B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-5017/2017
urh/roe/due
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 1 3 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
In der Beschwerdesache
Parteien
S._______ AG,
vertreten durch die Rechtsanwältinnen
lic. iur. Claudia Schneider Heusi, LL.M., und/oder
lic. iur. Regula Fellner, _______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA),
Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Instandsetzung N01
zwischen der Verzweigung ZH-Nord und dem Anschluss
Effretikon
(SIMAP-Meldungsnummer 960383; Projekt-ID 153375),
B-5017/2017
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 23. März 2017 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abtei-
lung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (nachfolgend: Vergabe-
stelle) auf der Internetplattform (Informationssystem über das öf-
fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel
"080425 N01/42, 46 UPlaNS Verzweigung Zürich Ost - Effretikon BAU
Hauptarbeiten: Instandsetzung N01 zwischen der Verzweigung ZH-Nord
und dem Anschluss Effretikon (ca. 12.2 km)" die Beschaffung der Hauptar-
beiten für die Instandsetzung des Trassees und von 33 Kunstbauten im
offenen Verfahren aus. Die Arbeiten würden unter Betrieb in mehreren Ver-
kehrs- und Bauphasen realisiert. Es seien zwölf Hauptbauphasen vorge-
geben. Der Ausführungsbeginn ist auf den 5. Februar 2018 vorgesehen
(vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Angebote waren bis zum 10. Mai 2017
einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4).
A.b Am 27. April 2017 berichtigte die Vergabestelle die Ausschreibung. Die
Eingabefrist wurde bis zum 24. Mai 2017 verlängert.
A.c In der Folge gingen vier Angebote ein, darunter dasjenige der
X._______ AG.
A.d Am 12. Juli 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die ARGE
A._______ c/o B._______ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin). Die
Zuschlagsverfügung wurde am 16. August 2017 auf publiziert
(Meldungsnummer 978973). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus,
dass die Zuschlagsempfängerin nach Beurteilung der Zuschlagskriterien
die höchste Punktzahl aller geeigneten Anbieter erreicht habe. Ihre Offerte
sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich günstigste. Die Offerte der
Zuschlagsempfängerin habe nicht nur durch den günstigsten Preis, son-
dern auch durch eine gute Bewertung über die Zuschlagskriterien 2 und 3
überzeugt (vgl. SIMAP-Publikation, Ziff. 3.3).
A.e Mit Schreiben vom 16. August 2017 teilte die Vergabestelle der
X._______ AG mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben worden sei. Ihr
Angebot habe nach seiner Prüfung von der Bewertung ausgeschlossen
werden müssen. Was das Eignungskriterium (EK) 4 anbelange, sei das
Referenzprojekt des Baustellenchefs ein Neubauprojekt eines einzelnen
Anschlusses. Es enthalte die charakteristischen Fachbereiche (Belag / In-
standsetzung Kunstbauten) des Submissionsgegenstandes nicht. Zudem
B-5017/2017
Seite 3
erfülle die im Angebot vorgesehene Schlüsselperson mit dem abgegebe-
nen Referenzprojekt die geforderte Eignung (Referenz als Baustellenchef)
nicht. Er sei in ihm nachweislich zu keiner Zeit Baustellenchef oder
Stv. Baustellenchef vor Ort gewesen, sondern Technischer Leiter.
B.
Gegen den Zuschlag vom 12. Juli 2017 und das Ausschlussschreiben vom
16. August 2017 hat die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführe-
rin) mit Eingabe vom 5. September 2017 vor dem Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde erhoben. Sie beantragt Folgendes:
In prozessualer Hinsicht:
1. Der Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und danach definitiv die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle sei zu verbieten,
für die Dauer des Verfahrens Vollzugshandlungen im Rahmen des rubri-
zierten Beschaffungsvorhabens, namentlich den Vertragsabschluss mit der
Mitbeteiligten, vorzunehmen;
2. Es seien sämtliche Akten des Vergabevorhabens beizuziehen und der Be-
schwerdeführerin Einsicht in diese Akten zu gewähren;
3. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdefüh-
rerin Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort sowie zu den Akten
der Vergabestelle Stellung zu nehmen;
4. Es seien die Beschwerdebeilagen (insbesondere das Angebot der Be-
schwerdeführerin) gegenüber den Mitbeteiligten vertraulich zu behandeln;
In Bezug auf den Ausschluss:
5. Es sei die Ausschlussverfügung vom 16. August 2017 aufzuheben und die
Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren zu belassen.
