B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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CH-9023 St. Gallen
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Geschäfts-Nr. B-4895/2017
urh/roe/due
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 8 . F eb r u a r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Marc Steiner,
Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch lic. iur. Zeno Schönmann, Rechtsanwalt,
_______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Rechtsdienst und Landerwerb,
3003 Bern,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Video (MISTRA-VDO)
Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024
(SIMAP-Meldungsnummer 976535; Projekt-ID 152710),
B-4895/2017
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 17. März 2017 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abtei-
lung Direktionsgeschäfte (Bereich Informatik; nachfolgend: Vergabestelle)
auf der Internetplattform (Informationssystem über das öffentli-
che Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Video
(MISTRA-VDO) Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024"
die Beschaffung einer Softwarelösung Video für die Sichtung und Auswer-
tung von Bildsequenzen, ASTRA-spezifische Erweiterungen der Software-
lösung Video, den Support dieser Lösung, das Hosting für sie sowie die
Aufnahme von Bilddaten zu den Nationalstrassen im offenen Verfahren
aus. Der Ausführungsbeginn war auf den 1. August 2017 vorgesehen
(vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Angebote waren bis zum 16. Mai 2017
einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4).
A.b In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der
X._______ AG.
A.c Am 11. Juli 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die
A._______ AG. Die Zuschlagsverfügung wurde am 11. Juli 2017 auf
publiziert (Meldungsnummer 976535). Zur Begründung führte die
Vergabestelle aus, dass die meisten Anbieter nach Evaluation der einge-
gangenen Offerten als geeignet und als wirtschaftlich leistungsfähig quali-
fiziert worden seien. Nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zu-
schlagsempfängerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht. Ihre Of-
ferte habe insbesondere durch die gute Aufnahmetechnik und den besse-
ren Preis überzeugt und sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich
günstigste (vgl. SIMAP-Publikation, Ziff. 3.3).
A.d Mit Schreiben vom 11. Juli 2017 teilte die Vergabestelle der X._______
AG mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben worden sei. Der Zuschlag
sei der Bietergemeinschaft A._______ AG und B._______ SA (nachfol-
gend: Zuschlagsempfängerin) erteilt worden.
A.e In der Folge fand am 14. Juli 2017 eine Debriefing-Sitzung zwischen
der Vergabestelle und der X._______ AG statt.
B-4895/2017
Seite 3
B.
Gegen den Zuschlag vom 11. Juli 2017 hat die X._______ AG (im Folgen-
den: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 31. August 2017 vor dem Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt Folgendes:
1. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerde superprovisorisch die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen und es seien der Vergabestelle superpro-
visorisch jegliche Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertragsschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen.
2. In prozessualer Hinsicht: Eventualiter zu 1.: Es sei der Beschwerde vor-
sorglich die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es seien der Vergabe-
stelle vorsorglich jegliche Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen.
3. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerdeführerin volle Einsicht in
die Akten der Vergabestelle zu gewähren; in diesem Sinne seien der Be-
schwerdeführerin insbesondere sämtliche Dokumente zu öffnen, welche
Aufschluss darüber geben,
a) inwiefern die Zuschlagsempfängerin in den Angebotsunterlagen für die
Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen Subunternehmer, ins-
besondere die C._______ GmbH, _______, bezeichnet hat und inwie-
fern diese bei der geplanten künftigen Leistungserbringung mitwirken;
b) ob die Beschwerdeführerin die ausgeschriebenen Eignungskriterien
erfüllt und die verlangten Eignungsnachweise erbracht hat, insbeson-
dere welche Referenzen die Zuschlagsempfängerin in den Angebots-
unterlagen aufgeführt hat und wie im Zusammenhang mit der techni-
schen Leistungsfähigkeit (EK1) der geforderte Nachweis der erfolgrei-
chen Abwicklung von zwei Referenzprojekten in den letzten fünf Jahren
mit den in der Ausschreibung genannten Spezifikationen erbracht
wurde, sowie ob und auf welche Weise die Zuschlagsempfängerin im
Zusammenhang mit der technischen Spezifikation (EK3) die geforder-
ten Systemnachweise erbracht hat;
c) über die Bewertung der eingereichten Angebote, namentlich hinsicht-
lich ZK2, je bei der Beschwerdeführerin und bei der Zuschlagsempfän-
gerin, insbesondere den Evaluationsbericht.
4. In prozessualer Hinsicht: Eventualiter zu 3.: Es sei der Beschwerdeführerin
schriftlich Kenntnis vom wesentlichen Inhalt aller Aktenstücke, auf welche
sich die vorgehende Ziff. 3 bezieht, sowie Gelegenheit zur Äusserung und
zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln zu geben, soweit bestimmte,
den angefochtenen Entscheid vorbereitende oder stützende Dokumente
aufgrund überwiegender Geheimhaltungsinteressen von der Akteneinsicht
ganz oder teilweise ausgenommen werden.
5. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerdeführerin nach erhaltener
Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen oder
zu ändern.
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Seite 4
6. In der Sache: Es sei die Zuschlagsverfügung (mit Absageschreiben) vom
11. Juli 2017 aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag
zu erteilen.
7. In der Sache: Eventualiter zu 6.: Es sei die Zuschlagsverfügung (mit Absa-
geschreiben) vom 11. Juli 2017 aufzuheben, und es sei die Sache an die
Vergabestelle zurückzuweisen.
8. In der Sache: Sub-Eventualiter zu 6.: Es sei die Rechtswidrigkeit der Zu-
schlagsverfügung (mit Absageschreiben) vom 11. Juli 2017 festzustellen.
9. Zu den Kosten: Es seien der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
10. Zu den Kosten: Es seien der Beschwerdeführerin zulasten der Vergabe-
stelle – im Falle der Verfahrensbeteiligung als Partei unter solidarischer
Haftung mit der Zuschlagsempfängerin – eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen; zu diesem Zweck sei der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-
rin vor der Fällung des Kostenentscheids zur Einreichung seiner Honorar-
note einzuladen."
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde ver-
schiedene Rügen vor. Im Wesentlichen schreibt sie, dass sie davon aus-
gehe, dass ihr Angebot das wirtschaftlich Günstigste sei, weshalb ihr der
Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Die Zuschlagsempfängerin hätte
wegen Beizugs eines Subunternehmers im Umfang von über 50 % und
wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien (EK) 1 und 3 sowie mehrerer
Zuschlagskriterien (ZK) ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwer-
deführerin ist insbesondere der Ansicht, dass die superprovisorische ein-
seitige Anordnung der aufschiebenden Wirkung für die gesamte Dauer des
Beschwerdeverfahrens unabdingbar sei, um präjudizierende Wirkungen zu
verhindern. Die Beschwerde erscheine bereits prima facie als (zumindest)
chancenreich und als ausreichend begründet. Es stünden der Gewährung
der aufschiebenden Wirkung zudem keine überwiegenden Interessen ent-
gegen. Es bestehe keine Dringlichkeit, welche gegen diese Gewährung
spräche, und es seien keine ihr entgegenstehende öffentliche Interessen
ersichtlich. Der Antrag um aufschiebende Wirkung erweise sich somit als
begründet.
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 1. September 2017 hat der stell-
vertretende Abteilungspräsident bis zum definitiven Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschieben-
den Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, welche den Ausgang
des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich
den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
B-4895/2017
Seite 5
D.
Mit Zwischenverfügung vom 5. September 2017 hat der Instruktionsrichter
die Vergabestelle ersucht, zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerin, namentlich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfänge-
rin ist eine Stellungnahme freigestellt worden.
E.
Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 21. September 2017
mitgeteilt, sich am vorliegenden Verfahren nicht als Beschwerdegegnerin
zu beteiligen. Zugleich verlangt sie unter Hinweis auf ihre Geheimhaltungs-
interessen, dass ihr Angebot sowie allfällige weitere dazugehörige Akten
der Beschwerdeführerin nicht offengelegt werden dürften.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2017 stellt die Vergabestelle
folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu
entscheiden.
3. Die Beschwerde sei abzuweisen.
4. Die Vergabestelle sei vor der Kostenverlegung der Parteientschädigung
der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme einzuladen.
