B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4843/2015
Ar r ê t d u 2 6 novemb r e 2 0 1 5
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Stephan Breitenmoser, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______,
représentée par Maître Jean-François Ducrest, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-4843/2015
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Faits :
A.
Par requête du 9 juin 2011, la US Securities and Exchange Commission
(ci-après : SEC ou autorité requérante) a sollicité l'assistance
administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d'une enquête qu'elle mène sur une éventuelle
manipulation de marché de type "pump and dump" touchant le titre de la
société B._______ coté sur le marché américain de gré à gré (Over the
Counter Bulletin Board, OTC) ; la SEC a demandé des renseignements sur
des transactions réalisées par C._______. Interrogée par la FINMA,
C._______ a produit des informations et documents desquels il ressort que
4'510'941 actions de B._______ avaient été vendues pour le compte de la
société A._______ sise à Saint-Kitts-et-Nevis (ci-après : la recourante)
entre le 3 février et le 30 mars 2011. Avec le consentement de celle-ci, la
FINMA a transmis à la SEC une partie des informations collectées, dont
les documents d'ouverture de compte ainsi que des extraits de compte
caviardés pour la période entre le 1er janvier 2011 et le 30 juin 2011, et a
clos la procédure. Il ressortait des formulaires A et T édités dans le cadre
de la procédure sans être toutefois communiqués à la SEC que l'ayant droit
économique du compte était The A._______ Trust, sis à Saint-Kitts-et-
Nevis, ayant pour bénéficiaire D._______ et pour protector la société
E._______, sise à Genève.
B.
Le 20 septembre 2012, la SEC a adressé une nouvelle requête à la FINMA
tendant à obtenir les relevés de compte de la recourante depuis le 1er juillet
2011, les documents faisant état de transferts du compte depuis le
1er décembre 2010 ainsi que de transferts, réceptions ou acquisitions de
titres B._______ entre le 1er janvier et le 31 décembre 2010. Après avoir
reçu de CBH les documents recherchés, la FINMA les a transmis à la
recourante qui lui a soumis le 15 février 2013 une proposition concernant
les informations dont elle accepterait la communication à la SEC. Celle-ci
ayant cependant retiré sa requête, la procédure a été close.
C.
Par une troisième requête datée du 1er octobre 2013 identique en
substance à celle du 20 septembre 2012, la SEC a sollicité les mêmes
documents que dans cette dernière ainsi que l'identité de l'ayant droit de la
recourante. À l'appui de sa demande, toujours liée au même soupçon de
manipulation de marché, la SEC a expliqué que le cours de l'action de
B._______ avait évolué de USD 0.17 sans volume de négoce notable en
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décembre 2010 pour atteindre USD 6.35 et un volume de plus de 20
millions de titres le 12 mai 2011. Cette augmentation aurait eu lieu
parallèlement à une campagne promotionnelle menée en particulier par
deux sites Internet vantant le titre au travers de déclarations positives mais
infondées. Le cours de celui-ci aurait ensuite fortement chuté après que la
société eut communiqué l'existence de cette campagne en niant tout lien
avec elle. L'autorité requérante avait des motifs de croire qu'un groupe de
sociétés étrangères possédant à un certain moment la presque totalité des
actions de B._______ était contrôlé par quelques personnes qui ont
coordonné l'activité de négoce de sorte à faire croître le cours du titre tout
en dissimulant les opérations derrière des entités offshore. La SEC a
indiqué que pendant cette période de négoce, dix-sept entités étrangères
avaient généré des profits dépassant USD 78 millions en vendant environ
45 millions d'actions ; la somme de USD 2.5 millions aurait ensuite été
versée à la société au travers d'un accord financier fictif. L'autorité
requérante a précisé que 8 millions d'actions, représentant une somme de
plus de USD 11 millions, avaient été vendues au travers de comptes
détenus par la recourante ainsi qu'une autre société auprès de C._______.
La recourante aurait reçu en mars 2011 les actions livrées à l'origine à
E._______. Aux fins de son enquête, la SEC cherchait à déterminer
l'identité des personnes ayant bénéficié ou été à l'origine de la manipulation
de marché en identifiant la source des actions ainsi que les flux financiers
générés par l'activité de négoce.
D.