6. Eventualiter sei festzustellen, dass die Ausschlussverfügung vom 16. Au-
gust 2017 rechtswidrig ist.
In Bezug auf den Zuschlag:
7. Es sei die Zuschlagsverfügung vom 12. Juli 2017 aufzuheben und der Be-
schwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen.
8. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 12. Juli 2017 aufzuheben,
und es sei die Sache an die Vergabestelle mit verbindlichen Weisungen
zurückzuweisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten Bewertung der
Angebote – unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin – und
unter Bezugnahme zu der in den Ausschreibungsunterlagen bereits be-
kannt gegebenen Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie unter Einhal-
tung der Ausstandsvorschriften, zu vergeben;
9. Subeventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 12. Juli 2017 aufzuheben
und das Vergabeverfahren neu durchzuführen;
10. Subsubeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung vom
12. Juli 2017 rechtswidrig ist.
B-5017/2017
Seite 4
Im Hinblick auf die Kosten:
11. Es seien keine Verfahrenskosten zu erheben.
12. Es sei die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Par-
teientschädigung in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu bezahlen; zu die-
sem Zweck seien die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerin vor
Fällung des Kostenentscheids zur Einreichung ihrer Honorarnote aufzufor-
dern.
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde ver-
schiedene Rügen vor. Im Wesentlichen schreibt sie, dass der Ausschluss
ihres Angebots aus dem Vergabeverfahren unrechtmässig erfolgt sei. Eine
Bewertung ihres Angebots aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung habe zur
Folge, dass ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Die Beschwerdeführerin ist
insbesondere der Ansicht, dass ihre Interessen an der Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung als gewichtig zu beurteilen seien. Würde das Ge-
such abgewiesen, hätte die Vergabestelle die Möglichkeit, den Vertrag mit
der Mitbeteiligten abzuschliessen, wodurch der Zuschlag nicht mehr auf-
gehoben werden könnte. Ihre Interessen an der Gewährung der aufschie-
benden Wirkung seien unter diesem Aspekt deutlich höher zu gewichten
als diejenigen der Vergabestelle.
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 7. September 2017 hat der In-
struktionsrichter bis zum definitiven Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, welche den Ausgang des hängigen
Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich den Vertragsab-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ferner hat der Instruktionsrichter
die Vergabestelle ersucht, zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerin, namentlich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfänge-
rin ist eine Stellungnahme freigestellt worden.
D.
D.a In ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2017 stellt die Vergabe-
stelle folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu
entscheiden.
3. Die Beschwerde sei abzuweisen.
– unter Kostenfolge –"
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Seite 5
Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin sei nicht unrecht-
mässig erfolgt. Die Beschwerde erweise sich als offensichtlich unbegrün-
det. Deshalb sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abzuweisen.
D.b Diese Eingabe ist der Beschwerdeführerin am 28. September 2017 zur
Kenntnis gebracht worden, mit Frist für eine freigestellte Stellungnahme.
Diese Frist ist unbenutzt verstrichen.
D.c Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend auf eine Beteiligung am
vorliegenden Verfahren verzichtet.
E.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-
waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen einen Ausschluss oder die Erteilung eines Zuschlags,
der in den Anwendungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a und d in
Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB).
B-5017/2017
Seite 6
1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
1.3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Bauauftrag
ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1
Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durch-
führung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziff. 51 der zentralen
Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 GPA. Die
Vergabestelle hat unter der Common Procurement Vocabulary-Referenz-
nummer (CPV-Nummer) 45233000 – Bauarbeiten, Fundamentierungsar-
beiten und Oberbauarbeiten für Fernstrassen und Strassen aufgeführt (vgl.
