Cour II
B-4860/2010
{T 0/2}
D é c i s i o n i n c i d e n t e d u
3 0 j u i l l e t 2 0 1 0
Claude Morvant (président du collège), Marc Steiner,
Bernard Maitre, juges,
Muriel Tissot, greffière.
W._______ SA, X._______ SA, Y._______ SA et
Z._______ SA, formant le Consortium A._______,
représentées par Maître Simon Othenin-Girard, avocat,
KGG et Associés,
recourantes,
contre
Office fédéral des routes, Filiale d'Estavayer-le-Lac,
Infrastructure routière, Gestion des projets,
place de la Gare 7, 1470 Estavayer-le-Lac,
pouvoir adjudicateur.
Marchés publics - N05 UPlaNS Colombier-Cornaux, TP1
CS projet d'intervention, appel d'offres, documents
d'exécution, exécution, mise en service, achèvement.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-4860/2010
Faits :
A.
Le 19 mars 2010, l'Office fédéral des routes OFROU (ci-après : le
pouvoir adjudicateur) a publié dans le Système d'information sur les
marchés publics en Suisse (simap) un appel d'offres, dans le cadre
d'une procédure ouverte, pour un marché de services intitulé "N05
UPlaNS Colombier-Cornaux, TP1 CS Projet d'intervention, appel
d'offres, documents d'exécution, exécution, mise en service,
achèvement".
Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 30 avril 2010
à 12h00, quatre soumissionnaires ont déposé une offre. Parmi celles-
ci figurait l'offre du consortium A._______, réunissant les recourantes,
pour un montant de Fr. 3'934'600.- hors taxe.
Une rencontre a eu lieu le 31 mai 2010 entre le pouvoir adjudicateur et
les recourantes en vue de clarifier l'offre de ces dernières quant à
l'organisation de la direction locale des travaux.
Par décision du 16 juin 2010, le pouvoir adjudicateur a adjugé le
marché litigieux à l'association d'ingénieurs L._______ (ci-après :
l'adjudicataire) pour un montant de Fr. 3'993'258.- hors taxe, au motif
qu'il s'agissait de l'offre économiquement la plus favorable ; elle
répondait le mieux aux critères d'évaluation. Selon la grille d'évaluation
des offres jointe à la décision, l'adjudicataire a obtenu 397.76 points et
les recourantes, placées au deuxième rang, 390 points.
B.
Par écritures du 5 juillet 2010, mises à la poste le même jour, les
recourantes ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral en concluant, sous suite de frais et dépens,
préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif au recours ; partant,
interdire au pouvoir adjudicateur de conclure le contrat avec
l'adjudicataire. A titre principal, les recourantes ont conclu à
l'annulation de la décision querellée et à l'attribution du marché
litigieux à elles-mêmes. A titre subsidiaire, elles ont conclu au renvoi
du dossier au pouvoir adjudicateur pour nouvelle adjudication au sens
des considérants.
Page 2
B-4860/2010
A l'appui de leurs conclusions, les recourantes font valoir en substance
que, dans son évaluation du critère C.2 "Compétence et références
des personnes-clés", le pouvoir adjudicateur n'a pas tenu compte des
références des personnes clés mentionnées dans l'offre, estimant que
ces dernières n'assumaient pas suffisamment d'heures de présence
sur le chantier, et a noté en lieu et place les références de personnes
intervenant comme simples auxiliaires de celles-ci. Les recourantes
soutiennent que les compétences et références des personnes
responsables ont ainsi été évaluées à l'aune de leur présence sur le
chantier, ce qui n'était pas annoncé dans l'appel d'offres. En
substituant unilatéralement les références des personnes clés
désignées et en tenant compte de critères étrangers aux critères
d'adjudication contenus dans l'appel d'offres, les recourantes
considèrent que la décision entreprise viole le principe de la
transparence et traduit un abus, voire un excès, du pouvoir
d'appréciation. Exposant les références et compétences des
personnes clés désignées par elles comme responsable de la
direction locale des travaux (DLT) et responsable de la direction locale
des travaux adjoint (DLTA), soit MM. I._______ et J._______, les
recourantes soutiennent que la note 1 attribuée au DLT et au DLTA
pour les critères C2.2 et C2.4 est arbitraire et que les personnes en
question auraient chacune dû obtenir la note 4 ou, à tout le moins, la
note 3, ce qui aurait conduit à une note totale d'au moins 430 points. A
titre très subsidiaire, les recourantes considèrent que la note 1 est
également arbitraire en ce qui concerne MM. P._______ et
Q._______, retenus par le pouvoir adjudicateur, dès lors que ces
personnes-là auraient au moins dû se voir créditer de la note 3,
respectivement de la note 2, ce qui aurait alors conduit à une note
totale d'au moins 405 points.
C.
Par ordonnance du 6 juillet 2010, le Tribunal administratif fédéral a
enjoint au pouvoir adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle,
de n'entreprendre aucune mesure d'exécution avant qu'il n'ait statué
sur la requête d'effet suspensif (ch. 2 du dispositif).
D.
