B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-488/2018
brf/hnd/fao
Zw i s ch en en t s c he i d vom
26 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Ronald Flury;
Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
In der Beschwerdesache
Parteien
A._______,
vertreten durch […]
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz,
Gegenstand
Berufsverbot,
B-488/2018
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 entschied die Vorinstanz in Disposi-
tiv-Ziff. 1, dem Beschwerdeführer werde die Tätigkeit in leitender Stellung
bei einem von der FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren
ab Rechtskraft dieser Verfügung verboten. In Dispositiv-Ziff. 2 weist die
Vorinstanz den Beschwerdeführer für den Fall der Wiederhandlung gegen
Dispositiv-Ziff. 1 auf Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom
22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1) und die darin vorgesehene Strafdro-
hung hin. In Dispositiv-Ziff. 3 werden dem Beschwerdeführer die Verfah-
renskosten in Höhe von Fr. 30‘000.– auferlegt.
In der Begründung stützt die Vorinstanz das Verbot der Tätigkeit in leiten-
der Stellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten auf den mit „Berufs-
verbot“ betitelten Art. 33 FINMAG. Sie begründet das Berufsverbot im We-
sentlichen damit, dass der Beschwerdeführer persönlich für diverse und
wiederholte Verletzungen von Aufsichtsrecht bzw. für solche Verletzungen
durch die B._______ verantwortlich sei. Nach Meinung der Vorinstanz
habe der Beschwerdeführer […] eine zentrale Rolle bei der Einhaltung der
Compliance bei der B._______ inne gehabt. Die entsprechende Verant-
wortung habe er hinsichtlich gewisser Konten nicht wahrgenommen, was
dazu geführt habe, dass mutmasslich kriminelle Gelder in Höhe von […]
über Konten bei der B._______ abgewickelt werden konnten. Dies obwohl
der Beschwerdeführer von „klaren“ Alarmsignalen und Verdachtsmomen-
ten für Geldwäscherei gewusst habe. Zugunsten des Beschwerdeführers
sei aber festzuhalten, dass ihm letztlich nicht die Entscheidbefugnis zuge-
kommen sei. Insbesondere seien auch der CEO sowie andere, vorgesetzte
Mitglieder der Geschäftsleitung als Entscheidträger eng in die Transaktio-
nen involviert gewesen und hätten Druck ausgeübt. Zu beachten sei auch,
dass sowohl er als auch die B._______ vom eigenen Verwaltungsratsprä-
sidenten, zu welchem sie damals vollstes Vertrauen gehabt hätten, gezielt
getäuscht geworden seien.
[…].
B-488/2018
Seite 3
B.
Mit Beschwerde vom 22. Januar 2018 wandte sich der Beschwerdeführer
an das Bundesverwaltungsgericht und stellt neben dem Hauptantrag auf
Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2017 auch die
folgenden prozessualen Anträge:
„1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, so dass das
von der FINMA mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 angeordnete Berufs-
verbot sofort zu laufen beginnt.
2. Eventualiter sei als vorsorgliche Massnahme positiv anzuordnen, dass das
von der FINMA mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 angeordnete Berufs-
verbot sofort zu laufen beginnt.“
Den Hauptantrag begründet der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit,
dass die Vorinstanz eine Verletzung der Meldepflicht nach Art. 9 des Geld-
wäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0) rechtswidrig
festgestellt habe. Die behauptete Meldepflichtverletzung sei zudem entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Verletzung von Aufsichtsrecht
zu qualifizieren. Ebenfalls sei die Feststellung einer Gewährsverletzung
durch die Vorinstanz rechtswidrig und ein Berufsverbot von zwei Jahren
sei unzulässig.
Zu den für den vorliegenden Zwischenentscheid relevanten prozessualen
Anträgen hält der Beschwerdeführer fest, die Beantragung des Entzugs
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde möge auf den ersten Blick
etwas erstaunen. Der Grund dafür liege aber darin, dass, obwohl die von
der Vorinstanz erlassene Verfügung aufgrund der aufschiebenden Wirkung
einer Beschwerde (Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]) erst im Zeitpunkt des Abschlus-
ses des Beschwerdeverfahrens vollstreckt werden könne, der Beschwer-
deführer bereits während der Dauer des Beschwerdeverfahrens einem fak-
tischen Berufsverbot unterstehe. Es müsse dem Beschwerdeführer ermög-
licht werden, das Berufsverbot schon jetzt anzutreten. Das Gericht werde
ersucht, in der Begründung oder allenfalls im Dispositiv klarzustellen, dass
die Dauer des Berufsverbots sofort zu laufen beginne.
