B-4888/2010 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Konkurseröffnung

Abtei lung II
B-4888/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . D e z e m b e r 2 0 1 0
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler, Richter
Jean-Luc Baechler, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
X._______AG in Liquidation
handelnd durch Y._______,
und dieser vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Raymond Bisang, Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Konkurseröffnung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4888/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 1. November 2007 stellte die damalige Eid-
genössische Bankenkommission (EBK) fest, fünf Gesellschaften,
darunter die X._______ AG, die heutige Beschwerdeführerin, seien als
Gruppe unbewilligt als Effektenhändler tätig gewesen und hätten
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen. Als Folge
eröffnete die EBK über eine der Gesellschaften den Konkurs und
setzte die vier übrigen Gesellschaften, darunter die heutige Be-
schwerdeführerin, in Liquidation. Als Liquidator wurde der bisherige
Untersuchungsbeauftragte eingesetzt.
B.
Mit Urteil vom 20. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
von Y._______ im Namen von drei dieser Gesellschaften gegen diese
Verfügung erhobene Beschwerde teilweise gut, soweit die Vorinstanz
den Gesellschaften vorgeworfen hatte, sie hätten Publikumseinlagen
entgegengenommen. Im Übrigen wies das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerden jedoch ab, so insbesondere auch in Bezug auf die
verfügte aufsichtsrechtliche Liquidation der X._______ AG.
C.
Gegen dieses Urteil erhob Y._______ namens der X._______ AG und
einer weiteren Gesellschaft Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil
vom 22. September 2009 wies das Bundesgericht die Beschwerde der
X._______ AG ab.
D.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2010 eröffnete die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) über die X._______ AG in
Liquidation (Beschwerdeführerin) per 29. Juni 2010, 08.00 Uhr, den
Konkurs und setzte als Konkursliquidator den bisherigen Liquidator
ein.
E.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2010 erhebt Y._______, eingetragen im
Handelsregister als einziges, aber nicht mehr zeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin, im Namen der Be-
schwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei auf-
zuheben und die Liquidation sei durch eine Fusion, d.h. Absorption
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durch die T._______ AG, in B.________, zu vollziehen. Eventualiter
beantragt er, der Entscheid über die Art der Liquidation sei bis zum
rechtskräftigen Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons
Zürich über das am (...) bei ihr anhängig gemachte Rechtsmittel zu
sistieren. Subeventualiter beantragt er, die Liquidation sei nach den
aktienrechtlichen Bestimmungen durchzuführen. Im Weiteren be-
antragt er, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzu-
erkennen.
Y._______ macht geltend, er sei wohl nicht als Aktionär, doch als
Verwaltungsrat der mit Verfügung der Vorinstanz vom
1. November 2007 in Liquidation gesetzten Beschwerdeführerin in
deren Namen zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung befugt. In
Bezug auf den Antrag auf aufschiebende Wirkung führt Y._______
aus, es gelte zu vermeiden, dass die mit dem Konkurs verbundenen
schädlichen Wirkungen eintreten, obgleich die Voraussetzungen für
die Konkurseröffnung nicht erfüllt seien.
In materieller Hinsicht wird in der Beschwerdeschrift vom 6. Juli 2010
insbesondere dargelegt, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise von der
Überschuldung der Beschwerdeführerin aus. Die Beschwerdeführerin
rügt, sie sei zu Unrecht in Konkurs gesetzt worden.
F.
Mit Vernehmlassung vom 16. Juli 2010 beantragt die Vorinstanz, auf
das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
sowie auf die Beschwerde insgesamt sei nicht einzutreten. Zur Be-
gründung führt sie aus, Y._______ habe seine Vertretungs- bzw.
Zeichnungsberechtigung für die Beschwerdeführerin mit Rechtskraft
der Verfügung der Vorinstanz vom 1. November 2007 verloren.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien die Organe
einer von der Vorinstanz in Liquidation bzw. in Konkurs versetzten
Gesellschaft zwar befugt, trotz dem Entzug der Zeichnungs-
berechtigung im Namen der Gesellschaft Beschwerde gegen das
Liquidations- bzw. Konkurserkenntnis Beschwerde zu führen, weil der
Gesellschaft ansonsten gar keine Rechtsschutzmöglichkeit zustünde.
Indessen habe Y._______ diese Rechtsschutzmöglichkeit bereits
ausgeschöpft und habe seit dem Urteil des Bundesgerichts seine
Zeichnungsberechtigung rechtskräftig verloren.
Sodann beantragt die Vorinstanz, die Kosten seien nicht der
Beschwerdeführerin, sondern allein und explizit Y._______ aufzu-
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erlegen, um zu verhindern, dass Y._______ die Kosten nicht nach-
träglich gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. deren Konkursmasse
geltend machen könne.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Juli 2010 wies die Instruktionsrichterin
den Konkursliquidator an, zur Zeit von einer Zwangsverwertung der
Liegenschaft Q._______ in B._______, sowie allfälligen Vorkehren
dazu abzusehen.
H.
Mit Vernehmlassung vom 11. August 2010 hält die Vorinstanz an ihrem
Antrag auf Nichteintreten fest. Eventualiter beantragt sie, die Be-
schwerde sei abzuweisen.
I.
Mit Replik vom 20. August 2010 bestätigt Y._______ seine Anträge.
Die Organe der in Liquidation bzw. Konkurs versetzten Gesellschaft
seien trotz Entzugs bzw. Dahinfallen ihrer Vertretungsbefugnis be-
rechtigt, in deren Namen Beschwerde gegen den Liquidations- wie
auch den Konkursentscheid zu erheben. Demnach sei Y._______ als
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin berechtigt, für diese Be-
schwerde zu erheben, weshalb auf die Beschwerde einzutreten sei.
J.
In ihrer Duplik vom 1. September 2010 hält die Vorinstanz an ihren
Anträgen auf Nichteintreten und eventualiter Abweisung der Be-
schwerde sowie in Bezug auf die Kostenfolgen fest. Weil im vor -
liegenden Fall bereits eine rechtskräftige Anordnung einer Liquidation
vorhanden sei, womit auch der Entzug der Vertretungsbefugnis des
Organs rechtskräftig und nicht bloss vollstreckbar sei, sei Y._______
seit Eintritt der Rechtskraft der Liquidationsverfügung nicht mehr
legitimiert, namens der Beschwerdeführerin Beschwerde zu führen.
Y._______ habe in dem zur Konkurseröffnung führenden Ver-
waltungsverfahren auch keine Parteistellung inne gehabt, weshalb die
angefochtene Verfügung vom 28. Juni 2010 auch nur dem Liquidator
der Beschwerdeführerin eröffnet worden sei. Überdies gehe Y._______
in seiner Replik selber davon aus, dass seine Vertretungsbefugnis für
die Beschwerdeführerin durch die Anordnung der Liquidation weg-
gefallen sei, weshalb er auch nicht mehr im Namen der Gesellschaft
Beschwerde erheben könne.
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Die Vorinstanz verweist in Bezug auf ihre Auffassung, dass der über
die Beschwerdeführerin eröffnete Konkurs rechtmässig erfolgt sei, auf
ihre Verfügung vom 28. Juni 2010 (Rz. 6 f. und 11) sowie ihre Ver-
nehmlassung vom 11. August 2010. Da die Liquidationsverfügung vom
1. November 2007 bereits rechtskräftig sei, stehe ausser Frage, dass
die Beschwerdeführerin aufgelöst werde. Eine Fusion komme akten-
kundig nicht in Frage, da u.a. die Voraussetzung der vorgängigen Be-
gleichung der dazumal offenen und fälligen Forderung nicht erfüllt war,
ebenso wenig die Sicherung der dazumal streitigen Forderungen. Es
verbiete sich daher auch eine Bewertung zu Fortführungswerten,
vielmehr sei auf Veräusserungs- bzw. Liquidationswerte abzustellen.
Sodann seien die Vorbringen von Y._______ nicht geeignet, das Vor-
liegen von ausreichender Liquidität zu begründen. Der Konkurs sei
daher von Gesetzes wegen zu eröffnen. Die Frage nach der Art und
Weise der Durchführung einer Liquidation nach Obligationenrecht, z.B.
mittels Fusion, könne sich daher gar nicht (mehr) stellen. Die Vor-
instanz hält an ihrem Antrag fest, die Kosten seien allein Y._______
aufzuerlegen.
