B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4904/2013
Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m
2 9 . O k t o b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
Bietergemeinschaft X._______, bestehend aus:
1. A._______ GmbH,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Tomas Poledna und lic. iur. Philipp do Canto,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
AlpTransit Gotthard AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rechsteiner,
Vergabestelle,
und
ARGE C._______, bestehend aus:
1. E._______ AG,
2. I._______ AG,
3. K._______/ T._______/U._______, nämlich:
3.1 K._______S.p.A.,
3.2 T._______ AG,
3.3 U._______ S.p.A.
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Galli,
Beschwerdegegnerinnen,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Los Bahntechnik + Gesamtkoordination CBT,
SIMAP-Projekt-ID 102827.
B-4904/2013
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf der
Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-
Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Bahn-
technik und Gesamtkoordination im offenen Verfahren aus (SIMAP-
Meldungsnummer 736021). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung um-
fasste das Beschaffungsobjekt einerseits die Planung, Entwicklung, Fab-
rikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Strom-
versorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und
Funk) des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord
und der Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die Integration, die Inbe-
triebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) sowie die
Pflichten bezüglich Gesamtkoordination zwischen allen beteiligten Unter-
nehmern sowie der Vergabestelle. Zum Beschaffungsobjekt gehörten wei-
ter die Planung, Lieferung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau der stationä-
ren Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordination
auf dem Installationsplatz Camorino sowie die Planung, der Aufbau, Be-
trieb und Rückbau des Installationsplatzes Vezia. Die Angebote waren bis
zum 14. Dezember 2012 einzureichen.
B.
Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 786683), dass sie den Zuschlag an die ARGE C._______ (nach-
folgend: Zuschlagsempfängerinnen oder Beschwerdegegnerinnen) zum
Preis von CHF 138'040'732.20 erteilt habe.
C.
Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._______, beste-
hend aus A._______ GmbH und B._______ AG (Schweiz) (nachfolgend:
Beschwerdeführerinnen), mit Eingabe vom 2. September 2013 (Postein-
gang: 3. September 2013) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.
Sie beantragen, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, die Zuschlag-
sempfängerinnen seien aus dem Verfahren auszuschliessen und ihnen
selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfü-
gung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Verga-
bestelle zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zu-
schlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragen die
Beschwerdeführerinnen die superprovisorische Erteilung der aufschie-
benden Wirkung.
B-4904/2013
Seite 4
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen aus, das Angebot der
Zuschlagsempfängerinnen sei preislich nicht plausibel; zu den offerierten
Kosten sei es technisch nicht machbar. Insbesondere seien die Ange-
botspreise für die Leistungspakete (LP) 10, 12 und 4x nicht plausibel: Die
ausgeschriebene Leistung könne mit den dort angebotenen Preisen
schlechthin nicht erbracht werden. Aufgrund der am Debriefing gemach-
ten Aussagen der Vergabestelle seien die Beschwerdegegnerinnen bei
den übergeordneten LP 10 und LP 12 mit CHF 21 Mio. halb so teuer wie
die Beschwerdeführerinnen gewesen. Mutmasslich hätten die Beschwer-
degegnerinnen gewisse Leistungen nicht eingerechnet und die ausge-
schriebene Koordination unter Umständen gar nicht eingepreist oder ge-
boten. Bei den bleibenden Anlagen liege die Differenz von ca. CHF 12
Mio. zu den Beschwerdegegnerinnen gemäss Debriefing in der Strom-
versorgung (LP 4x) begründet. Die Vergabestelle habe bestätigt, dass
keine Plausibilitätsprüfungen der Preise im Verhältnis zu den ausge-
schriebenen Leistungen durchgeführt worden seien. Die Beschwerde-
gegnerinnen könnten keine geeigneten Referenzen nachweisen dafür,
dass sie über die erforderliche Erfahrung mit derart komplexen Bahn-
technikprojekten verfügten. So habe sie beispielsweise die Referenz
Durchmesserlinie (DML) Zürich angegeben, obwohl erhebliche Teile der
diesbezüglichen Bahntechnik-Ausführungsarbeiten erst 2013 begonnen
worden seien. Auch die Referenz Torino-Milano genüge nicht, weil die
betreffenden Installationen vom Consorzio W._______ errichtet worden
seien, zu welchem die Beschwerdegegnerinnen nicht gehörten. Dies zei-
ge, dass die Vergabestelle von dem durch sie selber gesetzten Standard
abgewichen sei und das ihr zustehende Ermessen missbraucht und
zugleich gegenüber den Beschwerdegegnerinnen einen viel tieferen
Massstab als gegenüber den Beschwerdeführerinnen angesetzt habe,
welche durch ihren Leistungsausweis die betreffenden Referenzen erfüll-
ten. Weiter bestehe die Vermutung, dass die Vergabestelle den Be-
schwerdegegnerinnen im Rahmen der Unternehmergespräche ermöglicht
habe, ihr Angebot in technischer Hinsicht kontinuierlich zu verbessern,
ohne in der Bewertung des Angebots die Verbesserungen bei den Kosten
aufzurechnen. Dieses Vorgehen komme einem unzulässigen Abgebot
gleich. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe
ihnen keine Akteneinsicht gewährt und ihnen nur im rudimentärsten
Rahmen Informationen zur Evaluation und Bewertung der Angebote ge-
geben. In Bezug auf ihren Antrag auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung führen sie aus, ihr Nachteil bei Nichterteilen der aufschiebenden
Wirkung bestehe darin, dass ihnen ein Auftrag im Wert von rund CHF 170
Mio. entgehen würde, auf den sie bei korrektem Verfahrensgang An-
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spruch gehabt hätten. Zudem müssten sie einen nutzlosen Bieter-
Aufwand von CHF 910'000.— abzüglich der Entschädigung durch die
Vergabestelle abschreiben.
D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 3. September 2013 untersagte
die Instruktionsrichterin der Vergabestelle bis zum Entscheid über den
Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-
zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-
fahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit den
Zuschlagsempfängerinnen.
E.
Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragt die Vergabestelle,
die superprovisorisch angeordnete aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde sei aufzuheben und das Gesuch um Gewährung der aufschie-
benden Wirkung sei abzuweisen. Die Beschwerde sei aussichtslos und
das öffentliche Interesse an der Nichtgewährung überwiege die privaten
Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Gewährung der aufschie-
benden Wirkung. Die Gewichtung des Angebotspreises sowie dessen
konkrete Bewertung seien Bestandteil der Ausschreibung gewesen, wo-
mit die Beschwerdeführerinnen Gelegenheit gehabt hätten, dagegen Be-
schwerde zu erheben. Jegliche nachträgliche Rüge sei diesbezüglich un-
zulässig. Unklare Preisangaben seien im Rahmen der Fragerunden mit
den jeweiligen Anbietern geklärt resp. die Korrektheit der Preisangaben
von ihnen bestätigt worden. Die Vergabestelle habe keine weiteren Preis-
oder Sensitivitätsanalysen vorgenommen und sei dazu auch nicht ver-
pflichtet. Die Preise seien von den Anbietern in den Offerten festgelegt
worden, und in der Folge habe es keine Preisverhandlungen gegeben.
Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin-
nen könnten die ausgeschriebene Leistung mit dem angebotenen Preis
schlechthin nicht erbringen, sei sachlich in keiner Weise belegt und nicht
zu hören. Die Vergabestelle verweist sodann mit Blick auf die Eignungs-
prüfung und Evaluation der Referenzen auf das ihr zustehende grosse
Ermessen bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbieter anhand der
ausgewählten Eignungskriterien (EK). Dies gelte insbesondere in Bezug
auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenz aus-
gewählten Arbeiten sie mit der ausgeschriebenen Tätigkeit als vergleich-
bar erachte. Die Eignung der Beschwerdegegnerinnen sei gegeben. Un-
zutreffend sei, dass die Vergabestelle ihr Ermessen missbraucht habe.
Selbst wenn einzelne Referenzen bezüglich der Erfahrung mit ähnlich
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komplexen Aufgaben nicht erfüllt wären (was nicht der Fall sei), würde die
von der Vergabestelle festgelegte Gesamtbetrachtung (Nachweis der Er-
fahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Aufgaben [EK1.1] und
Nachweis der Erfahrung des Schlüsselpersonals mit ähnlich komplexen
Aufgaben [EK1.2] zusammen) die Vergabestelle zum selben Ergebnis
führen. Auch der Vorwurf der technischen Aufwertung des Angebots ohne
Aufrechnung der Kosten sei unbegründet. Im Rahmen der Fragerunden
und der Verhandlung habe sie ausschliesslich Fragen zur Klärung von
Unklarheiten und zur Bereinigung von Widersprüchen gestellt und beson-
ders darauf geachtet, keine Fragen zu stellen, welche den Anbietern eine
Nachbesserung des Angebots erlaubt hätte. Weitere Kontakte zwischen
ihr und den Anbietern hätten nicht stattgefunden. Die Beschwerde sei of-
fensichtlich unbegründet. Die Interessen der Vergabestelle an der soforti-
gen Vollstreckbarkeit der Zuschlagsverfügung seien eminent, das private
Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Gewährung der aufschie-
benden Wirkung dagegen sei als weit weniger gewichtig zu qualifizieren.
F.
Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragen die Beschwer-
degegnerinnen, das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die superprovisorisch
gewährte aufschiebende Wirkung sei aufzuheben. Zur Begründung füh-
ren sie aus, die Rügen der Beschwerdeführerinnen seien offenkundig un-
begründet. Es treffe zwar zu, dass gewisse Leistungen des Referenzpro-
jektes DML zur Zeit der Offerteingabe noch nicht abgeschlossen gewesen
seien, indessen sei dies gegenüber der Vergabestelle offen deklariert
worden. Verschiedene relevante Arbeitsschritte seien im Zeitpunkt der Of-
ferteingabe bereits abgeschlossen gewesen und hätten entscheidende
Rückschlüsse auf die Eignung der Beschwerdegegnerinnen ermöglicht.
Beim Referenzprojekt Torino-Milano sei die Beschwerdegegnerin 3.1
Konsortialpartnerin des Totalunternehmens gewesen und habe daher die
übergeordnete Verantwortlichkeit für alle Arbeitsgattungen gehabt. Das
Referenzprojekt Lieferung und Montage HS-Kabelanlage im Strassentun-
nel San Bernardino sei als Referenz für ihre Subunternehmerin einge-
reicht worden, was zulässig sei.
G.
Mit Verfügung vom 20. September 2013 wurden den Parteien Kopien der
im Ordner A1 enthaltenen Inhaltsverzeichnisse ihrer jeweils eigenen An-
gebotsunterlagen zugestellt, damit sie allfällige Einwände gegen die vom
Gericht umrissene Einsicht der jeweils anderen Partei in den Inhalt dieses
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Ordners vorbringen könnten. Zugleich wurden den Parteien Kopien der
jeweils ihr eigenes Angebot betreffenden Evaluationsunterlagen zugestellt
mit der Aufforderung, bis am 2. Oktober 2013 die von der Akteneinsicht
auszunehmenden Passagen zu bezeichnen.
H.
In der Folge präzisieren die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme
vom 26. September 2013 ihr Akteneinsichtsbegehren und ergänzen ihre
Beschwerdebegründung.
I.
Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 26. September 2013, den
Parteien sei ohne Einverständnis der jeweiligen Gegenpartei keine Ein-
sicht in die Verzeichnisse der Ordner betreffend deren Angebot zu gewäh-
ren.
J.
Mit Eingabe vom 26. September 2013 äussern sich die Beschwerdegeg-
nerinnen zu den abzudeckenden Passagen im Ordner "Verzeichnis der
Akten".
K.
Mit Verfügung vom 27. September 2013 entschied die Instruktionsrichte-
rin, den Parteien am 10. Oktober 2013 Kopien des Inhalts des Ordners
A1 "Verzeichnis der Akten" zuzustellen, auf welchen lediglich die Namen
der Mitarbeiter der Parteien abgedeckt seien, und forderte die Parteien
und die Vergabestelle auf, gegebenenfalls möglichst rasch bekannt zu
geben, ob beabsichtigt werde, ein Rechtsmittel gegen diese Zwischenver-
fügung zu ergreifen oder darauf zu verzichten.
L.
Die Beschwerdeführerinnen teilen mit Eingabe vom 30. September 2013
mit, dass sie kein Rechtsmittel ergreifen würden.
M.
Mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2013 geben die Beschwerdegegne-
rinnen bekannt, dass auch sie auf die Einreichung eines Rechtsmittels
verzichteten, und reichen geschwärzte Kopien der ihr Angebot betreffen-
den Evaluationsunterlagen ein.
N.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 forderte die Instruktionsrichterin die
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Parteien auf, gestützt auf die ihnen zugestellte geschwärzte Kopie des
Ordners A1 "Verzeichnis der Akten" abschliessend zu präzisieren, in wel-
che Dokumente sie Akteneinsicht verlangen, unter Differenzierung, in
welche dieser Akten sie unbedingt bereits vor dem Zwischenentscheid
über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung
Einsicht verlangten.
O.
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2013 nimmt die Vergabestelle eine Akten-
korrektur betreffend zwei Beilagen ihrer Vernehmlassung vom 16. Sep-
tember 2013 vor.
P.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 hält die Vergabestelle innert erstreck-
ter Frist an ihrem Antrag fest, die durch das Bundesverwaltungsgericht
superprovisorisch angeordnete aufschiebende Wirkung der Beschwerde
sei aufzuheben.
Q.
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen mit Eingabe vom 18. Oktober
2013, die aufschiebende Wirkung sei aufgrund der prima facie feststellba-
ren materiellen Aussichtslosigkeit der Beschwerde zu verweigern.
R.
Die Beschwerdeführerinnen halten innert erstreckter Frist mit Eingabe
vom 25. Oktober 2013 an ihren Anträgen fest und legen dar, in welche
Akten sie vor dem Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung Einsicht begehren.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides ist der Antrag der
Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen [BöB, SR 172.056.1]).