Par ordonnance du 16 juillet 2010, le Tribunal administratif fédéral a
invité le pouvoir adjudicateur, dans le cadre de sa réponse sur l'effet
suspensif, dans un délai prolongé au 26 juillet 2010, à se prononcer
également sur la classification du marché de services, objet de la
Page 3
B-4860/2010
procédure, au sens de la Classification centrale des produits (CPC),
dès lors que la classification retenue dans l'appel d'offres apparaissait,
dans le cas d'espèce, fantaisiste.
E.
Le 26 juillet 2010, le pouvoir adjudicateur a transmis sa réponse en
concluant au rejet de la demande d'octroi de l'effet suspensif ainsi
qu'au rejet du recours.
En substance, le pouvoir adjudicateur soutient ne pas avoir introduit
de nouveau critère et avoir, à juste titre, évalué en tant que personnes
clés deux autres personnes que celles indiquées par les recourantes.
Il considère en outre que la notation des critères C2.2 et C2.4 était
correcte. Au surplus, il soutient qu'une évaluation alternative des
personnes désignées par les recourantes, soit MM. I._______ et
J._______, n'aurait pas abouti à une note différente. Il relève ensuite
qu'un report du début des travaux suite à l'octroi de l'effet suspensif
obligerait le canton de Neuchâtel à ajourner ses travaux ou alors il
faudrait s'attendre à des problèmes comme par exemple le fait que le
canton place déjà des parois antibruit sur le tronçon à rénover bien
qu'il ne puisse poser le revêtement qu'ultérieurement, entraînant de ce
fait des entraves supplémentaires au trafic. S'agissant enfin de la
classification du marché litigieux, le pouvoir adjudicateur a indiqué que
la prestation mise en adjudication relevait de la catégorie CPC : 867.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des
recours contre les décisions d'adjudication dans le domaine de la loi
fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS
172.056.1) (art. 29 let. a LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP). Le
Tribunal administratif fédéral est également compétent pour statuer sur
des requêtes d'octroi de l'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). La
procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021), pour autant que la LMP et la loi du 17 juin 2005 sur le
Page 4
B-4860/2010
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en disposent pas
autrement (art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF).
1.2 Selon l'art. 39 al. 1 LTAF, le juge instructeur est compétent pour
prendre des décisions concernant l'effet suspensif (voir message du
28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire
fédérale, FF 2001 4000 ss, spéc. 4190). Il ne ressort cependant pas
des travaux préparatoires que l'art. 39 al. 1 LTAF doive être considéré
comme une lex specialis qui exclurait l'application de l'art. 55 al. 2 PA
et la faculté de permettre au collège des juges de statuer sur cette
question. Compte tenu de l'importance que la décision sur l'effet
suspensif revêt en général dans le domaine des marchés publics, le
Tribunal administratif fédéral a, dans sa jurisprudence constante
rendue dans ce domaine, considéré qu'une décision prise en collège
n'était nullement exclue et qu'elle n'entraînait aucun désavantage
juridique pour les recourants (décision incidente du Tribunal
administratif fédéral [TAF] B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2). Il
n'y a en l'espèce pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence.
2.
Dans le cadre de l'examen de la requête sur l'effet suspensif, la
jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-
fondé du recours. Si, dans le cadre d'un examen prima facie sur la
base du dossier, la recevabilité du recours apparaît invraisemblable ou
si un recours recevable apparaît manifestement mal fondé, la
demande d'effet suspensif est d'emblée vouée à l'échec. Une
pondération des intérêts ne s'avère dans ce cas-là pas nécessaire. En
revanche, si la recevabilité du recours paraît prima facie vraisemblable
ou douteuse et que le recours ne paraît pas dénué de chances de
succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, la pondération des
intérêts en présence doit être effectuée (arrêt du TAF B-3311/2009 du
16 juillet 2009 consid. 2.2 ; décision incidente du TAF B-6177/2008 du
20 octobre 2008 consid. 3.1).
3.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
3.1 Il ressort de la systématique de la LMP (section 5) qu'un recours
devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est
dirigé contre une décision prise dans le cadre de procédures
d'adjudication prévues dans la LMP (a contrario art. 2 al. 3 4e phrase
Page 5
B-4860/2010
LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les
marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 consid. 3.1,
2008/48 consid. 2.1 ; décision de l'ancienne commission fédérale de
recours en matière de marchés publics (CRM) du 11 octobre 2001,
publiée in : Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 66.4 consid. 1b et réf. cit.). La LMP s'applique
uniquement aux marchés publics visés par l'Accord du 15 avril 1994
sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422), entré en vigueur
pour la Suisse le 1er janvier 1996, alors que les autres marchés de la
Confédération sont réglés par l'OMP.
La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5
LMP), si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils
prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe
pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP.