K.
Mit Eingabe vom 23. September 2010 äussert sich Y._______
(unaufgefordert) zur Duplik der Vorinstanz.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da
Y._______ nicht befugt sei, namens der Beschwerdeführerin ein
Rechtsmittel zu erheben. Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung seien die Organe einer in Liquidation bzw. in Konkurs ver -
setzten Gesellschaft zwar befugt, trotz dem Entzug der Zeichnungs-
berechtigung im Namen der Gesellschaft Beschwerde gegen das
Liquidations- bzw. Konkurserkenntnis zu führen, weil der Gesellschaft
ansonsten gar keine Rechtsschutzmöglichkeit zustehen würde.
Y._______ habe diese Rechtsschutzmöglichkeit indessen bereits
ausgeschöpft, indem er gegen die Verfügung vom 1. November 2007,
in der die aufsichtsrechtliche Liquidation der Beschwerdeführerin ver-
fügt worden war, Beschwerde erhoben habe. Diese Verfügung sei in
der Folge durch das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht
bestätigt worden. Damit habe er seine Vertretungs- bzw. Zeichnungs-
berechtigung für die Beschwerdeführerin rechtskräftig verloren.

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Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine
Beschwerde einzutreten ist (Art. 7 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 stellt eine Ver-
fügung nach Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zu-
ständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der
Vorinstanz (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom
22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG)
und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4
VwVG).
1.3 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung
und hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Dass ihrem Ver-
waltungsrat, Y._______, die angefochtene Verfügung offenbar nur teil-
weise eröffnet worden ist, ist diesbezüglich nicht entscheidend.
Der Schuldner ist grundsätzlich legitimiert, ein Konkurserkenntnis anzu-
fechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 2009 5A_224/2009
E. 3.2.2; ROGER GIROUD, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler
Kommentar zum SchKG, Basel 1998, Art. 174 N. 10; KURT AMONN/DOMINIK
GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl.,
Bern 2003, § 6 Rz. 25; MAGDALENA RUTZ, Weiterziehung des Konkurs-
dekretes, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.] Schuldbetreibung und
Konkurs im Wandel, Basel 2000, S. 355). Das Interesse des Gemein-
schuldners an der Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungs-
erlöses stellt auch im Fall einer juristischen Person ein schutzwürdiges
Interesse dar, das ihre eigene Legitimation begründet (vgl. BGE 88 III
28 E. 2a).
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Zwar wurde der Konkurs im vorliegenden Fall nicht gestützt auf
Art. 171 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuld-
betreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1), sondern gestützt auf die
Bestimmungen über das Bankenkonkursverfahren (Art. 33 ff. BankG)
eröffnet, die gemäss Art. 36a BEHG sinngemäss auch für den Konkurs
eines unbewilligt tätig gewesenen Effektenhändlers anwendbar sind.
Das Bankenkonkursverfahren lehnt sich an das ordentliche Konkursver-
fahren des SchKG an, es gelten aber einige spezielle Regeln. Das all-
gemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt daher bloss in
entsprechend modifiziertem Umfang zur Anwendung (vgl. Botschaft zur
Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom
20. November 2002, BBl 2002 8072 [Botschaft zum BankG]; BGE 131 II
306 E. 4.3.1). So ist ausdrücklich vorgesehen, dass den Gläubigern und
Eignern einer Bank kein Beschwerderecht gegen das Konkurserkennt-
nis zusteht. Die Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank selbst
wird dadurch aber nicht tangiert (Botschaft zum BankG, BBl 2002 8077;
BGE 131 II 306 E. 1.1).
Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerdeführung gegen die
Konkurseröffnung legitimiert.
1.4 Ein andere Frage ist, ob Y._______, der namens der Beschwerde-
führerin den als Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auftretenden
Rechtsanwalt mandatiert hat, dazu befugt war. Y._______ ist im
Handelsregister als einziges, aber nicht mehr zeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin eingetragen.
1.4.1 Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsver-
fahrens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren eigentlichen
Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die
Zeichnungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels
superprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und
diese einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. In dieser
Situation wäre unzulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den allein
zeichnungsberechtigten Untersuchungsbeauftragten Beschwerde er-
heben, da das Rechtsbegehren in direktem Zusammenhang mit der
Einsetzung dieses Untersuchungsbeauftragten steht (vgl. Urteil des
EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Czech Republic vom
21. Oktober 2003 29010/95 Ziff. 50 ff.). Gemäss ständiger Recht-
sprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten
Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung
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zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz,
durch welche die juristische Person in aufsichtsrechtliche Liquidation
oder Konkurs versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzu-
fechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007
E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgericht B-4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.6.1).
1.4.2 Es fragt sich daher, ob diese Befugnis der von der Vorinstanz
entmachteten Organe sich in einem Rechtsmittelverfahren erschöpft –
wie die Vorinstanz sinngemäss geltend macht – oder ob die gleichen
Überlegungen ebenfalls zur Anwendung gelangen, wenn die Vorinstanz
im Verlauf der rechtskräftig verfügten aufsichtsrechtlichen Liquidation
zum Schluss kommt, die betreffende Gesellschaft sei überschuldet und
sei nicht nur nach den normalen gesellschaftsrechtlichen Regeln zu
liquidieren, sondern es sei der Konkurs zu erklären.
Zu berücksichtigen ist diesbezüglich vorab, dass die betroffene Gesell -
schaft weder durch den rechtskräftigen Liquidationsbeschluss noch
durch das Konkurserkenntnis ihre juristische Persönlichkeit und
Existenz verliert. Dies ist erst mit der Löschung im Handelsregister der
Fall (BGE 117 III 39 E. 3.b; AMONN/GASSER, a.a. O., § 41 RZ. 3). Die be-
troffene Gesellschaft existiert somit noch, und für sie selbst besteht ein
relevanter Unterschied zwischen einer aufsichtsrechtlichen Liquidation
(Art. 36 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1]
bzw. altrechtlich in analoger Anwendung von Art. 23quinquies des Banken-
gesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]), die nach den
normalen gesellschaftsrechtlichen Regeln (vgl. Art. 739 ff. des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) durchgeführt
wird, und einem von der Vorinstanz veranlassten Konkursverfahren (vgl.
Art. 33 ff. BankG in analogiam). Einerseits ist das Konkursverfahren
formstrenger und daher teurer, andererseits führt die für ein Konkurs-
verfahren typische Zwangsversteigerung nicht in jedem Fall zum
höchstmöglichen Erlös für die Aktiven der Gemeinschuldnerin. Im Hin-
blick auf das schutzwürdige Interesse der betroffenen Gesellschaft an
der Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungserlöses (vgl. BGE
88 III 28 E. 2a) kann der Entscheid, statt der ursprünglich verfügten
aufsichtsrechtlichen Liquidation ein Konkursverfahren durchzuführen,
daher einen rechtlich relevanten Unterschied darstellen.
Formell ist seit der Rechtskraft der Liquidationsverfügung allein der von
der Vorinstanz eingesetzte (Konkurs)Liquidator für die betroffene Ge-
sellschaft zeichnungsberechtigt. Der Liquidator übt seine Tätigkeit in-
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dessen im Auftrag der Vorinstanz und quasi "als ihr verlängerter Arm"
aus (vgl. Beauftragte der EBK, Bericht der Eidg. Bankenkommission,
März 2008, S. 8; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapital-
marktrecht, Zürich 2004, § 7 Rz. 751; PETER NOBEL, Schweizerisches
Finanzmarktrecht – Einführung und Überblick, 2. Aufl., Bern 2004, § 9
Rz. 244; RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, Art. 33 N. 8 und 11 [Ausgabe Mai
2006]; Botschaft zum BankG, BBl 2002 8079). Angesichts dieses Ver-
hältnisses zwischen Vorinstanz und Liquidator ist offensichtlich, dass
der eingesetzte Liquidator nicht die geeignete Person sein kann, ein
Rechtsmittel gegen eine Verfügung seiner eigenen Auftraggeberin zu
erheben, auch nicht im Namen der betroffenen Gesellschaft. Insofern
steht der von der Vorinstanz in Konkurs versetzten Gesellschaft nur
dann überhaupt ein Rechtsmittel zur Durchsetzung ihrer eigenen
Interessen zur Verfügung, wenn ihren ursprünglichen, nicht mehr
zeichnungsberechtigten Organen zu diesem Zweck weiterhin eine be-
schränkte Handlungsbefugnis zuerkannt wird.