B-4904/2013
Seite 9
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG),
die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die
anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden
Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt. Ausgenommen
sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit
dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2
Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1).
Die am 12. Mai 1998 gegründete AlpTransit Gotthard AG ist eine 100-
prozentige Tochtergesellschaft der SBB. In Artikel 13 des Bundesgeset-
zes vom 4. Oktober 1991 über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-
Alpentransversale (Alpentransit-Gesetz [AtraG, SR 742.104], ursprünglich
Alpentransit-Beschluss) wird ausdrücklich festgehalten, dass der Bund im
Rahmen seines Submissionsrechts für Planung, Projektierung und Bau
den freien Wettbewerb für die einzelnen Teilstücke sicherstellt (Abs. 1),
sowie, dass für in- und ausländische Bewerber die gleichen Wettbe-
werbsbedingungen zu verlangen sind (Abs. 2). Art. 13 Abs. 1 AtraG wird
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durch die Verordnung vom 28. Februar 2001 über den Bau der schweize-
rischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Verordnung [AtraV,
SR 742.104.1]) konkretisiert. Gemäss Art. 4 AtraV unterstehen die Verga-
ben der Ersteller von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen im Rah-
men des Alpentransit-Beschlusses wie die entsprechenden Beschaffun-
gen der SBB dem BöB. Damit ist die AlpTransit Gotthard AG eine Auf-
traggeberin im Sinne des BöB (vgl. Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.4).
Die vorliegend zu beurteilende Vergabe umfasst die Planung, Entwick-
lung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüs-
tung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom
Festnetz und Funk) des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neu-
baustrecke Nord und der Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die In-
tegration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des
Werkes) sowie die Pflichten bezüglich Gesamtkoordination zwischen al-
len beteiligten Unternehmern sowie der Vergabestelle, und andererseits
die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau der stationären
Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordination auf
dem Installationsplatz Camorino, sowie die Planung, den Aufbau, Betrieb
und Rückbau des Installationsplatzes Vezia (Ziff. 2.5 der Ausschreibung).
Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen demnach
einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr einer 100-
prozentigen Tochtergesellschaft der SBB auf. Entsprechend fällt die zu
beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. Art. 5
Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB).
Gemäss Art. 1 Bst. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe-
sen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2011 5581) beträgt der Schwellen-
wert für Bauwerke CHF 8,7 Mio. Bei einem Preis von
CHF 138'040'732.20 ist dieser Schwellenwert offensichtlich überschritten.
Demnach fällt die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung auch
vom Beschaffungsgegenstand her in den Anwendungsbereich des Bun-
desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen
auch die Vergabestelle ausgeht.
Ein Ausnahmetatbestand im Sinn von Art. 3 BöB ist offensichtlich nicht
gegeben.
B-4904/2013
Seite 11
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
1.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; vgl. da-
zu neuerdings PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013,
Rz. 1340, mit Hinweisen).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unange-
messenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-
such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach
ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für
eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010
vom 16. November 2010 E. 2.1, mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber
im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Geset-
zes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung
im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser
Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-
nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent-
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Seite 12
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hinweisen).
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus-
zugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies
der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewäh-
ren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenös-
sischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, die
sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der
Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den
Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interes-
se an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die
Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom
19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen
Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen
Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl.
zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.4) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1, mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In-
teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effekti-
ven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, mit
Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
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Seite 13
4.
Abgesehen von der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sind
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen offensichtlich gegeben.
Die Beschwerdeführerinnen bilden gemeinsam die Bietergemeinschaft
X._______ und sind als Gesellschafter der nicht berücksichtigten Anbiete-
rin ohne Weiteres im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen unter anderem
geltend, die Beschwerdegegnerinnen erfüllten die in der Ausschreibung
verlangten Eignungskriterien nicht. Die von ihnen eingereichten Referen-
zen seien ungenügend, insbesondere bezüglich der Leistungspakete 40
und 45. Die Beschwerdegegnerinnen hätten jeweils die Zürcher Durch-
messerlinie als erste Referenz angegeben. Erhebliche Teile der Bahn-
technik-Ausführungsarbeiten für den Weinbergtunnel und den Bahnhof
Löwenstrasse sowie für den Flucht- und Rettungsstollen seien indessen
erst 2013 begonnen worden, weshalb diese Referenz die Anforderungen
an den Eignungsnachweis nicht erfülle. Bei der DML handle es sich um
einen Generalunternehmerauftrag, keine Projektierung. Die Arbeitsge-
meinschaft Bahntechnik setze sich aus der Beschwerdeführerin 1 (50 %
und Federführung), V._______ AG (30 %) sowie der Beschwerdegegnerin
1 (20 %) zusammen. Die Planung sei an Dritte vergeben worden. Unge-
nügend sei auch die Referenz Torino-Milano im LP 40 (Stromversorgung
50 Hz, Verteilung). Die betreffenden Installationen seien nämlich vom
Consorzio W._______, einer ARGE um die Firma Z._______, ausgeführt
worden, zu welchen die Beschwerdegegnerinnen nicht gehörten. Auch
werde die Linie zu grössten Teilen auf offener Strecke geführt, was be-
deute, dass dort nur in geringstem Umfang Elektroinstallationen hätten
montiert werden müssen. Die dritte Referenz zu LP 40, die 50 kV-Leitung
im San Bernardino-Tunnel, lasse unklar, ob die Firmen der Beschwerde-
gegnerinnen überhaupt dabei gewesen sei. Beim Leistungspaket 45
(Schränke) fehle aufgrund des Ausscheidens der DML wegen zu späten
Baubeginns die erforderliche zweite Referenz.
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Die Vergabestelle macht in Bezug auf diese Frage geltend, der Nachweis
der fachlichen Leistungsfähigkeit (EK 1) beinhalte sowohl den Nachweis
der Erfahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Aufgaben als auch
den Nachweis der Erfahrung des Schlüsselpersonals mit ähnlich komple-
xen Aufgaben. Die an die Referenzobjekte gestellte Anforderung "für Pla-
nung und Ausführung" sei nicht so zu verstehen, dass jeweils jede Refe-
renz sich zwingend sowohl auf die Planung als auch auf die Ausführung
hätte beziehen müssen. Entscheidend sei gewesen, dass mindestens ei-
ne Referenz die Planung und eine die Ausführung abdecke. Aufgrund al-
ler Angaben und Referenzen zum EK 1 habe sie sich dann ein Gesamt-
bild über die fachliche Leistungsfähigkeit des Anbieters machen können.