Par courrier du 24 septembre 2014, la FINMA a informé la recourante de
l'existence de la troisième demande d'entraide – remplaçant celle du
20 septembre 2012 – ainsi que des informations et pièces demandées par
la SEC. Estimant les conditions de l'entraide réalisées en l'espèce, elle lui
a fait part de son intention de transmettre à l'autorité requérante le
formulaire A, les extraits de compte de la recourante depuis le 1er juillet
2011 jusqu'au 31 décembre 2012, les documents relatifs à des virements
d'argent pour la période comprise entre le 1er décembre 2010 et le
31 décembre 2012 ainsi qu'à des transferts, réceptions ou acquisitions de
titres B._______ entre le 1er janvier 2010 et le 31 décembre 2010. Dans sa
prise de position du 10 novembre 2014, la recourante a maintenu le point
de vue exprimé dans son courrier du 15 février 2013. Rappelant que la
SEC avait retiré sa deuxième requête, la recourante s'est interrogée sur le
fondement de la démarche et estimé que la FINMA avait la possibilité
d'interpeller l'autorité requérante sur ce point pour avoir une vision
complète du dossier. La recourante a réaffirmé être disposée à renoncer à
une décision formelle si la FINMA s'abstenait de transmettre, en caviardant
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les documents, les informations relatives aux autres titres déposés dans
les livres de la C._______, à savoir les actions de la société F._______
devenue par la suite G._______, ne présentant selon elle aucune relation
avec l'enquête de le SEC. Enfin, elle a contesté toute implication dans les
opérations litigieuses.
E.
Après avoir obtenu de C._______ des documents additionnels nécessaires
à la transmission prévue, la FINMA en a adressé une copie à la recourante
le 30 mars 2015 confirmant son intention d'octroyer l'entraide. Par courrier
du 20 mai 2015, la FINMA a informé la recourante qu'elle entendait
transmettre également le formulaire T. Le 25 juin 2015, elle lui a fait
parvenir d'autres documents obtenus de C._______, à savoir des relevés
de portefeuille du 1er janvier 2011 au 31 août 2011 ainsi que deux avis de
réception de titres B._______, qu'elle entendait également communiquer à
la SEC. Dans ses déterminations des 14 avril, 29 mai et 15 juillet 2015, la
recourante a maintenu son opposition à la transmission des documents
sans caviardage l'estimant contraire au principe de la proportionnalité. Elle
a regretté que la FINMA n'ait pas interrogé la SEC sur ses démarches et
déclaré qu'elle ne devait pas contribuer à une fishing expedition. Par
courrier du 17 juillet 2015, la FINMA a informé la recourante qu'elle était
disposée à donner suite à sa demande de caviarder les informations
concernant F._______ Dans sa réponse du 24 juillet 2015, la recourante a
requis une décision formelle si la FINMA devait persister dans son intention
de transmettre le formulaire T dévoilant l'identité du bénéficiaire du trust,
ce qui constituerait selon elle une violation du principe de la
proportionnalité.
F.
Par décision du 30 juillet 2015, la FINMA a accordé l'entraide
administrative à la SEC en prévoyant de l'informer que "The account holder
number (…) at C._______ is A._______. The beneficial owner of the
account is The A._______ Trust. The beneficiary of the trust is D._______,
born (…), domiciled (…)" et de lui transmettre : les formulaires A et T ; tous
les relevés mensuels de compte du 1erjuillet 2011 au 31 décembre 2012 ;
tous les documents attestant des virements de fonds entre le 1er décembre
2010 et le 31 décembre 2012 ainsi que des transferts, réceptions ou
acquisitions de titres B._______ entre le 1er janvier 2010 et le 31 décembre
2010. La FINMA a demandé à la SEC de traiter ces informations et
documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils
devaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la
réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les
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négociants en valeurs mobilières. De plus, elle a précisé que leur utilisation
ou leur transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec son
assentiment préalable.