Ziff. 2.5 der Ausschreibung). Demnach ist im vorliegenden Fall von einem
Bauauftrag auszugehen. Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1
Bst. c und Abs. 2 BöB in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
1.3.4 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 78'883'391.50 exkl.
MWST vergeben (vgl. Ziff. 3.2 der Zuschlagsverfügung). Gemäss Art. 6
Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der
Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung
und Forschung (WPF) vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und
2017 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauaufwerke 8.7 Mil-
lionen Franken. Demzufolge ist der Schwellenwert erreicht.
1.3.5 Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Das BöB ist
folglich auf den vorliegenden Fall anwendbar.
1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei-
lung der vorliegenden Streitsache zuständig.
B-5017/2017
Seite 7
2.
2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt namentlich die Aufhebung der an-
gefochtenen "Ausschlussverfügung" und Zuschlagsverfügung, eventualiter
die Feststellung deren Rechtswidrigkeit. Damit richtet sie ihre Beschwerde
nicht nur gegen den Zuschlag, sondern auch gegen den Ausschluss. Die
Vergabestelle hat der Beschwerdeführerin am 16. August 2017 schriftlich
mitgeteilt, dass ihr Angebot von der Bewertung ausgeschlossen worden
sei, weil das Referenzprojekt die charakteristischen Fachbereiche des
Submissionsgegenstandes nicht enthalte und die im Angebot vorgesehene
Schlüsselperson mit dem abgegebenen Referenzprojekt nicht die gefor-
derte Eignung erfülle. Für die Rechtsmittelbelehrung verwies die Vergabe-
stelle auf die elektronische Publikation. Folglich ist das genannte Schrei-
ben nicht als Verfügung, sondern als Orientierungsschreiben der Vergabe-
stelle zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2016
E. 1.4.1; vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1271).
2.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – sie wurde aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der Zuschlag
wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b
VwVG).
2.4 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
2.5 Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde fest, dass ihr Angebot
bei antragsgemässer Aufhebung des Ausschlusses aus dem Vergabever-
fahren in die Bewertung einzubeziehen sei. Da sie mit ihrem Angebot den
günstigsten Offertpreis eingereicht habe und auch bei der Bewertung der
B-5017/2017
Seite 8
restlichen Zuschlagskriterien eine sehr gute Benotung zu erwarten sei,
habe sie bei Aufhebung des Ausschlusses und der Zulassung zur Bewer-
tung eine reelle Chance auf den Zuschlag (S. 7).
2.6 Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, hätte die Be-
schwerdeführerin in der Tat eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten.
Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Aufhebung des Aus-
schlusses aus dem Vergabeverfahren und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu führen, dass die Verga-
bestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu evaluieren hätte (vgl. zum
Ausschluss im offenen Verfahren den Zwischenentscheid des BVGer B-
504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2). Ausserdem ist der Offertpreis der Be-
schwerdeführerin gemäss dem Evaluationsbericht (Ziff. 3.1) im Vergleich
zum Preis der Zuschlagsempfängerin günstiger. Das Angebot der Be-
schwerdeführerin ist sogar das günstigste Angebot gemäss Evaluationsbe-
richt. Die Beschwerdeführerin hat daher jedenfalls ein schutzwürdiges In-
teresse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur
Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 mit Hinweisen,
Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 1. Februar 2017 E. 1.3). Indessen ist
im Rahmen der Anfechtung eines Ausschlusses das von der Beschwerde-
führerin gestellte Begehren, der Zuschlag sei ihr direkt zu erteilen, nicht
zielführend, da die Evaluation durch die Vergabestelle erst noch erfolgen
müsste. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem keine Möglichkeit, den
Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform
erweist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-985/2015 vom 25. März
2015 E. 1.3; Urteil des BVGer B-1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3; zum
Ganzen: Zwischenverfügungen des BVGer B-2297/2017 vom 3. Juli 2017
E. 2.3 und B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4).
2.7 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Die Rechtsvertreterinnen haben sich rechtmässig ausgewie-
sen (vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.8 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags bzw. eines impliziten Ausschlusses
entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in
Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-2957/2017 vom
23. Juni 2017, E. 1.2 mit Hinweisen, und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340 mit Fn. 3099).
B-5017/2017
Seite 9
3.