Die Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts würde insbesondere bei Ab-
weisung der Beschwerde zu einem stossenden Ergebnis führen: Würde
festgestellt, dass das Berufsverbot ex nunc bzw. erst ab dem Zeitpunkt des
Beschwerdeentscheids zu laufen beginne, erwiese sich die aufschiebende
Wirkung geradezu als „poison pill“. Die Aufrufung eines Rechtsmittels
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Seite 4
würde zu einer massiven Verlängerung der Sanktion führen. Weil das Be-
rufsverbot faktisch bereits am Laufen sei, vermöge die aufschiebende Wir-
kung den Lauf der durch die Verfügung angeordneten Sanktion gar nicht
mehr zu hemmen. Diese potentielle massive Erstreckung des formellen
Berufsverbots bedeute eine untragbare Härte für den Beschwerdeführer,
die selbst einen allfälligen materiellen (Teil-)Erfolg im Sinne einer gerichtli-
chen Aufhebung oder Reduktion der Dauer des Berufsverbots durchaus
zunichtemachen könne. Weil dem Beschwerdeführer bei Aufrechterhaltung
des Suspensiveffekts die effektive Dauer des Berufsverbots unbekannt
bleiben würde, wäre er zudem in der Planung seiner weiteren beruflichen
Zukunft gehindert.
In der Praxis, so der Beschwerdeführer weiter, habe üblicherweise lediglich
der Verfügungsadressat an der Aufrechterhaltung des Status quo und der
aufschiebenden Wirkung ein Interesse. Dies sei vorliegend jedoch nicht
der Fall. Daher sollte allein sein Antrag genügen, um der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu entziehen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern der
Verzicht auf die sofortige Vollstreckbarkeit des Berufsverbots im öffentli-
chen Interesse liegen würde.
C.
Mit Stellungnahme vom 23. Februar 2018 verzichtet die Vorinstanz auf ei-
nen expliziten Antrag zu den prozessualen Anträgen. Sie weist jedoch da-
rauf hin, dass die FINMA in der Verfügung vom 1. Dezember 2017 festge-
halten habe, dass das Berufsverbot ab Rechtskraft der Verfügung zu laufen
beginne. Diese Regelung gebe die gesetzliche Ordnung wieder. Das Ge-
setz selber sehe in Art. 39 VwVG vor, dass Verfügungen ab Rechtskraft
vollstreckbar seien. Weder das Verwaltungsverfahren noch das spezialge-
setzliche Aufsichtsrecht würden – im Gegensatz zum Strafrecht – einen
„vorzeitigen Vollzug“ von Massnahmen kennen.
D.
Der Schriftenwechsel in Bezug auf die prozessualen Anträge wurde von
Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/oder Parteiein-
gaben mit Verfügung vom 26. Februar 2018 abgeschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In vorliegendem Zwischenentscheid ist über den Entzug der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom
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Seite 5
1. Dezember 2017 sowie eventualiter über die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen zu befinden. Beide Prozessanträge stellt der Beschwerde-
führer mit dem Ziel, dass das von der Vorinstanz am 1. Dezember 2017
angeordnete Berufsverbot sofort zu laufen beginnt.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG i. V. m. Art. 31 ff. des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in Dreierbe-
setzung, in Fünferbesetzung auf Anordnung des Abteilungspräsidenten,
sofern dies im Interesse der Rechtsfortbildung oder für die Einheit der
Rechtsprechung notwendig ist (Art. 21 VGG). Der Instruktionsrichter ent-
scheidet als Einzelrichter über die Abschreibung gegenstandslos geworde-
ner Verfahren sowie über das Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige
Rechtsmittel (Art. 23 Abs. 1 VGG). Da Art. 39 Abs. 1 VGG vorsieht, dass
der Instruktionsrichter das Verfahren bis zum Entscheid leitet, entscheidet
dieser grundsätzlich allein über den Entzug der aufschiebenden Wirkung
(Art. 55 Abs. 2 VwVG) oder über andere vorsorgliche Massnahmen, um
den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstwei-
len sicherzustellen (Art. 56 VwVG). Sofern einer entsprechenden Zwi-
schenverfügung eine besondere Bedeutung zukommt, beispielsweise weil
sich ein allfällig positiver Ausgang desselben, wie vorliegend, präjudizie-
rend auf die Beurteilung des verfahrensabschliessenden Urteils auswirken
könnte (vgl. E. 4.1), kann der Zwischenentscheid über die aufschiebende
Wirkung ausnahmsweise einem Dreierspruchkörper überwiesen werden
(vgl. Art. 55 Abs. 3 VwVG; vgl. auch die Praxis im öffentlichen Beschaf-
fungswesen insbesondere im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlages
z. B. Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 1.2).
