B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4760/2015
Ar r ê t d u 1 4 f é v r i e r 2 0 1 7
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Jean-Luc Baechler, Hans Urech, juges,
Yann Grandjean, greffier.
Parties
X._______,
représenté par Maître Christian Zumsteg,
recourant,
contre
Organe d’exécution du service civil ZIVI,
Centre régional de Lausanne,
Route de Chavannes 31, Case postale, 1001 Lausanne,
autorité inférieure.
Objet
Demande de prolongation de délai pour produire une
convention d’affectation ; fixation d’un délai pour faire
parvenir une demande complète de report de service ;
demande de prolongation de délai pour faire parvenir une
demande complète de report de service ; convocation
d’office.
B-4760/2015
Page 2
Faits :
A.
A.a Par décision du 16 mai 2012, l’Organe d’exécution du service civil ZIVI
(ci-après : l’autorité inférieure) a admis X._______ (ci-après : le recourant)
au service civil et l’a astreint à accomplir 105 jours de service.
A.b Par décision du 2 février 2015, l’autorité inférieure a rejeté une
demande de report de service datée du 9 janvier 2015, déclarant que le
recourant était en conséquence tenu d’accomplir une période d’affectation
d’au moins 54 jours pendant l’année 2015 (dernière mise en demeure).
A.c Par arrêt du 16 juin 2015 (cause B-1357/2015), le Tribunal administratif
fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) a rejeté un recours interjeté le
2 mars 2015 contre cette décision.
B.
B.a Faisant suite à un courrier du 1er juillet 2015 de l’intéressé, l’autorité
inférieure l’a mis en demeure le 2 juillet 2015 de lui faire parvenir une
convention d’affectation dans l’établissement de son choix jusqu’au
13 juillet 2015. L’autorité inférieure avertissait l’intéressé qu’à défaut elle
procéderait à sa convocation d’office et qu’elle percevrait un émolument
pouvant atteindre 540 francs.
B.b Par courrier du 6 juillet 2015, l’intéressé a demandé, principalement,
le report de l’exercice de ses jours de service pour l’année 2015, compte
tenu de ses activités professionnelles d’avocat, jusqu’à la fin de l’année
2015 au moins ; subsidiairement, il a sollicité la prolongation jusqu’au
1er octobre 2015 du délai imparti pour produire une convention
d’affectation.
B.c Par décision du 9 juillet 2015, l’autorité inférieure a rejeté la demande
de prolongation de délai pour la remise d’une convention d’affectation
déposée par l’intéressé.
La même décision comprenait, après le dispositif, le paragraphe suivant
(mise en forme d’origine) :
Cependant, nous sommes prêts à examiner une nouvelle demande de report
de service de votre part. Nous vous prions donc de bien vouloir nous faire
parvenir une demande complète au sens de l’art. 44 al. 2 et 3 OSCi d’ici au
14.7.2015. Cette demande doit être motivée (1) et indiquer à quel moment la
B-4760/2015
Page 3
période d’affectation en question sera exécutée (2). De plus, les moyens de
preuve nécessaires doivent être joints à la demande (3). […]
Elle ne comportait aucune mention des conséquences de l’inobservation
de ce délai.
B.d Par courrier du 13 juillet 2015, l’intéressé a demandé à l’autorité
inférieure entre autres d’accorder un délai au 17 août 2015 pour le dépôt
de la demande complète de report de service et, en tout état de cause,
d’accorder le report de service des jours restant à effectuer au cours de
l’année 2016.
B.e Par décision du 16 juillet 2015, l’autorité inférieure a rejeté la demande
de prolongation de délai déposée par l’intéressé pour déposer une
demande complète de report de service et prononcé la non-entrée en
matière sur sa demande de report de service.
B.f Par décision du 23 juillet 2015, l’autorité inférieure a prononcé la
convocation d’office de l’intéressé auprès de l’établissement d’affectation
« Y._______ » du 2 novembre au 25 décembre 2015.
C.
Par trois actes déposés le 4 août 2015, l’intéressé a attaqué
respectivement les décisions des 9, 16 et 23 juillet 2015 (causes
B-4760/2015, B-4763/2015 et B-4765/2015) devant le Tribunal concluant
chaque fois à l’annulation de la décision attaquée et, dans la cause
B-4763/2015, à l’admission du report de service.
Dans ses trois recours, le recourant a demandé la suspension de la
procédure, motif pris du dépôt d’une demande de réincorporation dans le
service actif de l’Armée suisse le 4 avril 2015.
Dans les cause B-4763/2015 (décision du 16 juillet 2015) et B-4765/2015
(décision du 23 juillet 2015), le recourant a demandé qu’il soit « constaté
l’effet suspensif ».
D.
D.a Le Tribunal a, par trois décisions incidentes du 11 août 2015, prononcé
la suspension des procédures B-4760/2015, B-4763/2015 et B-4765/2015
jusqu’à droit connu sur la demande de réincorporation dans l’Armée.