3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt
in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt,
dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht be-
wusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erach-
tete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte
(vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, auszugsweise pu-
bliziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1). Werden der Beschwerde hin-
gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist
über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten
Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind
nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsge-
richt mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen ge-
macht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-
rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich
ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, welche die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-
Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den
automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen
und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197;
vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009,
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Seite 10
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das
Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkan-
tonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer mög-
lichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein er-
hebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinn auch BVGE 2008/7 E. 3.3).
Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Be-
schaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berück-
sichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht
der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines
effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, wel-
che das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit
Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341; zum Gan-
zen Zwischenentscheid des BVGer B-7735/2016 vom 1. Februar 2017, pu-
bliziert als BVGE 2017 IV/3, E. 3.3).
4.
4.1 Vorliegend hat die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin
einerseits deshalb nicht zur Bewertung zugelassen bzw. vom Verfahren
ausgeschlossen, weil das Referenzprojekt die charakteristischen Fachbe-
reiche des Submissionsgegenstandes nicht enthalte (Sachverhalt Bst. A.e
hiervor). Dieser Mangel ist strittig und zu überprüfen.
4.2 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9 Abs. 1 BöB
bestimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter auffordern kann, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfä-
higkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. dazu auch
Art. VIII Bst. b GPA). Diese Bestimmung wird durch Art. 9 der Verordnung
vom 11. September 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB;
SR 172.056.11) konkretisiert. Nach dessen Abs. 1 kann die Auftraggeberin
für die Überprüfung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und ein-
sehen. Laut seinem Abs. 2 trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen
Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwal-
tungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eig-
nungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein
müssen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli
2010 E. 4.1 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555-
556 mit Hinweisen). Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187-1188)
soll der Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden,
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Seite 11
welche wesentlich sind, damit die Anbieterin den betreffenden Auftrag er-
füllen kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht
festgelegt werden, gewisse Anbieter zum Vornherein auszuschliessen (vgl.
Zwischenentscheid B-504/2009 E. 5.3; zum Ganzen Zwischenverfügung
des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 8.2).
4.3 Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien kommt der
Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bun-
desverwaltungsgericht nach Art. 31 BöB nicht eingreifen darf. Daran ändert
in der Regel auch der Umstand nichts, dass hohe Anforderungen an die
Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB, der als Ziel des Vergabe-
rechts die Stärkung des Wettbewerbs vorgibt, problematisch sein können
(Zwischenverfügung B-82/2017 E. 8.3 mit Hinweisen). Unzulässig können
indessen namentlich Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende Inte-
ressen an der Festlegung derselben die Anzahl möglicher Anbieter derart
einschränken, dass kein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (vgl. Ur-
teil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise pu-
bliziert in BVGE 2010/58 E. 2; Urteil des BVGer B-4743/2015 vom 9. De-
zember 2015 E. 4.1; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014,
Rz. 324).
4.4 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntge-
gebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Entscheid der BRK
2005-024 vom 6. Juni 2006 E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien
ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen
vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, han-
delt sie vergaberechtswidrig (Zwischenverfügung B-82/2017 E. 10.2.1 mit
Hinweisen).
4.5 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind
dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4.1; Zwischenverfügung B-82/2017 E. 10.2.2).
B-5017/2017
Seite 12
Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien wie bereits erwähnt (E. 4.3) über einen grossen Ermes-
sens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im
Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen dürfen (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom
10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 577 und 564-565 mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche
Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen,
sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, da ihr nur be-
schränkte Kognition zukommt (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil
2C_1101/2012 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem
Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder
im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstan-
den werden müsste (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1; Zwischenver-
fügung B-82/2017 E. 10.2.2).
