
Einerseits erscheinen Bedeutung und Tragweite des Bewertungs-
systems besonders dann nicht ohne Weiteres erkennbar, wenn man
gewisse in der Tabelle sowie im daran anschliessenden Begleittext
verwendete Ausdrücke wie "maximale Punkte", "Total" und "Punkte
von 0 bis 40" in Betracht zieht. Sie können den Eindruck erwecken, es
würden auch Punktzahlen verteilt, welche nicht exakt 0, 20 oder 40
betragen, sondern irgendwo dazwischen liegen. Was etwa die von den
Verfahrensbeteiligten unterschiedlich interpretierte Formel "Punkte von
0 bis 40" anbelangt, wäre es sicherlich präziser gewesen, "0, 20 oder
40 Punkte" zu schreiben. Auch dürfte das in der Einladung zur Offert -
stellung angeführte Beispiel nicht zwingend dahingehend zu verstehen
sein, dass ausschliesslich Punktzahlen von 0, 20 oder 40 verteilt
würden.
Andererseits konnte – wiederum prima facie beurteilt – genaues, unter
Umständen wiederholtes Durchlesen und Vergleichen des Textes über
Seite 16
B-4717/2010
die Subkriterien mit der Bewertungstabelle unter Hinzuziehung des
Beispiels zwar zum Schluss führen, dass die Vergabestelle effektiv nur
die Punktzahlen 0, 20 oder 40 verteilen würde. Hierfür spricht nament-
lich die Passage "gemäss obenstehendem Bewertungssystem" im
Begleittext über die Unterkriterien. Allerdings konnte dabei nicht un-
bedingt auch vorhergesehen werden, welche Punktzahl das BAG bei-
spielsweise für das Kriterium "Preis" der diesbezüglich zweitplazierten
Anbieterin zuteilen würde (0, 20, 40?) oder dass bei diesem Kriterium
gegenüber der ursprünglichen Ausschreibung eine prozentual wesent-
lich höhere Differenz zwischen den beiden Angeboten resultieren
sollte. Deshalb stellen sich auch hier Zweifel ein, ob Bedeutung und
Tragweite des Bewertungssystems ohne Weiteres erkennbar waren.
5.4 Aus dieser vorläufigen Beurteilung ergibt sich, dass Bedeutung
und Tragweite des Bewertungssystems zur Zeit der Bekanntgabe
desselben durch das BAG jedenfalls nicht ohne Weiteres erkennbar
waren. Demzufolge kann das Begehren um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung nicht mit der Begründung abgewiesen werden,
die vorgebrachten Rügen seien aller Wahrscheinlichkeit nach verspätet
und damit verwirkt.
6.
Mittels einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage muss
nun gestützt auf die vorhandenen Akten darüber befunden werden, ob
die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erscheint.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Ermessensunterschreitung der
Vergabestelle durch Anwendung eines starren, zu wenig
differenzierten Punktesystems sowie einen Verstoss gegen das
Transparenzgebot und das Willkürverbot. Daneben beanstandet sie im
Besonderen die Benotung des Unterkriteriums "abgeschlossene
Prozesszertifizierung" (Zuschlagskriterium "Qualität") bei der Zu-
schlagsempfängerin. Schliesslich macht sie eine Verletzung des recht -
lichen Gehörs durch die Vergabestelle geltend, welche jedoch vom
Bundesverwaltungsgericht selbst behoben werden könne.
6.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum,
in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten
Voraussetzungen eingreift (vgl. Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2 mit Hinweisen).
Ein weites Ermessen kommt ihr nicht nur in Bezug auf die Gewichtung
Seite 17
B-4717/2010
des Preises, sondern auch hinsichtlich der Ausgestaltung des Be-
wertungsmodells zu (Urteil des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom
21. Januar 2004 E. 3.3). Unzulässig wäre das Vorgehen einer Ver-
gabestelle erst dann, wenn der Preis durch die verwendete Be-
wertungsskala gar nicht die bekanntgegebene Gewichtung erhielte
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 4,
2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4 und 2P.111/2003 vom
21. Januar 2004 E. 3.3, je mit Verweis u.a. auf BGE 129 I 313 E. 9.2 f.
und 130 I 241 E. 6.2).