3.1.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LMP, est soumise à la loi,
l'administration générale de la Confédération. En l'espèce, il n'est pas
contesté que le pouvoir adjudicateur, l'Office fédéral des routes,
appartienne à l'administration générale de la Confédération, de sorte
qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
3.1.2 Par marché de services au sens de la LMP, on entend un contrat
entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture
d'une prestation selon l'appendice 1, annexe 4, de l'Accord GATT
(art. 5 al. 1 let. b LMP). Il n'est en l'espèce pas contesté que le marché
en cause porte sur la fourniture d'une prestation entrant dans la
catégorie CPC : 867, laquelle comprend les services d'architecture ;
services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie ; services
d'aménagement urbain et d'architecture paysagère ; services
connexes de consultations scientifiques et techniques ; services
d'essais et d'analyses techniques. Il ressort en effet de l'appel d'offres
que le marché, objet de la procédure, a trait à la fourniture de projet
d'intervention, appel d'offres, documents d'exécution, exécution, mise
en service et achèvement sur le tronçon N05 UPlaNS Colombier-
Cornaux, TP1 CS.
3.1.3 Aucune des exceptions prévues à l'art. 3 LMP n'est en l'espèce
réalisée.
Page 6
B-4860/2010
3.1.4 Selon l'art. 6 al. 1 let. b LMP en relation avec l'art. 1 let. b de
l'ordonnance du DFE du 11 décembre 2009 sur l'adaptation des
valeurs seuils des marchés publics pour le premier semestre de
l'année 2010, en vigueur au moment où la décision attaquée a été
prise (RO 2009 6573), la LMP n'est applicable que si la valeur estimée
du marché public à adjuger atteint Fr. 248'950.- pour les services sans
la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Il n'est pas contesté non plus que
cette valeur est atteinte dans le cas d'espèce.
3.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique en l'espèce.
3.2 Les recourantes, qui ont pris part à la procédure devant le pouvoir
adjudicateur, sont spécialement atteintes par la décision entreprise et
ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa
modification. La qualité pour recourir doit dès lors leur être reconnue
(art. 48 al. 1 let. a à c PA auquel renvoie l'art. 26 al. 1 LMP).
3.3 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai
de recours (art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de
recours (art. 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la recevabilité du
recours paraît prima facie vraisemblable.
4.
4.1 L'appel d'offres du 19 mars 2010 relatif au marché de services
litigieux mentionne, sous le ch. 3.9, les critères d'adjudication
suivants :
C1 : Analyse du mandat et proposition marche à suivre : pondération
40%
- Qualité de l'analyse du mandat : pondération 20%
- Proposition de marche à suivre (échéancier) : pondération 10%
- Organigramme de l'équipe du soumissionnaire : pondération 10%
C2 : Compétence et références des personnes-clés : pondération 30%
- Responsable projet : pondération 10%
- Responsable direction locale de travaux : pondération 10%
- Responsable projet adjoint : pondération 5%
- Responsable adjoint direction locale de travaux : pondération 5%
C3 : Prix : pondération 30%
Page 7
B-4860/2010
- Evaluation du prix :
Le maximum de points est attribué à l'offre révisée au prix le plus bas. Les
offres, dont le prix est supérieur à 100% ou plus par rapport à l'offre la plus
basse, obtiennent 0 point. Entre deux, l'évaluation est linéaire.
Notation des autres critères d'adjudication :
L'évaluation est toujours indiquée au moyen des notes 0 à 5 :
0 = évaluation impossible ; aucune information
1 = critère très mal rempli ; informations insuffisantes et incomplètes
2 = critère mal rempli ; informations sans lien suffisant avec le projet
3 = critère rempli de manière normale, moyenne ; qualité moyenne
correspondant aux exigences de l'appel d'offres
4 = critère rempli de manière satisfaisante ; très bonne qualité
5 = critère rempli de manière très satisfaisante ; excellente qualité,
contribution très importante à la réalisation de l'objectif
Total des points : somme des notes multipliée par leur pondération (total
maximal : 5 x 100 = 500)
S'agissant du critère C2, il ressort de l'offre déposée par les
recourantes que celles-ci ont désigné M. I._______ en qualité de DLT
(critère C2.2) et M. J._______ en tant que DLTA (critère C2.4). Elles
ont à cet effet produit les curriculums vitae et les références relatives à
ces personnes.
Il ressort du dossier que le pouvoir adjudicateur a, après avoir
constaté que les heures de la direction locale des travaux étaient
assurées par MM. P._______ et Q._______, requis les recourantes,
par courriel du 18 mai 2010, de lui fournir une référence pour chacun
de ceux-ci selon les conditions de l'appel d'offres. Les recourantes se
sont exécutées en rendant toutefois attentif le pouvoir adjudicateur au
fait que les postes de DLT, respectivement DLTA, seraient bien tenus
par MM. I._______ et J._______, précisant que "ces deux personnes
dirigeront les séances de chantier, prendront les décisions
importantes, s'assureront du respect du planning et suivront la gestion
financière des travaux ; ils seront parfaitement au courant de tout ce
qui se déroule sur ce chantier". Dans un courrier électronique du
1er juin 2010, faisant suite à la séance de clarification qui s'était tenue
la veille, les recourantes ont encore exposé que le DLT et le DLTA
disposaient d'une grande disponibilité pour assurer une présence
soutenue sur le chantier, soit en travaillant dans les bureaux de la
direction locale des travaux, soit dans leurs bureaux respectifs de
B._______ et D._______ situés à proximité du chantier (intervention
Page 8
B-4860/2010
sur le chantier en moins de 10 mn). Elles ajoutent, se référant à un
tableau joint à l'appui, qu'une augmentation de leurs heures pouvait
être aisément englobée sans modification de leur offre financière ; les
heures supplémentaires correspondant à des tâches de contrôle et de
suivi, elles pouvaient être imputées à des catégories horaires
inférieures.