Von diesem Konzept geht die Doktrin ganz allgemein dort aus, wo eine
Gesellschaft von Gesetzes wegen oder durch Urteil aufgelöst wird und
der Richter zu diesem Zweck nicht die Organe der Gesellschaft,
sondern spezielle Liquidatoren eingesetzt hat. Auch in diesen, mit dem
vorliegenden Fall vergleichbaren Situationen, bleibt der ansonsten
entmachtete Verwaltungsrat immer noch befugt, die Rechte der Gesell-
schaft als juristische Person gegenüber den Liquidatoren zu wahren
(vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2009, § 17 Rz. 27).
1.4.3 Auch das Bundesgericht hat sich im publizierten BGE 131 II 306
nicht darauf beschränkt, die erste Beschwerde gegen die Unterstellung
und die Liquidationsverfügung abzuweisen (vgl. E. 3.2 und E. 3.3.),
sondern ist auch auf die zweite Beschwerde, welche die ehemaligen
Organe im Namen der Klaro GmbH gegen die zwei Monate nach der
Liquidationsverfügung verfügte Konkurseröffnung erhoben hatten, ein-
getreten und hat diese Beschwerde materiell geprüft (vgl. E. 4). Auch in
anderen Unterstellungsverfahren prüfte das Bundesgericht nicht nur, ob
die Vorinstanz die unterstellte Gesellschaft zu Recht aufsichtsrechtlich
liquidieren wollte, sondern darüber hinaus auch, ob sie auch be-
gründeterweise den Konkurs eröffnet hatte (vgl. BGE 132 II 382 E. 7).
Zwar hat sich das Bundesgericht in keinem dieser Entscheide aus-
drücklich mit der Frage auseinandergesetzt, worin das schutzwürdige
Interesse der betroffenen juristischen Person besteht, das ihre eigene
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Beschwerdelegitimation zur Anfechtung des Konkurserkenntnisses, und
nicht nur der Unterstellung und Liquidation, begründet. Implizit geht es
indessen offensichtlich davon aus, dass ein derartiges Interesse besteht
und die ehemaligen Organe auch befugt sind, dieses im Namen der
Gesellschaft geltend zu machen. Wären die Organe der betroffenen
Gesellschaft nämlich nur gerade soweit befugt, die Rechtsschutz-
möglichkeiten im Namen der Gesellschaft auszuschöpfen, als es um die
Frage einer unbewilligten Tätigkeit, die daraus folgende Unterstellung
und den Entzug ihrer Handlungs- und Zeichnungsbefugnis für die Ge-
sellschaft geht, hätte kein Grund bestanden, auch auf diese Eventual-
begehren einzutreten und eine allfällige Überschuldung bzw. die Frage
der Art der Auflösung materiell zu prüfen.
1.4.4 Auch die rechtskräftig in aufsichtsrechtliche Liquidation versetzte
Gesellschaft hat somit Anspruch auf ein wirksames Rechtsmittel, um
sich gegen den zusätzlich eröffneten Konkurs zur Wehr zu setzen. Da
es nicht der Liquidator sein kann, der namens der betroffenen Gesell-
schaft dieses Rechtsmittel gegen die Verfügung der Vorinstanz ergreifen
könnte, muss diese Befugnis nach wie vor den ehemaligen Organen
zustehen.
1.4.5 Y._______ ist daher als befugt anzusehen, namens der Be-
schwerdeführerin Beschwerde gegen das hier angefochtene
Konkurserkenntnis der Vorinstanz zu erheben.
1.5 Die Beschwerdeführerin beantragt nicht nur die Aufhebung des
angefochtenen Konkurserkenntnisses, sondern auch, dass die
Liquidation der Beschwerdeführerin durch eine Fusion, d.h. durch eine
Absorption durch die T._______ AG zu vollziehen sei (Beschwerde-
begehren Ziff. 2).
1.5.1 Das Anfechtungsobjekt, d.h. der Entscheid der jeweiligen Vor-
instanz, bildet den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streit-
gegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann
grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Ver-
fahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen.
Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und
über welche sie nicht entscheiden musste, sind durch die Be-
schwerdeinstanz nicht zu beurteilen. Im Rahmen des Anfechtungs-
gegenstandes wird der Streitgegenstand gemäss der Dispositions-
maxime durch die Parteibegehren bestimmt. Der Streitgegenstand darf
im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ
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verändert werden; er kann sich höchstens verengen und um nicht
mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (vgl. FRANK
SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N. 40).
1.5.2 Der Antrag, die Beschwerdeführerin sei durch eine Fusion mit
der T._______ AG zu liquidieren, scheint auf den ersten Blick ausser-
halb des Anfechtungsgegenstands zu liegen, da die angefochtene
Verfügung sich nur zur Konkurseröffnung und deren Modalitäten
äussert. Die Beschwerdeführerin hat der Vorinstanz indessen am
16. Oktober 2009 den Antrag auf Bewilligung einer derartigen Fusion
gestellt und in den letzten Monaten vor dem Konkurserkenntnis ver-
schiedentlich mit der Vorinstanz über diese Frage korrespondiert und
weitere Unterlagen eingereicht, welche belegen sollten, dass die
Voraussetzungen dafür gegeben seien. Auch wenn die Vorinstanz sich
im Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht ausdrücklich zu
diesem Antrag äussert, beinhaltet das Konkurserkenntnis doch dessen
Ablehnung.
Ziffer 2 des Beschwerdebegehrens stellt somit keine unzulässige Er-
weiterung des Streitgegenstands dar.
1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin befand sich seit der Rechtskraft des bundes-
gerichtlichen Urteils vom 22. September 2009 in aufsichtsrechtlicher
Liquidation. Mit der angefochtenen Verfügung vom 28. Juni 2010 er-
öffnete die Vorinstanz über sie den Konkurs.
Die Aktionäre der Beschwerdeführerin, Y._______ und Z._______,
haben bereits am 16. Oktober 2009 bei der Vorinstanz den Antrag ge-
stellt, die Liquidation der Beschwerdeführerin sei durch Fusion, d.h.
eine Absorption durch die T._______ AG, zu vollziehen. Die Be-
schwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde an diesem Antrag fest.
Sie führt aus, der Zweck der aufsichtsrechtlichen Massnahme, nämlich
die wirksame Unterbindung des bewilligungslosen Betriebs einer
Effektenhändlertätigkeit, könne mit einer Fusion genauso gut erreicht
werden wie mit einer konkursamtlichen Liquidation. Die Beschwerde-
führerin als übertragende Gesellschaft werde mit der Eintragung der
Fusion ins Handelsregister gelöscht. Es könne ausgeschlossen
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werden, dass die T._______ AG bewilligungspflichtige Finanz-
geschäfte tätigen werde, da dies weder die Absicht der beiden
Aktionäre noch die des Verwaltungsrats sei und zudem dem
statutarischen Zweck der Gesellschaft widersprechen würde. Es gebe
keinen stichhaltigen Grund, die Beschwerdeführerin, welche weder
überschuldet noch illiquid sei, in Konkurs zu setzen. Die verfügte
Konkurseröffnung widerspreche gerade den berechtigten Interessen
der Gläubiger sowie der Aktionäre der Beschwerdeführerin, weil neben
der Kosten des Konkursliquidators von über Fr. 250'000.– zu Lasten
der Gesellschaft auch Kosten der externen Liegenschaftsverwaltung
sowie die der Beschwerdeführerin bei einer Veräusserung ihrer
Aktiven im Rahmen der Konkursliquidation anfallenden Steuern von
rund 2,2 Mio. Franken entstünden. Letztere würden im Falle der be-
antragten Fusion nicht anfallen (Replik, S. 3).
