B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 2.04.2019 (2C_122/2018)
Abteilung II
B-4772/2017
Ur t e i l vom 1 9 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
1. X._______ AG,
2. A._______,
3. B._______,
4. C._______,
5. D._______,
alle vertreten durch Dr. iur. Horst Weber, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende 1-5,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /
Liquidation und Konkurs /
Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung.
B-4772/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) mit Sitz in
(…) wurde am (…) 2016 ins Handelsregister eingetragen. Als Zweck der
Gesellschaft wird unter anderem angegeben: Anbau von, Handel mit und
Verarbeitung von Pflanzen und pflanzlichen Erzeugnissen auf eigenem o-
der fremden Boden im In- und Ausland. Die einzig eingetragene Person ist
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) als Mitglied und Verwal-
tungsrat mit Einzelunterschrift. Bis zum 21. Dezember 2016 war nur
B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) einzelzeichnungsberech-
tigtes Mitglied. Nach Angaben der Beschwerdeführerin 1 war C._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer 4) als ihr Geschäftsführer tätig.
D._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 5) war für die Akquise und
den Verkauf zuständig und in die Entscheidungsprozesse involviert.
A.b Die Beschwerdeführerin 1 reichte am 31. Oktober 2016 bei der Eidge-
nössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) eine Un-
terstellungsanfrage auf Negativbestätigung ein. Darin umschrieb sie ihr
Geschäftsmodell mit dem Namen „Projekt Napiergras“ wie folgt: Es gehe
um den Anbau und die wirtschaftliche Nutzung von Napiergras als Bio-
masse zur Energiegewinnung auf einer Plantage in den Philippinen. Die
Investoren hätten die Möglichkeit, selbst und direkt in Napiergras zu inves-
tieren. Sie biete dem Investor unter Zuhilfenahme von drei unabhängigen
Verträgen, welche gekoppelt seien, alles aus einer Hand: Die Verpachtung
des Bodens, den Verkauf der Setzlinge, die Pflege, die Ernte und den Ver-
kauf des Grases durch ihre beauftragten philippinischen Partner.
A.c Die Vorinstanz eröffnete ein Enforcementverfahren wegen Verdachts
auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen. Mit superproviso-
rischer Verfügung vom 2. März 2017 wies sie die Beschwerdeführerin 1 an,
jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit zu unterlas-
sen, setzte die E._______ AG als Untersuchungsbeauftragte mit Organ-
stellung ein und ordnete die Sperrung sämtlicher Konten an. Mit provisori-
scher Verfügung vom 20. April 2017 bestätigte die Vorinstanz die angeord-
neten Massnahmen und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung. Mit Schreiben vom 9. Mai 2017 zeigte die Vorinstanz den
Beschwerdeführenden 2 bis 5 die Eröffnung eines Enforcementverfahrens
gegen sie persönlich an.
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Seite 3
B.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2017 traf die Vorinstanz verschiedene Feststel-
lungen und Anordnungen in den Dispositivziffern 1-16. Sie stellt fest, dass
die Beschwerdeführerin 1 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
(Bankengesetz) schwer verletzt habe (Ziff. 1).
Die Vorinstanz stellt fest, dass die Beschwerdeführerin 1 die Voraussetzun-
gen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfülle, und verweigert
die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung (Ziff. 2).
Die Vorinstanz ordnet die Auflösung der Beschwerdeführerin 1 sowie deren
Liquidation auf dem Wege des Konkurses an, wobei sie den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung auf Montag, 24. Juli 2017, 08:00 Uhr festlegt und als
Konkursort den Gesellschaftssitz in (…) bestimmt (Ziff. 4).
Die Vorinstanz setzt die E._______ AG mit Sitz in (…) als Konkursliquida-
torin ein (Ziff. 5), auferlegt der Beschwerdeführerin 1 die Kosten der Liqui-
dation (Ziff. 6) und entzieht den bisherigen Organen die Vertretungsbefug-
nis (Ziff. 7).
Die Vorinstanz stellt die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 auf
den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein, wobei sie ihr und ihren Organen
insbesondere verbietet, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegen-
zunehmen (Ziff. 8).
Die Vorinstanz veranlasst die Publikation der Konkurseröffnung für Mitt-
woch, 2. August 2017, auf ihrer Internetseite () und im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) unter gleichzeitigem Erlass
des Schuldenrufes (Ziff. 9).
Die Vorinstanz weist das Handelsregisteramt des Kantons (…) an, bei der
Beschwerdeführerin 1 am Mittwoch, 2. August 2017, die entsprechenden
Eintragungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 10).