Die Beschwerdegegnerinnen hätten unter anderem die Referenz Durch-
messerlinie Zürich angegeben. Im Übrigen verwendeten die Beschwerde-
führerinnen selbst die DML Zürich als Referenz für den Eignungsnach-
weis bei verschiedenen Leistungspaketen, weshalb davon auszugehen
sei, dass es sich auch nach ihrer Meinung um eine gültige Referenz
handle. Bei der DML Zürich sei die Ausführungsplanung abgeschlossen
und die Ausführungsarbeiten, insbesondere die bahntechnischen Anlagen
im Weinbergtunnel, würden seit Juni 2012 eingebaut und seien damit im
Zeitpunkt der Offertstellung bereits weit fortgeschritten gewesen. Damit
habe die spezifische Erfahrung der Beschwerdegegnerinnen überprüft
werden können. Ein Grossteil der Kabelarbeiten sei im Zeitpunkt der Of-
ferteinreichung bereits abgeschlossen gewesen, wie sich aus den Be-
schwerdebeilagen ergebe. Die Erstellung des Ausführungsprojekts habe
zum Zeitpunkt des Einbaus zwingend abgeschlossen sein müssen, an-
sonsten nicht klar gewesen wäre, was, wo, wann einzubauen gewesen
sei. Der Termin für die "Abgabe der Ausführungspläne A2-A4" sei in den
Beschwerdebeilagen auf den 1. Mai 2012 festgesetzt. Der Einbau der
Schränke in die DML ab Januar 2013 habe zudem zwingend vorausge-
setzt, dass die Auswahl, Bestellung und Prüfung der Schränke und die
funktionale Abnahme der Teile, die in die Schränke zu installieren gewe-
sen seien, im Zeitpunkt der Offerteinreichung am 14. Dezember 2012 ha-
be weit fortgeschritten oder bereits abgeschlossen sein müssen. Bei den
Schränken sei die technisch anspruchsvolle Tätigkeit nicht die Installation
derselben gewesen, sondern vielmehr die diesbezüglichen Vorarbeiten.
Die Vergabestelle habe daher mittels dieser Referenz sehr wohl die dies-
bezügliche Eignung der Beschwerdegegnerinnen annehmen können. Die
Beschwerdeführerinnen hätten im Übrigen dieselbe Referenz bezüglich
der Schränke verwendet. Bei bahntechnischen Anlagen der vorliegenden
Art (bei der DML wie auch beim CBT) werde die Ausführungsprojektie-
rung zwingend vom Generalunternehmer übernommen. Insofern müsse
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beim Projekt DML eine Projektierung, nämlich die Ausführungsprojektie-
rung, bezüglich der bahntechnischen Anlagen durch die Beschwerdegeg-
nerinnen durchgeführt worden sein. Diese sei zum Zeitpunkt der Of-
fertstellung bereits abgeschlossen gewesen. Den Beschwerdegegnerin-
nen fehle daher keine Referenz für das LP 45. Was die Referenz Torino-
Milano im LP 40 (Stromversorgung 50 Hz) betreffe, so sei die Beschwer-
degegnerin 3.1 Partnerin des Konsortiums Y._______ gewesen, welches
für den Bau der Strecke (Rohbau und Bahntechnik) verantwortlich gewe-
sen sei. Hauptlieferant für die bahntechnische Ausrüstung sei das Con-
sorzio W._______ als Subunternehmerin gewesen. Die Verantwortung für
den Bau der Strecke (Rohbau und Bahntechnik) habe indessen beim
Y._______, welches als Totalunternehmer operiert habe, gelegen. Als
Mitglied des Totalunternehmer-Konsortiums habe die Beschwerdegegne-
rin 3.1 die Bauwerke des Rohbaus und der Bahntechnik und somit auch
die Stromversorgung 50 Hz auf der Hochgeschwindigkeitsstrecke Torino-
Milano, Teilabschnitt Torino-Novara, mit projektiert und mit ausgeführt. Die
Referenz sei daher gültig. Die Beschwerdegegnerinnen hätten zudem ei-
ne erfahrene, kompetente Schlüsselperson gewonnen. Selbst wenn ein-
zelne Referenzen bezüglich der Erfahrung mit ähnlich komplexen Aufga-
ben nicht erfüllt wären – was aber nicht der Fall sei – würde eine Ge-
samtbetrachtung der Nachweise der Erfahrung des Anbieters mit ähnlich
komplexen Aufgaben und der Nachweise der Erfahrung des Schlüssel-
personals mit ähnlich komplexen Aufgaben zum selben Ergebnis führen.
Zum Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, bei der dritten Referenz zu LP
40 (50 kV-Leitung San Bernardino-Tunnel) sei nicht nachgewiesen, wer
der Referenzgeber sei, führt die Vergabestelle aus, es gehe bereits aus
der Beschwerdebeilage 12 hervor, dass die D._______ AG, eine Subun-
ternehmerin der Beschwerdegegnerinnen, im San Bernardino Tunnel die
Detailprojektierung, Lieferung und Montage der Hochspannungs-
Kabelanlage ausgeführt habe. Die Referenz sei demnach gültig.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, es treffe zwar zu, dass
gewisse Leistungen des Referenzprojektes DML zur Zeit der Offerteinga-
be noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Sie hätten dies aber in dem
der Vergabestelle einzureichenden Formular mittels der Angabe "Zeit-
raum des Projektes: 2011 bis 2014" offen deklariert. Das Referenzprojekt
DML sei deshalb anrechenbar, weil verschiedene relevante Arbeitsschritte
in Bezug auf die temporären und die bleibenden Anlagen zum Zeitpunkt
der Offerteingabe bereits abgeschlossen gewesen seien, welche im Zu-
sammenhang mit dem CBT von grosser Bedeutung seien. So seien ins-
besondere die Ausführungsplanung Verkabelung, Einzug und Verlegung
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der 50 Hz Längsverkabelung und die Planung und Bestellung der
Schränke und Trafos abgeschlossen gewesen. Die im Zeitpunkt der Of-
ferteingabe bereits geleisteten Arbeiten ermöglichten der Vergabestelle
daher entscheidende Rückschlüsse auf die Eignung der Beschwerde-
gegnerinnen. Die Beschwerdeführerinnen hätten hinsichtlich des Refe-
renzprojekts DML lediglich Beanstandungen hinsichtlich der "Schränke"
vorgetragen. Der Einbau der Schränke sei aber gar nicht Gegenstand des
LP 45, sondern nur die Lieferung dieser Schränke, ohne Ausrüstung, so-
wie die zugehörige Personalschulung. Die Schränke würden an den In-
stallationsplatz geliefert, im Rahmen verschiedener anderer Leistungspa-
kete ausgerüstet und in den Tunnel/die Querschläge transportiert und
dort montiert. Der Einbau der Schränke sei in der technischen Spezifika-
tion nicht vorgesehen. Die Leistungen, welche jenen von LP 45 entspre-
chen würden, seien beim Referenzprojekt DML schon Mitte Dezember
2012 beendet worden, und ein Teil der Ausführung, nämlich die Bestel-
lung der Schränke und deren Prüfung nach der Lieferung, sei im Projekt
DML ebenfalls geleistet worden. Die Schränke seien von den Beschwer-
degegnerinnen im Oktober 2012 bestellt worden. Nicht einzusehen sei
daher, weshalb den Beschwerdegegnerinnen das Referenzprojekt DML
nicht angerechnet werden sollte. Auch die Kritik an den weiteren Refe-
renzprojekten werde von den Beschwerdeführerinnen nicht glaubwürdig
begründet. Für das Referenzprojekt Torino-Milano (korrekt: Linea Ferrovi-
aria ad alta capacità, tratta Torino-Milano, subtratta Novara-Milano) habe
die Beschwerdegegnerin 3.1 im übergeordneten Konsortium Y._______
als General Contractor verantwortlich gezeichnet. Gegenstand des Ge-
schäfts sei u.a. auch die Stromversorgung 50 Hz gewesen, vergleichbar
zu LP 40 im vorliegenden Beschaffungsgeschäft. Das Y._______ sei im
Sinne eines Totalunternehmens tätig gewesen, und die übergeordnete
Verantwortlichkeit habe beim Y._______ und mithin bei der Referenzge-
berin gelegen. Im Hinblick auf die Kritik der Beschwerdeführerinnen, es
sei nicht nachgewiesen, wer bei der dritten Referenz zu LP 40, der 50 kV-
Leitung San Bernardino-Tunnel, Referenzgeber sei, da keine der Firmen
der Beschwerdegegnerinnen im Bericht des Tiefbauamtes Graubünden
genannt sei, bringen die Beschwerdegegnerinnen vor, sie hätten zulässi-
gerweise auch das Referenzprojekt "Lieferung und Montage HS-
Kabelanlage im Strassentunnel San Bernardino" eingereicht und ihre
Subunternehmerin, die Firma D._______ AG, in der Rubrik "Referenz der
Firma/des Subunternehmers" eingetragen. Die Zurverfügungstellung des
Referenzprojekts eines Subunternehmers erfolge im Einklang mit den
Vorgaben der Vergabestelle.