Die Vorinstanz habe mit Schreiben vom 26. April 2010 ihre Bereitschaft
bestätigt, eine Absorption der Beschwerdeführerin durch eine andere
Gesellschaft in Betracht zu ziehen, sofern die zur Zeit offenen und
fälligen Forderungen im Umfang von Fr. 189'651.54 beglichen und
zudem die Interessen sämtlicher weiterer möglicher Gläubiger sicher-
gestellt seien. Der Verwaltungsrat habe den Betrag von Fr. 189'651.54
erhältlich gemacht und hinterlegt, zudem lägen von den übrigen
Gläubigern, welche bestrittene oder nicht fällige Forderungen hätten,
Forderungsverzichte vor. Lediglich die zürcherischen Steuerbehörden
hätten ihre Zustimmung verweigert. Die Absorptionsfusion weise
gegenüber einer konkursamtlichen Liquidation weder für die Aktionäre
noch die Gläubiger der Beschwerdeführerin Nachteile auf. Die
Gläubiger seien dadurch geschützt, dass die Substanz erhalten bleibe
und dass gegenüber der übernehmenden Gesellschaft dieselben
Rechte geltend gemacht und vollstreckt werden könnten, wie gegen-
über der X._______ AG. Vor diesem Hintergrund widerspreche der
ausgesprochene Konkurs dem Verhältnismässigkeitsprinzip.
Die beantragte Absorption der Beschwerdeführerin durch die
T._______ AG könne für sämtliche direkten und indirekten Steuern
steuerneutral vollzogen werden. Demgegenüber habe die Liquidation
der Beschwerdeführerin sowohl nach Obligationen- als auch nach
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht massive Steuerfolgen. Die Be-
schwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass die zürcherischen
Steuerbehörden einzig auf diese Steuererträge spekulierten, die bei
einer Absorption nicht anfallen würden, und deshalb ihr Einverständnis
verweigert hätten. Dies dürfe aber für den Entscheid, welche
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Liquidationsart zu wählen sei, nicht massgebend sein, weil der völlig
sachfremd sei und den Interessen der übrigen Gläubiger entgegen-
stehe. Bei einer Übertragung der Liegenschaft ausserhalb einer
Fusion würden erhebliche Forderungen dazukommen, die bei der
Fusion nicht anfallen würden. Für die Fusion spreche auch, dass der
Wert der Liegenschaft als Hauptaktivum der Beschwerdeführerin er-
heblich von der nachhaltigen Vermietung abhänge. Die heutige
Alleinmieterin, F._______ AG, habe einen festen Mietvertrag bis zum
30. Juni 2013, sei aber nur dann bereit, den Mietvertrag zu verlängern,
wenn zusätzliche Mietflächen geschaffen würden. Die T._______ AG
sei in der Lage, dies durch eine bauliche Erweiterung zu ermöglichen.
Diese Möglichkeit bestehe wohl kaum bei einer konkursamtlichen
Verwertung. Die diesbezügliche Ungewissheit wirke sich negativ auf
den Verkehrswert der Liegenschaft aus. Die Mieterin habe sich sodann
mit Schreiben vom 23. Juni 2010 vehement zugunsten einer Fusion
ausgesprochen, dies, weil die Verwaltung durch den Verwaltungsrat
der Beschwerdeführerin bzw. durch Y._______ besser funktioniert
habe als die Verwaltung durch den Liquidator. Weil nicht nur das
Aktionariat, sondern auch der Verwaltungsrat der T._______ AG mit
jenem der X._______ AG identisch sei, habe die beantragte Fusion
insofern positive Wirkungen. Vorteilhaft sei auch, dass die Fusion
relativ rasch vollzogen werden könne. Es fielen erheblich weniger
Kosten an als dies bei einer konkursamtlichen Liquidation der Fall sei.
Die Vertretung der Beschwerdeführerin durch den Liquidator und die
von diesem eingesetzte Liegenschaftsverwaltung habe bisher über
Fr. 300'000.– gekostet.
Die Vorinstanz führt dagegen aus, sie habe dem Rechtsvertreter der
beiden Aktionäre mitgeteilt, dass eine Absorption der Beschwerde-
führerin durch eine andere Gesellschaft in Betracht gezogen werden
könne, soweit vorgängig einerseits die offenen und fälligen
Forderungen von total Fr. 189'651.54 beglichen und andererseits die
Interessen sämtlicher weiterer Gläubiger sichergestellt würden.
Letztlich hätten aber das kantonale und kommunale Steueramt der
beantragten Absorptionsfusion nicht zugestimmt. Auch sei der zur
Sicherstellung der fälligen Forderungen verlangte Betrag nicht ein-
getroffen. Weil u.a. die Voraussetzung der vorgängigen Begleichung der
dazumal offenen und fälligen Forderung nicht erfüllt gewesen sei,
ebenso wenig die Sicherung der dazumal streitigen Forderungen,
komme eine Fusion nicht in Frage. Die Liquidationsverfügung vom
1. November 2007 sei rechtskräftig, weshalb ausser Frage stehe, dass
die Beschwerdeführerin aufzulösen sei.
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2.1 Das Fusionsgesetz vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301), das
auf den 1. Juli 2004 in Kraft gesetzt worden ist (AS 2004 2617), ist ein
Querschnittserlass des Gesellschaftsrechts und regelt die Anpassung
der rechtlichen Strukturen von Gesellschaften des Zivilgesetzbuchs
und des Obligationenrechts sowie von Einzelfirmen im Zusammen-
hang mit Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensüber-
tragungen (Art. 1 Abs. 1 FusG; HANS CASPAR VON DER CRONE/ANDREAS
GERSBACH/FRANZ J. KESSLER/MARTIN DIETRICH/KATJA BERLINGER, Das
Fusionsgesetz, Zürich 2004, § 1 Rz. 1). Das Fusionsgesetz kennt die
Kombinationsfusion und die Absorptionsfusion (Art. 3 Abs. 1 FusG).
Bei einer Absorptionsfusion wird die übertragende Gesellschaft von
einer bereits bestehenden Gesellschaft übernommen, wobei – anders
als bei einer Kombinationsfusion – juristisch keine neue Gesellschaft
entsteht (vgl. VON DER CRONE/GERSBACH/KESSLER/DIETRICH/BERLINGER, a.a.O.,
§ 2 Rz. 106). Wer sein Vermögen überträgt und kraft der Fusion auf-
gelöst und im Handelsregister gelöscht wird, gilt als übertragende
Gesellschaft. Als übernehmende Gesellschaft wird jene bezeichnet,
welche die Aktiven und Passiven übernimmt und die Fusion überlebt.
Das Gesetz unterscheidet an mehreren Stellen zwischen über-
nehmender und übertragender Gesellschaft. Die Rollenverteilung kann
für die Zulässigkeit einer Fusion ausschlaggebend sein (VON DER
CRONE/GERSBACH/KESSLER/DIETRICH/BERLINGER, a.a.O., § 2 Rz. 111-112).
Art. 5 FusG sieht vor, dass eine Gesellschaft in Liquidation sich als
übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen kann, wenn mit
der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde (Art. 5 Abs. 1
FusG).
Dass mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde, ist in-
dessen nicht die einzige Voraussetzung, damit sich eine Gesellschaft
in Liquidation als übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen
kann. Diesbezüglich ist vielmehr vorab zu untersuchen, aus welchem
Grund sich die Gesellschaft in Liquidation befindet. Der Liquidations-
status kann einerseits das Ergebnis eines Gesellschafterbeschlusses
sein, aber auch aufgrund einer entsprechenden Klausel im Gesell -
schaftsvertrag bzw. in den Statuten eintreten, von einem Richter oder
amtlich verfügt worden oder die Folge eines Konkurses sein (vgl. MARC
AMSTUTZ/RAMON MABILLARD, Fusionsgesetz (FusG) Kommentar, Basel
2008, Art. 5 N. 5).
In der Botschaft zum Fusionsgesetz wird ausgeführt, der An-
wendungsbereich von Artikel 5 FusG sei auf diejenigen Fälle be-
schränkt, in denen die Gesellschaft auf Grund eines Auflösungs-
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B-4888/2010
beschlusses der Generalversammlung liquidiert werde. Falls die Auf-
lösung durch den Richter oder eine andere Behörde verfügt worden
sei, stehe dieser Auflösungsentscheid der Möglichkeit der Gesell -
schaftsorgane, eine Fusion zu beschliessen, selbstverständlich ent-
gegen (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Um-
wandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG] vom 13.