Mit gleicher Verfügung stellt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdefüh-
renden 2 bis 5 aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten
Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
genommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz)
schwer verletzt hätten (Ziff. 3). Gestützt auf diese Feststellung weist sie die
Beschwerdeführenden 2 bis 5 an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über
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Dritte sowie die entsprechende Werbung in jeglicher Form zu unterlassen
(Ziff. 11), unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung (Ziff. 12).
Die Vorinstanz verfügt die Publikation der Unterlassungsanweisung auf ih-
rer Internetseite für die Dauer von 4 Jahren (Beschwerdeführende 3 bis 5)
beziehungsweise 3 Jahren (Beschwerdeführer 2) nach Eintritt der Rechts-
kraft (Ziff. 13).
Die Vorinstanz ordnet den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher Konto-
verbindungen und Depots, die auf die Beschwerdeführerin 1 lauten oder
an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist, an (Ziff. 14).
Die Vorinstanz erklärt die Dispositivziffern 4-10 und 14 sowie 15 für sofort
vollstreckbar und entzieht einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung (Ziff. 15).
Die Vorinstanz auferlegt die angefallenen Untersuchungskosten im Betrag
von Fr. 49‘675.60 inkl. MwSt. (Ziff. 16) und die Verfahrenskosten im Um-
fang von Fr. 36‘000.– den Verfügungsadressaten (Ziff. 17), je unter solida-
rischer Haftbarkeit.
C.
Mit Eingabe vom 23. August 2017 erhoben die Beschwerdeführenden da-
gegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die
Verfügung der Vorinstanz vom 20. Juli 2017 sei vollumfänglich aufzuhe-
ben, und stellen verschiedene Feststellungsbegehren. So sei insbeson-
dere festzustellen, dass entgegen der Dispositivziffer 1 von den Beschwer-
deführenden keine gewerbsmässigen Publikumseinlagen ohne Bewilli-
gung entgegengenommen worden seien. Sodann sei insbesondere festzu-
stellen, dass die Beschwerdeführenden 4 und 5 keinen massgeblichen Bei-
trag zur Tätigkeit, insbesondere nicht zur unerlaubten Tätigkeit der Be-
schwerdeführerin 1, erbracht hätten. Weiter sei festzustellen, dass nicht
nachgewiesen sei, dass die Beschwerdeführerin 1 überschuldet und illiquid
sei. In prozessualer Hinsicht beantragen sie die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung bezüglich der Dispositivziffern 4 bis 10. Schliesslich
seien die Kosten des Untersuchungsverfahrens auf die Staatskasse zu
nehmen und die Kosten des Untersuchungsbeauftragten angemessen zu
reduzieren.
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D.
Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und
erhob einen Kostenvorschuss von den Beschwerdeführenden.
E.
Mit Vernehmlassung vom 25. September 2017 beantragt die Vorinstanz die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
VGG).
1.2 Das Beschwerderecht steht den Organen einer Gesellschaft, die in Li-
quidation oder Konkurs versetzt wurde, trotz Entzugs bzw. Dahinfallens der
Vertretungsbefugnis zu (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2,
m.w.H.; Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3. März 2015 E. 1.2.7, m.w.H.).
Der Beschwerdeführer 2 verfügte bei der Beschwerdeführerin 1 über eine
Einzelzeichnungsberechtigung, die ihm mit der Einsetzung der Untersu-
chungsbeauftragten entzogen worden ist. Er ist daher befugt, in deren Na-
men Beschwerde gegen die entsprechende Verfügung zu führen.
1.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, sind durch die sie betreffenden Feststellungen und Anordnun-
gen besonders berührt und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999
vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom
18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom
24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1
und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3).
1.4 Die Beschwerdeführenden haben die Kostenvorschüsse einbezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht einge-
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reicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Unter Vorbehalt der Beschwerdebe-
gehren, die eine Feststellungen beantragen (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG), ist
auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934
über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) dür-
fen natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterste-
hen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen (Satz 1).
Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger
gewährleistet ist (Satz 2). Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbs-
mässige Entgegennahme von Publikumseinlagen (Satz 3).
2.2 Der Begriff der Publikumseinlage wird nicht definiert im Bankengesetz.
Der Bundesrat hat ihn durch Verordnung näher umschrieben. Art. 5 der
Bankenverordnung vom 24. April 2014 (BankV, SR 952.02) in der hier an-
wendbaren Fassung vom 1. Juli 2016 trägt die Marginalie "Publikumsein-
lagen" und hat folgenden Wortlaut:
1 Als Publikumseinlagen gelten die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und
Kunden mit Ausnahme derjenigen nach den Absätzen 2 und 3.