6.3 Eine Ermessensunterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler)
und damit eine Rechtsverletzung liegt vor, wenn eine Verwaltungs-
behörde vom Gesetzgeber vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder
die zur Wahl stehenden Möglichkeiten von vornherein limitiert (OLIVER
ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissen-
berger (Hrsg.): VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 49 N. 30 f. mit
Hinweisen; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
N. 2.185 f. mit Hinweisen; BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-7367/2006 vom 8. August 2007 E. 6).
6.4 Gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB erhält das wirtschaftlich günstigste
Angebot den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien
berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis,
Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der
Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit und technischer Wert (Art. 21
Abs. 1 BöB). Art. 27 der Verordnung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11),
welche die Vergabe öffentlicher Aufträge nach dem BöB regelt (Art. 1
lit. a VöB), steht unter dem Titel "Bewertungssystem" und enthält Aus-
führungsbestimmungen zu Art. 21 BöB. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1
VöB gibt die Auftraggeberin die Reihenfolge aller Zuschlagskriterien
bekannt und gewichtet sie. Zu beachten ist im vorliegenden Kontext
ferner Art. 25 Abs. 3 VöB, wonach die Vergabestelle die bereinigten
Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien bewertet. Weitere,
detailliertere Vorschriften über die Punktevergabe oder das Be-
wertungssystem als solches finden sich weder im BöB noch in der
VöB.
Seite 18
B-4717/2010
6.5 Mit dem BöB bezweckt der Bund unter anderem, das Verfahren
zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauauf-
trägen transparent zu gestalten (Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB). Der Grund-
satz der Transparenz verlangt namentlich, dass die Vergabebehörde
das (relative) Gewicht, das sie den einzelnen Kriterien beizumessen
beabsichtigt, zum Voraus deutlich präzisiert und bekanntgibt (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009
E. 3.3 mit Hinweisen).
6.6 Laut der Tabelle "Taxonomie/Bewertung" unterschied das BAG bei
der Benotung der Zuschlagskriterien drei verschiedene Erfüllungs-
grade, nämlich "vollständig erfüllt", "teilweise erfüllt" und "nicht erfüllt,
unklar oder keine Angaben" (siehe oben E. 3). Wie sich aus der Be-
wertung der Offerten im "Raster zur Beurteilung von Angeboten" vom
7. Mai 2010 ergibt, erhielt die Beschwerdeführerin für das Zuschlags-
kriterium "Preis" mit einem Angebot (inkl. MWST) von Fr. [...] 20 bzw.,
gewichtet, 60 Punkte ("teilweise erfüllt"), die Zuschlagsempfängerin
mit einem solchen von Fr. [...] 40, bzw., gewichtet, 120 Punkte ("voll -
ständig erfüllt").
Zunächst einmal mutet es etwas eigenartig an, beim Kriterium "Preis"
mit der Kategorie des "Erfüllungsgrades" zu operieren, denn wesent-
lich für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ist
nicht die Tatsache, dass die Offerte überhaupt einen Preis beinhaltet,
sondern vielmehr dessen Höhe. Liegen wie hier zwei Offerten vor,
muss die günstigere bei der gewählten Taxonomie hinsichtlich des
Preises als Massstab für den Erfüllungsgrad dienen, sofern die Ver-
gabestelle nicht selbst einen entsprechenden Wert definiert hat, was
hier offensichtlich nicht der Fall war. Bei der zweitplazierten, teureren
Offerte kann das Zuschlagskriterium "Preis" in diesem System zwar,
wie es die Vergabestelle tat, mit "teilweise erfüllt" benotet werden.
Ebensogut liesse es sich aber in die Kategorie "nicht erfüllt, unklar
oder keine Angaben" einreihen. Deshalb könnte das Transparenzgebot
verletzt worden sein, weil anlässlich der Bekanntgabe der Zuschlags-
kriterien und ihrer Gewichtung nicht absehbar war, nach welchen
Kriterien die Offerten, mindestens bezüglich des Preises, genau be-
wertet werden würden. Wegen der formellen Natur des Transparenz-
gebotes wäre der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann
aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler
und Zuschlagserteilung fehlen würde bzw. nicht dargetan wäre (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009
Seite 19
B-4717/2010
E. 6.1 mit Hinweisen). Insofern erscheint die Beschwerde prima facie
nicht als von vornherein unbegründet.