Juni 2000, BBl 2000 4398).
Zwar führt die Absorptionsfusion für die übertragende Gesellschaft in
formaler Hinsicht zu einer Auflösung, allerdings ohne Liquidation.
Aufgrund der Universalsukzession mit Übernahme aller Aktiven und
Passiven ermöglicht die Fusion der übertragenden Gesellschaft eine
faktische Kontinuität und "Weiterexistenz", wenn auch innerhalb der
fusionierten Form. Die Liquidation dagegen stellt ein nicht nur
formales, sondern auch faktisches Ende der Gesellschaft dar. Als
übertragende Gesellschaft an einer Fusion teilzunehmen, bedeutet für
die in Liquidation befindliche Gesellschaft daher einen materiellen
Widerruf des gefassten Auflösungsbeschlusses, weil die fusionsweise
Auflösung der Gesellschaft den Verzicht auf die Durchführung des
Liquidationsverfahrens beinhaltet (vgl. ANDREAS C. ALBRECHT, in:
Vischer/Beretta/Müller, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz,
Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 5 N. 3).
Der Entscheid zur Fusion ist daher nur zulässig, wenn er von
jemandem getroffen wird, der auch kompetent wäre, den
Liquidationsbeschluss zu widerrufen. Die Gesellschaft in Liquidation
selbst ist aber nicht berechtigt, einen Auflösungsbeschluss zu wider-
rufen, der nicht durch sie selbst getroffen wurde (vgl. BGE 126 III 283
E. 3c/cc: "La société n'est donc pas compétente pour révoquer la
dissolution prononcée par le préposé du registre du commerce, de
sorte que la décision prise par son assemblée générale à cet égard ne
déploie aucun effet"). Nach der herrschenden Lehrmeinung ist eine
Fusion daher beispielsweise dann ausgeschlossen, wenn eine Ge-
sellschaft in Konkurs getreten ist, weil der Schuldner nach der
Konkurseröffnung nicht mehr über sein Vermögen verfügen kann.
Ebenfalls unzulässig wäre eine Fusion, wenn die Liquidation durch
eine amtliche Verfügung oder in einem rechtskräftigen Urteil an-
geordnet wurde, weil ansonsten durch die Fusion im Ergebnis die Ver-
fügung bzw. das Urteil umgangen würde (vgl. MARCEL MEINHARDT, in:
Watter/Tschäni/Vogt/Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar zum
Fusionsgesetz, Basel/Genf/München 2005, Art. 5 N. 11-14;
AMSTUTZ/MABILLARD, a.a.O., Art. 5 N. 5-6; LUKAS GLANZMANN, Um-
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strukturierungen, 2. Aufl., Bern 2008, § 5 Rz. 66, ALEXANDER
VOGEL/CHRISTOPH HEIZ/URS BEHNISCH, Fusionsgesetz, Zürich 2005, Art. 5
N. 9; VON DER CRONE/GERSBACH/KESSLER/DIETRICH/BERLINGER, a.a.O., § 2
Rz. 283; RITA TRIGO TRINDADE, in: Peter/Trigo Trindade, Commentaire
LFus, Genf/Zürich/Basel 2005, Art. 5 N. 14-16; ANDREAS C. ALBRECHT, in:
Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Art. 5 N. 2).
2.2 Bei grober Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann die
Vorinstanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt
einem Effektenhändler die Bewilligung entziehen. Der Bewilligungsent-
zug bewirkt bei juristischen Personen die Auflösung (vgl. Art. 36 BEHG).
Diese Folge gilt analog, wenn jemand eine bewilligungspflichtige Tätig-
keit ausübte, ohne über eine Bewilligung zu verfügen, ist doch die Auf-
sichtsbehörde kraft ihrer gesetzlichen Aufgabe befugt und verpflichtet,
die notwendigen Massnahmen zu treffen, um dem im BEHG an-
gestrebten Verbot des bewilligungslosen Betriebs einer Effekten-
händlertätigkeit wirksam Nachachtung zu verschaffen. Demzufolge wird
ein unbewilligt tätiges Emissionshaus aufgelöst bzw. liquidiert, wobei die
Vorinstanz den Liquidator bezeichnet und überwacht (vgl.
Art. 36 BEHG).
Beim Entscheid darüber, ob ein unbewilligt tätiger Effektenhändler zu
liquidieren ist oder nicht, ist zu berücksichtigen, dass die finanzmarkt-
rechtlichen Massnahmen, wie jedes staatliche Handeln, verhältnis-
mässig sein müssen (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3 mit Hinweisen). Sie
sollen mit anderen Worten nicht über das hinausgehen, was zur Wieder-
herstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist. Geht die Ge-
sellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanz-
marktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist daher nur der be-
willigungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und
die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist.
2.3 Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin als Folge ihrer
unbewilligten, nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtigen
Tätigkeit in Liquidation versetzt. Die diesbezügliche Verfügung der
Vorinstanz vom 1. November 2007 wurde durch das Bundesver-
waltungsgericht und in der Folge mit Urteil vom 22. September 2009
letztinstanzlich durch das Bundesgericht bestätigt. Dieses Urteil ist
diesbezüglich klar und bietet keinen Raum für unterschiedliche Aus-
legungen: Auch das Bundesgericht ist davon ausgegangen, dass die
Beschwerdeführerin neben der bewilligungspflichtigen keine eigen-
ständige, technisch klar abgrenzbare und finanzmarktrechtlich un-
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bedenkliche Aktivität ausübte. Die Fortführung irgendeiner Geschäfts-
tätigkeit durch die Beschwerdeführerin ist daher nach diesem Urteil
nicht gestattet, auch nicht in fusioniertem Zustand, sondern sie ist durch
die Vorinstanz zu liquidieren.
Weder die Vorinstanz noch das Bundesverwaltungsgericht wären
daher befugt, das Urteil des Bundesgerichts in diesem Punkt implizit
zu widerrufen und der Beschwerdeführerin zu gestatten, sich an einer
Fusion zu beteiligen.
2.4 Es ist unbestritten und aktenmässig erstellt, dass die Vorinstanz
Y._______ ihre Zustimmung zu einer derartigen Absorptionsfusion in
Aussicht gestellt hat, sofern bis zum 31. Mai 2010 bestimmte Be-
dingungen erfüllt seien (vgl. p. 409 ff.). So müssten die offenen und
fälligen Forderungen gemäss der Liste der Vorinstanz, soweit sie die
vorhandenen liquiden Mittel überstiegen, durch Y._______ beglichen
bzw. der entsprechende Betrag auf das Konto der Vorinstanz über-
wiesen sein. Zur Sicherstellung der Interessen der weiteren (mög-
lichen) Gläubiger habe Y._______ die schriftliche Zustimmung der
einzeln aufgeführten Gläubiger zur Absorptionsfusion beizubringen
oder eine Bestätigung, dass die Beträge getilgt worden seien oder auf
deren Geltendmachung verzichtet werde.
Unbestritten ist indessen, dass Y._______ diese von der Vorinstanz
verlangten Voraussetzungen nicht bzw. nicht vollständig erfüllt hat. So
haben insbesondere die kantonale und kommunale Steuerbehörde ihr
Einverständnis offenbar verweigert.
Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Prüfung, ob die Be-
schwerdeführerin oder Y._______ sich allenfalls auf den Schutz ihres
Vertrauens in eine falsche Zusicherung der Vorinstanz berufen
könnten.
2.5 Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis dem Antrag der Be-
schwerdeführerin, ihre Liquidation sei durch eine Absorptionsfusion zu
vollziehen, zu Recht nicht entsprochen.
3.
Die Vorinstanz hat über die Beschwerdeführerin den Konkurs eröffnet.