B-4760/2015
Page 4
La décision incidente prise dans la cause B-4763/2015 (décision du
16 juillet 2015) a constaté que la question de l’effet suspensif ne se posait
pas dans cette affaire, puisque la décision attaquée était entièrement
négative ; elle a relevé qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner de mesures
provisionnelles que le recourant ne demandait pas même implicitement.
La décision incidente prise dans la cause B-4765/2015 (décision du
23 juillet 2015) a constaté que le recours avait effet suspensif de par la loi
dans cette affaire.
D.b Par courriers des 5 octobre, 21 octobre et 16 novembre 2015 dans les
causes B-4760/2015, B-4763/2015 et B-4765/2015, le recourant a informé
le Tribunal de l’avancement de sa demande de réincorporation dans
l’Armée.
D.c Invitée par décisions incidentes du 15 février 2016 du Tribunal à
l’informer de l’état de la procédure de réincorporation dans l’Armée du
recourant, l’autorité inférieure a produit, par courrier du 17 février 2016 une
copie de la décision du 10 novembre 2015 de l’Etat-major de conduite de
l’armée EM cond A rejetant la demande de l’intéressé de réincorporation
dans l’armée.
D.d Par décisions incidentes du 24 février 2016 dans les causes
B-4760/2015, B-4763/2015 et B-4765/2015, le Tribunal a prononcé la levée
de la suspension de la procédure et lancé l’échange d’écritures en
demandant à l’autorité inférieure de se prononcer sur la question de la
jonction des causes demandée par le recourant.
E.
Par réponse unique du 7 avril 2016 dans les causes B-4760/2015,
B-4763/2015 et B-4765/2015, l’autorité inférieure a conclu au rejet des
recours du 4 août 2015 dans la mesure où ils sont recevables et de
maintenir les décisions attaquées, en précisant ne pas s’opposer à la
jonction des causes.
F.
Par décision incidente du 12 avril 2016, le Tribunal a admis la demande de
jonction des causes B-4760/2015, B-4763/2015 et B-4765/2015 et indiqué
que la procédure ainsi unifiée allait désormais être instruite sous le numéro
B-4760/2015 ; il a par ailleurs poursuivi l’échange d’écritures.
B-4760/2015
Page 5
G.
Par une brève réplique du 12 mai 2016, le recourant a contesté la position
prise et l’interprétation faite par l’autorité inférieure et confirmé ses
différents recours.
H.
Par duplique du 26 mai 2016, l’autorité inférieure a indiqué au Tribunal ne
plus avoir de remarques à formuler et confirmé intégralement sa réponse
unique du 4 avril 2016.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que de besoin, dans les considérants en droit.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal examine d’office et librement la recevabilité des recours qui
lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 En vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les
décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités
mentionnées à l’art. 33 LTAF (voir aussi l’art. 63 al. 1 de la loi fédérale du
6 octobre 1995 sur le service civil [LSC, RS 824.0]).
En l’espèce, l’autorité inférieure est une autorité au sens de l’art. 33 let. d
LTAF. Aucune des exceptions de l’art. 32 LTAF n’étant par ailleurs réalisée,
le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours.
1.3 Encore faut-il examiner si les décisions attaquées sont susceptibles de
recours.
1.3.1 Les décisions incidentes sont prises pendant la procédure, à un stade
préalable à la décision finale ; elles ne représentent qu’une étape vers cette
décision. Elles ne tranchent pas de manière définitive un rapport de droit
principal ; elles ne font donc que régler une question formelle ou matérielle
en tant qu’étape vers la décision finale (ATF 136 V 131 consid. 1.1.2). Il
s’agit d’abord des décisions portant sur la conduite de la procédure :
convocation de témoins, demande d’expertise, octroi de délais pour
B-4760/2015
Page 6
déposer des pièces ou des écritures, suspension de la procédure (ATF 122
II 211 consid. 1 ; arrêt du TF 4A_644/2016 du 14 novembre 2016
consid. 2 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011,
no 828).
1.3.2 Selon l’art. 46 al. 1 PA, les décisions incidentes notifiées séparément
qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation
ne peuvent faire l’objet d’un recours qu’à la double condition que cette voie
de droit soit ouverte contre la décision finale – condition remplie en l’espèce
(consid. 1.2) – et que si elles peuvent causer un préjudice irréparable
(let. a), ou si l’admission du recours peut conduire directement à une
décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et
coûteuse (let. b). Si le recours n’est pas recevable en vertu de l’al. 1 ou
qu’il n’a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être
attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le
contenu de celle-ci (al. 2).
Cette réglementation est fondée sur des motifs d’économie de procédure.
Il s’agit en effet d’éviter que la durée de la procédure soit rallongée par une
multitude de recours (ATAF 2015/6 consid. 1.5.1 ; arrêt du TAF
A-4353/2010 du 28 septembre 2010 consid. 1.5).