2 Nicht als Publikumseinlagen gelten Einlagen:
a. von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten
Unternehmen;
b. von Aktionärinnen und Aktionären oder Gesellschafterinnen und Gesell-
schaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am betreffenden Schuldner;
c. von Personen, die mit denjenigen nach Buchstabe b wirtschaftlich oder
familiär verbunden sind;
d. von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie;
e. von aktiven und pensionierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei
ihrem Arbeitgeber; oder
f. bei Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften, sofern:
1. diese nicht im Finanzbereich tätig sind,
2. diese einen ideellen Zweck oder die gemeinsame Selbsthilfe verfolgen
und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden, und
3. die Laufzeit der Einlagen mindestens sechs Monate beträgt.
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3 Nicht als Einlagen gelten:
a. Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des
Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Si-
cherheitsleistung übertragen werden;
b. Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise aus-
gegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit
gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubigerinnen und Gläubiger in
einem dem Artikel 1156 des Obligationenrechts (OR) entsprechenden
Umfang informiert werden;
c. Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Ver-
mögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, die einzig der Abwick-
lung von Kundengeschäften dienen, wenn:
1. dafür kein Zins bezahlt wird, und
2. sofern es sich nicht um Kundenkonti von Effektenhändlern handelt: die
Abwicklung innert 60 Tagen erfolgt;
d. Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang
mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder an-
deren anerkannten Vorsorgeformen nach Artikel 82 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge steht;
e. Gelder, die in geringem Umfang einem Zahlungsmittel oder Zahlungssys-
tem zugeführt werden und einzig dem künftigen Bezug von Waren oder
Dienstleistungen dienen und für die kein Zins bezahlt wird;
f. Gelder, deren Rückzahlung und Verzinsung durch eine Bank garantiert
werden (Ausfallgarantie).
2.3 Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikums-
einlagen darin, dass ein Unternehmen Verpflichtungen gegenüber Dritten
eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leis-
tung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2; BGE 132 II 382 E. 6.3.1; Urteil des BGer
2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.3 mit zahlreichen Hinweisen).
Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen. Ausgenom-
men davon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen
fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (BGE 136 II
43 E. 4.2). Der Einlagebegriff erfasst Verbindlichkeiten gegenüber Kundin-
nen und Kunden in der Form, dass der Empfänger zu deren Rückzahlungs-
schuldner wird. Den Nichtbanken wird die gewerbsmässige Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen untersagt (Art. 1 Abs. 2 BankG; Art. 5 Abs. 2
und 3 BankV; Art. 6 BankV). Das Verbot untersagt das bankenmässige
Passivgeschäft; für seine Anwendbarkeit ist nicht erforderlich, dass parallel
dazu auch das Aktivgeschäft betrieben wird. Mit dem Verbot der gewerbs-
mässigen Annahme von Publikumseinlagen wird das aufsichtsrechtliche
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System geschlossen: Wer gewerbsmässig Publikumsgelder annimmt, ist
bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank. Unternehmen
oder Private, die keine Banken sind und dieser Pflicht nicht unterliegen,
dürfen keine solchen Gelder annehmen (Urteil des BGer 2C_345/2015
vom 24. November 2015 E. 6.5).
Entscheidend für die Erfüllung des Einlagebegriffs ist die Rückzahlungs-
verpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015
vom 24. November 2015 E. 7.4.3). Die Anwendung des Aufsichtsrechts
setzt voraus, dass der Einlagebegriff im Sinne von Art. 1 Abs. 1 BankG
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 BankV auf ein Geschäftsmodell anwendbar ist. Wenn
der Einlagebegriff erfüllt ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine
Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV greift (vgl. Urteil
des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1). Wenn eine Aus-
nahmebestimmung an sich gegeben ist, ist in einem dritten Schritt zu prü-
fen, ob der Ausnahmebestimmung die Anwendung wegen Umgehung auf-
sichtsrechtlicher Vorschriften zu versagen ist (vgl. Urteil des BGer
2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2).
Gesetzesumgehungen werden nicht geschützt. Bei Gestaltungen, welche
jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist näher zu prüfen, ob die
Ausnahmebestimmung missbräuchlich, d.h. zu Zwecken, die nicht in Über-
einstimmung mit den Zielen und Zwecken des Gesetzes stehen, angerufen
wird. Wird eine solche missbräuchliche Anrufung bejaht, ist der aufsichts-
rechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtli-
che, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche
sachgemäss gewesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck
zu erreichen (Sachverhaltsfiktion). Aufsichtsrechtliche Bestimmungen
zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubigerschutz, insbesondere solche
über Bewilligungen als Voraussetzung für einen Marktzutritt, sollen nicht
durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen umgangen werden
können (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2)
3.