La FINMA a considéré la SEC comme une autorité de surveillance des
marchés financiers à laquelle l'entraide pouvait être octroyée car, en sa
qualité de signataire à part entière de l'accord multilatéral portant sur la
consultation, la coopération et l'échange d'informations de l'Organisation
internationale des commissions de valeurs (OICV), elle satisfaisait aux
conditions de confidentialité et de spécialité. L'autorité inférieure a estimé
que la SEC avait présenté un état de fait non lacunaire démontrant qu'elle
disposait d'éléments suffisants pour lui permettre de soupçonner
l'existence d'une manipulation de marché. La FINMA a expliqué que,
parallèlement à la période d'augmentation du cours et du volume de
négoce du titre B._______ intervenue à la suite de la campagne
publicitaire, 4'510'941 de ces titres avaient été transférés en décembre
2010 et mars 2011 sur le compte de la recourante qui les a vendus entre
le 17 janvier et le 30 mars 2011 ; dès lors, ces transactions se trouvaient
en lien temporel avec un développement inhabituel du marché. Les
formulaires A et T devaient permettre à l'autorité requérante d'identifier les
acteurs en jeu, dont le bénéficiaire du trust, et les circonstances des
transactions. En disposant des relevés bancaires et des détails des
transactions pour la période du 1er décembre 2010 au 31 décembre 2012,
elle pourrait par ailleurs déterminer l'utilisation des profits réalisés. La
FINMA a indiqué que le compte de la recourante avait été ouvert le
6 décembre 2010 ; son solde, négatif au 1er janvier 2011 puisqu'il s'élevait
à USD -913.08, a atteint USD 3'853'717.06 après la vente des titres ;
USD 3 millions ont ensuite été transférés le 13 mai 2011 sur le compte
dépôt fiduciaire de la recourante dont la moitié a été reversée sur son
compte courant ; la recourante a ouvert un sous-compte en dollars
canadiens sur lequel elle a transféré CAD 1.5 millions le 25 novembre
2011 ; le solde de ce sous-compte a par la suite été versé sur son compte
courant. Attendu que les transactions ont été effectuées au travers du
compte de la recourante sans que celle-ci ne fasse valoir qu'elles étaient
intervenues à son insu, elle ne pouvait être considérée comme non
impliquée dans l'affaire. En outre, les relevés de portefeuille laissaient
apparaître une grande quantité de titres F._______, cotés comme ceux de
B._______ sur le marché ORC, et étaient aptes à renseigner la SEC sur la
stratégie d'investissement de la recourante. La FINMA a expliqué que le
caviardage de certaines informations requis par celle-ci pourrait priver
l'autorité requérante d'informations utiles.
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G.
Par mémoire du 10 août 2015, la recourante a formé recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral concluant, sous suite de
frais et dépens : principalement, à l'annulation de la décision querellée et
au rejet de la demande d'entraide ; subsidiairement, à ce qu'il soit interdit
à la FINMA de communiquer à la SEC, sous quelque forme que ce soit,
l'identité de l'ayant droit économique du compte n° (…) ouvert auprès de
C._______ et celle de son bénéficiaire ainsi que les documents bancaires
concernant d'autres titres que celui de B._______ ; plus subsidiairement,
au renvoi du dossier à la FINMA pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
À l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une constatation
inexacte et incomplète des faits car la FINMA aurait dû conclure à l'absence
d'une manipulation et par conséquent lui attribuer la qualité de tiers non
impliqué. Dans ce contexte, elle indique que la société B._______ est une
entreprise pionnière dans le domaine du café et que l'augmentation du
cours de son action était due au fait que des investisseurs y ont vu une
opportunité et non pas à une prétendue publicité fallacieuse. La recourante
ajoute que les activités pump and dump supposent que des sociétés
fictives disparaissent après la chute du cours de leur action ce qui n'est pas
le cas de B._______ Elle déclare avoir vendu ses actions en raison d'une
annonce qu'elle a jugée décevante et explique que si elle avait participé à
une manipulation de marché, elle n'aurait pas accepté une transmission
partielle des documents. Elle estime n'avoir bénéficié que d'un très faible
revenu en vendant les actions à un prix moyen de USD 0.97 bien en-deçà
du cours maximum de USD 6.35 atteint le 9 mai 2011. La recourante
reproche à la FINMA d'avoir violé le principe de la proportionnalité en
accordant l'entraide alors que la SEC ne procédait qu'à une fishing
expedition ; elle en veut pour preuve le fait que celle-ci n'avait pas cherché
dans ses deux premières requêtes à identifier son ayant droit économique
ce qui signifie selon elle que ce dernier n'était pas impliqué dans les
opérations litigieuses et que son nom – comme d'ailleurs celui du
bénéficiaire – n'était pas indispensable à l'enquête ; faute d'avoir interrogé
la SEC sur les motifs de ses requêtes successives, la FINMA aurait en
outre manqué à son devoir de diligence. La recourante perçoit également
une violation du principe de la proportionnalité en raison de la
communication des titres F._______ détenus dans son portefeuille
puisqu'ils n'avaient aucun lien avec l'affaire. Elle estime que la transmission
de ces renseignements viole son intérêt privé à ce que les informations en
relation avec ses stratégies commerciales ainsi que ses investissements
ne soient pas transmis à la SEC.