Abgesehen davon bestehen prima facie Zweifel, ob die Taxonomie des
BAG das vorgängig bekanntgegebene Gewicht insbesondere des Zu-
schlagskriteriums "Preis" korrekt abzubilden vermag. Angesichts des
auf drei feste Erfüllungsgrade beschränkten Bewertungsschemas
resultiert bei der Benotung der Offertpreise eine prozentuale Punkte-
differenz (50 %), welche den tatsächlichen Preisunterschied der An-
gebote (Fr. [...] bzw. rund 23 %) erheblich übersteigt. Daher lässt sich
einstweilen die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, dass bei der
Bewertung eine unstatthafte Veränderung in der Gewichtung des Zu-
schlagskriteriums "Preis" eingetreten sein könnte. Vor diesem Hinter-
grund kommen auch Zweifel darüber auf, ob die Vergabestelle nicht ihr
Ermessen unterschritt, indem sie ihr Bewertungsraster auf drei feste
Kategorien (Erfüllungsgrade) beschränkte.
6.7 Zur Benotung des Unterkriteriums "abgeschlossene Prozesszerti -
fizierung" beim Zuschlagskriterium "Qualität" bemerkt die Be-
schwerdeführerin, sie sei ausserordentlich erstaunt, dass das BAG der
Zuschlagsempfängerin hier 20 Punkte gegeben haben solle. Dabei
hebt sie die Tatsache hervor, dass die beiden Bewerberinnen nur bei
den Zuschlagskriterien "Preis" und "Qualität" unterschiedliche Punkt-
zahlen erhielten. Ein Gleichstand sei allein deshalb ausgeschlossen
gewesen, weil das Kriterium "abgeschlossene Prozesszertifizierung"
nur ein Unterkriterium von vieren gewesen sei.
Laut dem "Raster zur Beurteilung von Angeboten" des BAG vom
7. Mai 2010 präsentiert sich die Zusammenfassung der Bewertung der
beiden Angebote folgendermassen:
Zuschlagskriterium Offerte
Beschwerde-
führerin
Offerte
Zuschlags-
empfängerin
1 Preis 60 120
2 Qualität 120 105
3 regionale Verankerung 80 80
4 Termintreue 120 120
5 Flexibilität 120 120
Seite 20
B-4717/2010
6 Ausführung 120 120
7 Verwaltungserfahrung 40 40
Gesamttotal 660 705
Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Tatsache, dass die Zu-
schlagsempfängerin beim Kriterium "abgeschlossene Prozesszerti-
fizierung" nichts wirklich Neues vorgewiesen haben solle, obwohl sie
doch eine Zertifizierung für das erste Quartal 2009 in Aussicht gestellt
gehabt habe, dürfte bei einem differenzierenden, skalenoffenen
Punkteschema Auswirkungen zeigen. Gehe man beim Preis von der
ursprünglichen Beurteilung und von der vom BAG festgestellten
Preisdifferenz aus, so hätte die Beschwerdeführerin ihrer Auffassung
nach bei einem graduell offenen Punkteschema 32 (80 %) bzw. 34
(85 %) Punkte erhalten müssen. Von 15 ursprünglich fehlenden
Punkten wären dann bereits 12 bzw. 14 aufgeholt.
Schliesslich sehe die Beschwerdeführerin Differenzierungspotential
insbesondere bei den Hauptkriterien Termintreue, Flexibilität und Aus-
führung. Die Tatsache, dass hier beide Unternehmen die gleiche
Punktzahl erhalten hätten, sei für die Beschwerdeführerin angesichts
dessen, was die Vergabestelle im vorangegangenen Verwaltungs-
gerichtsverfahren vertreten habe, unverständlich. In diesem Zu-
sammenhang sei auch auf einen Umstand hinzuweisen, der sich im
Laufe des Vergabeverfahrens ergeben habe. In der Einladung zur An-
gebotsabgabe habe die Vergabestelle darauf hingewiesen, die Abhol-
und Lieferzeiten hätten sich geändert, was im Angebot zu berück-
sichtigen sei. Tatsächlich sei im ursprünglichen Verfahren die Aus-
lieferung der Morgenpost bis 11 Uhr vorgesehen gewesen, während
laut Einladung zur Angebotsabgabe neu der "Morgenkurier" seine Tour
bereits um 10.45 Uhr abgeschlossen haben sollte. Die zu beliefernden
Stationen und die Komplexität des Auftrags seien dabei unverändert
geblieben.