S’agissant du préjudice, il doit avoir sa cause dans la décision incidente
attaquée elle-même et son caractère irréparable tient généralement au
désavantage que subirait le recourant s’il devait attendre la décision finale
pour entreprendre la décision incidente. Un intérêt digne de protection à
l’annulation ou à la modification immédiate de la décision attaquée suffit.
Celui-ci peut être de nature économique (ATF 135 II 30 consid. 1.3.4, 130
II 149 consid. 1.1, 120 Ib 97 consid. 1c ; ATAF 2015/6 consid. 1.5.1,
2009/42 consid. 1.1).
1.3.3 Par les trois décisions formelles attaquées, l’autorité inférieure a pris
les cinq décisions matérielles suivantes :
– par la décision du 9 juillet 2015 :
1. un refus d’une demande de prolongation de délai pour
produire une convention d’affectation,
2. la fixation d’un délai pour faire parvenir une demande
complète de report de service (cette décision ne figure pas
dans le dispositif de la décision, mais seulement dans sa
motivation),
B-4760/2015
Page 7
– par la décision du 16 juillet 2015 :
3. un refus d’une demande de prolongation de délai pour faire
parvenir une demande complète de report de service,
4. une non-entrée en matière sur la demande de report de
service,
– par la décision du 23 juillet 2015 :
5. une convocation d’office.
1.3.4 Le Tribunal relève que deux procédures matérielles sont enchâssées
dans ces décisions : un report de service (art. 44 ss de l’ordonnance du
11 septembre 1996 sur le service civil [OSCi, RS 824.01]) et une
convocation d’office (art. 31a al. 4 OSCi).
Les décisions tranchant la question du report de service (décision no 4) et
prononçant la convocation d’office (décision no 5) mettent toutes deux un
terme à la procédure dont elles relèvent ; elles doivent par conséquent être
qualifiées de décisions finales, sujettes à recours.
La décision no 4 de non-entrée en matière sur la demande de report de
service découle de la demande du 6 juillet 2015, complétée le 13 juillet
2015. Les décisions nos 2 et 3, toutes deux relatives au délai pour faire
parvenir une demande complète de report de service, organisent cette
procédure ; ce sont donc des décisions incidentes conduisant à la décision
finale no 4.
La décision finale no 5 de convocation d’office est amenée par l’absence
de convention d’affection (art. 31a al. 1 OSCi ; consid. 3). Dans ce sens, la
décision no 1 (refus d’une demande de prolongation de délai pour produire
une convention d’affectation) est une décision incidente amenant à la
décision finale no 5 (convocation d’office).
Ainsi, la décision au sens formel du 9 juillet 2016 ne comprend que des
décisions incidentes (décisions nos 1 et 2).
1.3.5 Il faut rappeler ici que l’art. 46 PA ne permet pas d’attaquer
séparément des décisions incidentes après qu’a été rendue la décision
finale ; le recourant doit former un recours contre la décision finale dans
lequel il est possible de mettre en cause la décision incidente (message du
28 février 2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire
fédérale, FF 2001 4000 ss, 4132 [mise en évidence ajoutée] ; BERNARD
CORBOZ, in : Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, art. 93 LTF no 40).
B-4760/2015
Page 8
En l’espèce, le 4 août 2015, le recourant a attaqué la décision incidente du
9 juillet 2015 après que les décisions finales des 16 et 23 juillet 2015 lui ont
été notifiées. Or, selon ce qui précède, le recourant ne pouvait plus
attaquer la décision au sens formel du 9 juillet 2015, qui ne contenaient
que des mesures qui doivent être qualifiées de décisions incidentes (nos 1
et 2), dès lors qu’une décision finale avait été rendue. Partant, son recours
contre la décision au sens formel rendue le 9 juillet 2015 était d’emblée
irrecevable.
1.3.6 Conformément à l’art. 46 al. 2 PA, les arguments dirigés contre les
décisions incidentes nos 2 et 3 seront repris dans le cadre de l’examen de
la décision finale no 4 ; il en sera de même des griefs contre la décision
incidente no 1 à l’occasion du contrôle de la décision finale no 5.
1.3.7 Dans ces conditions, la question de savoir si ce recours aurait été
recevable sous l’angle de l’art. 46 al. 1 let. a ou b PA peut rester ouverte.
1.4 Il faut encore examiner au stade de la recevabilité si le recourant peut
se prévaloir de la qualité pour recourir en lien avec les décisions finales
attaquables nos 4 et 5.