Nonobstant les informations fournies par les recourantes, le pouvoir
adjudicateur a cependant évalué les compétences et références
d'autres personnes que les personnes clés désignées dans l'offre,
motif pris que ces dernières n'assumaient pas suffisamment d'heures
de présence sur le chantier.
Le pouvoir adjudicateur expose à cet effet, dans sa réponse, qu'il
ressort des documents d'appel d'offres que 11'000 heures de
présence sur le chantier étaient imposées aux soumissionnaires dans
la phase 52 "Exécution de la mesure de la direction locale des
travaux". Il relève que l'offre des recourantes prévoyait une répartition
de celles-ci à raison de 800 heures pour M. I._______ et 800 heures
pour M. J._______ ; les heures restantes étant réparties de manière
pratiquement égale entre MM. P._______ et Q._______ ainsi que
d'autres personnes non nommées. L'offre des recourantes indiquait
ainsi une disponibilité moyenne de 35% pour M. I._______ et de 28%
pour M. J._______. Aussi, le pouvoir adjudicateur déclare avoir
considéré, eu égard aux heures indiquées par les recourantes de
l'engagement de MM. I._______ et J._______ et les attributions
matérielles du DLT et du DLTA, telles que définies dans les documents
d'appel d'offres, qu'il était inconcevable que les fonctions de DLT et de
DLTA puissent être assurées sérieusement dans de telles conditions,
dès lors que la part totale de l'engagement des personnes clés
I._______ et J._______ représentait à peine 14,5% du total des
heures. En revanche, la part totale de l'engagement de MM. P._______
et Q._______ représentant 45,5%, le pouvoir adjudicateur indique
avoir donc présumé que l'exercice effectif des fonctions clés était en
réalité destiné à ces personnes. Par conséquent, le pouvoir
adjudicateur considère que c'est à juste titre qu'il n'a pas tenu compte
des personnes indiquées comme personnes clés par les recourantes
et qu'il s'est au contraire fondé sur les données effectives démontrant
que les tâches typiquement attendues de la part du DLT et du DLTA
seraient exécutées par d'autres personnes que celles qui étaient
indiquées.
Page 9
B-4860/2010
Les recourantes considèrent que le procédé ainsi utilisé est
inadmissible et contraire au droit dès lors que l'appel d'offres ne
contenait aucune indication au sujet d'une exigence particulière de
disponibilité des personnes clés. Elles ajoutent qu'il ressort des
documents d'appel d'offres que le pouvoir adjudicateur n'a imposé
qu'un nombre d'heures pour l'ensemble des personnes, soit
11'000 heures, et que cela démontre donc que les soumissionnaires
avaient toute liberté d'organiser la coordination et la gestion du temps
des différents intervenants, responsables d'une part, et autres
collaborateurs œuvrant sous la responsabilité des responsables,
d'autre part. Elles allèguent qu'elles pouvaient légitimement considérer
que la répartition proposée des heures serait évaluée dans le cadre
des notes attribuées pour le critère C1. Dès lors, elles jugent
insoutenable, de la part du pouvoir adjudicateur, d'avoir tenu compte,
dans l'évaluation des compétences et références des personnes clés,
du nombre d'heures facturées par celles-ci par rapport au nombre
d'heures effectuées par les collaborateurs dépendant de celles-ci. Les
recourantes invoquent une violation du principe de la transparence
ainsi qu'un abus, voire un excès, du pouvoir d'appréciation.
4.2 A teneur de l'art. 1 al. 1 let. a LMP, la Confédération entend, par la
présente loi, régler les procédures d'adjudication des marchés publics
de fournitures, de services et de construction et en assurer la
transparence. Le principe de la transparence exige du pouvoir
adjudicateur qu'il énumère par avance, et dans l'ordre d'importance,
tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de
l'évaluation des soumissions ; à tout le moins, doit-il spécifier
clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux.
En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit
concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les
communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur
pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence
interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres,
la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la
communication préalable de sous-critères ou de catégories qui
tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-
ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le
critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur
accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle
équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple
grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents
Page 10
B-4860/2010
critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une
matrice de calcul ...) ne doivent pas nécessairement être portées par
avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus
ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Le point de savoir si, dans un
cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou
relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la
transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de
l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause,
parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel
d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du
marché (ATF 130 I 241 consid. 5.1). La jurisprudence de l'ancienne
CRM apparaît à cet égard plus restrictive quant aux exigences
attendues du pouvoir adjudicateur s'agissant de la publication des
sous-critères et critères auxiliaires (Sub- oder Teilkriterien) ainsi que
des grilles d'évaluation et des aides destinées à noter les différents
critères et sous-critères utilisés (voir décision de l'ancienne CRM
007/2002 du 7 février 2003 consid. 3c et 3d ; ELISABETH LANG, Der
Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, publié
in Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zurich 2005,
p. 120). La doctrine relève en outre que les critères d'adjudication –
ainsi que les critères d'aptitude – doivent être interprétés au regard du
principe de la confiance (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2e éd.,
Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 232, No 534).