2.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
von dieser unmittelbar betroffen und daher beschwerdelegitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und In-
halt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Ver-
treter haben sich rechtsgenüglich durch eine schriftliche Vollmacht ausge-
wiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen
ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
B-488/2018
Seite 6
2.4 Auf die Beschwerde wird voraussichtlich einzutreten sein.
3.
3.1 Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht haben grundsätzlich
aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Der Entzug der aufschie-
benden Wirkung einer Beschwerde in einem Fall, in dem der Beschwerde
von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und die Vorinstanz
diese Wirkung nicht bereits in der angefochtenen Verfügung entzogen hat,
stellt eine vorsorgliche Massnahme dar (vgl. Zwischenverfügung des
BVGer vom 8. März 2016 im Fall B-7448/2015). Die Kriterien für die Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen entsprechen denjenigen für den Entzug
der aufschiebenden Wirkung (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, N 26 zu Art. 56; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERT-
SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Aufl. 2013, N 564).
3.2 Ob im Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen ist,
beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die
Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen,
gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden
können. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens fällt dabei lediglich in
Betracht, soweit die Aussichten eindeutig sind (vgl. BGE 106 Ib 115 E. 2a;
BGE 99 Ib 215 E. 5). Bei dieser Interessenabwägung kommt der Behörde
ein erheblicher Spielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf
den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne
zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Es dürfen jedoch keine we-
sentlichen Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch be-
wertet werden und die getroffene Lösung darf den Sachentscheid nicht in
unzulässiger Weise präjudizieren und damit im Ergebnis Bundesrecht ver-
eiteln (vgl. BGE 129 II 286 E. 3; 110 V 40 E. 5b).
3.3 Zusätzlich wird oft verlangt, dass überzeugende Gründe für den Entzug
der aufschiebenden Wirkung vorliegen. Dieses Erfordernis kann dahinge-
hend ausgelegt werden, dass ein schwerer Nachteil drohen muss, würde
die aufschiebende Wirkung nicht entzogen. Die Anforderung an einen
„schweren Nachteil“ darf jedoch nicht überdehnt werden. Zwar hat der Ge-
setzgeber in Art. 55 Abs. 1 VwVG die Grundsatzentscheidung getroffen,
wonach der Verwaltungsbeschwerde von Gesetzes wegen Suspensivef-
fekt zukomme. Diese allgemeine Regel bedeutet jedoch nicht, dass nur
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ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug rechtfertigen vermögen
(vgl. BGE 129 II 286 E. 3.1 und 3.2; 110 V 40 E. 5b; 105 V 266 E. 2).
Der Beschwerdeführer legt im vorliegenden Fall dar, er unterstehe während
der Dauer des Beschwerdeverfahrens bereits einem faktischen Berufsver-
bot. Jeder potentielle Arbeitgeber, so der Beschwerdeführer, winke ab,
wenn er das laufende Berufsverbotsverfahren erwähne. Bei der B._______
sei er bei Einleitung der Untersuchung freigestellt worden. Die Aufrechter-
haltung des Suspensiveffekts würde deshalb insbesondere bei Abweisung
der Beschwerde aufgrund der damit einhergehenden faktischen Verlänge-
rung der Dauer des Berufsverbots zu einem stossenden Ergebnis führen.