Der Verkäufer der Beschwerdeführerin habe deshalb nach Erhalt der
Einladung zur Angebotsabgabe bei der Vergabestelle nachgefragt.
Diese habe ausgeführt, die festgelegten Zeiten beruhten auf Er-
fahrungswerten, die sie mit dem bisherigen Lieferanten, der Zu-
schlagsempfängerin, gewonnen habe. Zufällig habe die Vergabestelle
aber herausgefunden, dass die Zuschlagsempfängerin die ursprüng-
Seite 21
B-4717/2010
lich vorgesehene Zeit gar nicht benötigt habe. Bei einem Rundgang
habe sich nämlich gezeigt, dass der Kurier der Zuschlagsempfängerin
jeweils auf dem Gelände der Vergabestelle noch eine, durch die Ver-
gabestelle letztlich bezahlte, Pause von einer Viertelstunde im Fahr-
zeug einlege, bevor er zur letzten Abgabestation schreite. Um dies zu
unterbinden, habe die Vergabestelle die Zeit dann gekürzt.
Die Beschwerdeführerin müsse also davon ausgehen, dass die Zu-
schlagsempfängerin die Vergabestelle bei der Festlegung und Über-
prüfung der für die Auftragsausführung benötigten Zeit zumindest nicht
optimal beraten habe. Es möge sein, dass sich dieser Umstand bei
einem festen Punkteschema mit nur drei Zuständen (0, 20, 40) nicht
auswirke. Bei einem skalenoffenen Punkteschema wäre dies aber,
etwa beim Kriterium "Servicebereitschaft", zu berücksichtigen.
Mit Blick auf den Nachweis über das Vorliegen eines Qualitäts-
managementsystems erachtete es das Bundesverwaltungsgericht in
seinem Urteil B-891/2009 vom 5. November 2009 (E. 5.6 mit Hinweis)
als fraglich, ob die Berücksichtigung der Mehreignung bei der Vergabe
des Kurierdienstes BAG überhaupt zulässig sei. Angesichts dieser
Erwägung lässt sich prima facie nicht ausschliessen, dass das Argu-
ment der Beschwerdeführerin, ein differenzierteres Punkteschema
müsste die Bewertung des Kriteriums "abgeschlossene Prozesszerti-
fizierung" zu ihren Gunsten verändern, ins Leere stösst.
Was das behauptete Differenzierungspotential (insbesondere) bei den
Zuschlagskriterien "Termintreue", "Flexibilität" und "Ausführung" an-
belangt, so wird dieses in der Beschwerdeschrift nicht näher erörtert,
sondern lediglich vom Hinweis auf das, "was die Vergabestelle im
vorangegangenen Verwaltungsgerichtsverfahren vertreten hat", be-
gleitet. Auf das entsprechende Vorbringen der Beschwerdeführerin
könnte deshalb zumindest vorläufig nicht eingetreten werden.
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geschilderten Begeben-
heit, welche ursächlich für die Änderung der Abhol- bzw. Lieferzeiten
sein soll, müssen einstweilen die pauschalen Bestreitungen in den
Stellungnahmen der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin
berücksichtigt werden. Demnach kann die fragliche Begebenheit ge-
stützt auf die vorhandenen Akten nicht als erstellt gelten, und recht-
liche Schlussfolgerungen daraus verbieten sich wenigstens im
Rahmen dieses Zwischenentscheides.
Seite 22
B-4717/2010
6.8 Demzufolge kann die Beschwerde nach einer prima-facie-
Würdigung der materiellen Rechtslage gestützt auf die vorhandenen
Akten insgesamt nicht als offensichtlich unbegründet bezeichnet
werden, weshalb nun mittels einer Interessenabwägung über die Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung zu befinden ist.
7.
7.1 Mit Blick auf die Interessenabwägung hält die Beschwerdeführerin
fest, im vorangegangenen Jahr habe das Bundesverwaltungsgericht
der heutigen Zuschlagsempfängerin und damaligen Beschwerde-
führerin die aufschiebende Wirkung gewährt. Die Situation sei nach
wie vor etwas komplex, weil beide Anbieterinnen derzeit noch für die
Vergabestelle arbeiteten, sich sozusagen den zu vergebenden Auftrag
teilten. Die damalige Gewährung der aufschiebenden Wirkung habe
diesen Zustand erst einmal zementiert.