4.3 En l'occurrence, le pouvoir adjudicateur s'est fondé sur le nombre
d'heures de présence sur le chantier pour identifier les personnes clés
à évaluer au sens du critère C2, plus particulièrement C2.2 et C2.4. Il
s'agit donc d'examiner prima facie si, ce faisant et au regard de ce qui
précède, le pouvoir adjudicateur a, comme le soutiennent les
recourantes, violé le principe de la transparence et abusé ou excédé
de son pouvoir d'appréciation.
4.3.1 Il ressort du procès-verbal de la séance de clarification du
31 mai 2010 versé au dossier que MM. I._______ et J._______
garantissent une présence sur le chantier correspondant à 25% des
heures annuelles, tandis que MM. P._______ et Q._______ assurent
une présence à plein temps sur le terrain. On peut également y lire
que ceux-ci "sont sur place tous les jours et doivent prendre les
décisions".
Page 11
B-4860/2010
Les attributions inhérentes à la direction des travaux, soit au DLT et au
DLTA, sont définies dans les documents d'appel d'offres sous le
ch. 2.3.1.2.4 "Phase 52 Exécution de la mesure". Elles se présentent
comme suit :
- Vérification de la faisabilité et libération des documents d'exécution, remise
ponctuelle des documents ;
- Elaboration, suivi et mise à jour des programmes détaillés indispensables
pour la construction et les travaux ;
- Dépôt d'une motion pour l'approbation des avenants de l'offre.
Communication des mesures de moins- ou plus-value ;
- Vérification des listes des sous-traitants et fournisseur sur la conformité du
contrat d'entreprise ;
- Gestion, conduite et procès-verbaux des séances de chantier
hebdomadaires ;
- Gestion et conduite des séances nécessaires pour le système de déduction
financière des revêtements et contrôle qualité du chantier, procès-verbaux
des séances ;
- Invitation, participation et établissement des procès-verbaux des séances
DGT mensuelles ;
- Invitation, participation et établissement des procès-verbaux des séances du
concept d'urgence et gestion des incidents ;
- Invitation, participation et établissement des procès-verbaux des séances de
coordination avec le lot voisin TUS, resp. le lot BSA TP1 CS ;
- Contrôle sur place des travaux de chantier ;
- Tenir un journal de chantier sous forme de cahier (prestations journalières,
horaire journalier, description des travaux du chantier, incidents de chantier
spéciaux, contrôle des voies d'urgence, etc.) ;
- Mise à jour continuelle de la documentation et des photos des travaux de
chantier ;
- Coordination du déroulement des travaux, du planning et des gestions du
trafic des deux lots de construction ;
- participation à la formation du concept d'urgence et de la gestion des
événements ;
- Rapport mensuel de la direction du chantier à la direction générale des
travaux (avancement des travaux, analyse des écarts du programme de
construction, changements de commandes et de projet, état des mesures et
de la facturation, avenants, communication des frais, régie, pronostic final
pour la fin des travaux, événements sur les chantiers, nombres des heures de
la direction des travaux) ;
- Edicter les instructions de réalisation ;
Page 12
B-4860/2010
- Commander, organiser et suivre toutes les mensurations de marquage du
maître de l'ouvrage ;
- Information de l'équipe de la direction des travaux en ce qui concerne des
événements spéciaux qui doivent s'intégrer dans les mesures ;
- Elaboration des mesures, au moins tous les 15 jours, avec le directeur des
travaux (travaux à la tâche et régie) pour tous les objets d'inventaire ;
- Effectuer des mesures de contrôle indépendamment de l'entreprise (règles
80/20) ;
- Saisie continuelle des mesures de contrôle qui ne sont plus contrôlables
plus tard et information à la direction des travaux ;
- Règlement immédiat avec l'entreprise des incohérences de mesures ;
- Elaboration et mise à jour des plans de mesures incompréhensibles pour
chaque phase de construction ;
- Elaboration des check-lists "contrôle de facturation" nécessaires ;
- Elaboration des mesures finales d'une phase de construction au plus tard
quatre semaines après la fin des travaux ;
- Elaboration du décompte du renchérissement selon instructions du contrat
d'entreprise, décompte trimestriel du renchérissement ;
- Organisation et contrôle des instructions du concept d'urgence sur les
chantiers. S'assurer de l'organisation du système d'alarme pour le concept
d'urgence ;
- Tester si tous les documents nécessaires à la réception de l'ouvrage sont
existants, planifier les examens nécessaires à la réception de l'ouvrage ;
- Assistance aux orientations des riverains, visites guidées du chantier et
relations publiques ;
- La direction des travaux défend le maître de l'ouvrage envers les entreprises
et les fournisseurs. La présence d'une personne formée en conséquence,
experte et capable de décision est en particulier nécessaire lors de :
- modification de la gestion du trafic ;
- travaux de revêtement et d'étanchéité ;
- travaux importants de bétonnage et de mortier ;
- travaux pour lesquels des évaluations ultérieures de la qualité d'exécution
ne sont plus réalisables ;
- mensuration et examen qui ont été réalisés par l'entrepreneur pendant
l'exécution des travaux. Il faut garantir le contrôle des rapports d'expertise.