3.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, beim Ange-
bot der Beschwerdeführerin 1 stehe aus objektivierter Kundensicht der In-
vestitionsgedanke, d.h. das Generieren einer Rendite unter Einsatz von
Kapitel, im Vordergrund. Sie und die dahinterstehenden Verantwortlichen
würden durch gezielte Akquise- und Werbeaktivitäten mit Ausdrücken wie
"Investment", "Rendite", "gleichbleibende Auszahlungen" und "Gewinn"
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beim interessierten Publikum eine Gewinnerwartung über eine bestimmte
Laufzeit suggerieren. Auch das vermeintliche Versprechen, es bestehe
eine "Auszahlungsgarantie", bestärke den (rechtsunkundigen) Anleger in
seiner Einschätzung, er erhalte am Ende der Vertragslaufzeit sein anfäng-
lich eingesetztes Kapital zuzüglich einer Rendite zurück. Beim konzipierten
Vertragskonstrukt sei ungeachtet der Namensgebung von einer zivilrecht-
lichen Rechtsgestaltung zwecks Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschrif-
ten über bankenrechtliche Bewilligungsvorschriften auszugehen. Darüber
hinaus würden in Bezug auf den mutmasslichen Eigentumsübergang der
Napiergras-Setzlinge Unzulänglichkeiten bestehen. Da die Ausnahmebe-
stimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV betreffend Übertragung des Ei-
gentums nicht zur Anwendung gelange, sei die Tätigkeit der Beschwerde-
führerin 1 als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen im
Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizieren.
3.2 Die Beschwerdeführenden machen dagegen geltend, die Vorinstanz
habe nie geprüft, ob eine Einlage im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG vor-
liege. Dies sei vor der Frage einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit zu klä-
ren. Die Beschwerdeführerin 1 habe den Kunden weder Zinsen noch eine
Rendite versprochen. Eine Rückzahlungsverpflichtung bestehe nicht, was
auch der Untersuchungsbericht bestätige. Eine Einlage liege nicht vor und
folglich auch keine aufsichtsrechtlich relevante unbewilligte Tätigkeit. Der
Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV sei nicht anwendbar.
Selbst wenn er zur Anwendung gelänge, wären die Voraussetzungen er-
füllt, da ein Eigentumsübergang und eine Individualisierung im Pacht- und
Kaufvertrag stattfinde, was die Beschwerdeführenden ausdrücklich als
Eventualbegründung verstehen. Von einer Umgehung der Finanzgesetz-
gebung könne keine Rede sein. Die Vorinstanz führe nicht aus, worin der
massgebliche Beitrag der Beschwerdeführenden 4 und 5 bestehe. Diese
seien in die Entscheidungsprozesse nicht eingebunden gewesen und hät-
ten keinen massgeblichen Beitrag zur fraglichen Tätigkeit geleistet.
4.
4.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und
fachkundige Person als Untersuchungsbeauftragte mit der Abklärung eines
aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhaltes beauftragen. Die Abklä-
rungstätigkeit des Untersuchungsbeauftragten bezweckt die objektive
Sachverhaltsabklärung nach allen Seiten (ZULAUF/WYSS ET AL., Finanz-
marktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 147) und die Schaffung einer möglichst
klaren Entscheidungsgrundlage zuhanden der Aufsichtsbehörde (ANDRÉ
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Seite 10
TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des
Finanzmarktenforcements, Zürich 2010, S. 140 m.H.). Die Abklärungen
münden oftmals in einem Untersuchungsbericht, dem eine ähnliche Funk-
tion wie das Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG
zukommt (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3; ZU-
LAUF/WYSS ET AL., a.a.O., S. 149; weitergehend TERLINDEN, a.a.O., S. 143).
Der Bericht ist wie jedes Beweismittel nach freier Überzeugung zu würdi-
gen (Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Der Grundsatz der
freien Beweiswürdigung schliesst eine Bindung der hoheitlich entscheiden-
den Behörden an den Untersuchungsbericht, dem kein zwingender Cha-
rakter zukommt (BGE 130 II 351 E. 3.3.2), aus. Bei Fachfragen wird die
Behörde jedoch nicht ohne triftige Gründe von den Feststellungen des Un-
tersuchungsbeauftragten abweichen. Eine andere Sachverhaltswürdigung
ist insbesondere dann angezeigt, wenn sich aufgrund der übrigen Beweis-
mittel ernsthafte Einwände gegen die Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit
oder Schlüssigkeit des Untersuchungsberichts aufdrängen (vgl. TERLIN-
DEN, a.a.O., S. 143).