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Page 7
H.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au rejet
sous suite de frais au terme de sa réponse du 19 août 2015. S'agissant du
grief portant sur la constatation inexacte et incomplète des faits, la FINMA
déclare qu'elle n'a pas à vérifier la véracité des faits exposés dans la
requête d'entraide pour autant qu'ils ne soient pas manifestement inexacts,
incomplets ou contradictoires. Elle précise qu'en l'occurrence, la requête
laissait apparaître un soupçon initial suffisant. Selon l'autorité inférieure,
l'examen des motifs qui ont poussé la recourante à négocier les titres
relève de la compétence de l'autorité requérante et non pas de la sienne
tandis que l'importance des gains générés ne s'avère pas pertinente dans
ce cadre. La FINMA explique que l'activité de pump and dump ne touche
pas nécessairement des sociétés fictives. Elle estime que la recourante ne
peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué dès lors qu'elle est
titulaire du compte à partir duquel les transactions ont été effectuées sans
avoir démontré que celles-ci ont été effectuées à son insu. En ce qui
concerne le grief de la recourante selon lequel la SEC procéderait au
travers de ses demandes successives à une fishing expedition, la FINMA
réplique que la présence d'une telle recherche doit s'examiner pour
chacune des requêtes séparément et non sur leur ensemble ; or, la
troisième requête exposait un soupçon initial suffisant tandis que les motifs
du retrait de la deuxième ne revêtaient aucun intérêt à cet égard. Pour ce
qui est de la révélation de l'identité de l'ayant droit économique, soit The
A._______ Trust, et de son bénéficiaire D._______, la FINMA indique qu'il
ne peut être exclu que ce dernier ne soit intervenu de facto dans les
transactions ou du moins qu'il en ait été informé. Elle relève que les actions
de F._______ ont été acquises au cours de la période sous enquête de
sorte qu'il existe une corrélation temporelle entre ces achats et les gains
réalisés au travers de la vente des actions B._______ ; ces informations
ne seraient ainsi pas manifestement impropres à faire avancer l'enquête
de l'autorité requérante. Enfin, selon l'autorité inférieure, la transmission
des informations ne viole pas l'intérêt privé de la recourante dans la mesure
où la jurisprudence a reconnu que le secret bancaire ne s'opposait pas à
l'octroi de l'assistance administrative lorsque les conditions de celle-ci sont
remplies.
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Page 8
I.
Dans ses observations du 7 septembre 2015, la recourante a maintenu son
argumentation et ses conclusions en relevant que les titres F._______ et
B._______ ont été vendus en même temps ce qui infirme la corrélation
prétendue par la FINMA.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses et
le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la
FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire
l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 38
al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
L'assistance administrative internationale en matière de surveillance des
bourses et du commerce des valeurs mobilières est régie par
l'art. 38 LBVM. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
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Page 9
financiers des informations et des documents non accessibles au public
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de
la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et
les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret
professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et
à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ;
principe de confidentialité).
Le Tribunal fédéral tout comme le Tribunal de céans ont déjà eu l'occasion
de constater que la SEC était une autorité de surveillance des marchés
financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide
administrative pouvait être accordée dans la mesure où elle satisfait aux
conditions précitées (cf. arrêt du TAF B-2500/2015 du 7 juillet 2015
consid. 2.2 et les réf. cit.). La recourante ne le conteste d'ailleurs pas. Dans
sa requête, la SEC ne s'est certes pas expressément engagée à respecter
les principes précités ; elle se réfère cependant à l'accord multilatéral
portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations de
l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV ;
cf. ) dont elle est signataire à part entière et qui impose aux
parties le respect des principes de spécialité et de confidentialité aux
art. 10 et 11 (cf. ATAF 2011/14 consid. 4). Qui plus est, dans le dispositif de
la décision entreprise, la FINMA rappelle expressément à la SEC que les
informations et documents transmis doivent être traités de manière
confidentielle conformément à l'accord précité et utilisés exclusivement
pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce
des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs mobilières et ne
peuvent être retransmis à d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet
effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le fait que toute
utilisation ou retransmission desdites informations à des fins étrangères à
la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de
valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite
l'autorisation de la FINMA. En l'absence d'éléments indiquant que l'autorité
requérante ne respectera pas ses engagements, il peut être retenu que
celle-ci remplit les conditions susmentionnées (cf. arrêt du TAF
B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.4). Il serait toutefois souhaitable,
pour des motifs de clarté et de sécurité, que la FINMA veille à l'avenir à ce
que les autorités requérantes, en particulier celles avec lesquelles elle a
B-4843/2015
Page 10
rarement coopéré, s'engagent de manière plus explicite à respecter les
conditions de l'assistance.