- unter Kostenfolge –"
Beim vorliegenden Projekt bestehe keine Dringlichkeit. Die zügige Abwick-
lung des Beschwerdeverfahrens liege jedoch sehr im Interesse der Verga-
bestelle, da die bestehenden Betriebsverträge Mitte des nächsten Jahres
[2018] ausliefen und eine Verlängerung dieser Verträge vergaberechtlich
nicht möglich sei. Die Beschwerdeführerin komme als Zuschlagsempfän-
gerin nicht in Betracht. Die Beschwerde erweise sich als aussichtslos. Die
Vergabestelle führt weiter aus, sie habe weder eine rechtsungleiche und
somit willkürliche Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin vorge-
nommen noch ihr Ermessen bei der Bewertung überschritten. Die Zu-
schlagsempfängerin erbringe die angebotenen Leistungen ohne Beizug ei-
nes Subunternehmers und habe alle Eignungskriterien nachweislich erfüllt.
Obwohl die Beschwerdeführerin bei den übrigen Zuschlagskriterien (ZK2-
ZK5) eine bessere Bewertung als die Zuschlagsempfängerin erhalten
habe, sei der Zuschlag letztlich infolge der grossen Preisdifferenz (ZK1)
zwischen den beiden Parteien an die Zuschlagsempfängerin ergangen.
B-4895/2017
Seite 6
Die Beschwerde erweise sich folglich in allen Punkten als unbegründet,
womit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sei.
G.
In ihrer Replik vom 10. November 2017 hält die Beschwerdeführerin an
ihren beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren und der Begründung
fest. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verweigerung der
aufschiebenden Wirkung sei nicht ersichtlich.
H.
Die Vergabestelle hält in ihrer Duplik vom 12. Dezember 2017 ebenfalls
vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest.
I.
Auf die umfangreichen Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfah-
rens wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-
waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen einen Ausschluss oder die Erteilung eines Zuschla-
ges, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a und d
in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB).
B-4895/2017
Seite 7
1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
1.3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleis-
tungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach
Art 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbrin-
gung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a
zur Verordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich ist die
Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil
des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Die
Vergabestelle hat unter der Common Procurement Vocabulary-Referenz-
nummer (CPV-Nummer) 72000000 IT-Dienste: Beratung, Software-Ent-
wicklung, Internet und Hilfestellung aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschrei-
bung). Diese Nummer entspricht nach der Systematik der CPCprov der
Referenznummer 84000. Diese gehört zur Klasse Computer and related
services. Diese Klasse wird von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4
GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in den Anwendungs-
bereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-4958/2013 vom
30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
1.3.4 Der Zuschlag wurde vorliegend zu einem Preis von Fr. 1'608'255.–
inkl. MWST von 8 % vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6
Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenös-
sischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WPF) vom
23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-
chen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (AS 2015 4743)
B-4895/2017
Seite 8
beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.–. Demzufolge
ist der Schwellenwert erreicht.
1.3.5 Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Das BöB ist
folglich auf den vorliegenden Fall anwendbar.
1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
2.
2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
2.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
2.4 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und
ihr selbst zu erteilen. Sie hält in ihrer Beschwerde fest, dass die Zuschlags-
empfängerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Erstens sei ihr Ange-
bot nicht ausschreibungskonform, da davon auszugehen sei, dass sie das
Beschaffungsobjekt nur unter Beizug eines Subunternehmers ausführen
könne, dessen Leistungsanteil deutlich über 50 % liege. Dies laufe Ziff. 3.6
der Ausschreibung zuwider. Zweitens fehle ihr nach Massgabe der bekannt
gegebenen Kriterien die Eignung für die Ausführung des Beschaffungsob-
jekts. Drittens sei davon auszugehen, dass sie die geforderten Eignungs-
nachweise bzw. Bestätigungen nicht erbracht habe. Schliesslich seien die
Angebote der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin nach
unterschiedlichen Massstäben rechtsungleich bzw. willkürlich bewertet
B-4895/2017
Seite 9
worden, so dass der Beschwerdeführerin und nicht der Zuschlagsempfän-
gerin die beste Bewertung hätte zuteilwerden müssen (S. 7). Die Be-
schwerdeführerin geht davon aus, als zweitplatzierte Anbieterin reelle
Chancen auf den Zuschlag zu besitzen. Er sei wohl nur wegen eines hö-
heren Angebotspreises nicht ihr erteilt worden. Sie trage Rügen vor, die im
Falle ihrer Anerkennung durch die angerufene Beschwerdeinstanz zur Er-
teilung des Zuschlags führten (S. 10). Sie gehe davon aus, dass ihr Ange-
bot das wirtschaftlich Günstigste sei, weshalb ihr der Zuschlag hätte erteilt
werden müssen (S. 35).
2.5 Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, hätte die Be-
schwerdeführerin als an zweiter Stelle rangierte Anbieterin eine reelle
Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur
Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 mit Hinweisen,
Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 1. Februar 2017 E. 1.3 "Tunnelreini-
gung Gotthard-Basistunnel").
2.6 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen
(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.7 Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt.
2.8 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017, E. 1.2 mit Hinweisen, und
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 1.2 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 mit Fn. 3099).
3.
3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286
B-4895/2017
Seite 10
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 "Lüftung Belchentunnel" mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im
BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes
wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im
Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage
als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise
gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
B-3402/2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinwei-
sen).
3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-
glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden.
In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE
2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Inte-
ressen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit,
den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches In-
teresse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischen-
entscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörge-
räte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, welche die
Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom
19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen
Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen
Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197; vgl. auch S. 1199;
vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, auszugsweise pu-
bliziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im
Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinba-
rung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB)
fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umset-
zung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zu-
B-4895/2017
Seite 11
kommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hin-
weisen; in diesem Sinn auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interes-
sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei-
ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt
muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX
Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes
und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illuso-
risch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341; zum Ganzen BVGE 2017/IV 3
E. 3.3).
4.
4.1 In Ziff. 3.6 der Ausschreibung wird festgehalten, dass Subunternehmer
zugelassen seien. Sie könnten zu maximal 50 % beigezogen werden. Sie
seien in den Angebotsunterlagen entsprechend aufzuführen. Angaben be-
treffend Subunternehmer würden mitbewertet.
4.2 Diese Einschränkung wird von der Beschwerdeführerin nicht als un-
begründet oder unverhältnismässig beanstandet. Demnach ist auf diese
Einschränkung im vorliegenden Fall nicht näher einzugehen.
4.3
4.3.1 Bei Ziff. 3.6 der Ausschreibung handelt es sich weder um ein formales
Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium, sondern um eine all-
gemeine Teilnahmebedingung (vgl. Einordnung dieser Bedingung zwi-
schen Ziff. 3.1 "Generelle Teilnahmebedingungen" und Ziff. 3.7 "Eignungs-
kriterien").
4.3.2 Angebote, bei denen feststeht, dass der Anbieter die Teilnahmebe-
dingungen nicht einhalten kann, sind vom Vergabeverfahren auszuschlies-
sen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1128 mit Hinweis). Dies gilt
insbesondere bei Nichterfüllung einer allgemeinen Teilnahmebedingung.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde davon aus, dass
die Zuschlagsempfängerin das Beschaffungsobjekt nur unter Beizug eines
Subunternehmers ausführen könne, dessen Leistungsanteil deutlich über
50 % liege (S. 7). Sie ziehe für die Ausführung wesentlicher Teile der aus-
geschriebenen Arbeiten wohl die C._______ GmbH (Deutschland) bei. De-
ren Leistungsanteil mache sowohl qualitativ, quantitativ als auch preislich
B-4895/2017
Seite 12
vermutlich mehr als 50 % aus (S. 20). Nur dank eines solchen Subunter-
nehmers und der dadurch ermöglichten Kostenverlagerung ins günstigere
Ausland sei die Zuschlagsempfängerin in der Lage gewesen, günstiger als
die Beschwerdeführerin zu offerieren. Das Angebot der Zuschlagsempfän-
gerin sei auszuschliessen. Der Ausschluss sei umso zwingender, als man
nicht prognostizieren könne, wie sie – soweit sie zur selbständigen Leis-
tungserbringung überhaupt in der Lage wäre – kalkuliert hätte, wenn sie
die Leistungen zu mindestens 50 % selbständig hätte erbringen müssen
(S. 32). Die Zuschlagsempfängerin habe Ziff. 3.6 der Ausschreibung ver-
letzt (S. 35).