4.2 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall die E._______ AG als Untersu-
chungsbeauftragte eingesetzt. Der Bericht vom 3. Mai 2017 enthält unter
anderem eine umfassende Bestandesaufnahme der Geschäftstätigkeit der
Beschwerdeführerin 1. Die Beauftragte trifft folgende Feststellungen zum
Sachverhalt:
Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 1 werde mit einem kaska-
denartigen Vertragssystem realisiert. Die Gesellschaft „Y._______ Pte Li-
mited“ (nachfolgend: Y._______) schliesse mit lokalen Grundeigentümern
auf den Philippinen Pachtverträge ab. Die Beschwerdeführerin 1 schliesse
ihrerseits einen Pachtvertrag mit der Y._______ über dieses Landwirt-
schaftsland in den Philippinen ab. Zusätzlich schliesse sie mit der
„Z._______ Pte Ltd“ (nachfolgend: Z._______) einen Plantagenmanage-
mentvertrag ab. Dieser sehe vor, dass die Z._______ die Landwirtschafts-
flächen mit Napiergras bepflanze, bewirtschafte und für die Ernte zuständig
sei. Der Ernteverkauf erfolge durch die Z._______, die mit der Beschwer-
deführerin 1 abrechne.
Die Beschwerdeführerin 1 gehe mit ihren Kunden einen Vertrag ein. Dabei
handle es sich um einen zweiseitigen Innominatvertrag, der kaufvertrags-
rechtliche Abreden (Verkauf von Napiergras-Setzlingen), Dienstleistungen
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Seite 11
(Bewirtschaften der Parzelle) und einen Pachtgegenstand (Anteil des mit-
tels Unterpachtvertrag gepachteten Grundstückes) beinhalte. Er werde er-
gänzt durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Der Kundenvertrag weise einen prognostizierten Ernteerlös auf, der einen
Gewinn in Abhängigkeit der Laufzeit (vier bzw. acht Jahre) vorsehe. Nach
den Angaben des Vertrags würden die Prognosen auf den bisherigen Ern-
teergebnissen beruhen. Die Prognosen seien mit dem Hinweis versehen:
„Der Gewinn in Zins ist als „Vergleich“ zu einem Finanzprodukt abgebildet
und stellt KEIN Zinsangebot dar“.
Die Kundenakquise erfolge durch die Internetpräsenz der Beschwerdefüh-
rerin 1, mit Broschüren und unter Einsatz professioneller Telefonverkäufer,
die Kunden für das "grüne Produkt" spezifisch anwerben. Die Broschüre
verspreche den Kunden eine "Auszahlungsgarantie". Dabei handle es sich
nicht um eine klassische Auszahlungsgarantie im Sinne eines Zinsverspre-
chens. Die Zusicherung gegenüber dem Kunden bestehe in der Auszah-
lung der Ernten und sei in der Form eines Vertrages zugunsten Dritter ab-
gefasst. Eine Rückzahlung des Investments oder eine generelle Zahlung
bei einem Ernteausfall werde nicht zugesichert. Hingegen bestehe auf-
grund der Bezeichnung als "Auszahlungsgarantie" eine Täuschungsgefahr
für nicht rechtskundige Kunden.
Die Kunden würden nach der Zahlung ein Zertifikat mit Vertragsnummer,
Kaufdatum, Anzahl Napiergras-Pflanzen, Plantagenstandort, Parzellen-
nummer, Parzellengrösse und Geodaten der Parzelle erhalten. Gesamthaft
seien insgesamt 50 Kundenverträge mit 29 Kunden über eine Fläche von
Total 20.75 Hektaren Land abgeschlossen worden. Die Kundengelder be-
liefen sich auf Fr. 349‘583.64 und EUR 4‘860.–. Die Zahlungen seien zwi-
schen dem 25. Oktober 2016 und dem 31. März 2017 eingegangen.
Beschwerdeführerin 1 habe mit Valuta 12. September 2016 eine Zahlung
in der Höhe von USD 280‘000.– an die Z._______ geleistet. Die dazuge-
hörende Rechnung vom 8. September 2016 enthalte die Angaben zu den
gepachteten Parzellen. Die Untersuchungsbeauftragte erachtet die Aussa-
gen der befragten Parteien und die Inhalte der beigezogenen Unterlagen
als plausibel und nachvollziehbar.
Die Untersuchungsbeauftragte kommt zusammenfassend zum Schluss,
dass die Beschwerdeführerin 1 ein kaskadenähnliches Vertragssystem,
bestehend aus verschiedenen Dienstleistungs- und Pachtverträgen sowie
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Seite 12
aus Innominatverträgen (mit Pacht-, Kauf- und Dienstleistungselementen)
unterhält. Das Geschäftsmodell, das auf der Weiterverpachtung von land-
wirtschaftlichen Flächen an ihre Kunden und den Ernteerträgen basiere,
sei grundsätzlich wirtschaftlich tragbar und plausibel. Die Kunden erhielten
als Pächter im Zeitpunkt der Ernte originär Eigentum am Ernteerlös; eine
vorgängige Eigentumsübertragung an den Stecklingen finde nicht statt. Die
Ausfallgarantie zugunsten der Kunden sei keine Auszahlungsgarantie.