3.
La recourante allègue une constatation inexacte et incomplète des faits
ainsi qu'une violation du principe de la proportionnalité en contestant
l'existence d'une manipulation de marché dans laquelle elle ne peut donc
être impliquée ; elle accuse la SEC de procéder à une fishing expedition
en déposant plusieurs requêtes successives et reproche à la FINMA de
s'en être remise à l'appréciation de celle-ci. D'après elle, l'identité de l'ayant
droit économique et de son bénéficiaire ainsi que les informations relatives
aux titres F._______ ne présentent aucun lien avec l'affaire et leur
transmission s'avère par conséquent incompatible avec le principe de la
proportionnalité.
3.1
3.1.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4 2ème phrase LBVM, la FINMA respecte le
principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être
accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt
du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que
celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont
de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16
consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de
fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de
sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF
128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du
5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 5.1). En principe, l'autorité requérante n'est pas tenue de présenter
des preuves concrètes étayant ses soupçons, cela d'autant moins lorsque
les circonstances en question sont publiques – comme des cours d'actions
cotées et autres informations disponibles sur Internet – et que rien
n'indique que les faits exposés par l'autorité soient factices
(cf. ATAF 2011/14 consid. 5.4.2).
Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales
et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande
d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la
demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement
inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et
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Page 11
les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1).
L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements
requis ne présentent aucun rapport avec d'éventuels manquements ou
dérèglements du marché et se révèlent manifestement impropres à faire
progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte
à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ;
cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ;
arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). Dans ce cadre,
l'exigence d'un soupçon initial découle du principe de la proportionnalité
car elle vise à exclure une telle recherche indéterminée de moyens de
preuve contrevenant audit principe (cf. arrêt du TAF B-1800/2015 du
10 juin 2015 consid. 5.2.3 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-759/2015 du
15 avril 2015 consid. 5.1 s.) ; aussi, si le client concerné parvient à
désamorcer clairement le soupçon formulé, l'entraide doit être refusée
(cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 s. et les réf. cit. ; ATF 139 II 451
consid. 2.2.3 concernant l'assistance administrative en matière fiscale).
S'agissant de possibles manipulations de cours, l'exigence d'un soupçon
initial doit être considérée comme satisfaite lorsque les transactions
concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement
suspect du marché (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004
consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1 et les
réf. cit.)
3.1.2 En l'espèce, l'augmentation du cours ainsi que du volume de négoce
de l'action de la société B._______ entre le mois de décembre 2010 et le
12 mai 2011 s'avère indéniable
(cf. [...]/chart) et d'ailleurs non contestée
par la recourante. Attendu que celle-ci a reçu et ensuite vendu les actions
pendant cette période d'augmentation notable du cours faisant suite à une
campagne publicitaire, ses transactions se trouvent en relation temporelle
avec un développement suspect ou du moins inhabituel de sorte qu'il peut
être conclu à l'existence d'un soupçon initial. La recourante ne remet pas
non plus en cause l'existence d'une telle campagne mais estime qu'elle
n'était ni fallacieuse ni trompeuse. Cette question n'a toutefois pas à être
tranchée par l'autorité requise qui n'a pas à effectuer des recherches
complémentaires ; pour sa part, la SEC n'a pas à présenter des preuves
supplémentaires à l'appui de son exposé aussi longtemps que celui-ci ne
semble pas dénué de tout fondement. Au demeurant, B._______ avait elle-
même reconnu l'existence d'une telle campagne en s'en distançant
(cf. [...].htm). Il ressort en outre de
plusieurs sites Internet que le titre avait fait l'objet de recommandations et
pronostics très prometteurs mais apparemment payés par un tiers
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Page 12
(cf. http://www.[...], http://[...] et http://[...]). La recourante n'explique pas
pourquoi elle qualifie B._______ d'entreprise pionnière dans son secteur
d'activité et ne fait pas valoir d'évènements ou de nouvelles propres aux
affaires de la société ayant pu déclencher une telle évolution du cours ; il
ressort en outre des comptes semestriels de celle-ci au 31 juillet 2011
qu'elle avait réalisé dans les six mois précédents des ventes à hauteur de
USD 71'697 et une perte nette de USD 665'211
(cf. […].htm). Il ne peut ainsi être
exclu que l'importante évolution du cours ait été influencée par ces
annonces et ne soit pas uniquement due à l'essor de l'investissement dans
le domaine du café, comme le prétend la recourante.