1.4.1 La qualité pour recourir est reconnue à quiconque a un intérêt digne
de protection à l’annulation ou à la modification de la décision querellée
(art. 48 al. 1 let. c PA). En principe, un intérêt digne de protection n’est
donné que s’il existe encore au moment où le jugement est rendu (ATF 137
I 296 consid. 4.2, 137 II 40 consid. 2.1). Tel n’est pas le cas lorsque le
préjudice découlant de la décision attaquée ne peut plus être supprimé
même en cas d’admission du recours (ATF 137 I 23 consid. 1.3.1). En
d’autres termes, l’intérêt digne de protection consiste, sous cet aspect, en
l’utilité pratique que le succès du recours constituerait pour le recourant
(TANQUEREL, op. cit., no 1360 ss, not. 1367). Si l’intérêt actuel existe au
moment du dépôt du recours, mais disparaît au cours de la procédure,
celui-ci doit être rayé du rôle car devenu sans objet, à moins qu’il n’y ait
lieu exceptionnellement de faire abstraction de l’intérêt actuel, s’agissant
d’un acte susceptible de se reproduire en tout temps, dans des
circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou de ses
effets limités dans le temps, échapperait ainsi au contrôle de l’autorité de
recours (ATF 137 I 23 consid. 1.3.1, 128 II 34 consid. 1b et les références
citées ; arrêt du TF 4D_13/2016 du 8 février 2016 consid. 2.1).
1.4.2 La décision de non-entrée en matière sur sa demande de report de
service (décision finale no 4 du 16 juillet 2015) trouve son origine dans une
B-4760/2015
Page 9
demande du 6 juillet 2015, complétée le 13 juillet 2015. Le recourant y
sollicitait un report de ses jours de service pour les années 2015 et 2016
« jusqu’à la fin de l’année 2015 au moins ».
Compte tenu du délai de recours, de la suspension de la procédure durant
six mois et du temps nécessaire à l’échange d’écritures, une affectation en
2015 ou même en 2016 n’entre plus en considération. En revanche, le
recourant a demandé le report de ses jours de service « jusqu’à la fin de
l’année 2015 au moins » (mise en évidence ajoutée), un report de
l’ensemble de ses jours de service de 2015 et 2016 en 2017 reste
éventuellement possible. Le recourant a évoqué cette possibilité dans son
recours (recours B-4763/2015 partie III no 38). Dans ce sens, il conserve
un intérêt actuel et pratique au recours et la qualité pour recourir doit lui
être reconnue.
1.4.3 S’agissant de la décision finale no 5 du 23 juillet 2015 (convocation
d’office), force est de constater que les dates de convocation (du
2 novembre au 25 décembre 2015) appartiennent désormais au passé.
En pareils cas, le Tribunal a admis que lorsqu’un arrêt intervenait
postérieurement à la date où le recourant était convoqué d’office, dès lors
que le recours a effet suspensif (art. 55 al. 1 PA et art. 65 al. 2 LSC a
contrario) et que la décision attaquée n’est donc pas entrée en force, il
convenait de reconnaître à ce recourant la qualité pour recourir dans la
mesure où celui-ci allait être, selon toute vraisemblance, à nouveau
convoqué ultérieurement (arrêts du TAF B-5344/2011 du 30 janvier 2012
consid. 1.2.3 et B-3486/2011 du 28 juillet 2011 p. 6).
Tel est le cas en l’espèce et la qualité pour recourir doit en soi être reconnue
au recourant.
1.5 Les autres conditions de recevabilité touchant au délai (30 jours pour
les décisions des 9 et 16 juillet 2015 [art. 66 let. b LSC] et 10 jours pour la
décision du 23 juillet 2015 [art. 66 let. a LSC]), à la forme, à la
représentation et au contenu du mémoire de recours sont par ailleurs
respectées (art. 22a al. 1 let. b, 11 al. 1, 50 et 52 PA).
1.6 Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal doit entrer en matière
uniquement sur les recours dirigés contre les décisions finales no 4
(non-entrée en matière sur une demande de report de service) et no 5
(convocation d’office).
B-4760/2015
Page 10
2.
Avant de passer à l’examen au fond, le Tribunal doit encore déterminer le
droit applicable ratione temporis.
2.1 La LSC a été partiellement révisée par la loi du 25 septembre 2015
entrée en vigueur le 1er juillet 2016 (RO 2016 1883). L’OSCi a aussi été
partiellement révisée par l’ordonnance du 3 juin 2016 entrée en vigueur le
1er juillet 2016 (RO 2016 1897).
2.2 Ce changement législatif pose la question du droit applicable.
Lorsqu’un changement de droit survient, comme en l’espèce, durant la
procédure de recours et qu’aucune règle de droit intertemporel ne
détermine le droit applicable, la jurisprudence admet qu’en principe une
autorité de recours doit trancher le cas selon le droit en vigueur au moment
du prononcé de la décision attaquée. Parmi les exceptions à ce principe,
figure la présence d’intérêts publics prédominants qui commandent une
application immédiate du nouveau droit. De même, lorsqu’une requête,
rejetée par l’autorité inférieure en application de l’ancien droit, serait
conforme au nouveau droit entré en vigueur après qu’elle a été saisie, il
est manifestement plus conforme au principe d’économie de la procédure
que le recours soit jugé selon les nouvelles règles de manière à éviter que
l’intéressé doive renouveler sa demande après le rejet de son recours (lex
mitior ; ATF 127 II 306 consid. 7c, 126 II 522 consid. 3b ; arrêt du TF
2A_520/2002 du 17 juin 2003 consid. 5.3.2 ; arrêt du TAF B-6204/2014 du
29 juillet 2016 consid. 2 ; ALAIN GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem
Blickwinkel des Verwaltungsrechts, in : Felix Uhlmann [édit.],
Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und
des Verwaltungsrechts, 2014, p. 7 ss, p. 11 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET,
Droit administratif, vol. I : Les fondements, 3e éd. 2012, p. 194).