4.6 Die Vergabestelle bezog das EK 4 in Ziff. 3.7 der Ausschreibung auf
die Schlüsselperson. In Ziff. 3.8 wurde es als "Schlüsselperson Baustellen-
chef / Chefbauführer" näher bestimmt und für den Nachweis Folgendes
gefordert:
"1 Referenzobjekt über abgeschlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder
Stv.-Funktion mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbe-
reich."
4.7 Geprüft werden kann, welche Bedeutung den Anforderungen, welche
die Vergabestelle an das Referenzprojekt für das EK 4 gestellt hatte und
ohne Weiteres erkennbar waren, mit Blick auf die Vergleichbarkeit mit dem
vorliegend in Frage stehenden Beschaffungsgegenstand zukommt bzw. ob
die diesbezügliche Auslegung der Vergabestelle rechtlich haltbar ist
(vgl. Urteil B-3875/2016 E. 3.4.4 und Urteil des BVGer B-7208/2014 vom
13. März 2016 E. 3.10.3; Zwischenverfügung B-82/2017 E. 10.1.2).
5.
5.1
5.1.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt in ihrer Beschwerde, die Verga-
bestelle habe den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin auf-
grund der Nichterfüllung des EK 4 (Schlüsselperson) zum einen damit be-
gründet, dass das Referenzprojekt des Baustellenchefs ein Neubauprojekt
eines einzelnen (Autobahn-)Anschlusses sei und nicht die charakteristi-
B-5017/2017
Seite 13
schen Fachbereiche (Belag/Instandsetzung Kunstbauten) des Submissi-
onsgegenstands enthalte (S. 13). Aufgrund der ihr eingereichten Unterla-
gen hätte die Vergabestelle die vergleichbaren Referenzobjekte ohne gros-
sen Aufwand feststellen können bzw. müssen (S. 15).
5.1.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, be-
reits aus dem Projekttitel der Ausschreibung "UPlaNS Verzweigung Zürich
Ost - Effretikon BAU Hauptarbeiten: Instandsetzung N01 zwischen der Ver-
zweigung ZH-Nord und dem Anschluss Effretikon (ca. 12.2 km)" sei er-
kennbar, dass es sich bei der Beschaffung um Erneuerungsarbeiten auf
einer sich in Betrieb befindenden, vielbefahrenen Strasse handle. Das ein-
gereichte Referenzprojekt der Beschwerdeführerin hingegen betreffe einen
Neubau von Auf- und Abfahrten eines Vollanschlusses für die künftige Au-
tobahn, also abseits des Nationalstrassenverkehrs und erwiesenermassen
kein Unterhaltsprojekt (S. 4). Die Beschwerdeführerin habe für das EK 4
ein Referenzprojekt eingereicht, das nicht wie gefordert aus dem gleichen
Fachbereich stamme. Weiter zeuge das Referenzprojekt nicht von ver-
gleichbarer Komplexität (S. 10).
5.2 Zu den Rügen der Beschwerdeführerin ist vorab festzuhalten, dass sie
die Anforderungen an das EK 4 (vgl. E. 4.6 vorstehend), wonach ein Refe-
renzprojekt mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbe-
reich einzureichen ist, per se nicht in Frage stellen. Diesbezüglich wäre
eine allfällige Rüge gegen die Ausschreibung mit der Begründung, es wür-
den zu hohe Ansprüche an das Referenzobjekt gestellt, wohl auch verspä-
tet (BVGE 2014/14 E. 4.4; vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer B-
6332/2016 vom 21. November 2016 E. 5.3). Die Beschwerdeführerin
macht vielmehr geltend, dass die Vergabestelle ihr Angebot zu Unrecht
mangels Erfüllung des Kriteriums "gleicher Fachbereich" aus dem Verfah-
ren ausgeschlossen hat.