Il résulte de ce qui précède que la réalisation desdites tâches exige
une très grande disponibilité et qu'une présence à raison de 25% des
heures annuelles, telle que garantie par MM. I._______ et J._______,
ne permet pas d'assurer de telles prestations sur le chantier. Dite
conclusion est par ailleurs étayée par les déclarations des
Page 13
B-4860/2010
recourantes, consignées dans le protocole susmentionné, aux termes
desquelles on apprend que les attributions énumérées ci-dessus
seront en réalité assurées sur le terrain par MM. P._______ et
Q._______ qui seront sur place chaque jour et prendront les décisions
sur le chantier. Ceci démontre que les recourantes connaissaient le
besoin de disponibilité du DLT et du DLTA, attendu que, nonobstant la
qualification "d'autres collaborateurs", elles ont confié la réalisation
des attributions inhérentes au DLT et au DLTA à des personnes
assumant une présence à temps complet sur le terrain. Il ressort par
ailleurs dudit procès-verbal que la répartition des heures a été choisie
par les recourantes de manière à rendre l'offre plus avantageuse ; une
présence plus grande de MM. I._______ et J._______ aurait conduit à
une augmentation du prix de l'offre.
Il ressort en outre du ch. 3.3.1 let. b "Critères de qualification des
personnes-clés concernant leur expérience" du document
"Dispositions sur la procédure d'adjudication des prestations de
mandataire", compris dans le dossier d'appel d'offres, que le
soumissionnaire doit fournir la preuve, lors de la remise de l'offre, de
la disponibilité des personnes clés, soit la preuve que durant les deux
prochaines années, leur disponibilité est supérieure à la disponibilité
nécessaire pour les projets en question.
Il découle des documents qui précèdent que les prestations
spécifiquement attendues du DLT et du DLTA requièrent une forte
présence sur le chantier de la part de ceux-ci. Aussi, le nombre
d'heures de présence sur le chantier, sur lequel s'est fondé le pouvoir
adjudicateur pour identifier les personnes clés à évaluer au sens des
critères C2.2 et C2.4, est, au regard de l'importance de l'ouvrage en
cause et du mandat à attribuer, inhérent à la fonction de DLT et de
DLTA. Les recourantes ne l'ignoraient d'ailleurs pas dès lors qu'elles
ont confié la réalisation effective de ces tâches aux personnes
garantissant une présence à temps plein sur le terrain. Par
conséquent, il convient d'admettre que la présence du DLT et du DLTA
sur le chantier n'est pas un nouveau critère, comme le soutiennent à
tort les recourantes, mais est inhérente à la fonction et aux tâches
attendues du DLT et du DLTA, ce qui ressortait dès le début des
documents d'appel d'offres.
L'examen prima facie conduit ainsi à la conclusion que le pouvoir
adjudicateur a évalué à juste titre les compétences et références de
Page 14
B-4860/2010
MM. P._______ et Q._______ en qualité de DLT, respectivement DLTA,
sur la base des critères C2.2 et C2.4. La décision attaquée ne viole
ainsi pas le principe de la transparence, ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation, ne repose pas sur une constatation
incomplète ou inexacte des faits et les recourantes ne peuvent rien
déduire en leur faveur de la jurisprudence rappelée au consid. 4.2 ci-
dessus.
Le recours est donc sur ce point, prima facie, dénué de chances de
succès.
5.
5.1 Les recourantes invoquent en second lieu l'arbitraire dans la
notation du critère C2 "Compétence et références des personnes-
clés", respectivement C2.2 et C2.4, pour lesquels elles ont obtenu
deux fois la note 1.
Les recourantes exposent que les références et curriculums vitae de
MM. P._______ et Q._______ transmis au pouvoir adjudicateur,
ensuite de sa demande du 18 mai 2010, démontrent que ceux-ci ont
chacun travaillé comme DLT pour un important projet réalisé en site
routier et/ou ferroviaire et sous trafic. Partant, elles considèrent que
ces derniers sont parfaitement capables, au vu de leurs compétences
et expériences respectives, de fournir les prestations découlant du
mandat litigieux. Aussi, elles concluent que M. Q._______, s'il devait
être considéré comme assurant la responsabilité de la direction locale
des travaux, ce qu'elles continuent de contester, aurait dû se voir
attribuer au moins la note 3 et M. P._______, en sa qualité de DLTA,
au moins la note 2, de sorte que les recourantes auraient dû, au
minimum, obtenir un total de 405 points, plaçant ainsi leur offre au
premier rang.