Sie begründet dies in ihrer Verfügung damit, dass sich aus der Über-
schuldungsanzeige des Liquidators vom 4. Februar 2010 ergebe, dass
die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs-
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noch zu Liquidationswerten gedeckt seien. Aktiven in der Höhe von
Fr. 14'420'000.– stünden Passiven in der Höhe von Fr. 19'994'000.–
gegenüber.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon
aus, sie sei überschuldet und zahlungsunfähig. Der Liquidator sei
diesbezüglich von nachweisbar falschen Annahmen ausgegangen. Der
angenommene Verkehrswert der Liegenschaft von 14 Mio. Franken sei
zu gering. Die Schätzung von M._______ vom 25. Oktober 2007 habe
einen Marktwert von Fr. 18'079'000.– ergeben. Vom Verwaltungsrat
nachträglich von Maklern und potentiellen Kaufinteressenten ein-
geholte Offerten bestätigten diesen Befund. Auch die liquiden Mittel
seien höher als vom Liquidator veranschlagt. Sämtliche fälligen
Forderungen seien durch die auf dem Depot des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin liegenden Mittel sichergestellt. Damit stehe fest,
dass genügend Liquidität bestehe. Mit den Mieteinnahmen sei auch
die künftige, kostendeckende Ertragslage gesichert, so dass sämtliche
berechtigten Forderungen beglichen werden könnten. Würden alle im
Gutachten von L._______ dargelegten Korrekturen berücksichtigt, so
ergebe sich keine Überschuldung, sondern ein Eigenkapital von
Fr. 13'579'000.– per 31. Januar 2010.
Die Vorinstanz erachtet die Kritik an der vom Untersuchungsbeauf-
tragten vorgenommenen Liegenschaftsbewertung als nicht gerecht-
fertigt. Die Beschwerdeführerin verfüge weiter nur über liquide Mittel
von Fr. 13'262.31, welche bei Weitem nicht ausreichten, um die
offenen und fälligen Forderungen zu begleichen. Den für die Deckung
der sofort fälligen Forderungen notwendige Betrag von Fr. 189'651.54
hätten die Aktionäre trotz entsprechender Zusage nicht zur Verfügung
gestellt. Das ehemalige Guthaben bei der R._______ Bank sei nicht
mehr vorhanden. Das Konto bei der C._______ Bank sei durch die
Eidgenössische Steuerverwaltung blockiert und stehe somit zur Be-
gleichung von offenen und fälligen Forderungen nicht zur Verfügung.
Der Liquidator habe es nicht in der Hand, die Aufhebung der Sperre zu
erwirken; auch der Rückzug des Rechtsmittels würde nicht zur Auf-
hebung der Blockierung führen. Es bestehe daher nicht nur die be-
gründete Besorgnis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditäts-
probleme, sondern es lägen nachweislich sowohl eine Überschuldung
als auch eine Illiquidität vor.
3.1 Wurde durch die Vorinstanz bzw. die Rechtsmittelinstanz eine
unterstellungspflichtige und unbewilligte Tätigkeit festgestellt und die
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aufsichtsrechtliche Liquidation verfügt, so kann die Vorinstanz auch
nachträglich noch ein Konkursverfahren eröffnen, wenn und sobald sich
genügend Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben (vgl.
BGE 131 II 306 E. 4.1.3 ff.). In einem derartigen Fall ist analog den
Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs durchzuführen; das allgemeine
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt bloss in entsprechend
modifiziertem Umfang zur Anwendung (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.1.3).
Diese Bestimmungen gelten dabei gemäss Art. 36a BEHG sinngemäss
auch für einen unbewilligt tätigen Effektenhändler. Die Anordnung der
Liquidation gemäss Art. 33 ff. BankG hat von Gesetzes wegen die
Wirkungen einer Konkurseröffnung (vgl. Art. 34 Abs. 1 BankG i.V.m.
Art. 197 ff. des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuld-
betreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Sie ist auch nach den für
den Konkurs geltenden Bestimmungen (vgl. Art. 221 ff. SchKG) durch-
zuführen. Im Wesentlichen geht es darum, die Aktiven festzustellen,
zusammenzuführen, zu verwerten sowie die Schulden zu liquidieren
(PETER NOBEL, a.a.O., § 9 Rz. 245).
Sinn und Zweck der Durchführung eines derartigen Konkursverfahrens
ist die gleichmässige Befriedigung der Forderungen aller betroffenen
Gläubiger, sofern Zweifel bestehen, dass alle berechtigten Forderungen
vollständig befriedigt werden können. An den Nachweis der Über-
schuldung sind daher keine strengen Anforderungen zu stellen, sondern
die Aktiven und Forderungen der potentiellen Gemeinschuldnerin sind
vorsichtig zu bewerten (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.4,
B-4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 8.1). Die Bewertung der Aktiven hat
dabei zu Liquidations-, und nicht zu Fortführungswerten zu erfolgen, da
sich die Frage der Fortführung einer Gesellschaft, über deren
Liquidation bereits rechtskräftig entschieden wurde, nicht mehr stellen
kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom
27. Januar 2010 E. 8.4).
3.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann nicht
nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens, sondern auch die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids gerügt werden
(Art. 49 VwVG).
In Rechtsprechung und Doktrin ist indessen anerkannt, dass eine
Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier
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Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn
die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet. Das
ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische
Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Ge-
wichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens
besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche
die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder
persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Be-
schwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten "technischen Er-
messens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von aus-
gesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Be-
urteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Ab-
klärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechts-
mittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auf-
fassung der Vorinstanz ab (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2,
BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen).
3.3 In Bezug auf die Bewertung der Liegenschaft rügt die Be-
schwerdeführerin, auf das vom Untersuchungsbeauftragten bei-
gezogene Bewertungsgutachten könne grundsätzlich nicht abgestellt
werden. Der Gutachter J._______ sei nicht neutral, sondern in der
Sozietät des Untersuchungsbeauftragten tätig. Mit dem "Nachweis"
eines tieferen Werts und der sich daraus ergebenden Überschuldung
könne der Untersuchungsbeauftragte sich eine möglichst lange Fort -
führung des Mandats sichern. Die Bewertung basiere weiter auf
Formularen und Formeln, die nicht geeignet seien, den im Markt er-
zielbaren Preis und damit massgebenden Verkehrswert zu bestimmen.
Sie dienten vielmehr der Ermittlung des Wertes, den eine Bank für die
Belehnung des Grundstücks heranziehe. Zudem seien realitätsfremde
Werte eingesetzt und Annahmen getroffen worden. Insbesondere sei
es falsch, für die Ermittlung des Ertragswerts einen Kapitalisierungs-
satz von 6,56 % zugrunde zu legen. Bezüglich des angemessenen
Kapitalisierungssatzes sei auf die Praxis des Bundesgerichts zur
kostendeckenden Bruttorendite zurückzugreifen. Werde der aktuelle
Mietzins von 1,167 Mio. Franken p.a. dementsprechend mit 5 %
kapitalisiert, ergebe dies einen Ertragswert von abgerundet 23,3 Mio.
Franken. Stattdessen werde im Gutachten J._______ ein Ertragswert
von 16,681 Mio. Franken ermittelt und dieser durch angelaufene
Rückstellungen von Fr. 2'393'417.– auf total Fr. 14'287'583.– reduziert.
Diese Reduktion sowie weitere aufgrund angeblicher Mängel an-
genommene Reduktionen seien unberechtigt. Vielmehr befinde sich
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das Gebäude in einem sehr guten und gepflegten Zustand, und es
seien höchstens Rückstellungen von 0,3 Mio. Franken gerechtfertigt,
sodass noch ein Ertragswert von 23 Mio. Franken resultiere. Dieser
Wert sei mit dem Verkehrswert gleichzusetzen, da die Gewerbe-
liegenschaft vermietet sei. Das Maklerunternehmen W._______ habe
denn auch den Angebotspreis auf 24,1 Mio. Franken festgelegt, und
Kaufinteressenten hätten Verhandlungspreise von 20,5 Mio. Franken
bzw. 23 Mio. Franken geboten.
Die Vorinstanz bestreitet, dass diese Kritik an der Liegenschafts-
bewertung des Untersuchungsbeauftragten begründet sei. Das ver-
wendete Schätzungsformular sei geeignet gewesen, den aktuellen
Verkehrswert einer Liegenschaft zu bestimmen. Der zur Ermittlung des
Kapitalisierungssatzes zugrunde gelegte Basiszinssatz von 4 % sei
richtig gewesen. Sodann komme zu diesem Basissatz ein Zuschlag
hinzu, der die Aufwendungen für die Betriebs-, Unterhalts- und Ver-
waltungskosten sowie das Mietzinsrisiko umfasse. Der Zuschlag von
1,76 % sei aufgrund des Umstands erfolgt, dass die Liegenschaft
bereits 21 Jahre alt sei und diverse Mängel aufweise. Schliesslich
seien die Rückstellungen von rund 2,39 Mio. Franken zu vergleichen
mit der im Gutachten erwähnten Altersentwertung von 2,72 Mio.