5.3
5.3.1 Als Referenzobjekt führte die Beschwerdeführerin unter Ziff. 2.4,
"EK 4 – Qualifikation Schlüsselperson (Baustellenchef / Chefbauführer)",
des Dokuments "5 Unternehmerangaben" (S. 8) das "Baulos 06594, VW
H._______ Kunstbauten 3930 I._______" an. Als Leistungen seien 70.000
m2 Spundwände, 1.700 Stk. Anker, 3.500 St. Mikropfähle, 150.000 m3 Bau-
grubenaushub, 48.500 m3 Beton, 19.000 m3 Unterwasserbeton, 56.500 m2
Schalung, 7.300 to Bewehrung und 57.000 m2 Abdichtung mit PDB er-
bracht worden. Bauherr sei das Amt für Nationalstrassenbau Glis des Kan-
tons Wallis gewesen. Das Referenzobjekt habe im Zeitraum Februar 2014
B-5017/2017
Seite 14
bis Mai 2017 stattgefunden. Die Werkvertragssumme habe Fr. 80.46 Mio.
betragen. Das Referenzobjekt sei auf einer Hochleistungsstrasse (HLS)
unter Verkehr ausgeführt worden. Es handle sich um den Vollanschluss
"I._______ West" der Autobahn A9 im Bereich H._______ - Gemeinde
I._______ mit Querung der Linie der Schweizerischen Bundesbahnen
(SBB) und der Erdgaspipeline. Die Gesamtlänge des Objektes sei 3.2 km.
Sie weise eine Verzweigung bzw. einen Anschluss auf.
5.3.2 Im Dokument "Referenzprojekt" der Beschwerdeführerin wird dieses
Projekt näher beschrieben: Es bestehe aus dem Neubau sämtlicher Auf-
und Abfahrten des Vollanschlusses "I._______ West". Der Verkehrskno-
tenpunkt beinhalte die Herstellung der tiefliegenden Fahrbahn, zweier Un-
terführungen der Autobahnzubringer unter der Bahnstrasse der SBB, die
Überquerung einer Erdgaspipeline, einer temporären Umleitung und Ein-
deckung eines offenen Kanalgerinnes, den Ein- und Rückbau von Eisen-
bahnhilfsbrücken, die Errichtung eines permanenten Eisenbahnbrücken-
tragwerkes sowie überleitender Brücken aus dem untergeordneten Stras-
sennetz. Das Referenzprojekt sei von der ARGE A9 H._______ KB ausge-
führt worden, welche zu 80 % aus der Beschwerdeführerin und zu 20 %
aus der C._______ AG bestanden habe.
5.3.3 Gemäss dem Referenzschreiben vom 11. Mai 2015 der IG
D._______, Projektverfasser und örtliche Bauleitung, vertreten durch die
E._______ AG (nachfolgend: IG D._______), umfasst das Referenzprojekt
die Herstellung der Betonbauwerke sämtlicher Auf- und Abfahrten des An-
schlusses im Bereich H._______, Gemeinde I._______.
5.4
5.4.1 Dem Protokoll vom 20. Juni 2017 der Sitzung der Vergabestelle vom
13. Juni 2017 kann unter "3. Eignung EK / Ausschluss" (S. 3-4) entnommen
werden, dass als Referenzprojekt das Baulos 06594, VW H._______
Kunstbauten in I._______ angegeben worden sei. Weder die vergleichbare
Komplexität noch der gleiche Fachbereich seien gegeben. Es handle sich
dabei um einen Neubau von Auf- und Abfahrten eines Vollanschlusses. Es
sei kein Unterhaltsplanungsabschnitt Nationalstrasse [UPlaNS] unter Ver-
kehr erfolgt. Der Hauptgrund bestehe prioritär in der nicht vorhandenen
vergleichbaren Komplexität (Neubau eines Vollanschlusses abseits NS-
Verkehr anstatt Sanierung Strecke inkl. Verzweigungen und Anschlüsse
unter Verkehr).
B-5017/2017
Seite 15
5.4.2 Die Evaluation vom 7. Juli 2017 (S. 3) enthält unter "Bewertung An-
bieter B" folgenden Eintrag zur Erfüllung des EK 4 durch die Beschwerde-
führerin:
"Referenzprojekt Neubau I._______ West Anschluss H._______. Neubau
Knoten -> nicht unter Verkehr, Komplexität hinsichtlich Bauablauf / Ver-
kehrsphasen entspricht nicht den Anforderungen F._______. In Bezug auf
Fachbereiche fehlen Belag und Instandsetzung Kunstbauten."