5.2 Selon une jurisprudence constante, les juridictions administratives
observent une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de
circonstances locales ou de trancher de pures questions
d'appréciation (ATF 125 II 86 consid. 6, ATF 121 I 279 consid. 3d,
ATF 120 Ia 74 consid. 5, ATF 119 Ia 411 consid. 2c, ATF 119 Ia 445
consid. 3c). Il en va de même lorsqu'il s'agit de problèmes de nature
essentiellement technique (ATF 119 Ia 378 consid. 6a, ATF 103 Ia 272
consid. 6c).
Page 15
B-4860/2010
En ce qui concerne plus particulièrement les marchés publics, le
pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans
le choix des critères d'aptitude et d'adjudication, des moyens de
preuve requis ainsi que dans la pondération des différents critères
d'adjudication (ATF 125 II 86 consid. 6 ; JAAC 68.119 consid. d/aa).
Le Tribunal administratif fédéral ne peut donc, à l'instar du Tribunal
fédéral, revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des
critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière, dans la
mesure où une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des
offres soumises par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi,
inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir
adjudicateur (dans l'ATF 125 II 86, le TF se réfère à la jurisprudence
en matière d'examens applicable par analogie : ATF 121 I 225
consid. 4b, ATF 118 Ia 488 consid. 4c).
5.3 Le pouvoir adjudicateur a établi, et produit devant le Tribunal de
céans, un tableau d'évaluation des critères d'adjudication. On peut y
lire ce qui suit s'agissant de l'évaluation des critères C2.2 et C2.4 :
La note 1 est attribuée à une personne ayant exercé la fonction de
DLT, respectivement DLTA, dans le cadre d'une mesure
d'assainissement d'une route à grand débit, avec travaux sous trafic,
pour un petit chantier (volume d'investissement inférieur à 10 mio de
francs) ;
La note 2 est attribuée à une personnes ayant exercé la fonction de
DLT, respectivement DLTA, dans le cadre d'une mesure
d'assainissement d'une route à grand débit, avec travaux sous trafic,
et ayant assumé en outre la responsabilité des domaines
tracé/environnement et ouvrages d'art pour un chantier de moyenne
importance (volume d'investissement entre 10 et 50 mio de francs) ;
La note 3 est attribuée à une personnes ayant exercé la fonction de
DLT, respectivement DLTA, dans le cadre d'une mesure
d'assainissement d'une route à grand débit, avec travaux sous trafic,
et ayant assumé en outre la responsabilité des domaines
tracé/environnement et ouvrages d'art, ainsi que la coordination des
domaines tracé/environnement, ouvrages d'art et équipements
d'exploitation et de sécurité pour un chantier de moyenne importance
Page 16
B-4860/2010
(volume d'investissement entre 10 et 50 mio de francs) ;
La note 4 est attribuée à une personnes ayant exercé la fonction de
DLT, respectivement DLTA, dans le cadre d'une mesure
d'assainissement d'une route à grand débit, avec travaux sous trafic et
en tranchée couverte, et ayant assumé en outre la responsabilité des
domaines tracé/environnement et ouvrages d'art, ainsi que la
coordination des domaines tracé/environnement, ouvrages d'art et
équipements d'exploitation et de sécurité pour un chantier de grande
importance (volume d'investissement égal ou supérieur à 50 mio de
francs) ;
La note 5 est attribuée à une personnes ayant exercé la fonction de
DLT, respectivement DLTA, dans le cadre d'une mesure
d'assainissement d'une route à grand débit, avec travaux sous trafic et
en tranchée couverte, et ayant en outre assumé la responsabilité des
domaines tracé/environnement et ouvrages d'art, ainsi que la
coordination des domaines tracé/environnement, ouvrages d'art et
équipements d'exploitation et de sécurité et ayant également assumé
la gestion de travaux de plusieurs lots de lots de construction et dont
les dangers/opportunité (risques) du projet de référence sont
mentionnés et comparables avec le projet mis en soumission pour un
chantier de grande importance (volume d'investissement égal ou
supérieur à 50 mio de francs) ;
Ces critères apparaissent conformes au ch. 2.0 des documents
d'appel d'offres qui prévoit, à titre d'indication importante, qu'en ce qui
concerne la vérification de l'aptitude, les références sont reconnues
comme comparables si elles remplissent au minimum les conditions
suivantes, pour les DLT et DLTA, à savoir que ces divers intervenants :
ont acquis des expériences durant les 10 dernières années sur des
projets d'entretien de route à grand débit dans les phases partielles
projet et réalisation ; ont acquis des expériences durant les 10
dernières années sur des projets et des réalisations sous trafic ; ont
acquis des expériences durant les dix dernières années sur des
projets dont le volume d'investissement est au moins de 10 mio de
francs pour les domaines tracé/environnement et ouvrages d'art. Ces
critères découlent également des objectifs de coordination du projet
d'entretien Colombier-Serrières, Tunnel de Serrières, contenus au
ch. 1.1.1.4 des documents d'appel d'offres, d'où il ressort que, pour
assurer la coordination des interfaces, les domaines
Page 17
B-4860/2010
tracé/environnement et ouvrages d'art des deux projets sont à
coordonner et donc à intégrer dans la réalisation de la planification et
de l'exécution.