4.4.2 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, die für die Umsetzung
benötigten Leistungskomponenten (Softwarelösung, Aufnahmetechnik)
stammten von der C._______ GmbH. Namentlich die von der Vergabe-
stelle erwähnte Aufnahmetechnik der Zuschlagsempfängerin (fünf Kame-
ras und 360-Grad-Profilscanner) entspreche nachweislich jener der
C._______ GmbH (S. 5). Der gemäss der Beurteilung der Vergabestelle
noch zu leistende Entwicklungsaufwand sowie die Befahrungsleistung wür-
den nach Schweizer Ansätzen zu einem viel höheren Preis als jenem der
Zuschlagsempfängerin führen. Auch dies sei ein Indiz für die Verlagerung
dieser Tätigkeiten auf ein im Ausland domiziliertes Subunternehmen (S. 6).
Das Angebot der Zuschlagsempfängerin halte die Bedingung, dass ein
(ausländischer) Subunternehmerbeizug lediglich zu maximal 50 % erfolgen
dürfe, nicht ein (S. 7). Sollte die Zuschlagsempfängerin tatsächlich in ihrem
Angebot den Beizug von Subunternehmern nicht bekannt gegeben haben,
sei wegen dieser falschen Angaben im Angebot ein zwingender Aus-
schlussgrund zu erblicken, wenn zusätzlich zur Zuschlagsempfängerin
Dritte bei der Leistungserbringung mitwirkten (S. 9). Sollte der Subunter-
nehmerbeizug der Vergabestelle entgegen den tatsächlichen Verhältnis-
sen und Absichten der Zuschlagsempfängerin nicht offengelegt worden
sein, liege ein Ausschlussgrund vor (S. 10). Die Beschwerdeführerin weist
darauf hin, dass sie keinen strikten Beweis für den Subunternehmerbeizug
der Zuschlagsempfängerin erbringen müsse. Im Licht der vorgetragenen
Indizien dränge sich eine genaue Abklärung der Frage, ob und inwiefern
ein Subunternehmerbeizug erfolgt sei, zwingend auf (S. 11). Die Verbin-
dung zwischen der A._______ AG und der C._______ GmbH sei geradezu
offensichtlich. Dies lasse darauf schliessen, dass zwischen diesen beiden
Firmen zumindest eine enge Zusammenarbeit bestehe, und dass die
C._______ GmbH auch vorliegend mit wesentlichen Teilleistungen an der
Erfüllung des Beschaffungsobjekts mitwirken werde (S. 12). Es werde be-
B-4895/2017
Seite 13
stritten, dass die Zuschlagsempfängerin in der Lage sein solle, die ausge-
schriebenen Leistungen selbständig und ohne Beizug eines Subunterneh-
mers mutmasslich aus dem Ausland und zum Preis von lediglich
Fr. 1'489'125.– (exkl. MWST) zu erbringen (S. 23-24).
4.5
4.5.1 Die Vergabestelle entgegnet in ihrer Vernehmlassung, die Zuschlags-
empfängerin habe ihr Angebot ohne Beizug eines Subunternehmens ein-
gereicht (S. 8). Im Rahmen der Eignungsüberprüfung seien gegenüber der
Vergabestelle keine Subunternehmer erwähnt worden. An der Anbieterprä-
sentation vom 31. Mai 2017 sei zu keinem Zeitpunkt der Eindruck entstan-
den, dass die Zuschlagsempfängerin mit einem Subunternehmen zusam-
menarbeiten würde (S. 9). Der Zuschlag sei an eine Bietergemeinschaft
gegangen, welche in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen ohne
Beizug eines Subunternehmers (aus dem Ausland) zu erbringen (S. 14).
4.5.2 In ihrer Duplik insistiert die Vergabestelle, aus dem Angebot lasse
sich kein Indiz auf ein Subunternehmen entnehmen (S. 4). Sowohl aus dem
Angebot als auch aus den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin an-
lässlich der Präsentation vom 31. Mai 2017 ergebe sich absolut kein Hin-
weis auf den Beizug eines Subunternehmens (S. 5). Die Behauptungen
der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin würde mit einem Sub-
unternehmen zusammenarbeiten, entbehrten gemäss den vorliegenden
Fakten und Abklärungen jeglicher Grundlage (S. 15).
4.6 In Ziff. 2.0.1 ("Firmenangaben") der Angebotsunterlagen der Zu-
schlagsempfängerin vom 11. Mai 2017 ist das Wort "Subunternehmer"
zweimal durchgestrichen. Auch aus den übrigen Akten geht unmittelbar
kein Beizug eines Subunternehmers hervor.
4.7 Damit ist weiter zu prüfen, ob sich ein solcher Beizug allenfalls indirekt
aus den Akten ergibt.
4.7.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, dass sich das
Erfassungsfahrzeug der Zuschlagsempfängerin nicht nur auf der Internet-
seite , sondern auch auf der Internetseite der
C._______ GmbH bzw. deren Partnerunternehmen in Polen finde (S. 19-
20).
B-4895/2017
Seite 14
4.7.2 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, das Messfahrzeug
der B._______ SA habe Messsensoren für die Erhebung der Zustandspa-
rameter: visueller Fahrbahnzustand, Längs- und Querebenheit. Die er-
wähnten fünf Umgebungskameras sowie der 360-Grad-Scanner seien
nicht auf dem dargestellten Fahrzeug integriert (S. 5). Sie könne technisch
aufzeigen, dass die von der A._______ AG angebotene Erfassungssenso-
rik mit dem Messfahrzeug der C._______ GmbH in Verbindung gebracht
werden müsse und nichts mit den Sensoren auf dem Fahrzeug der
B._______ SA zu tun habe. Auch nach Ansicht der Vergabestelle sei das-
selbe Fahrzeug auf den Beschwerdebeilagen 22 und 24 ersichtlich. Nach
wie vor sei dieses Fahrzeug mit den Buchstaben H._______, aufgedruckt
auf der linken Fahrzeugfläche (Beilage 24) bzw. auf dem Nummernschild
(Beilage 22) auf den Webseiten beider Unternehmen abrufbar (S. 11). Auf
der Vernehmlassungsbeilage 5, welche aus Ausdrucken der Webseiten der
C._______ GmbH bestehe, sei – abgesehen von der orangen Farbe – das-
selbe Fahrzeug mit derselben Technologie abgebildet. Das dargestellte
Messfahrzeug der B._______ SA zeige Aufnahmesensoren zur Erfassung
der messtechnischen Längs- und Querebenheit. Die im Angebot erwähn-
ten und erforderlichen Sensoren seien bei diesem Messfahrzeug nicht vor-
handen. Das Messfahrzeug der B._______ AG integriere Sensoren zur Er-
fassung des Strassenzustandes (S. 12). Es sei eindeutig ersichtlich, dass
es sich beim Messfahrzeug auf der Homepage der A._______ AG um das-
selbe Messfahrzeug wie jenes auf der Homepage der C._______ GmbH
handle (S. 14). Es treffe demnach nicht zu und werde bestritten, dass der
Fahrzeugtyp und die Messapparate der Zuschlagsempfängerin, der
C._______ GmbH und der Beschwerdeführerin identisch wären. Eine sol-
che Aussage sei völlig undifferenziert. Der Vermieter eines solchen ausge-
statteten Fahrzeugs stelle offensichtlich auch entscheidende Komponen-
ten der Softwarelösung bereit. Die Miete des Fahrzeugs laufe im Resultat
somit auf einen Subunternehmerbeizug hinaus, welcher den Kern des Pro-
jekts betreffe und die zulässige Grenze von 50 % mutmasslich überschreite
(S. 15). Die erwähnte Aufnahmetechnologie eines 3D-Laserscannings,
welche bei der Zuschlagsempfängerin zum Einsatz gelangen solle, finde
sich auf dem Fahrzeug der B._______ SA nicht, sondern lediglich beim
vorgenannten Fahrzeug "H._______", welches sich auch auf der Home-
page der C._______ GmbH finde. Dies stelle ein weiteres Indiz für deren
Beizug dar (S. 32).