Zu berücksichtigen ist, dass das mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 an-
geordnete Berufsverbot nicht umfassend ist. Zum einen wird nur eine Tä-
tigkeit in leitender Stellung untersagt. Dem Beschwerdeführer wird eine Tä-
tigkeit in einer anderen, nicht leitender Stellung nicht verboten. Zum ande-
ren findet das Berufsverbot nur gegenüber Arbeitgebern Anwendung, die
von der Vorinstanz beaufsichtigt werden. Dem Beschwerdeführer steht es
frei, bei anderen, nicht von der Vorinstanz beaufsichtigten Arbeitgebern so-
gar in leitender Stellung zu arbeiten. Nicht auszuschliessen ist zudem, dass
der Beschwerdeführer seine – von ihm erwähnte – frühere […] Tätigkeit
wieder aufnimmt.
In Bezug auf seinen beruflichen Werdegang führt der Beschwerdeführer
aus […]. Praktisch seine gesamte berufliche Laufbahn habe er bei regu-
lierten Instituten wahrgenommen, bei welchen ein aus Sicht der FINMA
einwandfreier Leumund für die Anstellung eine notwendige Voraussetzung
darstelle. Es sei deshalb nicht davon auszugehen bzw. es erscheine sehr
unwahrscheinlich, dass er in seinen bisherigen beruflichen Tätigkeitsfel-
dern aufgrund der Einleitung eines Verfahrens wie dem vorliegenden und
der Freistellung bei der B._______ einhergehenden Rufschädigung wäh-
rend der Dauer des Beschwerdeverfahrens eine neue Anstellung finde.
Die Ausführungen des Beschwerdeführers legen zumindest nahe, dass
aufgrund seines von ihm geltend gemachten beruflichen Werdegangs eine
leitende Anstellung bei einem von der Vorinstanz beaufsichtigten Arbeitge-
ber in Zukunft nicht ausser Frage steht. Im Übrigen ist es nachvollziehbar,
dass der Beschwerdeführer im Verlauf eines Bewerbungsprozesses bei ei-
nem von der Vorinstanz Beaufsichtigten das laufende Berufsverbotsverfah-
ren erwähnen würde. Damit würde er absehbare Schwierigkeiten vermei-
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Seite 8
den, die entstehen könnten, falls das Berufsverbot in Rechtskraft erwach-
sen sollte. Ebenso ist es einleuchtend, dass potentielle Arbeitgeber den
Beschwerdeführer aufgrund des laufenden Berufsverbotsverfahrens mög-
licherweise nicht in leitender Stellung anstellten. Sofern das Berufsverbot
eine leitende Anstellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten und
nicht eine andere Stelle betrifft, liegt eine faktische Vorwirkung des mit der
Verfügung vom 1. Dezember 2017 angeordneten Berufsverbots nahe.
Mit der Anerkennung eines zumindest teilweisen faktischen Berufsverbots
ist jedoch nur erstellt, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht
von vornherein, mangels überzeugender Gründe, ausgeschlossen ist. Eine
andere Frage ist, ob der dem Beschwerdeführer drohende Nachteil so ge-
wichtig ist, dass er – eventuell zusammen mit anderen, für die sofortige
Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechenden Interessen – die öffentlichen
und privaten Interessen überwiegt, die für die Gewährung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde angeführt werden können (vgl. BGE 129 II
286 E. 3.3). Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4.
Im vorliegenden Verfahren sind die Erfolgsaussichten der gegen die Verfü-
gung vom 1. Dezember 2017 erhobenen Beschwerde ungewiss. Der Aus-
gang des Verfahrens in der Hauptsache erscheint somit nicht als eindeutig.
Ferner ist im vorliegenden Verfahren kein Beschwerdegegner vorhanden,
für den sich aus einem Entzug der aufschiebenden Wirkung Nachteile er-
geben könnten (vgl. BGE 112 V 74 E. 2b). Zudem hat die Vorinstanz auf
einen expliziten Antrag zu den prozessualen Anträgen des Beschwerde-
führers verzichtet und lediglich auf die gesetzliche Ordnung verwiesen.
Es bleibt daher vorab zu beurteilen, ob in casu grundsätzliche Überlegun-
gen betreffend die aufschiebende Wirkung gegen einen Entzug derselben
sprechen könnten.