4.3 Die Vorinstanz stützt ihre Sachverhaltsfeststellungen weitgehend auf
den Bericht der Untersuchungsbeauftragten. Das Geschäftsmodell basiere
im Ergebnis auf der Weiterverpachtung von Landwirtschaftsflächen an ihre
Kunden, wobei diese eine Einlage zugunsten der Beschwerdeführerin 1
zwecks Anbau von Napiergras tätigen und nach einem vorgegebenen Ern-
teplan am Ernteerlös partizipieren würden (angefochtene Verfügung, S. 6).
Gesamthaft habe die Beschwerdeführerin 1 mit 29 Investoren 50 Kunden-
verträge über eine Fläche von total 20.75 Hektaren Land abgeschlossen.
Sämtliche Abschlüsse seien das Resultat von Kundenakquisitionen. Die
vereinnahmten Kundengelder (Investitionen) würden sich auf
Fr. 349‘583.64 und EUR 4‘860.– belaufen. Der erste Zahlungseingang da-
tiere vom 25. Oktober 2016, der letzte vom 31. März 2017 (angefochtene
Verfügung, S. 10). Bei der Zusammenfassung des rechtserheblichen Sach-
verhalts stellt die Vorinstanz dann allerdings in Abweichung vom Untersu-
chungsbericht fest, dass für die von der Beschwerdeführerin 1 abgeschlos-
sene Geschäfte eine Rückzahlungsverpflichtung und auch ein Renditever-
sprechen bestehe (angefochtene Verfügung, S. 15).
4.4 Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass keine Rückzahlungsver-
pflichtung bestehe, und nach den Feststellungen der Untersuchungsbeauf-
tragten weder der Kaufpreis für die Setzlinge noch der Pachtdienst noch
die Gebühr für die erbrachten Dienstleistungen zurückbezahlt werden
müssten. Die Beschwerdeführerin 1 selbst habe keinerlei Garantien abge-
geben. Die Vorinstanz belege nicht und mache auch nicht geltend, dass
tatsächlich Rückzahlungen erfolgen, erfolgt seien oder erfolgen werden.
4.5 Die Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 eine Verbindlichkeit in der
Form einer Rückzahlung oder eines Renditeversprechens einging, d.h. sel-
ber zur Rückzahlungsschuldnerin der entsprechenden Leistung wurde, ist
zunächst eine Tatfrage; eine Rechtsfrage ist, wie eine eingegangene Ver-
bindlichkeit zu qualifizieren ist. Einer besonderen Fachkunde, um die Tat-
frage nach dem Vorliegen einer Verbindlichkeit abzuklären, bedarf es nicht.
Die Aufsichtsbehörde kann daher ohne weiteres von den Feststellungen
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der Untersuchungsbeauftragten abweichen, muss ihre eigene Sachver-
haltsfeststellung in der Verfügung aber begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz unterstellt in tatsächlicher Hinsicht, dass die Beschwerde-
führerin 1 eine Rückzahlungsverpflichtung und auch ein Renditeverspre-
chen eingegangen sei. Die Feststellung wird weder belegt noch näher be-
gründet. In der Tat ist die Beschwerdeführerin 1 nicht zur Rückzahlungs-
schuldnerin der entsprechenden Leistung durch den Abschluss der Ver-
träge geworden. Der Vertragstext enthält keinerlei Hinweise für eine Rück-
zahlungspflicht (vgl. Beilage 40 zum Untersuchungsbericht). Wohl wird in
der Broschüre (vgl. Beilage 52 zum Untersuchungsbericht) und im Kun-
denvertrag der Ernteertrag von Napiergras mit einem Finanzprodukt ver-
glichen, doch wird ausdrücklich klargestellt, dass KEIN Zinsangebot ge-
macht wird. Daraus wie auch aus dem Gebrauch des Ausdrucks „Rendite“
in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Beilage 41 zum Untersu-
chungsbericht) kann nicht darauf geschlossen werden, dass die Beschwer-
deführerin 1 eine Rückzahlungsverpflichtung eingegangen ist, auch wenn
sie für ihr Produkt als eine Art Investment wirbt. Die Verwendung des Aus-
drucks „Auszahlungsgarantie“ lässt ebenfalls keinen anderen Schluss zu,
zumal keine klassische Auszahlungsgarantie im Sinne eines Zinsverspre-
chens vorliegt. Vielmehr handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter
(zugunsten des Kunden), wenn operative Störungen bei der Beschwerde-
führerin 1 auftreten sollten, was sich aus dem Vertrag zwischen der Be-
schwerdeführerin 1 und der Z._______ ergibt. Der Vertrag sieht vor, dass
die Z._______ die Auszahlung der Ernteerlöse an die Aktionäre der Be-
schwerdeführerin 1 garantiert für den Fall von unvorhergesehenen Ereig-
nissen oder höherer Gewalt (vgl. Beilage 64 des Untersuchungsberichts).