Les autres arguments avancés par la recourante ne permettent pas de
remettre en cause ce constat. Il n'est en effet nullement nécessaire que la
société touchée par des activités de pump and dump disparaisse à la fin
de l'opération ; les éléments caractéristiques d'une telle manipulation
consistent en une augmentation du cours des actions cotées à la suite
d'une campagne publicitaire ou de pronostics favorables, suivie
généralement d'une chute du prix lorsque les investisseurs réalisent que le
niveau atteint ne reflète en rien la valeur réelle ou raisonnable de
l'entreprise concernée. Contrairement à ce qu'elle prétend, la recourante
n'a pas réalisé un revenu faible ; elle a en effet vendu des titres pour une
somme de plusieurs millions de USD ; l'importance des gains réalisés n'est
en outre pas déterminante dans ce cadre (cf. arrêt du TF 2A.50/2005 du
16 mars 2005 consid. 2.3) ni le fait qu'elle aurait pu vendre les actions à un
prix plus élevé.
Enfin, elle ne peut être suivie lorsqu'elle accuse la SEC de procéder à une
fishing expedition du fait que celle-ci a déposé trois requêtes sans
expliquer les raisons du retrait de la deuxième et sans avoir demandé le
nom de l'ayant droit économique déjà dans la première. Il n'est en effet pas
contraire au principe de la proportionnalité que l'autorité requérante
élargisse l'étendue de la demande d'entraide dans le courant de son
enquête si elle constate – notamment au terme d'une première requête –
que celle-ci nécessite des renseignements supplémentaires. On ne peut
notamment attendre de l'autorité requérante qu'elle connaisse dès le
départ l'identité de toute personne potentiellement impliquée dans les
opérations faisant l'objet de l'enquête (cf. arrêt du TAF B-7241/2013 du
6 août 2014 consid. 4.2). Compte tenu de la similarité et de la cohérence
des informations demandées dans les trois requêtes, il ne peut être conclu
que l'autorité requérante procédait par des demandes successives à une
recherche indéterminée de moyens de preuve. La FINMA pouvait
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considérer les raisons du retrait de la deuxième requête comme non
pertinentes et renoncer à interroger la SEC comme le sollicitait la
recourante ; en outre, on ne voit pas en quoi la FINMA aurait violé les
principes de proportionnalité et de diligence en agissant de la sorte. Elle
aurait pu toutefois informer plus tôt la recourante du retrait de la deuxième
requête et du dépôt de la troisième.
3.1.3 En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité
requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de
l'entraide administrative et que, partant, le grief de la recourante quant à la
constatation incomplète et inexacte des faits doit être rejeté. Par ailleurs,
la SEC a, de manière suffisante, donné les motifs de sa requête et
mentionné les informations et documents nécessités.
3.2 La recourante fait valoir une violation du principe de la proportionnalité
également en relation avec la transmission des noms de l'ayant droit
économique et de son bénéficiaire ainsi que des relevés dévoilant la
possession d'actions selon elle non liées à l'affaire. La FINMA explique
pour sa part que ces informations doivent permettre à l'autorité requérante
d'identifier les personnes qui se trouvent à l'origine des manipulations ou
qui en profitent ainsi que de découvrir les flux financiers et la stratégie
d'investissement de la recourante.
3.2.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 3ème phrase LBVM, la transmission
d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas
impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La
jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité
qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires,
à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers
non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb, arrêt du TF 2A.701/2005 du
9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). Il appartient en outre
au client concerné de réfuter de manière concrète et plausible les indices
de son implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause
(cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du TAF B-168/2008 du
26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1).