4.1
Durch den Entscheid über die aufschiebende Wirkung soll, wie bereits an-
getönt (vgl. E. 3.2), das Ergebnis des Hauptverfahrens nicht vorwegge-
nommen werden, d.h. der durch den Sachentscheid zu regelnde Zustand
weder verunmöglicht noch unwiderruflich zementiert werden (vgl. BGE 130
II 149 E. 2.2; Urteil des BGer 9C_986/2012 vom 20. Dezember 2012
E. 3.2.2; SEILER, a.a.O., N 97 zu Art. 55).
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Es stellt sich in dieser Hinsicht die Frage, wie das Rechtsschutzinteresse
des Beschwerdeführers für einen Entscheid in der Hauptsache zu beurtei-
len ist, falls ihm mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung der sofortige
Antritt des Berufsverbots gewährt würde. Das Berufsverbot könnte ganz
oder zumindest für einen wesentlichen Teil der Berufsverbotsdauer absol-
viert sein, bevor der Beschwerdeentscheid in der Hauptsache getroffen
werden konnte. Sollte in der Konsequenz das aktuelle praktische Rechts-
schutzinteresse des Beschwerdeführers für den Hauptentscheid als nach-
träglich weggefallen beurteilt werden, würde mit dem Entzug der aufschie-
benden Wirkung der mit dem Sachentscheid zu regelnde Zustand zemen-
tiert. Der Wegfall des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses wäre
in Betracht zu ziehen, weil die ganze oder teilweise absolvierte Berufsver-
botsdauer mit einem positiven Entscheid in der Hauptsache nicht rückgän-
gig gemacht werden könnte. Im Ergebnis würde somit aufgrund des Ent-
zugs der aufschiebenden Wirkung im Hauptverfahren möglicherweise ein
Abschreibungsentscheid infolge Gegenstandslosigkeit zu fällen sein. Mit
einem solchen Resultat wären von der Vorinstanz ausgesprochene Berufs-
verbote materiell einer gerichtlichen Überprüfung nicht mehr zugänglich.
Es ergibt sich eine analoge Situation wie im Bildungsrecht, wenn Be-
schwerde gegen ein Prüfungsergebnis geführt wird und sich der Beschwer-
deführer während hängigem Verfahren einer Wiederholungsprüfung stellt.
Einer Abschreibung des Beschwerdeverfahrens infolge Wegfall des
Rechtsschutzinteresses entgeht in dieser Konstellation nur, wer sich im
Rahmen vorsorglich angeordneter Massnahmen vorgängig dazu verpflich-
tet, auf die Mitteilung des Ergebnisses der Wiederholungsprüfung zu ver-
zichten, solange das Beschwerdeverfahren nicht rechtskräftig und zu Un-
gunsten des Beschwerdeführenden erledigt ist. Mit anderen Worten wird
einem Prüfungskandidaten zugemutet, sich zu entscheiden, ob er mit einer
allfälligen Wiederholungsprüfung solange zuwarten will, bis rechtskräftig
über seine Beschwerde entschieden ist, was aufgrund eines längeren Zei-
tablaufs – oftmals über mehrere Instanzen – in Bezug auf den Lernstoff als
störend empfunden werden kann, oder ob er auf Anhebung bzw. Weiter-
führung des Beschwerdeverfahrens verzichtet, indem er sich zur Prüfungs-
wiederholung anmeldet, was zur Gegenstandslosigkeit des Beschwerde-
verfahrens infolge Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses führen
kann, soweit nicht andere konkrete Gründe klar für dessen Fortbestand
sprechen (vgl. BGE 118 Ia 488 E. 3b; BVGE 2007/12; Urteil des BVGer
B-209/2013 vom 16. August 2013 E. 3.2).
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Im vorliegenden Fall geht es zwar freilich nicht um einen angefochtenen
Prüfungsentscheid. Dennoch läge mit dem zunehmenden bzw. vollständi-
gen Ablauf der Berufsverbotsdauer eine Situation vor, die nicht nur mit ei-
nem Prüfungskandidaten vergleichbar ist, welcher sich während hängigem
Verfahren zur Wiederholungsprüfung anmeldet, sondern sogar mit jener,
da ein Kandidat die unter den oben erwähnten Bedingungen angetretene
Wiederholungsprüfung inzwischen auch besteht.