5.4.3 In Ziff. 3.3 des Evaluationsberichts wird festgehalten, dass das Refe-
renzprojekt ein Neubauprojekt eines einzelnen Anschlusses – kein UPlaNS
unter Verkehr – sei und nicht die charakteristischen Fachbereiche (Be-
lag/Instandsetzung Kunstbauten [KuBa]) des Submissionsgegenstandes
enthalte.
5.5 Laut der Website "Vollanschluss I._______ West – eine anspruchsvolle
Baustelle" (unter: , abgerufen am 21. No-
vember 2017) entsteht in I._______ West ein Vollanschluss für die künftige
Autobahn. Acht Unterführungen, sieben Brücken, vier Kreisel und zwei
Umfahrungsstrassen machten den Autobahnanschluss zu einem komple-
xen Gesamtbauwerk.
5.6 Der "gleiche Fachbereich" gemäss Ausschreibung bezieht sich vorlie-
gend prima facie auf das zu beschaffende Projekt. "Gleich" bedeutet dabei
"in allen Merkmalen, in jeder Hinsicht übereinstimmend; miteinander oder
mit einem Vergleichsobjekt in bestimmten Merkmalen, in der Art, im Typ
übereinstimmend; sich gleichend; vergleichbar" (vgl. DUDEN Online-Wör-
terbuch, abrufbar unter: , besucht am 23. Novem-
ber 2017). Mit Fachbereich (auch "Fachgebiet"; vgl. DUDEN Online-Wör-
terbuch, a.a.O.) wird prima facie das (Spezial-)Gebiet des Projekts ange-
sprochen bzw. die Arbeiten in dem Gebiet, welche für die Umsetzung des
Projekts ausgeführt werden müssen. Es kann demnach gesagt werden,
dass die Arbeiten des Referenzprojekts zumindest eine bestimmte Nähe
zum Fachbereich des vorliegenden Beschaffungsprojekts aufweisen müs-
sen.
5.7 Bereits aus dem in der Ausschreibung publizierten Projekttitel
(vgl. Sachverhalt Bst. A.a) ist klar erkennbar, dass es sich beim Beschaf-
fungsgegenstand um ein grosses Erneuerungsprojekt auf einer vielbefah-
renen Strasse handelt. Diese Befahrung scheint die Durchführung der Ar-
beiten in massgeblicher Weise zu beeinflussen. Folglich kann nicht gesagt
werden, dass mit "gleicher Fachbereich" allgemein der Bereich des Natio-
B-5017/2017
Seite 16
nalstrassenbaus gemeint ist. Vielmehr werden darunter insbesondere Ar-
beiten auf befahrenen Autobahnen mit hohem Verkehrsaufkommen ver-
standen.
5.8 Mit Ziff. 3.8 der Ausschreibung hat die Vergabestelle für die Erfüllung
des EK 4 in dreifacher Hinsicht (Funktion, Komplexität und Fachbereich)
ein gleiches bzw. vergleichbares Referenzprojekt zum zu beschaffenden
Projekt gefordert. Davon ausgehend kann ein Anbieter wohl grundsätzlich
auch darauf schliessen, dass eine ähnliche Projektbeschaffenheit erwartet
wird, wenn die Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Projekt erreicht wer-
den soll. Ausserdem ist aus dem Gesamtbild der Ausschreibung ersichtlich,
dass die Vergabestelle das Ziel verfolgt, den Zuschlag einem qualitativ
hochstehenden Angebot zu erteilen. Dies lässt sich insbesondere aus der
Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis mit 50 % (Ziff. 2.10 der Aus-
schreibung) schliessen. Würde sie die Qualität der Angebote weniger hoch
gewichten wollen, wäre die Gewichtung des Preises weitaus höher ausge-
fallen (vgl. zum Zuschlagskriterium Preis GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 854). Vor diesem Hintergrund ist auch das EK 4 auszulegen.