4.7.3 In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2017 wendet die Verga-
bestelle ein, die Beschwerdeführerin führe zum Thema Subunternehmen
ein Bild eines Erfassungsfahrzeuges auf der Webseite der C._______
B-4895/2017
Seite 15
GmbH und der Webseite der Zuschlagsempfängerin ins Feld (S. 8-9). Die-
ser Einwand belege aber keinesfalls, dass die Zuschlagsempfängerin vor-
liegend mit einem Subunternehmer zusammenarbeiten würde und sei da-
her gegenstandslos. Das Fahrzeugfoto auf der Webseite lasse kaum
Schlüsse auf die künftige Leistungserbringung zu, im Gegenteil. In den von
der Beschwerdeführerin eingereichten Beweisbildern sei zwar ein Fahr-
zeug auf der Webseite ersichtlich, jedoch werde auf
den Webseiten der C._______ GmbH ein anderes Fahrzeug gezeigt. Auf
den angeblichen Beweisbildern seien zudem davon abweichende Fahr-
zeugtypen zu erkennen, wobei das dritte Bild mit dem Fahrzeug auf der
Webseite der B._______ SA übereinstimme. Diese Fahrzeugtypen seien
der Vergabestelle von der Zuschlagsempfängerin anlässlich der Präsenta-
tion vorgestellt worden. Auch die Beschwerdeführerin scheine ein typen-
ähnliches Fahrzeug zu verwenden. Zumindest der Fahrzeugtyp und auch
die Messapparate schienen auf den ersten Blick mit jenen der Zuschlags-
empfängerin wie auch der C._______ GmbH absolut identisch. Der Verga-
bestelle sei nicht das Fahrzeug wichtig, sondern die Softwarelösung, das
heisse es stehe den Anbietern offen, ob sie solche Fahrzeuge selber be-
sässen oder diese allenfalls ausmieteten (S. 9).
4.7.4 In ihrer Duplik bringt die Vergabestelle vor, es gehe nicht um Fahr-
zeugbilder der Anbieter (S. 2). Für die Beurteilung sei nicht massgebend,
wie viele Kameras und Scanner auf einer Fahrzeugabbildung ersichtlich
seien (S. 2-3). Die Beschwerdeführerin versuche mit Ausführungen zu
Fahrzeugbildern und Fahrzeugausrüstungen aufzuzeigen, dass die Zu-
schlagsempfängerin nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistun-
gen zu erbringen. Ihre diesbezüglichen Abhandlungen seien aber inhalts-
los, denn es gehe nicht um eine dreidimensionale Zustandserfassung, son-
dern um eine Softwarelösung Video. Es sei bei der vorliegenden Ausschrei-
bung unerheblich, mit welchen Fahrzeugen die Anbieter die digitale Erfas-
sung der Fahrbahnräume vornähmen, und es sei für die Vergabestelle ir-
relevant, mit welchen Geräten (Video, Laser etc.) und mit welcher Anzahl
an Geräten (ein, zwei, fünf Kameras/Scanner etc.) die Fahrzeuge ausge-
rüstet seien. Die reinen Fahrzeugbilder oder auf den Fahrzeugen instal-
lierte oder allenfalls fehlende Geräte seien nicht beurteilt worden, weder in
den Angeboten noch während der Präsentationen. Die Fahrzeugbilder
seien für die ausgeschriebene Softwarelösung unerheblich. Die Vergabe-
stelle habe die Angebote keinesfalls aufgrund von irgendwelchen in den
Angeboten aufgeführten oder im Internet recherchierten Fahrzeugbildern
bewertet (S. 6). Die erneuten Behauptungen der Beschwerdeführerin zu
Fahrzeugen und Fahrzeugbildern würden bestritten (S. 13).
B-4895/2017
Seite 16
4.7.5
4.7.5.1 Die C._______ GmbH verwendet laut eigener Homepage (unter:
, > Technologie > System H._______, abgeru-
fen am 9. Januar 2018) folgendes Erfassungsfahrzeug:
[Bild]
Das auf der Homepage genannte "System H._______" steht ihr gemäss
für "_______". Das Auto verfügt laut der Homepage über folgende Funkti-
onen: ein Positionierungssystem I._______, hochauflösende Einzelbildka-
meras, ein optionaler Laserscanner, zwei GPS-Antennen, eine Inertial
Measurement Unit, Software, ein Odometer und eine zentrale Einheit zur
Positionsbestimmung.
4.7.5.2 Das Fahrzeug, das von der A._______ AG offenbar in Zusammen-
arbeit mit der C._______ GmbH bei der Zustandserfassung der
G._______er Strassen im Jahre 2015 verwendet wurde, sieht wie folgt aus
(vgl. , abgerufen am 9. Januar 2018):
[Bild]
Das Kennzeichen "EF _______" dieses seitlich mit "_______" beschrifte-
ten Autos bedeutet "Landespolizei F._______" (Deutschland). In
F._______ befindet sich die Geschäftsadresse der C._______ GmbH.
4.7.5.3 Dieses eben erwähnte Fahrzeug entspricht demjenigen, das sich
auf der Homepage der A._______ AG findet (unter
> Angebot, abgerufen am 17. Januar 2018). Dessen
Kennzeichen ist durch weisse Grundfarbe mit einer schwarzen Aufschrift
"H._______" verdeckt. Dieser Schriftzug mahnt an das von der C._______
GmbH verwendete "System H._______" (vgl. E. 4.5.7.1 vorstehend).
4.7.5.4 Die Zuschlagsempfängerin benutzt für den vorliegend umstrittenen
Auftrag folgendes Fahrzeug (vgl. vorerwähnte Präsentation vom 31. Mai
2017):
[Bild]
B-4895/2017
Seite 17
Auf diesem findet sich die Aufschrift H._______, neben dem Schriftzug
"_______". Dieses Fahrzeug entspricht ebenfalls dem unter E. 4.7.5.2 ab-
gebildeten und damit auch dem auf der Homepage
gezeigten (vgl. E. 4.7.5.3 vorstehend).
4.7.5.5 Das Erfassungsfahrzeug der B._______ SA sieht folgendermassen
aus (vgl. , abgerufen am 10. Januar 2018):
[Bild]
Das Erfassungsfahrzeug der B._______ SA ist den vorgenannten Fahrzeu-
gen äusserlich nicht ähnlich, obgleich offenbar derselbe Fahrzeugtyp ver-
wendet wird. Die technischen Geräte sind offensichtlich an anderer Stelle
angebracht. Es ist technisch anders ausgerüstet als die vorerwähnten
Fahrzeuge und prima facie für die Erfüllung des vorliegend umstrittenen
Auftrags ungeeignet.
4.7.6 Das von der Zuschlagsempfängerin für die Auftragserfüllung verwen-
dete Erfassungsfahrzeug gleicht in auffälliger Weise jenem der C._______
GmbH und demjenigen, den die A._______ AG im Jahre 2015 in der Stadt
G._______ in Zusammenarbeit mit der C._______ GmbH benutzte.
Es kann demzufolge prima facie nicht ausgeschlossen werden, dass die
Zuschlagsempfängerin für die Messung bei der Erfüllung des vorliegend
strittigen Auftrags in der Tat ein Fahrzeug der C._______ GmbH benutzt.
Wäre dies der Fall, würde es sich um eine nicht angegebene Subunterneh-
merschaft handeln, welche möglicherweise den Umfang von 50 % über-
schreitet und damit die Teilnahmebedingung (E. 4.1 hiervor) verletzt. Die
Zuschlagsempfängerin wäre folglich mangels Erfüllung der Teilnahmebe-
dingung vom Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen (vgl. E. 4.3.2
hiervor). Vertiefende Abklärungen bleiben dem Hauptverfahren vorbehal-
ten.
5.