Es liegt in der Natur der Sache, dass der Zeitablauf, mithin die Schwebesi-
tuation während einer rechtshängigen Beschwerdesache bis zum Eintritt
der Rechtskraft des Entscheides in der Sache bei Massnahmen mit rest-
riktivem bzw. „strafähnlichem“ Charakter zu unerwünschten Neben- oder
faktischen Vorwirkungen führen kann (vgl. BVGer-Praxis zur analogen Si-
tuation beim befristeten Entzug der Zulassung als Revisor oder Revisions-
experten und zur „strafähnlichen“ Sanktion des Berufsverbotes in BVGE
2011/41 E. 3.3.3.2 und Urteil des BVGer B-4137/2010 vom 17. September
2010 E. 7.4). Der von einer Sanktion Betroffene wird sich deshalb im All-
gemeinen, wie bereits angetönt, Rechenschaft darüber ablegen, welche
Interessen für ihn überwiegen und, mit anderen Worten, sich entscheiden
müssen, ob ihm im Ergebnis eine materielle Beurteilung und somit das Ab-
warten des Beschwerdeentscheides oder ein sofortiger Antritt der Sanktion
mit klar absehbarem Ende wichtiger ist. Wer bei einem zweijährigen Be-
rufsverbot in Kauf nimmt, allenfalls einen grösseren Teil oder gar die ge-
samte Berufsverbotszeit formell zu absolvieren, bevor der diesbezügliche
Beschwerdeentscheid in der Sache gefällt ist, muss sich wie ein Prüfungs-
kandidat, der sich während hängigem Beschwerdeverfahren vorbehaltlos
der Wiederholungsprüfung stellt, mit Fug die Frage gefallen lassen, ob er
überhaupt ein genügendes Rechtsschutzinteresse an einer materiellen Be-
urteilung an den Tag legt. Zwar ginge es zu weit, wie im Falle des vorbe-
haltlosen Antritts einer Wiederholungsprüfung, den Verlust des aktuellen
praktischen Rechtsschutzinteresses bereits mit dem formellen Antritt des
Berufsverbotes anzunehmen. Vor dem gegebenen Hintergrund bestätigt
sich aber immerhin die Annahme, dass das Beschwerdeverfahren spätes-
tens mit dem Zeitablauf des Berufsverbotes nach 2 Jahren ohne materiell-
rechtliche Beurteilung wegen Wegfalls des aktuellen praktischen Rechts-
schutzinteresses als gegenstandslos abzuschreiben wäre.
Unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit zu berücksichtigen sind auch
denkbare Fälle, bei denen das Berufsverbot für eine kürzere Dauer, z.B.
für ein Jahr ausgesprochen wird. An diesem Beispiel wird deutlich, dass
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Seite 11
ein sofortiger Antritt der Sanktion bei gleichzeitig geführtem Beschwerde-
verfahren zu Unzulänglichkeiten führen würde, die mit den öffentlichen In-
teressen an ökonomisch geführten Beschwerdeverfahren nicht mehr zu
vereinbaren wären.
Würde nach dem Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde der
Hauptentscheid noch während der Dauer des Berufsverbots gefällt, stellte
sich die Problematik des möglicherweise fehlenden Rechtsschutzinteres-
ses nicht. Das Rechtsschutzinteresse eines Beschwerdeführers wäre in
der Regel ohne weiteres zu bejahen.
Im Weiteren kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Entscheid in der
Hauptsache durch das bereits laufende Berufsverbot beeinflusst werden
könnte. Insbesondere könnte darin – trotz anderslautender Zusicherun-
gen – auch ein Schuldeingeständnis gesehen werden.