Franken; diese Werte entsprächen der Schätzungspraxis. Schliesslich
müsse dem Neuwert des Gebäudes, den die Gebäudeversicherung
ermittle, Beachtung geschenkt werden. Der im Jahr 2002 ermittelte
Neuwert betrage gemäss Versicherungspolice Fr. 13'198'000.–. Die
von Y._______ erwähnten beiden Offerten für die Liegenschaft in
B._______ seien nicht verbindlich und würden sich zudem auf die
Immobilie samt dem offenbar nicht bewilligungsfähigen Erweiterungs-
vorhaben beziehen. Auf diese Offerten könne daher nicht abgestellt
werden. Weil die Erweiterung offenbar nicht realisierbar sei, erscheine
auch die Annahme der Verlängerung des Mietvertrages nicht
realistisch.
3.3.1 Allein der Umstand, dass der beauftragte Liegenschaftsschätzer
in der gleichen Anwaltssozietät tätig ist wie der Untersuchungsbeauf -
tragte, kann kein Grund sein, ihm mangelnde Neutralität zu unter-
stellen. Wäre dies zulässig, so könnte mit der gleichen bzw. noch
grösseren Berechtigung behauptet werden, dass ein Untersuchungs-
beauftragter selbst unzutreffende Untersuchungsberichte abgebe, weil
er ein eigenes Interesse daran habe, dass sein Mandat in der Folge
verlängert würde. Eine derartige Grundannahme würde aber das
ganze System der Delegation von Untersuchungen der Vorinstanz an
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Untersuchungsbeauftragte, das immerhin gesetzlich vorgesehen ist
(vgl. Art. 36 FINMAG), in Frage stellen, insbesondere im Hinblick auf
die Untersuchung von möglicherweise unbewilligt tätigen Gesell -
schaften, bei denen in aller Regel eine allfällige spätere Liquidation
aus prozessökonomischen Gründen in der Folge vom vorherigen
Untersuchungsbeauftragten ausgeführt wird.

Die von der Beschwerdeführerin geäusserte Befürchtung, der vom
Untersuchungsbeauftragten mandatierte Liegenschaftsschätzer habe
im Interesse des Untersuchungsbeauftragten ein parteiisches und un-
richtiges Gutachten erstellt, erscheint daher nicht als genügend be-
gründet.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Zusammenhang mit ihrer
inhaltlichen Kritik an der Liegenschaftsbewertung durch den
Schätzungsexperten J._______, dipl. Arch. ETH SIA MBA-INSEAD,
auf ein von ihr selbst in Auftrag gegebenes Gutachten des dipl. Wirt-
schaftsprüfers L._______, V._______ AG, und das ebenfalls von ihr
selbst im Jahr 2007 bei M._______ in Auftrag gegebene Bewertungs-
gutachten.
L._______ verfügt, soweit ersichtlich, über keine mit derjenigen des
Schätzungsexperten J._______ vergleichbare, einschlägige fachliche
Qualifikation. Auch hat er die Liegenschaft gar nicht besichtigt, zu
deren Bewertung er sich äussert. Dieses "Gutachten" ist daher in
Bezug auf die Bewertung der Liegenschaft von vernachlässigbarem
Beweiswert.
3.3.3 Ein Vergleich des Gutachtens J._______ mit dem Gutachten von
M._______ aus dem Jahr 2007 zeigt, dass die Unterschiede nicht so
gross sind, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Richtig ist zwar,
dass das Gutachten von M._______ damals zu einem Wert von rund
18 Mio. Franken gelangte, während das Gutachten J._______ auf
lediglich ca. 14 Mio. Franken schloss. Im Gutachten M._______ wird
indessen ausdrücklich ausgeführt, dass die Ertragswertberechnung
auf Mietzinsen basiere, die "teilweise massiv über den Marktmieten"
lägen. Dabei sei angenommen worden, dass der Mietvertrag mit der
Hauptmieterin über das Ablaufdatum im März 2013 hinaus zu den
gleichen Konditionen bis ins Jahr 2017 verlängert werde. Sollte diese
Annahme nicht zutreffen, müsste die Bewertung entsprechend
revidiert werden. Es ist unbestritten, dass diese Annahme sich in der
Zwischenzeit als unzutreffend erwiesen hat und die Hauptmieterin nur
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dann zu einer Verlängerung des Mietverhältnisses über März 2013
hinaus bereit wäre, wenn die Mietfläche durch einen Anbau erweitert
würde.
Weiter wird im Gutachten M._______ ausgeführt, dass die Bewertung
auf Bewirtschaftungskosten basiere, die deutlich unterhalb des
Benchmarks lägen, da die Bewirtschaftung damals durch die Eigen-
tümerin selbst bzw. Y._______ vorgenommen wurde. Auch diese An-
nahme müsste daher für eine Verkehrswertschätzung zu
Liquidationswerten korrigiert werden.
Zum Zustand des Gebäudes hielt das Gutachten M._______ im Jahr
2007 fest, die Liegenschaft sei in Anbetracht ihres Alters von
20 Jahren in einem sehr guten und gepflegten Zustand.
Demgegenüber stellte der Schätzungsexperte J._______ anlässlich
seiner Besichtigung diverse Mängel wie ein undichtes Flachdach etc.
fest.
Das Gutachten M._______ aus dem Jahr 2007 basiert somit in einigen
wesentlichen Punkten auf sachverhaltlichen Annahmen, die sich in der
Zwischenzeit verändert haben. Diese Änderungen müssten auch nach
den in diesem Gutachten dargelegten Überlegungen heute zu einem
tieferen Liegenschaftswert führen als im Jahr 2007 ermittelt wurde.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Verkehrswert einer
Liegenschaft ein hypothetischer Wert ist, der durch Schätzung ermittelt
werden muss. Der Schätzer hat jeweils auf die tatsächlichen Verhält-
nisse des konkreten Falles abzustellen und ist, um den gesuchten
Wert annäherungsweise bestimmen zu können, auf Vergleichswerte
und Erfahrungszahlen angewiesen. Da in einer derartigen Schätzung
immer ein gewisses Ermessen des Schätzers enthalten ist, können die
Resultate auch bei aufwendigen und korrekt durchgeführten
Schätzungen leicht voneinander abweichen. Insofern ist der Umstand,
dass die erwähnten drei Faktoren den Unterschied zwischen den
beiden Gutachten nicht restlos erklären, kein hinreichender Grund für
die Annahme, dass das zweite Gutachten nicht sachgerecht durch-
geführt worden sei.
3.3.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der vom Schätzungs-
experten J._______ angewandte Kapitalisierungsatz von 6,56 % sei
unzulässig. Nach der bundesgerichtlichen Praxis (vgl. BGE 118 II 124
E. 5) dürfe die Bruttorendite maximal 2 % über dem Leitzinssatz für
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erste Hypotheken liegen. Nach dem neuen Recht bedeute dies 2 %
über dem Referenzzinssatz gemäss Art. 12a der Verordnung vom
9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäfts -
räumen (VMWG, SR 221.213.11), der 3 % betrage.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Begriffe "Brutto-
rendite" und "Kapitalisierungssatz" unterscheiden sich wesentlich. Der
Begriff der "Bruttorendite" gehört in den Kontext einer mietrechts-
konformen Renditenberechnung. Die Bruttorendite errechnet sich
aufgrund der Anlagekosten, d.h. der Investitionen des Erstellers eines
Neubaus oder des Ersterwerbers unmittelbar nach der Fertigstellung.