5.4 En l'occurrence, il ressort du seul ouvrage de référence produit
par les recourantes pour M. Q._______ que celui-ci a travaillé comme
DLT sur le chantier R._______ de 2006 à 2008 et que ces travaux ont
été réalisés sous conditions de trafic en site urbain et que le volume
d'investissement du chantier ascendait à 2,2 mio de francs. Il apparaît
ainsi que la référence porte sur un petit chantier, inférieur au seuil
requis de 10 mio de francs, et ne concerne pas une mesure
d'assainissement d'une route à grand débit. M. Q._______ n'a en outre
pas agi dans les domaines tracé/environnement ni non plus assuré
une coordination des domaines tracé/environnement, ouvrages d'art et
équipements d'exploitation et de sécurité. Il apparaît en conséquence
que les conditions minimales requises pour l'obtention d'une note
supérieure à 1 ne sont pas réunies, de sorte que l'évaluation à
laquelle a procédé le pouvoir adjudicateur n'apparaît prima facie
nullement critiquable.
Quant à M. P._______, il découle du seul ouvrage de référence versé
au dossier que celui-ci a travaillé en qualité de DLT sur le projet
S._______ de 2008 à 2009. Il s'agissait de la construction de deux
murets de chaque côté des voies CFF. Ces travaux ont été réalisés en
bordure de voie ferroviaire et routière avec toutes les contraintes liées
à l'exploitation des deux voies de circulation. Le pouvoir adjudicateur a
admis la responsabilité pour la composante ouvrages d'art. Le volume
d'investissement du chantier s'élevait à 1,2 mio de francs. Il apparaît
ici également que la référence porte sur un petit chantier, inférieur au
seuil requis de 10 mio de francs, et ne concerne pas une mesure
d'assainissement d'une route à grand débit. M. P._______ n'a en outre
pas agi dans les domaines tracé/environnement ni non plus assuré
une coordination des domaines tracé/environnement, ouvrages d'art et
équipements d'exploitation et de sécurité. Il apparaît en conséquence
que les conditions minimales requises pour l'obtention d'une note
supérieure à 1 ne sont pas non plus réunies pour lui, de sorte que
l'évaluation à laquelle a procédé le pouvoir adjudicateur n'apparaît
prima facie nullement contestable.
Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre, déjà dans un examen
prima facie, que MM. Q._______ et P._______ ne répondent pas aux
Page 18
B-4860/2010
exigences fixées par le pouvoir adjudicateur pour l'obtention d'une
note supérieure à 1. Partant, la note 1 attribuée aux recourantes en
relation avec les critères C2.2 et C2.4 ne paraît non seulement pas
arbitraire mais également nullement critiquable, de sorte que les
recourantes succombent également sur ce grief.
6.
Il résulte ainsi d'un examen prima facie que le recours apparaît dénué
de chances de succès, de sorte que la requête d'octroi de l'effet
suspensif est d'emblée vouée à l'échec. Une pondération des intérêts
ne s'avère, dans ces circonstances, dès lors pas nécessaire.
7.
Les recourantes ont expressément requis de pouvoir consulter
l'intégralité du dossier, notamment les pièces contenues dans l'offre de
l'adjudicataire portant sur les compétences et les références des
personnes clés. Le pouvoir adjudicateur juge ces pièces
confidentielles. Il sera statué sur la consultation de ces pièces après
l'entrée en force de la présente décision incidente. En revanche, bien
qu'ils soient également qualifiés de confidentiels par le pouvoir
adjudicateur, le tableau d'évaluation des critères d'adjudication ainsi
que le tableau d'évaluation de l'offre des recourantes doivent être
transmis avec la présente décision incidente.
8.
La question des frais liés à la présente décision sera réglée dans le
cadre de l'arrêt final.
Page 19
B-4860/2010
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
La requête d'octroi de l'effet suspensif des recourantes est rejetée.
2.
Une copie du tableau d'évaluation des critères d'adjudication et du
tableau d'évaluation de l'offre des recourantes est transmise aux
recourantes.
3.
Il sera statué sur la consultation des autres pièces du dossier après
l'entrée en force de la présente décision incidente.
4.
Le pouvoir adjudicateur est invité à déposer sa réponse au fond en
deux exemplaires jusqu'au 30 août 2010, accompagnée des moyens
de preuve correspondants.
5.
Les frais de procédure relatifs à cette décision seront réglés dans
l'arrêt au fond.
6.
La présente décision incidente est adressée :
- aux recourantes (recommandé avec avis de réception ; annexes :
copie du tableau d'évaluation des critères d'adjudication et du
tableau d'évaluation de l'offre des recourantes)
- au pouvoir adjudicateur (recommandé avec avis de réception)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Muriel Tissot
Page 20
B-4860/2010
Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a
de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS
173.110]), que les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient
atteintes et qu'elle soulève une question juridique de principe (art. 83
let. f ch. 2 LTF), la présente décision incidente peut être attaquée
devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui
suivent la notification (art. 100 al. 1 LTF).
Expédition : 30 juillet 2010
Page 21