Wie seinerzeit die Zuschlagsempfängerin (damals Beschwerde-
führerin) habe auch die Beschwerdeführerin ein eminentes Interesse
daran, die Situation während der Dauer des Verfahrens so zu halten,
wie sie derzeit sei. Das bestehende Auftragsvolumen sei auch für die
Beschwerdeführerin erheblich und von personal- und geschäfts-
politischer Relevanz. Weiter sei zu beachten, dass die Beschwerde-
führerin den bestehenden Auftrag erst einmal aus einem Geflecht von
weiteren Aufträgen herauslösen müsste, wenn die aufschiebende
Wirkung nicht erteilt würde. Ein Kurierunternehmen fahre nämlich nicht
einzelne Aufträge völlig isoliert, sondern integriere diese in Tages-
dienste, die dann von den Mitarbeitern erledigt werden könnten. Dies
werde auch im Rahmen einer Offertstellung, bei der Preisfestlegung,
berücksichtigt. Sollte die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werden,
müsste die Beschwerdeführerin Tagesdienste umschichten und bei
einem später erfolgenden gutheissenden Endentscheid das Gesamt-
system wieder zurückformen. Dies sei praktisch aber nicht möglich. Mit
anderen Worten könnte die Beschwerdeführerin nicht zu dem aktuell
eingespielten System zurückkehren, sondern müsste sich anders und
damit grundsätzlich auch teurer organisieren. Dies stelle aber einen
nicht wiedergutzumachenden Schaden dar.
Dem entgegenstehende Interessen, etwa der Vergabestelle oder der
(heutigen) Zuschlagsempfängerin, seien eher als gering zu ver-
anschlagen. Die Beschwerdeführerin müsse nämlich davon ausgehen,
dass sich alle Parteien mit der seinerzeit vom Bundesverwaltungs -
Seite 23
B-4717/2010
gericht festgelegten Situation, die nun schon eineinhalb Jahre an-
daure, arrangiert hätten. Insbesondere das öffentliche Interesse an
einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides dürfte
kein erhebliches Gewicht (mehr) haben, zumal die Vergabestelle selbst
mit der Umsetzung des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts
relativ lang zugewartet habe. Nach dem Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 5. November 2009 habe die Vergabestelle bis
zum 12. März 2010 (Datum der Einladung zur Angebotsabgabe) ge-
braucht, um ihr Vorgehen festzulegen. In der Zwischenzeit habe sie
befristete Vertragsverlängerungen jeweils mit der (heutigen) Zu-
schlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin vereinbart.
7.2 Das BAG wies in seiner Stellungnahme vom 13. Juli 2010 eben-
falls darauf hin, dass sich die beiden Anbieterinnen zur Zeit den zu
vergebenden Kurierdienst-Auftrag beim BAG teilten. Aufgrund dieser
Situation ergäben sich für das BAG erhebliche Schwierigkeiten.
Solange das Vergabeverfahren nicht abgeschlossen werden könne, sei
das BAG gezwungen, die bestehenden Verträge mit den beiden An-
bieterinnen jeweils mindestens so lange zu erstrecken, bis Klarheit
über den Ausgang des Beschwerdeverfahrens bestehe, da so kurz-
fristig kein anderer Anbieter zur Erbringung dieser Dienstleistungen
einspringen könnte. Insofern hätten beide Anbieterinnen und nament-
lich auch die Beschwerdeführerin finanzielle Vorteile, wenn die auf-
schiebende Wirkung gewährt und somit der Vertragsabschluss auf-
grund des wirtschaftlich günstigsten Angebots verzögert würde.
Dadurch entstehe dem Bund ein erheblicher finanzieller Mehraufwand,
da die wirtschaftlich beste Lösung nicht umgesetzt werden könne und
der in Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB formulierte Zweck unterminiert werde.
7.3 Die Zuschlagsempfängerin führte in ihrer Stellungnahme vom
28. Juli 2010 aus, dem öffentlichen Interesse an einer möglichst
raschen Umsetzung des Vergabeentscheides komme erhebliches
Gewicht zu. Diesem Kriterium sei in casu absolute Priorität einzu-
räumen, da in dem in Frage stehenden Vergabeverfahren bereits seit
über eineinhalb Jahren ein provisorischer Zustand herrsche. Gerade
aufgrund des während langer Zeit andauernden Provisoriums bestehe
seitens der Öffentlichkeit, aber auch seitens sämtlicher involvierter
Parteien das Interesse an einer Klärung respektive Umsetzung des
Vergabeentscheides.
