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Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
Geschäfts-Nr. B-4958/2013
stm/bub/fui
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 1 7 . F e b r u a r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
In der Beschwerdesache
Parteien
ARGE X. ______, bestehend aus:
1. A.______ AG,
2. B.______ AG,
3. C.______ AG,
alle vertreten durch Rechtsanwältinnen lic. iur. LL.M. Claudia
Schneider Heusi und/oder lic. iur. Katharina Bossert,
Schneider Rechtsanwälte AG,
Seefeldstrasse 60, Postfach 1016, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
AlpTransit Gotthard AG,
Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlagsentscheid vom
15. August 2013 betreffend Projektcontrollingsystem (PCS) –
SIMAP Meldungsnummer 786689 (Projekt-ID 102814),
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wird festgestellt und in Erwägung gezogen,
dass die Vergabestelle mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2014 in
der Sache auf Abweisung der Beschwerde schliesst,
dass die Vergabestelle ausserdem beantragt, es sei auf einen zweiten
Schriftenwechsel zu verzichten, und schliesslich – was im Rahmen des
vorliegenden Zwischenentscheids zu beurteilen ist – verlangt, der Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung wiedererwägungsweise zu ent-
ziehen, soweit die Beschwerde nicht (meint: ohne Verzug und ohne Ge-
währung eines weiteren Schriftenwechsels) abgewiesen wird (vgl. dazu
insb. Beschwerdeantwort, S. 22 unten),
dass die Beschwerdeantwort, welche auch die vorliegend zu beurteilen-
den Anträge enthält, den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom
10. Februar 2014 einstweilen zur Kenntnis zugestellt worden ist,
dass bereits der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens gebietet,
dass der Beschwerdeführerin im Hauptverfahren die Möglichkeit einer
Stellungnahme zu gewähren ist, da eine gegenteilige Vorgehensweise
Art. 6 Ziffer 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzen würde
(BGE 138 I 486 E. 2.2 mit Hinweisen, BGE 133 I 103 E. 4.3 in fine;
vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, S. 164 ff.
Rz. 3.49 f.), wodurch das Verfahren so oder anders nicht direkt dem End-
entscheid zugeführt werden kann, womit über den Antrag auf Wiederer-
wägung des Zwischenentscheides vom 23. Oktober 2013 betreffend die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung vorab zu entscheiden ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht, welches gestützt auf Art. 28 Abs. 2
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) über die Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung entschieden hat, auch in der gleichen Besetzung
für die Beurteilung des vorliegenden Wiedererwägungsgesuchs zuständig
ist,
dass vorliegend weder Revisionsgründe geltend gemacht werden noch
sonst behauptet wird, der Zwischenentscheid vom 23. Oktober 2013 sei
in Bezug auf die Art der Berücksichtigung der abzuwägenden Risiken
rechtsfehlerhaft (vgl. zur behaupteten Fehlerhaftigkeit eines Entscheids
über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung etwa den Zwischenent-
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scheid B-6762/2011 vom 10. Februar 2012, auszugsweise publiziert als
BVGE 2012/6, E. 2), welcher folgerichtig auch unangefochten in Rechts-
kraft erwachsen ist,
dass die Risikoanalyse "In & Out", auf die die Vergabestelle verweist, zum
Zeitpunkt des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wir-
kung bereits als Beilage 10 zur Vernehmlassung vom 17. September
2013 vorgelegen hat und unbestrittenermassen berücksichtigt worden ist,
dass indessen Entscheide betreffend die ursprünglich gewährte aufschie-
bende Wirkung etwa aufgrund des sich verdichtenden Prozessstoffes zu-
gunsten der Vergabestelle in Wiedererwägung gezogen werden können
(vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, Rz. 1352 mit Hinweis),
dass die Vergabestelle im vorliegenden Fall indessen nicht sich verdich-
tenden Prozessstoff behauptet, sondern geltend macht, angesichts der
Dauer des Verfahrens von 4 ½ Monaten sei die Dringlichkeit neu zu beur-
teilen, da aufgrund des vorgesehenen Terminrahmens zur Umsetzung
des Projektcontrollingsystems von rund 22 Monaten der Zeitpunkt der
Abnahme des Systems nun in einen Zeitraum Anfang 2016 falle, bei dem
nicht mehr nur mit mittleren, sondern mit hohen Risiken gerechnet wer-
den müsse,
dass die Vergabestelle richtigerweise davon ausgeht, dass sich auch in
Bezug auf die Dringlichkeit eine neue Ausgangslage ergeben kann, wel-
che eine Neubeurteilung mit der Folge des Entzugs der aufschiebenden
Wirkung notwendig machen kann,
dass indessen selbst unter der Annahme, dass allein die Dauer des
Hauptverfahrens Anlass zu einer Neubeurteilung geben könnte, in der
bisherigen Dauer des vorliegenden Verfahrens kein derartiger Umstand
erblickt werden kann, woran im Übrigen auch der Ablauf der Offert-
bindefrist am 21. Mai 2014 nichts ändert,
dass die Vergabestelle weiter ausführt, die Ausschreibung des Projekt-
controllingsystems zur Umsetzung der NEAT-Controllingweisung werde
von der Eidgenössischen Finanzkontrolle aufmerksam beobachtet,
dass die Vergabestelle ausserdem unter Beilage der entsprechenden Ein-
ladung darauf hinweist, dass sie am 3. Februar 2014 aufgefordert war,
anlässlich der Tagung der NEAT-Aufsichtsdelegation der Eidgenössi-
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schen Räte über den Stand und das weitere Vorgehen bei der dringlichen
Ablösung von GRANID zu informieren,
dass sich aus der Einladung vom 21. Januar 2014 bzw. der Traktanden-
liste dieser Tagung tatsächlich ergibt, dass unter dem Traktandum 6 mit
dem Titel "ATG: Projektausführung Gotthard und Ceneri" im Rahmen des
Subtraktandums 6.1 "Rückblick 2013 und Ausblick 2014" spezifisch eine
Information der ATG zur "Ablösung GRANID" verlangt worden ist,
dass der Vergabestelle demnach zuzustimmen ist, soweit sie auf die ho-
he strategische Bedeutung des Projektcontrollingsystems hinweist, dass
sich daraus aber entgegen der Ausführungen der Vergabestelle nicht er-
gibt, dass neue Sachverhaltselemente in Bezug auf die Dringlichkeit vor-
liegen,
dass selbst für den Fall, dass in der besonderen Aufmerksamkeit, welche
durch die Einladung dokumentiert wird, ein neues Sachverhaltselement
zu sehen wäre, dies jedenfalls nichts Entscheidendes an der Interessen-
abwägung ändert, wie sie mit dem Zwischenentscheid vom 23. Oktober
2013 (E. 5) vorgenommen worden ist,
dass demnach das Wiedererwägungsgesuch der Vergabestelle vom
7. Februar 2014 abzuweisen ist, wobei die weiteren Anordnungen in Be-
zug auf den Schriftenwechsel im Hauptverfahren dem Instruktionsrichter
obliegen,
dass bei diesem Verfahrensausgang auf das Einholen einer Stellung-
nahme der Beschwerdeführerinnen zu den prozessualen Anträgen der
Vergabestelle verzichtet werden kann,
dass schliesslich über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenver-
fahrens im Rahmen des Endentscheids zu befinden sein wird.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Wiedererwägungsgesuch der Vergabestelle vom 7. Februar 2014
betreffend den Zwischenentscheid vom 23. Oktober 2013, mit welchem
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, wird ab-
gewiesen.
2.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endent-
scheid befunden.
3.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterinnen; Gerichtsurkunde,
Verfügung vorab per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 102814; Gerichtsurkun-
de, Verfügung vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (A-Post an Zustelldomizil, vorab per Fax)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand per Post und Fax: 17. Februar 2014