5.1
5.1.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin in ihrer Be-
schwerde, dass der Zuschlagsempfängerin die Eignung für die Ausführung
des Beschaffungsobjekts fehle. Es sei davon auszugehen, dass sie die ge-
forderten Eignungsnachweise bzw. Bestätigungen nicht erbracht (S. 7) und
die ausgeschriebenen Eignungskriterien nicht erfüllt (S. 24) habe. Sie habe
B-4895/2017
Seite 18
unter anderem keine eigenen Referenzprojekte erbracht, sondern nur sol-
che in Kooperation mit einer sämtliche Kerntätigkeiten ausführende Sub-
unternehmerin, sowie ungenügende Systemnachweise. Da es sich bei den
Eignungskriterien um zwingende Anforderungen handle, hätte die Zu-
schlagsempfängerin ausgeschlossen werden müssen (S. 31). Sie würden
weder zusammen als Bietergemeinschaft noch je einzeln die verlangten
Eignungskriterien erfüllen. Der mutmassliche Beizug eines Subunterneh-
mers in der Person von C._______ GmbH ändere daran nichts, weil auch
diese Unternehmung nicht alle Eignungskriterien erfülle. Die Zuschlags-
empfängerin weise ein anderes Kerngeschäft aus und ziehe bei vergleich-
baren Projekten jeweils die C._______ GmbH als Hauptleistungserbringe-
rin bei, ohne für die Beurteilung der Eignung massgebliche Leistungsan-
teile darzutun. Auch die C._______ GmbH erfülle die Eignungskriterien
nicht in verlangtem Umfang (S. 33). Die Eignung sei nicht gegeben (S. 35).
5.1.2 In ihrer Replik schreibt die Beschwerdeführerin, dass der Zuschlags-
empfängerin bereits die Eignung zur Realisierung des streitgegenständli-
chen Projekts fehle (S. 4). Die Schnelllebigkeit des digitalen Anbieter-
markts und die rasche Ausrichtung auf neue Technologien bzw. das Er-
schliessen neuer Marktsegmente änderten nichts daran, dass die Zu-
schlagsempfängerin für das streitgegenständliche Projekt ungeeignet sei
(S. 5). Gemäss der Beurteilung der Eignungskriterien existierten grosse
Teile des geforderten Funktionsumfangs noch nicht bzw. müssten diese
erst noch umgesetzt werden (S. 17).
5.2
5.2.1 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die Zu-
schlagsempfängerin habe alle Eignungskriterien nachweislich erfüllt
(S. 25).
5.2.2 In ihrer Duplik äussert die Vergabestelle, dass sich die bestehende
Softwarelösung der Beschwerdeführerin nicht als Massstab bei der Beur-
teilung, ob die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien erfülle oder
nicht, analog heranziehen lasse. Die Beschwerdeführerin verkenne insbe-
sondere, dass die Eignungskriterien in keinem direkten Zusammenhang
mit dem stünden, was im Pflichtenheft für die künftig zu erbringenden Leis-
tungen gefordert werde (S. 8). Der Beschwerdeführerin falle die Abgren-
zung von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien schwer (S. 11). Sie ver-
mische die Anforderungen zu den Eignungskriterien mit den Systemanfor-
derungen der Zuschlagskriterien. Eine klare Abgrenzung gelinge ihr nicht
(S. 15).
B-4895/2017
Seite 19
5.3 Wie in E. 4.7.6 hiervor dargelegt, kann nicht ausgeschlossen werden,
dass die Zuschlagsempfängerin einen Subunternehmer beigezogen hat,
womit die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die von einem solchen aus-
gehen, prima facie nicht unbegründet scheinen. Sie bedürfen daher insbe-
sondere in Bezug auf die Erfüllung der Eignungskriterien einer weiteren
Prüfung.
5.4 Aus der Beilage D zum Evaluationsbericht vom 13. Juni 2017 geht her-
vor, dass die Zuschlagsempfängerin alle Eignungskriterien erfüllt habe
(Dokument "Evaluation: Übersicht" des gleichen Tages). Im Dokument
"Ausschreibung vom 17.03.2017 / Projekt 152710 "Video (MISTRA-VDO)
Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024": Zusammenfas-
sung des Ablaufes der Evaluation" vom 8. Juni 2017 ist festgehalten, dass
die Vergabestelle anhand der Live Demo der angebotenen Lösung wirklich
habe feststellen können, dass der Anbieter B – die Zuschlagsempfängerin –
die Eignungskriterien erfülle. In einem Verhältnis von sechs zu null Stim-
men habe das Evaluationsteam zugestimmt, dass der Anbieter B die Eig-
nungskriterien erfülle (S. 2).
5.5 Die behauptete (Nicht-)Erfüllung der Eignungskriterien ist im Folgen-
den näher zu prüfen.
5.5.1
5.5.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde in Bezug auf
das EK1 vor, dass die im Angebot der Zuschlagsempfängerin aufgeführten
Referenzprojekte wohl von einer Subunternehmerin, mutmasslich von der
C._______ GmbH, ausgeführt worden seien. Sofern die Zuschlagsempfän-
gerin ihre Eignung bezüglich Referenzobjekte nachweisen wolle, die von
einem Drittunternehmen bzw. einer Subunternehmerin ausgeführt worden
seien, sei dies nur zulässig, wenn dasselbe Drittunternehmen diese Leis-
tungen erbringe. Dies sei wohl angesichts der prozentualen Beschränkung
des Subunternehmeranteils nicht möglich. Damit erfülle die Zuschlags-
empfängerin das EK1 nicht bzw. könne sie die zwingend verlangten Refe-
renznachweise nicht erbringen. Die von ihr mutmasslich aufgeführten Re-
ferenzprojekte zu EK1 erfüllten die in der Ausschreibung geforderten Spe-
zifikationen nicht (S. 21). Aufgrund der Projekte, welche die Zuschlagsemp-
fängerin – in Zusammenarbeit mit der C._______ GmbH – bisher aufge-
führt habe, dürften insbesondere die Merkmale "Hosting für die Lösung"
sowie "kundenspezifische Erweiterungen" nicht vorliegen (S. 22). Es sei
davon auszugehen, dass die von der Zuschlagsempfängerin angeführten
Referenzprojekte als Nachweis zu EK1 bzw. die verlangten Leistungen von
B-4895/2017
Seite 20
der C._______ GmbH ausgeführt worden seien. Da vorliegend der Leis-
tungsanteil eines Subunternehmers auf 50 % beschränkt sei, seien diese
Referenzprojekte nicht massgeblich (S. 34).
5.5.1.2 In ihrer Replik erwähnt die Beschwerdeführerin, sollte der Eig-
nungsnachweis erst aufgrund von Nachfragen eingereicht worden sein, sei
darin eine unzulässige Angebotsergänzung bzw. eine verspätete Einrei-
chung des Angebots im Sinn von Ziff. 3.8 der Ausschreibung zu erblicken,
was zwingend zum Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin
führen müsse (S. 9). Sie dürfe sich entsprechend der Subunternehmer-
klausel zu maximal 50 % auf Referenzen eines Subunternehmers berufen
und auch dies nur gerade bezüglich jener Leistungen, welche er vorliegend
tatsächlich erbringen solle (S. 10). Die Überprüfung, ob die Zuschlagsemp-
fängerin im vorliegenden Fall das EK1 aufweise, sei offensichtlich nicht
möglich bei der Heranziehung von Referenzprojekten, welche mittels Sub-
unternehmerbeizugs in einem vorliegend unzulässigen Umfang durchge-
führt worden seien. Die Vergabestelle bestreite nicht ausdrücklich, dass bei
den Referenzprojekten der Zuschlagsempfängerin ein Subunternehmer-
beizug von über 50 % erfolgt sei (Replik, S. 11). Ein Referenzprojekt, bei
welchem die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen Leistungen durch ei-
nen Subunternehmer habe erbringen lassen, der vorliegend überhaupt
nicht oder zu einem Leistungsanteil von mehr als 50 % zum Einsatz kom-
men solle, sei als Eignungsnachweis offensichtlich untauglich (S. 20). Bei
den mit Bezug auf EK1 angegebenen Referenzprojekten könne zumindest
das Merkmal der Erbringung des Hostings für die Softwarelösung Video im
Sinne des Beschaffungsgegenstands nicht erfüllt sein (S. 27). Ein Refe-
renzprojekt ohne Subunternehmerbeschränkung bzw. bei welchem ein
massgebender – vorliegend nicht zulässiger – Subunternehmerbeizug er-
folgt sei, sei mit dem streitgegenständlichen Projekt offensichtlich nicht ver-
gleichbar (S. 37).