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5.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung
ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den
Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen
kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen
der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.
Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:
"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-
keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."
Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auf-
traggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprü-
fen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leis-
tung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damali-
gen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Tech-
nik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (VöB, Anhang
3).
5.2 Eignungs- und Zuschlagskriterien sind auseinanderzuhalten. Mittels
Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und
technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter erbracht. Die Eignungskrite-
rien beziehen sich somit auf das anbietende Unternehmen und dessen
Eigenschaften. Die Zuschlagskriterien dagegen konkretisieren den Begriff
des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Er wird ermittelt, indem ver-
schiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität,
Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit
der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirt-
schaftlich günstigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (vgl.
Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaf-
fungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen, welche
in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung
aufzuführen und zu gewichten sind (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27
Abs. 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zu-
schlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr
oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftli-
chen Werts ermöglichen (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Trans-
parenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargaui-
scher Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 124). Der Zuschlag erfolgt damit
an denjenigen Anbieter, von dem feststeht, dass er voll in der Lage ist,
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den Auftrag zu erfüllen und dessen Angebot als das wirtschaftlich güns-
tigste bzw. billigste beurteilt wird (vgl. MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskrite-
rien im Submissionsrecht, AJP 12/2001, S. 1406).
Eignungs- und Zuschlagskriterien haben somit unterschiedliche Funktio-
nen: Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des
Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann somit nicht durch Über-
erfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden. Demgegenüber
dienen die Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote,
wobei eine schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine besse-
re bei einem anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in ei-
nem ersten Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem
zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzu-
lässig, den ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das
die Eignungskriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (vgl. zur Publikati-
on vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 2C_91/2013 vom 23. Juli
2013 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
5.3 Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der
Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der
Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das
Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfah-
ren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift
das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermes-
sensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts
B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom
14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der Rekurskommission für das öf-
fentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 22. März 2004, BRK 2004-003
und CRM 2004-004, veröffentlicht in VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119
E. 4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 463). Dies gilt
insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle dar-
über, welche als Referenz erwähnten Arbeiten sie als mit der ausge-
schriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009
E. 3.2.2.2; Zwischenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006
E. 5c/cc; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.).
5.4 Im vorliegenden Fall waren die von der Vergabestelle aufgestellten
Anforderungen an das Eignungskriterium 1 ("Nachweis Erfahrung des
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Anbieters mit ähnlich komplexen Aufgaben") in den Bestimmungen zur
Ausschreibung A-B-2 (S. 12 f.) wie folgt formuliert (Auszug):
Leistungspaket Anforderung an die Referenzprojekte
LP 40: Stromversorgung 50 Hz Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Stromversorgungen 50 Hz in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Anforderungen an-
zugeben.
LP 41: Datenverkabelung
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Datenverkabelungen in Tunnel
oder vergleichbar komplexe Projekte mit
ähnlichen Anforderungen anzugeben.
LP 42: Installation Licht und Kraft
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Installationen Licht und Kraft in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Anforderungen an-
zugeben.
LP 43: Beschilderungen
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Beschilderungen in Tunnel mit
ähnlichen Anforderungen anzugeben.
LP 44: Leittechnik Stromversorgung 50 Hz
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Leittechnik Stromversorgung in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Anforderungen an-
zugeben.
LP 45: Schränke Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Schränken in Tunnel oder ver-
gleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen
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Anforderungen anzugeben.
5.5 Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Ver-
gabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn
versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Aus-
schreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben
werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie
bzw. ihre Offerten genügen müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3, mit weiteren Hinwei-
sen). Dies hat die BRK zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien fest-
gehalten (Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, publiziert in
VPB 65.94, E. 3d, mit Hinweis auf das Urteil BE.98.00173 des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli 1998, publiziert in Aar-
gauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998 S. 394,
E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in Bezug auf Eignungskriterien und tech-
nische Spezifikationen gelten (vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar
2010 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen und GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Ver-
gabestelle nach Treu und Glauben; vielmehr ist die Vergabebehörde
grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen
gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transpa-
renzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB).
So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekannt-
gegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober
2013 E. 4.6.1, mit Hinweisen). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien aus-
ser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vor-
nimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, han-
delt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit Hinweisen; B- 891/2009 vom
5. November 2009 E. 3.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2, mit Hinweis auf den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B- 4621/2008 vom
6. Oktober 2008 E. 4.1; Entscheid der BRK 2005-024 vom 18. Mai 2006
E. 3a/aa, unter Hinweis auf den Entscheid der BRK 1999-006 vom
3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3c, Entscheid der BRK
2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94 E. 6a).
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Seite 21
5.6 Im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden prima-facie-Prüfung er-
scheint das Argument der Beschwerdeführerinnen, dass die dargelegte
Formulierung bezüglich der geforderten Nachweise für die ausreichende
Erfahrung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur so verstanden
werden könne, dass die Eignung des Anbieters – bzw. der von ihm für die
in Frage stehende Aufgabe vorgesehenen Konsortialpartner oder Subun-
ternehmer – sowohl bezüglich Planung wie auch bezüglich Ausführung
durch je mindestens zwei Referenzen nachgewiesen werden musste,
keineswegs als unhaltbar. Mehrfachnennungen von Referenzprojekten
waren zwar ausdrücklich zugelassen; d.h. ein Projekt durfte durchaus als
Referenz in Bezug auf mehrere Leistungspakete angerufen werden. Hin-
gegen erscheint die Auslegung durch die Vergabestelle, es sei ausrei-
chend gewesen, wenn mindestens eine Referenz die Planung und eine
die Ausführung abdecke, angesichts des klaren Wortlauts nicht als derart
überzeugend, als dass die Auffassung der Beschwerdeführerinnen als of-
fensichtlich unhaltbar einzustufen wäre. Dies gilt auch für die sinngemäs-
se Argumentation der Vergabestelle, allenfalls fehlende oder ungenügen-
de Referenzen könnten im Kontext einer "Gesamtbetrachtung" durch ent-
sprechende Erfahrung des Schlüsselpersonals faktisch kompensiert wer-
den.