2.3 Le Tribunal constate que les différentes normes de la LSC et de l’OSCi
applicables au moment où les décisions finales no 4 (non-entrée en matière
sur une demande de report de service) et no 5 (convocation d’office) ont
été rendues n’ont subi aucune modification matérielle au 1er juillet 2016,
susceptible d’avoir une incidence sur la présente cause (art. 1 LSC ;
art. 31, 31a, 35 al. 1, 44 à 47 OSCi). Le nouveau droit ne constitue donc
pas une lex mitior. Partant, c’est l’ancien droit qui est applicable.
3.
Selon l’art. 1 LSC, les personnes astreintes au service militaire qui ne
peuvent concilier ce service avec leur conscience accomplissent sur
B-4760/2015
Page 11
demande un service civil de remplacement (service civil) d’une durée
supérieure au sens de la présente loi.
Selon l’art. 35 al. 1 OSCi (dans sa teneur selon le chiffre I de l’ordonnance
du 5 décembre 2003, en vigueur depuis le 1er janvier 2004 [RO 2003
5215]), la personne astreinte planifie ses affectations et les accomplit de
façon à avoir effectué la totalité des jours de service civil ordinaire dus
découlant de l’art. 8 LSC avant d’être libérée de l’obligation de servir.
L’organe d’exécution convoque la personne astreinte de manière
appropriée (art. 35 al. 2 OSCi).
Il ressort de l’art. 31a OSCi (dans sa teneur selon le chiffre I de
l’ordonnance du 5 décembre 2003, en vigueur depuis le 1er janvier 2004
[RO 2003 5215]) que la personne astreinte cherche des établissements
d’affectation et convient avec eux de ses périodes d’affectation (al. 1) ;
l’organe d’exécution lui fournit les informations dont elle a besoin pour cette
recherche et l’assiste à sa demande (al. 2). Selon l’alinéa 4 de cette
disposition, si les résultats de la recherche ne permettent pas d’établir une
convocation, l’organe d’exécution fixe lui-même dans une convocation où
et quand auront lieu des périodes d’affectation (convocation d’office).
Enfin, aux termes de l’art. 44 OSCi, une demande de report de service doit
être déposée lorsqu’une obligation légale ou une convocation ne peut être
exécutée (al. 1). La demande doit être motivée, contenir les moyens de
preuve nécessaires et mentionner à quel moment la période d’affectation
en question sera exécutée (al. 3). L’organe d’exécution peut,
conformément à l’art. 46 al. 3 OSCi, accepter une demande présentée par
une personne astreinte, notamment lorsque celle-ci perdrait son emploi en
cas de rejet de la demande (let. c) ou rend crédible que le rejet de la
demande la mettrait elle-même, ses proches ou son employeur dans une
situation difficile (let. e). L’organe d’exécution refuse toutefois de reporter
le service en particulier si le report ne permet pas de garantir que la
personne astreinte accomplira la totalité des jours de service avant d’être
libérée de l’obligation de servir, à moins qu’elle n’ait conclu une convention
d’affectation selon l’art. 15 al. 3bis OSCi (al. 4 let. c).
4.
Le Tribunal peut maintenant procéder à l’examen matériel de la décision
finale no 4 (non-entrée en matière sur une demande de report de service).
Pour trancher cette question, le Tribunal doit s’intéresser à la procédure qui
l’a amenée, notamment aux décisions incidentes nos 2 et 3 (consid. 1.3.6).
B-4760/2015
Page 12
4.1
4.1.1 L’art. 13 PA est ainsi rédigé :
1 Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits :
a. dans une procédure qu’elles introduisent elles-mêmes ;
[…]
2 L’autorité peut déclarer irrecevables les conclusions prises dans une
procédure au sens de l’al. 1, let. a […], lorsque les parties refusent de prêter
le concours nécessaire qu’on peut attendre d’elles.
La non-entrée en matière est l’une des formes d’irrecevabilité visées par
cette disposition, lorsque l’administré viole les devoirs de collaboration qui
lui incombent (CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties en
procédure administrative, 2008, no 768).
4.1.2 De son côté, l’art. 23 PA dispose que :
L’autorité qui impartit un délai signale en même temps les conséquences de
l’inobservation du délai : en cas d’inobservation, seules ces conséquences
entrent en ligne de compte.