Damit steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Beschwerdeführerin 1
sich weder zu einer Rückzahlung noch zu einer Rendite verpflichtet hat.
Eine Rückzahlungsverpflichtung lässt sich auch rechtlich nicht annehmen.
5.
5.1 Die Vorinstanz nimmt in rechtlicher Hinsicht an, dass das Geschäfts-
modell die Beschwerdeführerin 1 dem Aufsichtsrecht untersteht, weil ihre
Tätigkeit den Tatbestand der gewerbsmässigen Entgegennahme von Pub-
likumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 BankV
erfülle. Der Einlagebegriff setzt eine Rückzahlungsverpflichtung voraus.
Die Rechtsprechung bejaht das Vorliegen einer solchen, wenn sie bereits
bei Vertragsabschluss vereinbart wurde. Eine Einlage wurde in folgenden
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Fällen angenommen (vgl. auch die Kasuistik bei FLORIAN SCHÖNKNECHT,
Der Einlagebegriff nach Bankengesetz, in: GesKR 2016, S. 316 f.):
Verkauf von Orient-Teppichen mit garantierter Rückverkaufs-Option zum vollen
Preis zuzüglich vereinbartem Gewinn per vereinbarte Laufzeitsende (Urteil des
BGer 6S.371/2002 vom 30. Januar 2003 E. 1.2.1 und 1.4.3);
Verkauf von sogenannten "Founder"-Paketen, welche "Life Purpose-, Outdoor-
und Erlebnis-Seminare" umfassten und mit einem Partizipationsschein verbun-
den waren, wobei die Beschwerdeführerin angeboten hatte, die Partizipations-
scheine jederzeit zum ursprünglichen Kaufpreis zurückzunehmen (Urteil des
BGer 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 5.2.1 f.);
Verkauf von Teakholz-Baumbeständen in Panama, wobei die Anbieterin sich
unter anderem verpflichtete, den Baumbestand zu bewirtschaften und bis zur
Schlussernte im 20. Jahr zu verkaufen und dem Käufer einen Anspruch auf
einen proportionalen Anteil des Verkaufserlös versprach (Urteil des BGer
2A.332/2006 vom 6. März 2007 Bst. A.b des Sachverhalts und E. 5.2.1 ff.);
Verkauf von nicht existierenden "nennwertlosen Inhaber-Stückaktien" verbun-
den mit der Garantie, dass die Aktien durch die Verkäuferin mindestens zum
Kaufpreis zurückgekauft werden (Urteil des BVGer B-2474/2007 vom 4. De-
zember 2007 E. 3.3);
Erwerb eines Bestands von Olivenbäumen (Olivenhain) verbunden mit dem
Angebot, diesen unmittelbar für eine feste Laufzeit von 10 Jahren an die Ver-
käuferin zu einem „Mietzins“ von 10% des Kaufpreises jährlich zurückzuver-
mieten, womit den Anlegern eine Verdoppelung ihres Einsatzes angeboten
wird; Bereits bei Vertragsschluss vereinbarten die Parteien den Rückkauf der
Olivenhaine durch die Verkäuferin am Ende der Laufzeit der Verträge zum An-
kaufspreis, womit den Investoren bei Ende der Laufzeit der Verträge ein unbe-
dingter Anspruch auf Rückleistung der getätigten Investition zustand (Urteil des
BVGer B-2757/2015 vom 21. März 2016 E. 3.4-3.8, bestätigt durch das BGer
mit Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3);
Qualifikation von sogenannten "Invest-Einlagen“ mit vertraglich vereinbarter
Verzinsungs- und bedingter Rückzahlungsverpflichtung als Publikumseinlage
(Urteil des BVGer B-1906/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2.2);
Abschluss von sogenannten „Genussrechtsbeteiligungsverträgen“ über die
Entgegennahme von Geldern, mit der Verpflichtung, die eingelegten Gelder
nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit vertragsgemäss wieder zurückzuzahlen
(Urteil des BStGer SK.2015.25 vom 19. November 2016 E. 4.5.1).