5.7 Als Nachweis für ihre Erfahrung in Bezug auf das Leistungspaket 40
"Stromversorgung 50 Hz" führten die Beschwerdegegnerinnen das Refe-
renzprojekt Durchmesserlinie Zürich, Weinbergtunnel, mit einem Zeitraum
2011 bis 2014 an. Der Kurzbeschrieb lautet auf "Neubau Eisenbahntunnel
mit einer Fahrbahnröhre mit zwei Gleisen nicht richtungsgetrennt, mit Si-
cherheitsstollen und Querschlägen ". Ihre Funktion innerhalb der diesbe-
züglichen Arbeitsgemeinschaft definiert die Beschwerdegegnerin 1 mit
"Lieferung, Montage und Prüfung der ganzen Niederspannungsinstallati-
on an der DML, Abschnitt 2 und 3. Gewährleistung der Installationen ge-
mäss den Vorschriften und SBB Richtlinien".
Die Referenz bezieht sich somit bereits von ihrem Wortlaut her nicht auf
die Planung oder Projektierung der Stromversorgung, sondern lediglich
auf die Lieferung und Montage.
Unbestritten ist ferner, dass die Leistungen der Beschwerdegegnerin 1 im
Kontext dieses Referenzprojekts im Zeitpunkt der Offerteingabe zwar
teilweise, aber noch nicht vollständig erbracht waren. Inwiefern allenfalls
ein noch nicht vollständig fertig gestelltes Projekt als Referenz herange-
zogen werden kann für den Nachweis darüber, dass ein Anbieter eine
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vergleichbare Leistung erfolgreich erbracht hat, kann wohl nicht generell
beantwortet werden, sondern dürfte von der Art des Projekts, vom kon-
kreten Beitrag des betreffenden Leistungserbringers sowie vom Ausmass
des Fortschritts abhängen. Solange das Projekt aber noch nicht bestim-
mungsgemäss gebraucht wird, stellt sich aber jedenfalls durchaus die
Frage, wie die Vergabestelle beurteilen können sollte, ob der betreffende
Anbieter die in Frage stehende Leistung erfolgreich, d.h. ordnungsge-
mäss und den anerkannten Regeln der Technik entsprechend, erbracht
hat oder nicht, sofern der Anbieter keine diesbezügliche Bestätigung des
Bauherrn beigebracht hat oder die Vergabestelle nicht selbst entspre-
chende Informationen eingeholt hat. Im vorliegenden Fall ist unbestritten
und ergibt sich aus den Angebots- und Evaluationsunterlagen (C5 bzw.
C44), dass die Beschwerdegegnerinnen keine entsprechende Bestäti-
gung beigelegt haben und die Vergabestelle selbst zu diesem Projekt
keine Referenz eingeholt hat. Auch ergeben sich aus den Ausführungen
der Vergabestelle keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass sie be-
reits aus anderen Quellen über konkrete Informationen zu dieser Frage
verfügt hätte.
Die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle
habe ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, wenn sie allein aufgrund
der Behauptung der Beschwerdegegnerinnen den Nachweis als erbracht
erachtete, dass die Beschwerdegegnerin 1 mit ihrer Leistung anlässlich
des Referenzprojekts Durchmesserlinie Zürich, Weinbergtunnel, erfolg-
reich eine vergleichbare Aufgabe im Bereich des Leistungspakets 40 er-
füllt habe, erscheint daher prima facie nicht als offensichtlich unbegrün-
det.
Hinzu kommt, dass dieses Referenzprojekt ohnehin lediglich einen Teil
des geforderten Nachweises zum Gegenstand hatte, da die Aufgabe der
Beschwerdegegnerin 1 – gemäss dem klaren Wortlaut der Referenz
selbst – lediglich Lieferung und Montage, nicht aber Planung umfasste.
Ob der Wortlaut der Ausschreibungsbestimmungen zulässt, dass ein Re-
ferenzprojekt, das nur die Planung oder nur die Ausführung zum Gegens-
tand hat, zumindest als Teilreferenz berücksichtigt werde durfte, kann im
Rahmen dieses Zwischenentscheides offen gelassen werden. Jedenfalls
erscheint die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, dieses Objekt
habe nicht als vollgültige Referenz im Sinne der Ausschreibungsbestim-
mungen berücksichtigt werden dürfen, nicht als offensichtlich unhaltbar.
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5.8 Als zweites Referenzprojekt für das Leistungspaket 40 nannten die
Beschwerdegegnerinnen die 50 kV-Kabelanlage San Bernardino Tunnel.
Die Referenz lautete auf "Detailprojektierung, Lieferung und Montage HS-
Kabelanlage im Strassentunnel, Kabelverlegung, Montagen, Spleissun-
gen, Anlagelänge ca. 7'000 m". Die Referenz deckt somit sowohl Projek-
tierung als auch Ausführung ab. Referenzstellerin ist die Subunternehme-
rin 15. Da es sich bei diesem Leistungspaket um einen der wichtigsten
Teile dieses Vergabeobjekts handelt, könnte sich die Frage stellen, ob ein
Eignungsnachweis nur für einen Subunternehmer die ausgeschriebene
Anforderung, wonach die Eignung des "Anbieters" durch entsprechende
Erfahrung des "Anbieters" nachzuweisen sei, erfüllt. Der Einwand der Be-
schwerdeführerinnen, dass keine der Konsortialpartnerinnen Referenz-
stellerin ist, erscheint daher prima facie nicht als offensichtlich irrelevant.
5.9 Als drittes Referenzprojekt für das Leistungspaket 40 führten die Be-
schwerdegegnerinnen die Stromversorgung der Linea ad alta capacità
Torino-Milano, subtratta Novara-Milano, an. Gemäss Beschrieb umfasste
die Aufgabe der Beschwerdegegnerin 3.1 dabei den "Bau der Hochge-
schwindigkeitslinie Milano-Turin als Totalunternehmung (Konzession, Pro-
jektierung, Ausführung) des Rohbaus und Bahntechnik".
Die Beschwerdeführerinnen machen diesbezüglich geltend, die elektri-
schen Installationen dieser Strecke sei in Wirklichkeit nicht von einer der
Beschwerdegegnerinnen, sondern vom Consorzio W._______ errichtet
worden. Sie belegt dies mit zwei Ausdrucken aus dem Internet. Daraufhin
gestanden die Beschwerdegegnerinnen zu, dass die Projektierung und
Ausführung der elektrischen Anlagen an das Consorzio W._______ un-
tervergeben wurden. Sie machen diesbezüglich lediglich noch geltend,
die "übergeordnete Verantwortlichkeit" sei jedoch bei der Totalunterneh-
merin gelegen, der auch die Beschwerdegegnerin 3.1 als Konsortialpart-
nerin angehört habe.