L’application de l’art. 13 al. 2 PA précité obéit au prescrit de l’art. 23 PA
(PATRICIA EGLI, in : Praxikommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 23 PA no 9 s. ;
URS PETER CAVELTI, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 23 PA no 14 [2e item] ; CHRISTOPH
AUER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2008, art. 13 PA no 26). Il s’ensuit qu’une administration ne peut
pas fixer un délai à un administré pour régulariser une demande, puis
refuser d’entrer en matière sur sa demande lorsque cet administré
demande une prolongation de délai, si cette administration ne l’avait pas
préalablement averti de cette manière de faire (dans ce sens : arrêts du
TAF B-703/2010 du 23 novembre 2010 consid. 5.5.3 et A-5224/2007 du
2 novembre 2007 consid. 13 ss).
4.2
4.2.1 En l’espèce, la procédure a bien été initiée par le recourant (art. 13
al. 1 let. a PA ; demande du 6 juillet 2015, complétée le 13 juillet 2015).
Dans ce cadre, le recourant devait déposer une demande complète de
report de service (art. 44 al. 3 OSCi). Pour cela, la décision incidente no 2
lui a imparti un délai au 14 juillet 2015. Le recourant ne s’est pas exécuté
B-4760/2015
Page 13
et a donc violé son devoir de collaboration (GRISEL, op. cit., nos 667 ss et
695 ss). Toutefois, la décision incidente no 2, qui lui impartissait un délai
pour déposer une demande complète, ne l’avertissait pas de la
conséquence (non-entrée en matière) s’il ne respectait pas ce délai.
La décision incidente no 2 n’était pas en soi viciée. L’autorité inférieure
pouvait parfaitement rendre cette décision et poursuivre autrement
l’instruction du dossier. Elle ne pouvait en revanche pas réagir à la
demande de prolongation de délai du 13 juillet 2015 en prononçant
immédiatement une demande de non-entrée en matière (décision finale
no 4), dès lors qu’elle n’avait pas averti le recourant des conséquences de
la violation de son devoir de collaboration.
La manière de procéder de l’autorité inférieure dans cette affaire constitue
une violation de l’art. 23 PA, en lien avec l’art. 13 al. 2 PA, qui entraîne déjà
l’annulation de la décision finale no 4 (non-entrée en matière sur une
demande de report de service).
4.2.2 Par ailleurs, le dispositif d’une décision doit, d’une manière générale,
être clair, complet et dénué d’ambiguïtés ou de contradictions (ATF 110 V
222 consid. 1, 104 Ib 189 consid. 4 ; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht – Eine
Einführung, 1986, p. 129 ; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit administratif,
2e éd. 2013, no 581). Le Tribunal relève que la décision incidente no 2
(fixation d’un délai pour faire parvenir une demande complète de report de
service) ne figurait pas dans le dispositif de la décision du 9 juillet 2015. Ce
dispositif était donc incomplet. La décision du 16 juillet 2015 qui résulte
directement de cette décision du 9 juillet 2015 est aussi viciée en raison de
cette incomplétude.
4.2.3 Enfin, au sujet de la décision incidente no 3 (refus d’une demande de
prolongation de délai pour faire parvenir une demande complète de report
de service), il faut retenir ce qui suit. Certes, il n’y a pas de droit
constitutionnel à une prolongation de délai (décision du TF 12T_4/2010 du
2 août 2010 consid. 3.2, non publié in : ATF 136 II 380 ; PATRICIA EGLI, in :
Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 22 PA no 15). Toutefois, l’autorité
inférieure n’avait pas précisé que le délai fixé par la décision no 2 ne serait
en principe pas prolongé. Le recourant pouvait donc s’attendre à ce qu’au
moins une prolongation lui soit accordée dans la décision incidente no 3.
4.2.4 Pour toutes ces raisons, la décision du 16 juillet 2015 en ce qu’elle
prononce la non-entrée en matière sur la demande de report de service
B-4760/2015
Page 14
déposée par le recourant le 6 juillet 2015 et complétée le 13 juillet 2015
doit être annulée.
4.3
4.3.1 D’une manière générale, lorsque le recours porte sur une décision
d’irrecevabilité ou, comme en l’espèce, de non-entrée en matière, l’objet
du litige est limité à la question de savoir si c’est à bon droit que l’autorité
inférieure n’est pas entrée en matière. S’il admet le recours, le Tribunal
annule en principe la décision et renvoie le dossier à l’autorité inférieure
pour qu’elle entre en matière et se prononce sur le fond de l’affaire
(ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; arrêt du TAF B-5252/2014 du 27 juillet 2016
consid. 4.3.1 ; WEISSENBERGER/HIRZEL, in : Praxiskommentar VwVG,
2e éd. 2016, art. 61 PA no 19).