5.2 Der Fall, der hier zu beurteilen ist, liegt anders. Zwar besteht zwischen
dem Geschäftsmodell, das dem Urteil betreffend Olivenbäume zugrunde
liegt (Urteil B-2757/2015 E. 3.4-3.8; bestätigt durch das BGer mit Urteil
2C_352/2016 E. 3) und dem Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 1
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eine gewisse sachverhaltliche Ähnlichkeit. Anders als im dort zu beurtei-
lenden Fall fehlt aber eine Rückerstattungspflicht. Die Beschwerdeführe-
rin 1 hat sich weder bei Vertragsabschluss noch später dazu verpflichtet,
die empfangene Leistung zurückzuerstatten. Die von ihr abgeschlossenen
Kundenverträge enthalten auch keine Komponente, die mit einem "Rück-
kaufvertrag" vergleichbar wäre. Ein Anspruch auf Rückerstattung des In-
vestments vermittelt der Kundenvertrag nicht. An die Kunden fliesst näm-
lich einzig der Verkaufserlös, wenn das Napiergras geerntet und verkauft
werden kann; kann die Ernte nicht verkauft werden, fliesst kein Geld zu-
rück. Der Verkaufserlös stellt eine Gegenleistung zum bezahlten Betrag
dar. Wie die Beschwerdeführenden zu Recht ausführen, ist nicht jeder "re-
turn on investment" eine Einlage. Unter den Einlagebegriff fallen nur solche
Verbindlichkeiten, durch die das Unternehmen selber zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird. Eine Rückzahlungsverpflich-
tung liegt im hier zu beurteilenden Fall nicht vor.
5.3 Fehlt eine Rückzahlungsverpflichtung, ist der Einlagebegriff im Sinne
von Art. 1 Abs. 2 BankG nicht erfüllt. Nachdem keine Verbindlichkeit der
Beschwerdeführerin 1 auf Rückzahlung der getätigten Investition besteht,
ist nicht weiter zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2
oder 3 BankV anwendbar ist und, wenn ja, ob ihr die Anwendung wegen
Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften zu versagen ist (oben E. 2.3).
Soweit die Vorinstanz von einer Sachverhaltsfiktion auszugehen scheint,
ist ihr nicht zu folgen. Die Prüfung, ob eine Ausnahmebestimmung miss-
bräuchlich angerufen wird, setzt eine Gestaltung voraus, die jenseits des
wirtschaftlich Vernünftigen liegt. Nur unter dieser Voraussetzung ist der auf-
sichtsrechtlichen Beurteilung des Sachverhalts eine andere als die ge-
wählte zivilrechtliche Rechtsgestaltung zugrunde zu legen. Das lässt sich
für das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 1, das nach den Abklä-
rungen der Untersuchungsbeauftragten in finanzieller Hinsicht tragbar und
plausibel erscheint, indessen nicht annehmen. Die Annahme einer Sach-
verhaltsfiktion scheidet somit aus. Daran ändert nichts, dass die Verwen-
dung des Ausdrucks "Auszahlungsgarantie" für rechtsunkundige Kunden
eine Täuschungsgefahr birgt. Die FINMA ist als Aufsichtsbehörde nicht ge-
nerell für Massnahmen gegen täuschende Angebote zuständig. Die Zu-
ständigkeit bestimmt sich jeweils nach Massgabe der Finanzmarktgesetze
(Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 1 und 3 BankG). Da
die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 2 BankG nicht gegeben sind, fällt die
fragliche Tätigkeit nicht unter das Aufsichtsrecht. Die Anordnungen in der
angefochtenen Verfügung, die über die Tätigkeit hinausgehen, sind daher
ebenfalls nicht weiter zu prüfen. Die Annahme, dass der Tatbestand der
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gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 BankG im vorliegenden Fall erfüllt sei, verletzt Bundesrecht.
6.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit sie die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung beantragt. An der Beurteilung der beantragten Feststel-
lungsbegehren besteht indes kein schutzwürdiges Interesse, weshalb auf
die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG).
Mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung ist die Sache zur Erledi-
gung des erstinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen
(vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG).
7.
7.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 VwVG) und die geleisteten Kostenvorschüsse in der Höhe
von je Fr. 2‘000.– an die Beschwerdeführenden zurückzuerstatten.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat,
setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14
Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungs-
faktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist sie auf Fr. 4‘000.– festzusetzen. Die
Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerdeführenden diesen Betrag als
Parteientschädigung zu entrichten.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ver-
fügung vom 20. Juli 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der
Erwägungen zur Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Den Beschwerdeführenden werden die Kostenvorschüsse von je
Fr. 2‘000.– aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
4.
Den Beschwerdeführenden wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 4‘000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist den Be-
schwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zu überweisen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: 5 Rücker-
stattungsformulare)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 8. Januar 2018