5.5.2
5.5.2.1 Die Vergabestelle weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass
die Beschwerdeführerin die Subunternehmerbeschränkung von 50 % der
zu erbringenden Leistung und die Eignungsnachweise in Form zweier Re-
ferenzprojekte der letzten fünf Jahre falsch interpretiere. Die Beschwerde-
führerin vermische in ihren Ausführungen diese zwei Ausschreibungsvor-
gaben/Aspekte und verkenne dabei, dass die Ziff. 3.6 (Subunternehmer)
von der Ziff. 3.7 bzw. Ziff. 3.8 (Eignungsnachweise) losgelöst zu betrachten
sei. Ziff. 3.6 habe rein gar nichts mit den einzureichenden Eignungsnach-
weisen bzw. den nachzuweisenden Referenzprojekten gemäss EK1 zu tun
B-4895/2017
Seite 21
(Ziff. 3.8) (S. 8). Im Rahmen der Eignungsüberprüfung seien die von der
Zuschlagsempfängerin angegebenen zwei Referenzprojekte geprüft wor-
den. Die von ihnen zu diesen gemachten Angaben seien von den jeweils
aufgeführten Auskunftspersonen bestätigt worden. Dabei seien gegenüber
der Vergabestelle keine Subunternehmer erwähnt worden (S. 9). Die Re-
ferenznachweise der Zuschlagsempfängerin erfüllten das EK1 vollumfäng-
lich (S. 11).
5.5.2.2 In ihrer Duplik wendet die Vergabestelle ein, mit ihrer Behauptung,
die mit der Ausschreibung geforderten Referenzprojekte hätten aufgrund
der Subunternehmerbeschränkung von den Mitgliedern der Bietergemein-
schaft selbst ausgeführt werden müssen, liege die Beschwerdeführerin
falsch (S. 5). Ihr Vorwurf, die Vergabestelle hätte die Eignungsnachweise
zu EK1 des Angebots der Zuschlagsempfängerin nicht sorgfältig geprüft,
müsse entschieden zurückgewiesen werden. Die Beschwerdeführerin ver-
kenne, dass beim Eignungsnachweis von EK1 in Abweichung zum ausge-
schriebenen Systemnachweis ZK2.14 der Softwarelösung nicht verlangt
worden sei, dass das referenzierte System bereits von 20 Anwendern
gleichzeitig genutzt worden, sondern nur, dass es bereits eingesetzt wor-
den sei (S. 7). Ob das EK1 erfüllt sei oder nicht, bestimme sich einzig da-
nach, ob eine Leistung in der Vergangenheit erbracht worden sei (S. 8).
5.5.3 Die Ausschreibung bezeichnet ihre Ziff. 3.6 nicht als Eignungskrite-
rium. Sie bezieht sich allein auf den Beizug eines Subunternehmers. Damit
ist Ziff. 3.6 der Ausschreibung im Rahmen der Eignungskriterien prima fa-
cie nicht relevant.
5.5.4 Ziff. 3.7 der Ausschreibung zählt bloss die Eignungskriterien auf. Das
EK1 benennt sie dabei als "technische Leistungsfähigkeit". In Ziff. 3.8 der
Ausschreibung wird in Bezug auf dieses EK1 der Nachweis der erfolgrei-
chen Abwicklung zweier Referenzprojekte in den letzten fünf Jahren mit
den folgenden Merkmalen gefordert:
dass die hier – in diesem Beschaffungsverfahren – angebotene Software-
lösung Video eingesetzt worden ist,
dass kundenspezifische Erweiterungen an der Softwarelösung vorgenom-
men worden sind,
dass Support für die Softwarelösung Video erbracht worden ist,
dass Hosting für die Softwarelösung Video erbracht worden ist und
dass Bilddaten zu einem grösseren Strassennetz aufgenommen worden
sind.
B-4895/2017
Seite 22
Jedes Merkmal muss in mindestens einem Referenzprojekt nachgewiesen
werden (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
5.5.5 Dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017, das sich
in der Beilage D zum Evaluationsbericht des gleichen Tags findet, ist zu
entnehmen, dass es sich bei der zweiten Referenz der Zuschlagsempfän-
gerin um ein Pilotprojekt eines Kantons handle, in welchem die angebotene
Lösung eingesetzt werde. Die Referenzauskünfte hätten bestätigt, dass die
einzelnen Merkmale erfüllt seien. Das EK1 sei erfüllt. Auch das gleichna-
mige Dokument vom 29. September 2017 hält diese Bestätigung und die
Erfüllung des EK1 fest.
5.5.6 Aus den Akten geht nichts Weiteres zur Erfüllung des EK1 durch die
Zuschlagsempfängerin hervor. Insbesondere ergibt sich aus Ziff. 2.0.2
("Referenzen der Firma / Bietergemeinschaft: EK1") der Angebotsunterla-
gen der Zuschlagsempfängerin vom 11. Mai 2017 kein Beizug eines Sub-
unternehmers. Ob das EK1 in der Tat erfüllt ist, bleibt ungewiss. Die Be-
schwerdeführerin stützt ihre Vorbringen einzig auf die Annahme ab, dass
die Zuschlagsempfängerin in unzulässiger Weise ein Subunternehmen
beigezogen habe, was prima facie nicht ausgeschlossen werden kann
(E. 4.7.6 hiervor). Ob das EK1 erfüllt ist, muss demzufolge im Hauptverfah-
ren vertiefend abgeklärt werden.
5.6
5.6.1
5.6.1.1 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde ferner davon
aus, dass die Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage sei, die hinsichtlich
der technischen Spezifikationen (EK3) geforderten Systemnachweise zu
erbringen (S. 23). Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Zuschlags-
empfängerin die Systemnachweise Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 überhaupt und
ausschreibungskonform zu erbringen vermöge (S. 23) und die System-
nachweise Ziff. 3.4 bis 3.7 vollständig und demnach ausschreibungskon-
form erbracht habe (S. 24). Betreffend EK3 fehle der Zuschlagsempfänge-
rin die Eignung (S. 33). Es sei davon auszugehen, dass sie die obgenann-
ten Nachweise zumindest teilweise nicht habe erbringen können (S. 34).
5.6.1.2 In ihrer Replik legt die Beschwerdeführerin dar, sie gehe weiterhin
davon aus, dass die Zuschlagsempfängerin das EK3 nicht erfüllt bzw. die
Systemnachweise in dessen Zusammenhang nicht ausschreibungskon-
form erbracht habe (S. 8-9). Mit den Ausführungen der Vergabestelle in der
B-4895/2017
Seite 23
Vernehmlassung sei belegt, dass die Zuschlagsempfängerin EK3.1 und
EK3.2 nicht erbracht habe. Zumindest auch EK3.5-6 seien nicht erbracht
worden (S. 27). Aus den eigenen Ausführungen der Vergabestelle sei ab-
zuleiten, dass die Zuschlagsempfängerin das EK3 nicht erfülle. Es könne
nicht sein, dass eine lediglich in Aussicht gestellte Funktionalität als erfüll-
tes EK gewertet werde. Dies sei willkürlich (S. 28).
5.6.2 Die Vergabestelle äussert in ihrer Duplik, die Beschwerdeführerin
vermische auch hier die Eignungskriterien mit den Zuschlagskriterien, in-
dem sie selbst beispielweise EK3.1 und EK3.2 mit ZK2.15 gleichsetze
(S. 8).
5.6.3 Die EK3.1-3.4, das EK3.7, die EK3.9 bis EK3.11 und EK3.13 bis
EK3.15 können prima facie als erfüllt betrachtet werden.