Bei dieser Sachlage kann die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Be-
schwerdegegnerin 3.1 könne dieses Referenzprojekt bzw. die diesbezüg-
lich relevante Leistung der "Planung und Ausführung von Stromversor-
gungen 50 Hz in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte" nicht für
sich beanspruchen, nicht als offensichtlich unhaltbar eingestuft werden.
5.10 Als Nachweis für ihre Erfahrung in Bezug auf das Leistungspaket 45
"Schränke" führten die Beschwerdegegnerinnen lediglich zwei Referenz-
projekte an.
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Eines davon ist wiederum das Referenzprojekt Durchmesserlinie Zürich,
Weinbergtunnel. Diesbezüglich beschreibt die Beschwerdegegnerin 1 ihre
Aufgabe als "Lieferung, Montage, Prüfung und technische Klärung der
eingesetzten Produkte (Schaltschränke, Kabel…). Verantwortlich, dass
die Vorschriften und SBB Richtlinien eingehalten werden."
Auch diese Referenz bezieht sich somit lediglich auf die Lieferung und
Montage, nicht aber auf die Planung oder Projektierung. Vor allem aber
ist unbestritten, dass die Schränke zwar bestellt, aber die Lieferung und
Montage effektiv noch nicht erfolgt waren. Selbst wenn – wie die Be-
schwerdegegnerinnen geltend machen – unter "Ausführung" im Sinne der
Eignungskriterien lediglich die Lieferung, nicht aber der Einbau verstan-
den werden darf, entsprechend der technischen Spezifikation dieses
Leistungspakets, erscheint die Argumentation der Beschwerdeführerin-
nen, diese Referenz stelle keine vollgültige Referenz im Sinne der Aus-
schreibungsbestimmungen dar, nicht als unhaltbar.
5.11 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass aufgrund einer
prima-facie-Würdigung der bisher eingereichten Rechtsschriften und der
vorliegenden Akten Zweifel bestehen, ob die Vergabestelle zu Recht da-
von ausgegangen ist, dass die Beschwerdegegnerinnen die Eignungskri-
terien in Bezug auf die Leistungspakete 40 ("Es sind 2 [bis max. 3] Refe-
renzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Stromver-
sorgungen 50 Hz in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähn-
lichen Anforderungen anzugeben") und 45 ("Es sind 2 [bis max. 3] Refe-
renzen der letzten 10 Jahre für Planung und Ausführung von Schränken
in Tunnel oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderun-
gen anzugeben") erfüllt hätten.
Die Beschwerde erscheint daher nicht als offensichtlich unbegründet.
5.12 Bei diesem Zwischenergebnis erübrigt es sich, in diesem Verfah-
rensstadium bereits auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführerinnen
einzugehen.
6.
In der Folge ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen
der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerinnen an einer sofortigen
Vollstreckung des Zuschlags gewichtiger sind als das Interesse der Be-
schwerdeführerinnen, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde.
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Die Vergabestelle führt diesbezüglich aus, das öffentliche Interesse an
der Nichtgewährung sei eminent und überwiege die privaten Interessen
der Beschwerdeführerinnen an der Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung. Falls die aufschiebende Wirkung gemäss dem Antrag der Be-
schwerdeführerinnen bewilligt würde, sei nicht gewiss, ob mit einem Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vor Ende Juni 2014 gerechnet werden
könne. In diesem Fall könnte die Vertragsunterzeichnung erst mit erhebli-
cher Verspätung stattfinden, womit der Beginn der Ausführungsplanung
hinausgezögert würde. Ein solcher Rückstand lasse sich durch keine Art
von Beschleunigungsmassnahmen wettmachen. Die Vergabestelle unter-
nehme alles technisch und kostenseitig Vertretbare, um die Terminvorga-
be für die Inbetriebnahme des Ceneri-Basistunnels im Jahr 2019 einzu-
halten. Mit der Einhaltung des Termins seien verkehrspolitische und be-
triebliche Erwartungen der SBB verbunden. Eine frühzeitige Berücksichti-
gung der Verzögerung durch eine Beschwerde mit aufschiebender Wir-
kung sei nicht vereinbar mit dem Ziel, möglichst den aktuellen Stand der
Technik zu implementieren und widerspräche dem Gebot des wirtschaftli-
chen Umgangs mit öffentlichen Mitteln, da es dadurch schon bei Baube-
ginn durch zwingend notwendige Anpassungen an den Stand der Technik
und an weitere Randbedingungen zu grossen Bestellungsänderungen
und damit hohen Mehrkosten kommen würde. In der Ausschreibung von
Los Bahntechnik und Gesamtkoordination sei der Übergabetermin der
Fahrbahn an den Unternehmer Bahntechnik und Gesamtkoordination de-
finiert, wobei im Entwurf des Werkvertrags eine Termingabel von -6/+12
Monaten zu den vertraglich vereinbarten Übergabeterminen festgelegt
sei. Im Zeitpunkt der Rechtskraft des Zuschlags könne nicht bereits mit
den Bauarbeiten begonnen werden, da vor dem Einbau während ca.
dreieinhalb Jahren erhebliche Vorarbeiten geleistet werden müssten. Die
für die Vorarbeiten nötigen Fristen seien in den Ausschreibungsunterla-
gen festgelegt, nämlich die geplante Vergabe im August 2013, die Ver-
tragsunterzeichnung und der Planungsbeginn der Unternehmer im Juni
2014, der Beginn der Ausführungsprojektierung im Juni 2014, der Beginn
der Gesamtkoordination im Juni 2014, der Beginn der Fertigung Werk am
1. Oktober 2016, der Beginn Einbau Bahntechnik am 24. Juni 2017. Die
Frist von der rechtskräftigen Vergabe bis Beginn Gesamtkoordination
betrage demnach 9 Monate, und von der rechtskräftigen Vergabe bis Be-
ginn Fertigung Bahntechnik 36 Monate. Das späteste Datum für einen
rechtskräftigen Entscheid, das noch keine weitreichenden Termin- und
Kostenfolge nach sich ziehe, sei somit der 15. Dezember 2013. Die Leis-
tungen des Loses Bahntechnik und Gesamtkoordination seien zentral
und von grösster Wichtigkeit für die zeitgerechte Fertigstellung und Inbe-
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triebnahme, da damit das Jahrhundertbauwerk der Gotthardachse NEAT
seiner vollen Nutzung zugeführt werde. Ein verspäteter Baubeginn beim
Los Bahntechnik und Gesamtkoordination würde sich direkt auf den Bau-
endtermin und die Nutzung der ganzen Gotthardachse und die Gesamt-
kosten auswirken. Die rechtzeitige kommerzielle Inbetriebnahme des CBT
sei von grösstem öffentlichem Interesse. Verzögerungen beim Baubeginn
führten zu einem längeren Vorhalten der bereits vorhandenen Projektor-
ganisation, insbesondere die Erhaltung der Rohbauwerke, den Betrieb
und Unterhalt temporärer Einrichtungen wie Lüftung, Beleuchtung, Ab-
wasserreinigung etc., sowie laufende Projektingenieur- und Beratungs-
mandate. Auch würden durch Verzögerungen Anpassungen beim Einbau
notwendig, die zu Mehrkosten führen könnten, sofern die werkvertraglich
definierte Terminbandbreite von -6/+12 Monaten überschritten werde. Die
Strukturkosten der Vergabestelle beliefen sich auf ca. CHF 3 Mio. monat-
lich und erhöhten sich durch Verzögerungen entsprechend. Bei einer Ver-
zögerung des CBT um ein Jahr lägen Investitionskosten von rund CHF
2,6 Mia. brach. Die Verzinsung der Schulden des FinöV-Fonds, über wel-
chen der CBT finanziert werde, führe bei Verzögerungen zu Mehrkosten
in Millionenhöhe. In ihrer letzten Berechnung vom 18. Oktober 2013 ge-
langt die Vergabestelle auf ein Total der direkten Kosten von CHF 3,9
Mio. pro Monat. Allfällige Beschleunigungsmassnahmen zur Vermeidung
von grösseren Verspätungen auf die Inbetriebnahme würden ihrerseits
Mehrkosten in Millionenhöhe auslösen. Schliesslich würden dem zukünf-
tigen Betreiber des Tunnels, der SBB AG, notwendige Einnahmen aus
Güter- und Personenverkehr sowie dem Trassenverkauf entgehen. In ei-
nem derartigen Fall sei es auch gar nicht möglich, ein Beschwerdeverfah-
ren einzuberechnen, wie dies bei Projekten, die innerhalb eines über-
schaubaren Zeitraums geplant und realisiert würden, möglich sei. Beim
Projekt NEAT würden sich dafür schier unlösbare technische Probleme
ergeben, denn eine Ausschreibung des vorliegenden umfangreichen Auf-
trags müsste unter Berücksichtigung eines allfälligen Beschwerdeverfah-
rens mehrere Jahre vor Baubeginn erfolgen. Vor diesem Hintergrund sei
das private Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung als weniger gewichtig zu qualifizieren als die
ausserordentlich gewichtigen öffentlichen Interessen.