4.3.2 En matière de service civil, la jurisprudence du Tribunal admet certes
que le principe de l’économie de la procédure autorise l’autorité de recours
à examiner une demande de report de service dans le cadre d’une
procédure dirigée comme en l’espèce contre une convocation d’office
(consid. 5 ; arrêts du TAF B-1069/2016 du 6 avril 2016 p. 6, B-5287/2014
du 20 novembre 2014 consid. 5.1.2, B-2441/2014 du 22 juillet 2014
consid. 3.1 et les références citées).
Cette jurisprudence exige cependant que l’autorité inférieure se soit
prononcée dans l’échange d’écritures sur les arguments à l’appui de la
demande de report de service (arrêts du TAF précités). Or, en l’espèce,
l’autorité inférieure a rendu une décision de non-entrée en matière sur cette
question. Elle ne s’est donc jamais prononcée sur le fond de la demande
de report de service, même dans sa réponse devant le Tribunal (réponse,
no 7). Par ailleurs, dans la cause concernant le même recourant
B-1357/2015 (arrêt du 16 juin 2015), le Tribunal n’avait pas examiné les
motifs professionnels invoqués par le recourant à l’appui d’une « dispense
de service » ou d’un report de service (arrêt précité, p. 6 et 11).
Sur le fond, le recourant fait valoir en substance qu’outre lui-même son
étude ne comprend qu’un consultant externe et un stagiaire ; il explique
que l’agencement des audiences et leur enchaînement relativement rapide
ne permettent pas l’accomplissement d’un service civil (recours
B-4763/2015 partie II nos 27 à 29). Le Tribunal relève que l’organisation de
l’étude du recourant comme sa charge de travail sont susceptibles d’avoir
évolué avec le temps, de sorte qu’il y aura quoi qu’il en soit lieu d’instruire
à nouveau ces questions.
B-4760/2015
Page 15
4.4 Par conséquent, le Tribunal ne dispose pas des éléments nécessaires
pour trancher à ce stade la question du report de service. Partant, le
principe de l’économie de la procédure ne permet pas en l’espèce de
passer outre l’erreur procédurale commise par l’autorité inférieure qui va
devoir reprendre l’instruction de cette demande de report de service.
4.5 Dans ces conditions, la question de savoir si le très bref délai fixé au
14 juillet 2015 par la décision du 9 juillet 2015 était conforme au droit peut
rester ouverte.
5.
Il convient enfin d’examiner les conséquences de ce qui précède sur le
recours dirigé contre la décision de convocation d’office (décision finale
no 5 du 23 juillet 2015), en particulier sur l’objet du litige.
5.1 Ne peut faire l’objet d’une procédure de recours que ce qui constituait
déjà l’objet de la procédure devant l’instance inférieure ou ce qui, selon une
interprétation correcte de la loi, aurait dû l’être (objet de la contestation :
Streitgegenstand). Les points sur lesquels l’autorité inférieure ne s’est pas
prononcée et sur lesquels elle n’était pas non plus tenue de le faire ne
peuvent être examinés par l’autorité supérieure. Celle-ci outrepasserait
sinon ses compétences fonctionnelles. L’objet de la contestation résulte
lui-même du dispositif de la décision attaquée et non de sa motivation. A
cet égard, si des doutes demeurent quant à la portée du dispositif, il
convient de l’interpréter ; la motivation de la décision peut servir d’aide pour
cela. Par ailleurs, si le dispositif renvoie expressément aux considérants,
ceux-ci font partie du dispositif dans la mesure du renvoi (ATF 131 II 200
consid. 3 ; arrêt du TF 2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2 ; ATAF
2014/24 consid. 1.4.1, 2010/12 consid. 1.2.1).
C’est en revanche le recourant qui est appelé à définir l’objet du litige
(Anfechtungsobjekt) par le biais des conclusions de son recours, les points
non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire formelle.
A ce sujet, lorsque, comme en l’espèce, le recourant conclut uniquement à
l’annulation de la décision attaquée, il convient de se référer aux motifs de
son recours afin de déterminer ce qui constitue l’objet du litige selon sa
volonté déterminante (JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure
administrative fédérale, 2013, no 182). Le recourant ne peut que réduire
l’objet du litige par rapport à l’objet de la contestation ; il ne peut l’élargir ou
le modifier, puisque cela amènerait à une violation de la compétence
fonctionnelle de l’autorité supérieure (CANDRIAN, op. cit., nos 182 et 184 et
les références citées ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
B-4760/2015
Page 16
dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 2.8 ; ATF 136 II 457
consid. 4.2 ; 131 II 200 consid. 3.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts du
TAF A-545/2012 du 14 février 2013 consid. 2.5 et A-1626/2010 du
28 janvier 2011 consid. 1.2.1).
5.2
5.2.1 Le Tribunal relève que le recourant ne prétend pas avoir déposé une
convention d’affectation et il ne conteste aucunement le choix de
l’établissement d’affectation mentionné dans la décision attaquée du
23 juillet 2015, à savoir le « Y._______ ». Ses seules contestations portent
sur la compatibilité entre son activité professionnelle d’avocat et
l’accomplissement d’un service civil.