5.6.4
5.6.4.1
5.6.4.1.1 Nach EK3.5 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass die Bildsequenzen als "Video" mit einer wählbaren Geschwindigkeit
abgespielt werden können. Die Bilder sind dabei nicht in der vollen Qualität
zu zeigen, es müssen dabei aber immer noch alle Objekte im Fahrbahn-
korridor erkennbar sein. Das Video muss an jedem gewünschten Ort ge-
stoppt werden können (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
5.6.4.1.2 In ihrer Replik äussert die Beschwerdeführerin, die Behauptung
der Vergabestelle, EK3.5 sei von der Zuschlagsempfängerin erbracht wor-
den, widerspreche ihrer eigenen Beurteilung von ZK2.15 wie auch ihren
Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 22).
5.6.4.1.3 Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung vor, dass die
Zuschlagsempfängerin das EK3.5 erfüllt habe. Beispielsweise bei den
ZK2.3 und ZK2.4 würden Screenshots gezeigt, auf welchen klar ersichtlich
sei, dass Videos der Befahrungen abgespielt werden könnten und dass die
Geschwindigkeit auch geändert werden könne. Neben den Ausführungen
im Angebot habe die Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Präsentation
nachgewiesen, dass das EK3.5 vollumfänglich erfüllt werde (S. 13).
5.6.4.1.4 In ihrer Duplik ergänzt die Vergabestelle, dass bei EK3.5 Nach-
weise zur Performance weder verlangt noch geprüft worden seien (S. 9).
B-4895/2017
Seite 24
5.6.4.1.5 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin ihren schriftlichen Nachweis von EK3.5 fest. Die Einzelbilder
könnten über die Webapplikation nach Auswahl des entsprechenden Ab-
schnitts, als Video in einer frei wählbaren Geschwindigkeit abgespielt wer-
den. Die Bilder der Sequenz würden dabei in einer geringeren Auflösung
übertragen, um die genutzte Bandbreite möglichst gering zu halten (S. 9).
5.6.4.1.6 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 wird zu
EK3.5 erwähnt, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen erfüllt
sei (siehe Screenshots ZK2.4).
5.6.4.1.7 In der Softwarelösung der Zuschlagsempfängerin können die
Einzelbilder als "Video" in einer frei wählbaren Geschwindigkeit abgespielt
werden, wobei die Bilder der Sequenz in einer geringeren Auflösung über-
tragen werden (E. 5.6.4.1.3 vorstehend). Dieses "Video" kann an jeder Sta-
tion gestoppt werden (vgl. Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 zu
EK3.2). Dass jeder gewünschte Ort eine solche Station ist, ergibt sich aus
den Ausgebotsunterlagen zu EK3.6 (E. 5.6.4.2.5 hiernach). Ob bei einem
solchen Stopp noch alle Objekte im Fahrbahnkorridor erkennbar sind, geht
aus den vorliegenden Akten aber nicht hervor. Der von der Vergabestelle
erwähnte Nachweis im Rahmen der Präsentation ist nicht protokolliert. Es
ist folglich nicht auszuschliessen, dass das EK3.5 nicht vollständig erfüllt
ist.
5.6.4.2
5.6.4.2.1 Laut EK3.6 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass das Einzelbild in der vollen Qualität gezeigt wird, wenn das Video ge-
stoppt ist. Es muss möglich sein, sich einzeln durch die Bilder vor und zu-
rück zu bewegen (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
5.6.4.2.2 In ihrer Replik schreibt die Beschwerdeführerin, die Behauptung
der Vergabestelle, EK3.6 sei von der Zuschlagsempfängerin erbracht wor-
den, widerspreche ihrer eigenen Beurteilung von ZK2.15 wie auch ihren
Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 22).
5.6.4.2.3 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, die im Ange-
bot der Zuschlagsempfängerin eingefügten Bilder zu ZK2 zeigten auf, wie
man sich mit den Bildern vor und zurück bewegen könne. In der Präsenta-
tion vom 31. Mai 2017 sei der Vergabestelle der ganze Ablauf live vorge-
führt worden. Das EK3.6 sei nachgewiesen und erfüllt worden (S. 13).
B-4895/2017
Seite 25
5.6.4.2.4 In ihrer Duplik äussert die Vergabestelle, bei EK3.6 seien Nach-
weise zur Performance weder verlangt noch geprüft worden (S. 9).
5.6.4.2.5 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.6 fest, dass die Webapplikation "E._______" an der
entsprechenden gestoppten Stelle geöffnet werde, wenn die Bildsequenz
gestoppt werde. In dieser Webapplikation sei das Panoramabild zusam-
men mit den aufgezeichneten Punktwolken des Laserscanners abgespei-
chert und es könnten entsprechende Messaufgaben durchgeführt werden.
Es sei möglich, sich durch die Einzelbilder vor und zurück zu bewegen
(S. 10).
5.6.4.2.6 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 wird zu
EK3.6 festgehalten, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen
erfüllt sei, und auf die Screenshots zu ZK2.10 verwiesen.
5.6.4.2.7 In der Softwarelösung der Zuschlagsempfängerin ist es möglich,
sich durch die einzelnen Bilder vor und zurück zu bewegen. Bei einem
Stopp wird das dieser Stelle entsprechende Panoramabild mit den aufge-
zeichneten Punktwolken des Laserscanners gezeigt. Ob dieses in der vol-
len Qualität dargestellt wird, ist aus den Akten freilich nicht ersichtlich. Der
behauptete Nachweis ist insbesondere nicht im Protokoll der Präsentation
vom 31. Mai 2017 festgehalten. Folglich ist prima facie unklar, ob die Zu-
schlagsempfängerin das EK3.6 tatsächlich vollständig erfüllt hat.
5.6.4.3
5.6.4.3.1 Gemäss EK3.8 muss der Anbieter den Systemnachweis erbrin-
gen, dass die angebotene Softwarelösung Video so angepasst wird, dass
eine Integration in den Service eIAM des Bundes möglich ist (Ziff. 3.8 der
Ausschreibung).
5.6.4.3.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.8 fest, dass die angebotene Softwarelösung jederzeit
durch sie an Kundenwünsche angepasst werden könne. Somit sei auch
eine Integration in den eIAM-Service des Bundes möglich (S. 10).
5.6.4.3.3 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 ist zu
EK3.8 bemerkt, es könne aus den Angebotsunterlagen mehrmals nachge-
wiesen werden (Video Abspielen, Räumliches Basisbezugssystem Natio-
nalstrassen [RBBS] Umsetzung). Das Kriterium sei erfüllt.
B-4895/2017
Seite 26
5.6.4.3.4 Die Zuschlagsempfängerin versichert lediglich, dass eine Integra-
tion in den eIAM-Service des Bundes möglich sei. Dass das EK3.8 durch
"Video Abspielen" und "Umsetzung RBBS Nationalstrassen" erfüllt werden
kann, ist anhand der vorliegenden Akten prima facie nicht nachvollziehbar.
Insbesondere geht aus ihnen nicht hervor, dass der eIAM-Service des Bun-
des aus diesen beiden Teilfunktionen besteht. Demnach ist ungewiss, ob
das EK3.8 in der Tat vollständig erfüllt ist.
5.6.4.4
5.6.4.4.1 Nach EK3.12 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass die Tickets in den Sprachen Deutsch, Französisch oder Italienisch
erfasst werden können. Es wird vom Support Video verlangt, dass er diese
Tickets unabhängig von ihrer Sprache versteht und korrekt verarbeiten
kann. Allfällige Rückfragen oder Antworten müssen wahlweise in Deutsch,
Französisch oder Italienisch verfasst werden (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
5.6.4.4.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.12 fest, dass die Tickets in den Sprachen Deutsch,
Französisch oder Italienisch verfasst werden könnten. Die Rückfragen und
Antworten erfolgten auf Deutsch oder Französisch (S. 11).
5.6.4.4.3 Dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 kann
zu EK3.12 entnommen werden, dass die Kompetenzen gemäss den Ange-
botsunterlagen vorhanden seien.