Die nach dem bisher Gesagten angeführten Gründe, die eher gegen den
Entzug der aufschiebenden Wirkung sprechen könnten, sind aufgrund der
nachfolgenden Erwägungen zu relativieren. Eine überwiegende Wahr-
scheinlichkeit, dass der Hauptentscheid bei Entzug der aufschiebenden
Wirkung erst nach Ablauf der zweijährigen Dauer des Berufsverbots gefällt
wird, besteht in casu nicht. Insofern ist die Gefahr, dass der durch den Sa-
chentscheid zu regelnde Zustand zementiert wird weniger wahrscheinlich
als bei kürzerer, z.B. einjähriger, Dauer eines durch die Vorinstanz ange-
ordneten Berufsverbots. Der Beschwerdeführer nimmt mit dem Antrag auf
Entzug der aufschiebenden Wirkung die Umwandlung des nach seiner An-
sicht nach bestehenden faktischen Berufsverbots in ein formelles Berufs-
verbot gemäss Art. 33 FINMAG in Kauf, obwohl die entsprechende Verfü-
gung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Es darf davon ausgegangen
werden, dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer den entspre-
chenden Antrag nicht leichtfertig gestellt hat und sich der Konsequenzen,
wie z.B. das Risiko, dass es nicht zu einer materiellen Beurteilung kommen
könnte, bewusst ist.
4.2
Auf der anderen Seite steht das Interesse des Beschwerdeführers, die auf-
schiebende Wirkung zu entziehen.
Zunächst ist der Hinweis der Vorinstanz zu entkräften, wonach weder das
Verwaltungsverfahren noch das spezialgesetzliche Aufsichtsrecht – im Ge-
gensatz zum Strafrecht – einen „vorzeitigen Vollzug“ von Massnahmen
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Seite 12
kennen würden. Gesetzlich ist wie bereits erwähnt die Möglichkeit vorge-
sehen, die aufschiebende Wirkung entziehen zu können (vgl. E. 2.2 und
E. 3.1 f.). Dies verhindert im Ergebnis die Hemmung der mit einer Verfü-
gung angeordneten Rechtswirkung, solange die angefochtene Verfügung
noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Damit ist eine Analogie zum vor-
zeitigen Straf- und Massnahmenvollzug gemäss Art. 236 StPO nicht von
der Hand zu weisen. Insbesondere dort, wo eine Verwaltungsmassnahme,
wie das Berufsverbot im vorliegenden Verfahren, repressive Elemente ent-
hält (vgl. Urteil des BGer 2C_739/2015 vom 25. April 2016 E. 3.4), erschei-
nen Parallelen vorhanden zu sein.
Ferner ist festzuhalten, dass die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde
bei Verfügungen, die wie hier mit dem Berufsverbot zum Nachteil des Ad-
ressaten lauten, in der Regel zugunsten des Beschwerdeführers wirkt. Die
mit der angefochtenen Verfügung angeordnete negative Rechtsfolge oder
Rechtswirkung tritt vorläufig nicht ein, sondern wird gehemmt und es tritt
gewissermassen ein Schwebezustand ein (SEILER, a.a.O., N 8 zu Art. 55).
Die aufschiebende Wirkung bezweckt die Gewährleistung eines umfassen-
den und effektiven Rechtsschutzes, indem eine gerichtliche Beurteilung er-
folgt bzw. Gewissheit über Recht und Unrecht besteht, bevor die mit der
angefochtenen Verfügung angeordnete negative Rechtswirkung „vollzo-
gen“ wird (vgl. Art. 39 lit. c VwVG; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIR-
ZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, Brenn-
punkte im Verwaltungsprozess 2013, S. 63).
Im vorliegenden Verfahren wirkt sich die gesetzlich grundsätzlich vorgese-
hene aufschiebende Wirkung nach Meinung des Beschwerdeführers je-
doch zu seinen Ungunsten aus. Er begründet dies damit, dass er bereits
während dem Beschwerdeverfahren einem faktischen Berufsverbot unter-
stehe (vgl. E. 3.3). Der eigentliche Sinn und Zweck der aufschiebenden
Wirkung, wonach eine mit der angefochtenen Verfügung angeordnete ne-
gative Rechtsfolge oder Rechtswirkung vorläufig nicht eintreten soll, wird
im Zusammenhang mit dem verfügten Berufsverbot somit nicht erreicht. Im
Gegenteil führt die aufschiebende Wirkung im vorliegenden Verfahren in-
sofern zu erheblichen Nachteilen für den Beschwerdeführer, als dass sich
die mit der angefochtenen Verfügung angeordnete negative Rechtswirkung
während des Beschwerdeverfahrens verlängert.