Seite 24
B-4717/2010
Von einem angeblichen Arrangement unter den Parteien könne keine
Rede sein, und dies würde auch Sinn und Zweck einer Ausschreibung
zuwiderlaufen. Vielmehr stehe spätestens seit dem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 5. November 2009 fest, dass der Auf-
trag neu ausgeschrieben und letztlich an einen Anbieter vergeben
werde. Da ein "Endentscheid" dieses Vergabestreites absehbar ge-
wesen sei, hätte die Beschwerdeführerin geschäftspolitisch ent-
sprechend disponieren können und müssen. Die Beschwerdeführerin
erkläre, dass ein Kurierunternehmen nicht einzelne Aufträge völlig
isoliert fahre, sondern diese in Tagesdienste integriere. Das von ihr
erwähnte "Geflecht von weiteren Aufträgen" verdeutliche, dass die
Beschwerdeführerin nicht exklusiv für die Vergabestelle unterwegs sei.
Anders habe sich die Zuschlagsempfängerin organisiert. Diese sei
einzig und alleine im Dienste der Vergabestelle unterwegs, also ohne
zusätzliche andere Auftragsverbindungen mit weiteren Kunden
(Gründe: Datenschutz, Kollision mit anderen Aufträgen, Identifikation
mit der Vergabestelle etc.). Es liege im Risiko eines jeden Kurier -
unternehmens, wenn dieses bestehende Aufträge mit anderen Kunden
in Kombination fahre und eine dieser Kombinationsfahrten dann weg-
falle. Das von der Beschwerdeführerin beschworene "eingespielte
System" sei auch ein Risiko für die Vergabestelle (nämlich dann, wenn
ein anderer Auftrag aus dem "Geflecht von weiteren Aufträgen" weg-
falle) und ganz sicher kein Argument für die Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin seien
auf selbstverschuldete Managementfehler zurückzuführen.
Abgesehen vom bestehenden gewichtigen öffentlichen Interesse an
der Umsetzung seien auch die Interessen der Zuschlagsempfängerin
zu berücksichtigen. Auch sie habe nach eineinhalb Jahren der Un-
sicherheit und des Bangens ein berechtigtes Interesse daran, dass der
gefällte Vergabeentscheid nun endlich umgesetzt werde. Hinzu
komme, dass die Zuschlagsempfängerin ihrerseits aufgrund des er-
haltenen Zuschlags Dispositionen getroffen und vollzogen habe, die
ohne finanziellen Nachteil nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht
werden könnten.
7.4 Dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung
des Vergabeentscheids kommt nach der Rechtsprechung erhebliches
Gewicht zu (siehe oben E. 2.2). In casu widerspiegelt sich dieses
Interesse namentlich im Anliegen, die Kurierdienstleistungen künftig
aus einer Hand zu beziehen, die öffentlichen Mittel wirtschaftlicher
Seite 25
B-4717/2010
einzusetzen (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB) und die (nunmehr jeweils
provisorische, befristete) Fortführung des bisherigen Zustandes, in
welchem sich die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin
den Auftrag geteilt haben, zu beenden. Neben direkten finanziellen
Einsparungen wird daraus für das Gemeinwesen auch weniger Ko-
ordinationsbedarf resultieren. Das öffentliche Interesse an einer mög-
lichst raschen Vollziehung des Zuschlagsentscheids besteht, nament-
lich aus Gründen der wirtschaftlichen Verwendung staatlicher
Ressourcen (Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB), im Prinzip unabhängig von der
durch die Beschwerdeführerin monierten Verzögerung bei der Um-
setzung des vorangegangenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
B-891/2009 vom 5. November 2009. Freilich könnte das an-
gesprochene Verhalten der Vergabestelle auch dahingehend inter-
pretiert werden, dass die "erheblichen Schwierigkeiten", auf die sie
sich beruft, jedenfalls nicht noch für verhältnismässig geringe Zeit zu
bewältigen wären. Selbst dann aber lässt sich das aufgrund der doch
beachtlichen preislichen Differenzen der beiden Angebote aus-
gewiesene gewichtige öffentliche Interesse finanzieller Art an einer
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides nicht einfach
wegdiskutieren.