En l'espèce, la recourante ne se prévaut pas elle-même de la qualité de
tiers non impliqué. Étant titulaire du compte au travers duquel les
transactions ont été effectuées et ne présentant pas de raisons de croire
que les transactions ont été effectuées à son insu, elle ne peut
effectivement être considérée comme telle. Elle revendique toutefois cette
qualité pour son ayant droit économique et le bénéficiaire de celui-ci en
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expliquant que la SEC n'avait pas cherché à obtenir leurs noms dans la
première requête. Or, comme il a été expliqué plus haut (cf. supra
consid. 3.1.2 in fine), l'autorité requérante peut être amenée au cours de
son enquête à élargir son champ d'investigation ou à rechercher des
données supplémentaires ; la recourante ne peut en déduire que les
précités sont des tiers non impliqués. En l'absence d'éléments contraires,
il ne peut être exclu que les personnes citées dans les formulaires A et T –
soit The A._______ Trust en tant qu'ayant droit économique du compte de
la recourante ainsi que les personnes liées à ce trust, à savoir D._______
en tant que bénéficiaire, son settlor H._______ et la société E._______
revêtant la qualité de protector – soient directement ou indirectement,
mêlées aux transactions en question. Il est notamment envisageable que
The A._______ Trust, fondé le 22 janvier 2010, ait été mis sur pied dans le
but de faciliter des activités de type pump and dump.
3.2.2 Comme il a été exposé plus haut (cf. supra consid. 3.1.1), l'entraide
administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la
découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. La question
de savoir si les renseignements demandés se révèlent indispensables ou
simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à
l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose
généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur
l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure
menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête
(cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). Elle doit cependant exclure de la
transmission les pièces qui ne sont manifestement pas aptes à servir
l'enquête menée par l'autorité requérante.
En l'occurrence, les relevés de compte faisant état des versements
effectués par la recourante ou en sa faveur ne sont pas impropres à faire
avancer l'enquête ; au contraire, il apparaît opportun que la SEC connaisse
les acteurs en jeu ainsi que la destination des fonds afin de pouvoir définir
les tenants et les aboutissants des transactions pour lesquelles elle a
requis l'entraide, notamment l'identité de toutes les personnes ayant
éventuellement bénéficié ou été à l'origine de la réalisation soupçonnée
d'une manipulation de marché (cf. arrêt du TAF B-2500/2015 du 7 juillet
2015 consid. 3.2, arrêt du TAF B-6868/2013 du 3 mars 2014 consid. 7.2).
Il est vrai, comme le relève la recourante, que les actions de la société
F._______ détenues en portefeuille ont été vendues pendant la même
période que les titres de B._______ et non pas acquises à ce moment
comme le déclare la FINMA ; toutefois, attendu qu'il s'agit d'une société
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cotée elle aussi sur le marché OTC et compte tenu de la simultanéité de
ces évènements, cette information s'avère susceptible de renseigner la
SEC sur le comportement spéculatif de la recourante ainsi que d'éventuels
agissements similaires à ceux ayant touché B._______ et de lui permettre,
par recoupements, d'identifier des personnes avec lesquelles elle aurait pu
collaborer dans ces opérations (cf. arrêt du TAF B-7241/2013 du 6 août
2014 consid. 5.3.1).
3.2.3 Compte tenu de ce qui précède, il appert que les personnes dont
l'identité doit être dévoilée ne peuvent se prévaloir de la qualité de tiers non
impliqué et que l'étendue des informations que la FINMA entend
transmettre à la SEC est conforme au principe de la proportionnalité. Le
recours est infondé sur ce point également.
4.
Enfin, la recourante déclare que la transmission des relevés concernant
ses versements et les titres qu'elle détient violerait son intérêt privé à ce
que les informations en relation avec ses affaires personnelles ou ses
stratégies commerciales ainsi que ses investissements ne soient pas
transmises à la SEC. La FINMA rétorque que le secret bancaire ne
s'oppose pas à l'assistance administrative si les conditions de l'art. 38
LBVM sont remplies. En effet, lorsque l'octroi de l'entraide s'effectue en
conformité avec cette disposition, les personnes concernées ne peuvent
se prévaloir de la protection des données ou du secret bancaire (cf. ATF
126 II 126 consid. 5 b/bb, ATF 125 II 83 consid. 5) ; en outre et de manière
plus large, la restriction du droit au respect de la vie privée est licite sous
ces conditions (cf. arrêt du TF 2A.234/2000 du 25 avril 2001
consid. 2b/bb). Partant, ce grief doit également être rejeté.
5.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
6.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
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litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
7.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. G01039481 ; recommandé ; annexe :
dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 1er décembre 2015