Auch unter Berücksichtigung aller Konsequenzen, die mit dem Entzug der
aufschiebenden Wirkung einhergehen, ist dem anwaltlich vertretenen Be-
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Seite 13
schwerdeführer abzunehmen, dass der Entzug der aufschiebenden Wir-
kung für ihn vorteilhaft wäre. Der Beschwerdeführer wüsste zum einen,
wann das Berufsverbot endet und könnte seine berufliche Planung ent-
sprechend anpassen. Zum anderen würde das formell angeordnete Be-
rufsverbot von zwei Jahren während der Dauer des Beschwerdeverfahrens
nicht durch das vom Beschwerdeführer geltend gemachte faktische Be-
rufsverbot verlängert.
4.3 Zusammenfassend spricht im vorliegenden Verfahren nicht Vieles für
das Belassen der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Insbesondere
sind keine Interessen einer Gegenpartei betroffen und auch die Vorinstanz
stellt keinen expliziten Antrag, sondern verweist lediglich auf die gesetzli-
che Ordnung. Andere öffentliche Interessen, die eher gegen den Entzug
der aufschiebenden Wirkung sprechen, sind vorwiegend hypothetischer
Natur, wobei davon auszugehen ist, dass damit verbundene mögliche
Nachteile für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bewusst in
Kauf genommen werden. Die hypothetische Natur der gegen den Entzug
der aufschiebenden Wirkung sprechenden Interessen zeigt sich erstens
darin, dass die Gefahr einer Vorwegnahme des Ergebnisses des Haupt-
verfahrens im vorliegenden Verfahren aufgrund der immerhin zweijährigen
Dauer des Berufsverbots nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Zweitens
ist es zumindest unsicher, ob das Gericht in einem bereits angetretenen
Berufsverbot tatsächlich ein Schuldeingeständnis sehen würde, das den
Hauptentscheid beeinflussen könnte.
Auf der anderen Seite sind die Nachteile, namentlich ein langes faktisches
Berufsverbot, für den Beschwerdeführer offenbar gewichtig, sollte die auf-
schiebende Wirkung nicht entzogen werden. Auch Sinn und Zweck der auf-
schiebenden Wirkung einer Beschwerde sprechen im vorliegenden Verfah-
ren gegen das Belassen des Suspensiveffekts. Die mit einer angefochte-
nen Verfügung angeordnete negative Rechtsfolge oder Rechtswirkung, wie
ein Berufsverbot, sollte grundsätzlich zugunsten eines Beschwerdeführers
vorläufig nicht eintreten bis über die angeordneten Massnahmen rechts-
kräftig entschieden ist. Im vorliegenden Verfahren vertritt der Beschwerde-
führer jedoch die gerade entgegengesetzte Interessenlage. Das mit dem
vorliegenden Verfahren angefochtene Berufsverbot soll zugunsten des Be-
schwerdeführers seine negative Rechtswirkung bereits entfalten können,
um eine als ungebührlich empfundene Verlängerung der negativen Folgen
zu verhindern.
B-488/2018
Seite 14
Insgesamt führt die Interessenabwägung zum Ergebnis, dass die aufschie-
bende Wirkung der Beschwerde antragsgemäss entzogen werden kann,
ohne dass hierbei wesentliche öffentliche Interessen aufs Spiel gesetzt
würden. Ebenfalls antragsgemäss wird klargestellt, dass die Dauer des Be-
rufsverbots mit vorliegendem Zwischenentscheid sofort zu laufen beginnt.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der eventualiter gestellte Prozess-
antrag des Beschwerdeführers nicht mehr zu prüfen.
B-488/2018
Seite 15
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag des Beschwerdeführers wird gutgeheissen und die aufschie-
bende Wirkung der Beschwerde wird entzogen.
2.
Der Beschwerdeführer erhält Gelegenheit, bis zum 24. April 2018 eine
Replik in zwei Exemplaren und entsprechende Beweismittel einzureichen.
3.
Die Kosten dieses Zwischenentscheids werden zur Hauptsache geschla-
gen.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben mit Rückschein;
Beilage: Doppel des Schreibens des Beschwerdeführers vom
14. März 2018).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-488/2018
Seite 16
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen ge-
mäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG; SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 29. März 2018