5.6.4.4.4 Die Zuschlagsempfängerin hat zwar insbesondere die Erfassung
italienischsprachiger Tickets zugesichert, ist aber nicht bereit, allfällige
Rückfragen und Antworten auf Italienisch zu verfassen. Damit ist die Erfül-
lung des EK3.12 durch die Zuschlagsempfängerin prima facie nicht nach-
vollziehbar.
5.6.4.5
5.6.4.5.1 Laut EK3.16 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass eine Produktions- und eine Abnahmeumgebung bereitgestellt wer-
den. Die Abnahmeumgebung muss vom ASTRA und von der Lieferantin für
Tests genutzt werden können (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
5.6.4.5.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.16 fest, es würden eine getrennte Abnahmeumge-
bung und Produktivumgebung aufgesetzt und bereitgestellt (S. 11).
B-4895/2017
Seite 27
5.6.4.5.3 Zu EK3.16 geht aus dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom
13. Juni 2017 hervor, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen
erfüllt sei.
5.6.4.5.4 Die Zuschlagsempfängerin hat in den Angebotsunterlagen die
Bereitstellung einer getrennten Abnahmeumgebung und Produktivumge-
bung versprochen. Dass die erstgenannte Umgebung vom ASTRA und von
der Lieferantin für Tests genutzt werden kann, geht aber weder aus den
erwähnten Unterlagen noch aus den übrigen vorliegenden Akten hervor.
Entsprechend ist prima facie unklar, ob die Zuschlagsempfängerin das
EK3.16 vollständig erfüllt.
5.6.5 Demgemäss ist prima facie nicht nur ungewiss, ob die Zuschlags-
empfängerin das EK1, sondern auch, ob sie ebenfalls das EK3.5, EK3.6,
EK3.8, EK3.12 und EK3.16 erfüllt. Die anderen Eignungskriterien des EK3
– EK3.1-3.4, das EK3.7, die EK3.9 bis EK3.11 und EK3.13 bis EK3.15 –
sind prima facie erfüllt.
5.7 Folglich ist im vorliegenden Fall unklar, ob die Zuschlagsempfängerin
in der Tat die Eignungskriterien EK1 und EK3 erfüllt. Wenn nur schon eines
dieser beiden Kriterien nicht erfüllt wäre, müsste die Zuschlagsempfänge-
rin vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden.
6.
Eine prima facie-Würdigung ergibt somit, dass die Zuschlagsempfängerin
möglicherweise hätte ausgeschlossen werden müssen. Als Zwischener-
gebnis ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde prima facie nicht
als offensichtlich unbegründet erscheint.
7.
7.1 Demnach ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die
Interessen der Vergabestelle – und der Zuschlagsempfängerin – an einer
sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwer-
deführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung gewahrt werde.
Grundsätzlich gilt, dass eine Vergabestelle den Umstand, dass gegen den
Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, welchem gegebenenfalls
die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Disponierung be-
reits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten wer-
den müssen, entsprechend anzusetzen hat (Zwischenentscheid
B-4895/2017
Seite 28
B-6160/2017 des BVGer vom 18. Dezember 2017 E. 13; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 und Rz. 1346-1347). Dementsprechend
hat etwa auch das Bundesgericht mit Urteil 2C_339/2010 vom 11. Juni
2010 (E. 3.2) erkannt, dass der Dringlichkeit im zu beurteilenden Fall nur
ein beschränktes Gewicht zukomme, da die Kantonsregierung den Zu-
schlag erst spät erteilt habe. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat einer
Vergabestelle mit Zwischenentscheid B-891/2009 vom 23. März 2009
(E. 4.1) "Kurierdienst BAG I" vorgehalten, sie habe einen allfälligen zeitli-
chen Engpass selbst zu vertreten.
7.2 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, dass beim vorlie-
genden Projekt keine Dringlichkeit im vergaberechtlichen Sinn bestehe.
Die zügige Abwicklung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens liege je-
doch sehr im Interesse der Vergabestelle, da die bestehenden Betriebsver-
träge Mitte des Jahres 2018 ausliefen und eine Verlängerung dieser Ver-
träge vergaberechtlich nicht möglich sei (S. 3).
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde der Ansicht, dass die
Beschaffung in keiner Weise dringlich sei, zumal die erforderlichen Leis-
tungen bis auf Weiteres von ihr als bisheriger Leistungserbringerin erbracht
würden. Selbst wenn die Dringlichkeit bejaht werden sollte, habe sie die
Vergabestelle selber verschuldet, zumal im Rahmen einer sorgfältigen Pla-
nung eines Vergabeverfahrens immer auch genügende Zeitspannen für all-
fällige Rechtsmittelverfahren einzukalkulieren seien. Es bestehe keine
Dringlichkeit, welche gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
spräche (S. 13).
7.3.2 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, sie habe ein Inte-
resse an der zügigen Abwicklung des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens. Eine besondere Dringlichkeit bestehe aber nicht. Der Arbeitsbeginn
sei bereits sichergestellt (S. 4).
7.4 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle entspricht ei-
ner Dringlichkeit, welche zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung führt.
Der Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden
kann, dem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, hat die
Auftraggeberin bei sorgfältiger Disponierung bereits in ihre Planung einzu-
beziehen und die Termine, die eingehalten werden müssen, entsprechend
anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen
Submissionsverfahrens und eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens sind
B-4895/2017
Seite 29
demnach nach Möglichkeit so langfristig zu planen, dass grundsätzlich
keine Dringlichkeit eintreten kann (vgl. Urteil 2C_339/2010 E. 3.2; Zwi-
schenentscheid B-6160/2017 E. 14.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1238 mit Hinweisen).
7.5 Im vorliegenden Fall besteht unstrittig keine Dringlichkeit. Die Vergabe-
stelle hat zwar ein Interesse, die Ausführung des ausgeschriebenen Auf-
trags spätestens Mitte des Jahres 2018 zu beginnen (E. 7.2 hiervor). Vor
dem Hintergrund, dass die umstrittene Dienstleistung von der Vergabe-
stelle erst am 17. März 2017 ausgeschrieben wurde, erscheint das von ihr
geltend gemachte Interesse an einer zügigen Abwicklung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens jedoch als offensichtlich selbstverschuldet, hat sie
doch in ihrer Planung keine Zeit für ein Rechtsmittelverfahren vorgesehen.
Überdies vermag das Interesse an einer Überschreitung einer aus materi-
ellrechtlich wünschbaren Vertragsdauer auf jeden Fall nicht das Interesse
an einem effektiven Rechtsschutz zu überwiegen. Dass der bestehende
Vertrag mit der Beschwerdeführerin aus vergaberechtlichen Gründen nicht
verlängert werden kann, wird von der Vergabestelle im Übrigen bloss be-
hauptet.
8.
Im Ergebnis ist daher der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung gutzuheissen.
9.
9.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwerde-
führerin vor Ergehen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wir-
kung teilweise Einsicht in Vergabeakten gewährt wurde. Der Beschwerde-
führerin wurden am 3. Oktober 2017 die von der Vergabestelle in einem
roten Mäppchen zusammengestellten Vernehmlassungsbeilagen 1 bis 9
sowie eine geschwärzte Kopie des Dokuments "Akten zum Vergabeverfah-
ren" zugestellt.
9.2 Die Beschwerdeführerin beantragt umfassende Einsicht in die Verga-
beakten. Da mit dem vorliegenden Zwischenentscheid dem Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung im We-
sentlichen entsprochen wird, stellt sich die Frage des Ergreifens eines
Rechtsmittels bzw. der dafür benötigten Akteneinsicht für sie nicht. Über
den Antrag der Beschwerdeführerin auf eine weitergehende Akteneinsicht
wird daher zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden sein.
B-4895/2017
Seite 30
10.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-
tionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird gutgeheissen.
2.
Über die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht wird, soweit
diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, zu
einem späteren Zeitpunkt entschieden.
3.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Entscheid in der Hauptsache befunden.
5.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per
Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 152710;
Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; auszugsweise;
Einschreiben, vorab per Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Andrea Giorgia Röllin
B-4895/2017
Seite 31
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG; SR 173.110), soweit er einen nicht wie-
der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG)
und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83
Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 13. Februar 2018