Au moment du dépôt du recours, l’objet du litige était ainsi limité, du fait
même du recourant, à cette seule question, à l’exception de toute autre.
5.2.2 En l’espèce, il faut d’abord rappeler qu’en raison de l’écoulement du
temps, les dates de convocation appartiennent désormais au passé. De
plus, l’autorité inférieure a fait le choix de rendre une décision de
convocation d’office immédiatement après sa décision sur le report de
service.
5.2.3 Comme le Tribunal l’a déjà expliqué, le recours dirigé contre une
convocation d’office revient en général à examiner une demande de report
de service (consid. 4.3.2). Tel est bien le cas en l’espèce, puisque la seule
question litigieuse – à savoir la compatibilité entre l’activité professionnelle
d’avocat du recourant et l’accomplissement d’un service civil – se confond
finalement avec celle du report de service. Autrement dit, cette question se
pose dans l’examen de la décision finale no 5 (convocation d’office) de la
même manière qu’elle se posait dans l’examen de la décision finale no 4
(non-entrée en matière sur la demande de report de service). Or, comme
le Tribunal l’a déjà dit, il ne lui est pas possible de trancher cette question
à ce stade et a donné partiellement gain de cause au recourant en
renvoyant l’affaire devant l’autorité inférieure (consid. 4.4).
5.2.4 Selon le Tribunal fédéral, un recours devient sans objet au cours de
la procédure en raison de la survenance de circonstances, de fait ou
juridiques, qui lui ôtent tout intérêt à ce qu’une décision soit rendue
(ATF 137 I 161 consid. 4.3.2) ou si l’intérêt digne de protection du recourant
disparaît en cours de procédure (ATF 137 I 23 consid. 1.3.1 ; arrêt du TF
4A_131/2013 du 3 septembre 2013 consid. 2.2.1 ; ANDREAS GÜNGERICH,
B-4760/2015
Page 17
in : Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, 2e éd. 2015, art. 32
LTF no 13).
Comme le Tribunal ne peut pas se prononcer sur la seule question
litigieuse, cette circonstance prive de tout objet le recours dirigé contre la
décision finale no 5 (convocation d’office). De plus, le recourant ayant eu
partiellement gain de cause par le renvoi de sa demande de report de
service devant l’autorité inférieure (consid. 4.4), il n’a plus d’intérêt propre
à ce que cette question soit examinée dans le cadre de la convocation
d’office. Partant, cette cause, devenue sans objet, doit être radiée du rôle
(ATF 137 I 161 consid. 4.3.2 ; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2e éd. 2015, no 1653 ; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER,
op. cit., no 3.206).
5.2.5 Les points non contestés de la décision finale no 5 du 23 juillet 2015
(convocation d’office) acquièrent de ce fait force exécutoire formelle (arrêt
du TF 2C_176/2012 du 18 octobre 2012 consid. 3.3 non publié à l’ATF 138
II 536 et les références citées ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1).
6.
En résumé, le recours dirigé contre la décision du 9 juillet 2015 (refus d’une
demande de prolongation de délai pour produire une convention
d’affectation et fixation d’un délai pour faire parvenir une demande
complète de report de service) doit être déclaré irrecevable (consid. 1.3.5).
Le recours dirigé contre la décision du 16 juillet 2015 (non-entrée en
matière sur la demande de report de service) doit être admis. Partant, la
décision doit être annulée et la cause renvoyée devant l’autorité inférieure
pour qu’elle entre en matière et statue, après une instruction complète, sur
la demande de report de service déposée par le recourant le 6 juillet 2015
et complétée le 13 juillet 2015 (consid. 4.2.4 et 4.4).
Enfin, le recours dirigé contre la décision du 23 juillet 2015 (convocation
d’office) est sans objet et la cause doit être radiée du rôle (consid. 5.2.4).
7.
Selon l’art. 65 al. 1 LSC, la procédure devant le Tribunal est gratuite, pour
autant qu’il ne s’agisse pas d’un recours téméraire ; les parties ne reçoivent
pas de dépens. Partant, il n’est pas perçu de frais de procédure ni alloué
de dépens.
B-4760/2015
Page 18
8.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. i de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LRF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours dirigé contre la décision du 9 juillet 2015 est irrecevable.
2.
Le recours dirigé contre la décision du 16 juillet 2015 est admis. Partant,
cette décision est annulée et la cause est renvoyée devant l’autorité
inférieure pour qu’elle entre en matière et statue, après une instruction
complète, sur la demande de report de service déposée par le recourant le
6 juillet 2015 et complétée le 13 juillet 2015.
3.
Le recours dirigé contre la décision du 23 juillet 2015 est sans objet.
Partant, la cause est radiée du rôle.
4.
Il n’est pas perçu de frais de procédure ni alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour)
– à l’autorité inférieure (no de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier
en retour)
– à l’Organe central d’exécution du service civil, à Thoune (recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean
Expédition : 16 février 2017