Ein Bezug zum Verkehrswert einer Liegenschaft besteht nicht. Der
"Kapitalisierungssatz" dagegen gehört in den Kontext des
Schätzungswesen. Er ist eine Verhältniszahl, mit der aus dem Mietwert
der Ertragswert errechnet wird. Bei der Wahl und Festlegung des zu
verwendenden Kapitalisierungssatzes müssen diverse einzeln zu be-
urteilende Komponenten wie bauliche Eigenschaften, Objekttypologie
und Bewertungszweck, Eigentümererwartungen sowie das ganze
wirtschaftliche Umfeld berücksichtigt werden (vgl. FRANCESCO CANONICA,
Schätzerlehrgang Grundwissen, Bern 2000, S. 90). Insofern steht dem
Liegenschaftsschätzer ein erheblicher Ermessensspielraum bei der
Festlegung des anzuwendenden Kapitalisierungssatzes zu.
Im vorliegenden Fall geht es um eine Schätzung des Verkehrswerts
einer Liegenschaft im Hinblick auf die Frage, ob noch genügend
Aktiven vorhanden sind, damit alle berechtigten Forderungen der
Gläubiger bei der Liquidation gedeckt werden können. Nach ständiger
Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sind
die Aktiven der potentiellen Gemeinschuldnerin in dieser Situation vor-
sichtig zu bewerten (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.4,
B- 4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 8.1). Wenn der Schätzungsexperte
J._______ im Hinblick auf diesen Bewertungszweck von einem
Kapitalisierungssatz ausging, der zu einem vergleichsweise eher vor-
sichtigen Resultat führte, ist dies daher nicht zu beanstanden.
3.3.5 Bezüglich der von der Beschwerdeführerin angeführten beiden
Offerten über Fr. 20'500'000.– bzw. Fr. 23'000'000.–, die Y._______
eingereicht hat, wendet die Vorinstanz ein, diese bezögen sich auf die
Immobilie samt dem offenbar nicht bewilligungsfähigen Erweiterungs-
vorhaben. Wie es sich damit verhält, ist nicht erstellt, da zwar die
Offerten, nicht aber die Verkaufsunterlagen, auf welche sie sich be -
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ziehen, aktenkundig sind. Die Beschwerdeführerin hat sich zum Ein-
wand der Vorinstanz nicht konkret geäussert. Es fällt indessen auf,
dass sie selbst ausdrücklich davon ausgeht, dass bei einer zwangs-
weisen Verwertung der Liegenschaft mit einem Ergebnis von bloss
14 Mio. Franken zu rechnen sei. Insofern wertet sie diese beiden
Offerten offenbar selbst auch nicht als sicheren Beleg für einen
wesentlich höheren Marktwert der Liegenschaft in ihrem gegen-
wärtigen Zustand.
Auch im Bankenkonkursverfahren muss der Konkursliquidator eine
Liegenschaft nicht zwingend versteigern (vgl. Art. 29 der Verordnung
der eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über den Konkurs von
Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005
[Bankenkonkursverordnung-FINMA, BKV-FINMA, SR 952.812.32]).
Sollte Y._______ eine verbindliche Kaufsofferte beibringen können,
welche zusammen mit dem Erlös aus den übrigen Aktiven den Wert
sämtlicher Passiven übersteigen und zu einer positiven Konkurs-
dividende führen würde, und würde die Pfandgläubigerin einem ent -
sprechenden freihändigen Verkauf zustimmen, so wäre diesem Vor-
gehen aus Gründen der Verhältnismässigkeit der Vorzug zu geben,
sofern die Aktionäre der Beschwerdeführerin dies beantragen.
3.3.6 Unter diesen Umständen sind nicht genügend konkrete An-
haltspunkte erstellt, um rechtsgenügliche Zweifel am Ergebnis des
Gutachtens, das der Untersuchungsbeauftragte der Vorinstanz ein-
geholt hat, zu begründen.
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz und der
Liquidator hätten zu Unrecht Steuerforderungen von insgesamt
Fr. 7'390'000.– berücksichtigt, obwohl sie gar nicht rechtskräftig ver-
anschlagt seien. Es bestehe eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, dass
sich die Steuerbelastung als Ergebnis der hängigen Einsprachen
massiv verringere und betreffend das Jahr 1999 wohl vollumfänglich
beseitigt werde.
Passiven sind nicht bereits deswegen nicht zu berücksichtigen, weil
die entsprechenden Forderungen von der Schuldnerin oder ihren
ehemaligen Organen bestritten werden (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.4). Der durch
Y._______ bezahlte Anwalt, der die Beschwerdeführerin in diesen
Steuerverfahren vertritt, schätzte die Erfolgschancen der Be-
schwerdeführerin auf "über 50 %" ein. Selbst wenn dieser Ein-
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schätzung die Qualität eines neutralen Sachverständigengutachtens
zugebilligt werden könnte – was angesichts der Interessenlage wohl
etwas zu weit gehen würde – wäre diese Prognose jedenfalls nicht
genügend eindeutig, um die in Frage stehenden Steuerforderungen als
derart offensichtlich unbegründet einzustufen, als dass sie bei einer
vorsichtigen Aufstellung von Aktiven und Passiven nicht oder nur teil -
weise zu berücksichtigen wären.
Die Vorinstanz hat daher das ihr zustehende "technische Ermessen"
nicht überschritten, wenn sie diese Forderungen für die Beurteilung,
ob begründete Besorgnis einer Überschuldung bestehe, vollständig
berücksichtigt hat.
3.5 Ist weder die Bewertung der Liegenschaft noch die vollständige
Aufnahme der Steuerforderungen zu beanstanden, so braucht auf die
weiteren Rügen der Beschwerdeführerin nicht mehr eingegangen zu
werden, da diese weiteren, betragsmässig wesentlich kleineren Beträge
auch nach der optimistischeren Berechnung der Beschwerdeführerin
nicht mehr entscheidrelevant sind.
3.6 Insgesamt ist somit nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
davon ausging, es bestehe begründete Besorgnis einer Überschuldung
und daher den Konkurs angeordnet hat. Die Beschwerde erweist sich
daher als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Die Vorinstanz beantragt, die Verfahrenskosten seien ausdrücklich
Y._______, und nicht der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
4.1 Wie dargelegt, war Y._______ auch in dieser Konstellation befugt,
im Namen der Beschwerdeführerin das Konkurserkenntnis anzufechten
(vgl. E. 1). Die vorliegende Beschwerde ist daher rechtlich der Be-
schwerdeführerin zuzuordnen, so dass es auch sie ist, welche ange-
sichts des Ausgangs des Verfahrens die Verfahrenskosten zu tragen hat
(Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]).
4.2 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt und mit
dem am 13. Juli 2010 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet.
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4.3 Ob Y._______, der vermutlich den Kostenvorschuss aus eigenen
Mitteln bezahlt hat, dafür einen Ersatzanspruch gegenüber der Be-
schwerdeführerin hat, ist eine Frage, welche in diesem Verfahren nicht
zu entscheiden ist.
Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens kann nämlich grundsätzlich
nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder
nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über
welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht
entscheiden musste, sind durch die Rechtsmittelinstanz nicht zu be-
urteilen (vgl. BVGE 2009/37 E. 1.3.1; FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER,
Praxiskommentar VwVG, Art. 52 N. 40).
Ob für eine allfällige Prozessführung Mittel der Beschwerdeführerin
freizugeben sind oder nicht, ist eine Frage, über welche die Vorinstanz
auf entsprechendes Gesuch der ehemaligen Organe der Gesellschaft
zu entscheiden hat. Die Vorinstanz hat bei ihrem Entscheid eine Ab-
wägung zwischen den Interessen der Beschwerdeführerin an der
Prozessführung einerseits und den Interessen der Gläubiger anderer-
seits vorzunehmen und – analog zu den Voraussetzungen für die un-
entgeltliche Prozessführung – zu prüfen, ob das Rechtsmittel im Zeit-
punkt der Beschwerdeerhebung als aussichtslos erschien oder ob zu-
mindest minimale Erfolgschancen bestanden (Urteil des Bundesgerichts
2A.179/2001 E. 3b/aa vom 31. Mai 2001 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1607/2010 vom 21. Juni 2010). Lehnt die
Vorinstanz die Kostenübernahme durch die Gesellschaft ab, so kann die
entsprechende Verfügung mit Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht angefochten werden.
5.
Als unterliegender Partei ist der Beschwerdeführerin keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3000.– verrechnet.
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3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 13. Dezember 2010
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