Parallel zum öffentlichen Interesse verläuft dasjenige der Zuschlags-
empfängerin, den Kurierauftrag möglichst bald vollumfänglich über-
nehmen, ihre geschäftlichen Dispositionen darauf ausrichten und zu-
sätzlichen Umsatz generieren zu können. Sie widerspricht explizit der
Annahme der Beschwerdeführerin, alle Parteien hätten sich mit der
seinerzeit vom Bundesverwaltungsgericht festgelegten Situation
arrangiert. Im Unterschied zur Beschwerdeführerin könnte die Zu-
schlagsempfängerin jedoch immerhin ihren bisherigen Anteil am
Kurierdienst BAG auch dann weiter erbringen, wenn ihr Rechts-
begehren abgelehnt würde.
Allein aus der Perspektive der Beschwerdeführerin erscheint eine Ver-
längerung des gegenwärtigen Zustandes tatsächlich vorteilhaft. Sie
könnte dadurch denjenigen Teil des Kurierdienstes BAG, welchen sie
bisher abgedeckt hat, wenigstens vorläufig weiterführen und so die
von ihr geltend gemachten geschäfts- und personalpolitischen Nach-
teile vermeiden. Was indessen den "nicht wiedergutzumachenden
Schaden" betrifft, den sie eigener Aussage zufolge bei einer Ab-
lehnung ihres Begehrens um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gewärtigen müsste, resultiert dieser offensichtlich aus den
Seite 26
B-4717/2010
Charakteristika ihrer Betriebsorganisation. Er ist nicht auf äussere
Zwänge zurückzuführen, sondern Ergebnis ihrer eigenen geschäft-
lichen Entscheidungen. Wie das Beispiel der Zuschlagsempfängerin
zeigt, kann die Auftragsausführung offenbar auch in einer Weise
organisiert werden, welche nicht die Gefahr einer Verteuerung des
Angebotes birgt, wenn ein gerichtlicher Zwischenentscheid den Vor-
stellungen der betreffenden Partei zuwiderlaufen sollte. Im All-
gemeinen müssen die Anbietenden eines Beschaffungsverfahrens mit
Blick auf den Zuschlagsentscheid ohnehin unterschiedliche Szenarien
und mögliche Neudispositionen einkalkulieren. Solche gehören zum
unternehmerischen Risiko der Beschwerdeführerin wie der Zu-
schlagsempfängerin. Angesichts dessen vermag der von der Be-
schwerdeführerin prognostizierte "Schaden" kein spezielles, über das-
jenige der Zuschlagsempfängerin hinausgehendes finanzielles
Interesse zu begründen.
Zusammenfassend sind auf der einen Seite das gewichtige öffentliche
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeent-
scheids sowie die gleichlaufenden finanziellen und betrieblichen
Interessen der Zuschlagsempfängerin in die Abwägung einzusetzen.
Auf der anderen Seite müssen die finanziellen und betrieblichen
Interessen der Beschwerdeführerin in Betracht gezogen werden. Aus-
gangspunkt der Beurteilung muss dabei nach der Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts die Gewährung wirksamen Rechtsschutzes sein
(vgl. oben E. 2.2 a.E.). Unter Berücksichtigung dieses Aspektes
schlägt das Pendel hier zu Gunsten der Beschwerdeführerin und damit
einer Erteilung der aufschiebenden Wirkung aus. In der besonderen
Konstellation des vorliegenden Falles mit zwischen Beschwerde-
führerin und Zuschlagsempfängerin "geteilter" Auftragserfüllung er-
scheint es vertretbar, den bisherigen Modus für beschränkte Zeit fort -
zusetzen.
8.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenent-
scheids ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird gutgeheissen.
Seite 27
B-4717/2010
2.
Über das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin und das
weitere Vorgehen wird mit späterer Verfügung entschieden.
3.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenent-
scheids wird im Endentscheid befunden.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein);
- die Vergabestelle (Ref.-Nr. Meldungs-Nr. 499727; Einschreiben mit
Rückschein);
- die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben mit Rückschein).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR
173.110), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innerhalb von dreissig Tagen
seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten
werden, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den
massgebenden Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Versand: 24. September 2010
Seite 28