6.1 Grundsätzlich gilt, dass eine Vergabestelle den Umstand, dass gegen
den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, welchem gegebe-
nenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Dispo-
nierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die ein-
gehalten werden müssen, entsprechend anzusetzen hat (GAL-
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LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 und Rz. 1346 f.). Dementspre-
chend hat etwa auch das Bundesgericht mit Urteil 2C_339/2010 vom
11. Juni 2010 (E. 3.2) erkannt, dass der Dringlichkeit im zu beurteilenden
Fall nur ein beschränktes Gewicht zukomme, da die Kantonsregierung
den Zuschlag erst spät erteilt habe. Auch das Bundesverwaltungsgericht
hat einer Vergabestelle mit Zwischenentscheid B-891/2009 vom 23. März
2009 (E. 4.1) vorgehalten, sie habe einen allfälligen zeitlichen Engpass
selbst zu vertreten.
6.2 Im vorliegenden Fall sind die Argumente der Vergabestelle, warum
bei einem Projekt wie dem vorliegenden wegen der technischen Aktualität
nicht beliebig viel Zeit für ein allfälliges Beschwerdeverfahren eingeplant
werden könne, durchaus nachvollziehbar. Auch ihre Ausführungen, wa-
rum längere, im Terminplan nicht einkalkulierte Verzögerungen zu erheb-
lichen Mehrkosten führen können, leuchten ein. Unbestreitbar ist auch,
dass es sich um ein Projekt von grosser öffentlicher Bedeutung handelt.
Nichtsdestotrotz können diese Aspekte nicht dazu führen, dass dem Inte-
resse der Vergabestelle, dass die aufschiebende Wirkung nicht gewährt
wird, bei Beschaffungen technischer Natur und von grosser öffentlicher
Bedeutung grundsätzlich immer der Vorrang eingeräumt wird. Ein solche
Praxis würde bedeuten, dass das gesetzlich vorgesehene Rechtsmittel
bei derartigen Beschaffungen faktisch illusorisch würde.
6.3 Hinzu kommt, dass die Frage der Einhaltung der ausgeschriebenen
Eignungskriterien nicht nur eine Frage der Einhaltung von Verfahrens-
grundsätzen im Interesse der nicht berücksichtigten Mitbewerber ist. Wird
ein komplexer, technischer Bau- bzw. Installationsauftrag an einen Anbie-
ter vergeben, der nicht über die erforderliche Eignung und Erfahrung ver-
fügt, bestehen erhöhte Risiken, dass das abgegebene Werk entweder
nicht rechtzeitig oder mit wesentlichen Mängeln behaftet geliefert wird,
was seinerseits Sicherheitsrisiken, Verspätungen oder Mehrkosten auf-
grund der erforderlichen Nachbesserungen verursachen kann. Insofern
wäre es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem prima facie Zweifel
bestehen, ob die Zuschlagsempfängerinnen die ausgeschriebenen Eig-
nungskriterien erfüllen, verfehlt, von der Annahme auszugehen, dass das
öffentliche Interesse ausschliesslich gegen eine Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung angerufen werden könne. Vielmehr ist davon aus-
zugehen, dass auch relevante öffentliche Interessen für eine Gewährung
der aufschiebenden Wirkung sprechen.
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6.4 Unter diesen Umständen überwiegen das finanzielle Interesse der
Beschwerdeführerinnen, das öffentliche Interesse an einem effektiven
Rechtsschutz sowie das öffentliche Interesse daran, dass die Vergabe
nur an einen Anbieter erfolgt, der die ausgeschriebenen Eignungskriterien
erfüllt, auf der einen Seite das auf der anderen Seite von der Vergabestel-
le geltend gemachte Interesse an einer pünktlichen Einhaltung ihres Ter-
minplans bzw. das öffentliche Interesse daran, dass es nicht wegen dem
Rechtsmittelverfahren zu wesentlichen Verzögerungen dieses wichtigen
Infrastrukturprojekts kommt, sowie das finanzielle Interesse der Be-
schwerdegegnerinnen.
7.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschieben-
den Wirkung ist daher gutzuheissen.
8.
Die Parteien haben, auf Aufforderung der Instruktionsrichterin hin, diverse
Anträge gestellt, in welche Akten sie bereits vor dem Zwischenentscheid
über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung
Einsicht verlangen.
Da mit diesem Zwischenentscheid dem Gesuch der Beschwerdeführerin-
nen entsprochen wird, stellt sich die Frage der Ergreifung eines Rechts-
mittels bzw. der dafür benötigten Akteneinsicht für sie nicht. Die Be-
schwerdegegnerinnen dagegen verfügen bereits über sämtliche Akten,
welche für die Frage ihrer Eignung relevant sind.
Über die Anträge auf Akteneinsicht wird daher zu einem späteren Zeit-
punkt zu entscheiden sein.
9.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem
Entscheid über die Hauptsache zu befinden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Über die Anträge der Parteien auf Akteneinsicht wird zu einem späteren
Zeitpunkt entschieden werden.
3.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit
dem Entscheid in der Hauptsache befunden.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde;
vorab per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 102827; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde;
vorab per Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. Oktober 2013