Demzufolge werden für die Erfüllung des EK 4 hohe Anforderungen an die
Vergleichbarkeit des Referenzprojekts gestellt.
5.9 Die Vergabestelle versteht im vorliegenden Fall unter "gleicher Fach-
bereich" umfangreiche Unterhalts- bzw. Erneuerungsarbeiten auf einem
bestehenden, unter Verkehr stehenden und hoch- bzw. überlasteten Nati-
onalstrassenabschnitt (UPlaNS; Vernehmlassung, S. 5). Dass die Anforde-
rung "gleicher Fachbereich" ein Unterhaltsprojekt eines vielbefahrenen Na-
tionalstrassenabschnitts meint, kann prima facie mit der Komplexität der
vorliegenden Beschaffung gerechtfertigt werden. Sie beinhaltet insbeson-
dere eine 12.2 km lange Baustelle mit 33 Kunstbauten und zwölf Baupha-
sen. Die Vergabestelle ist als zuständiges Bundesamt für den Bau, Betrieb
und Unterhalt der Nationalstrassen auch während der Dauer von Bauar-
beiten auf diesen für die Sicherheit der Strassenbenützer (Art. 40a Bst. b
i.V.m. Art. 42 Abs. 1 des Nationalstrassengesetzes [NSG; SR 725.11]) und
für die Sicherstellung deren möglichst uneingeschränkten Verfügbarkeit
(Art. 49 NSG) verantwortlich und daher als Auftraggeberin verpflichtet, nur
geeignete Unternehmen auszuwählen, welche über die notwendige Erfah-
rung bei der Durchführung solcher Arbeiten verfügen. So ist es für die Be-
urteilung der Komplexität im vorliegenden Fall zentral, dass die Arbeiten
der Referenz auf einer vielbefahrenen Autobahnstammachse teils auf
engstem Raum und unter erhöhten Sicherheitsanforderungen ausgeführt
werden müssen. Die entsprechenden Vorbringen der Vergabestelle in ihrer
B-5017/2017
Seite 17
Vernehmlassung (S. 7) sind nachvollziehbar. So gelten etwa erhöhte An-
forderungen hinsichtlich der durchschnittlichen täglichen Verkehrsbelas-
tung von ungefähr 160'000 Motorfahrzeugen pro Tag mit einem Spitzen-
wert von rund 11'000 Motorfahrzeugen pro Stunde und einem Schwerver-
kehrsanteil an Werktagen von ca. 5.5 % (vgl. Vergabeverfahrensdokument
"4.0 Besondere Bestimmungen Bau", Ziff. 644.400), bezüglich der beeng-
ten Platzverhältnisse (vgl. Vergabeverfahrensdokument "4.0 Besondere
Bestimmungen Bau", Ziff. 351.210, 371.210, 625.310 und 836.110) sowie
in Bezug auf die Sicherheit (vgl. "Notfallmanagement Baustelle Realisie-
rung Hauptarbeiten (NMB-R HA) UPlaNS Verzweigung Zürich-Ost - Effre-
tikon" der Vergabestelle [Version 1.2 vom 23. März 2017]). Dementspre-
chend ist auch nachvollziehbar, dass es die Vergabestelle mit Blick auf
diese erhöhten Anforderungen als wichtig erachtet, dass die angegebene
Schlüsselperson bereits über einschlägige Erfahrungen mit ebensolchen
Umständen verfügt (vgl. Vernehmlassung, S. 7 ff.). Dieses Vorgehen der
Vergabestelle entspricht auch dem "Handbuch Beschaffungswesen Natio-
nalstrassen" (8. Auflage, Version 8.1 vom 1. Juli 2017; Ziff. 10.1.2.4) für
Projekte mit grosser Komplexität.
5.10 Im Übrigen fragte die Vergabestelle die Anbieter im Dokument "5 Un-
ternehmerangaben" (S. 8) unter Ziff. 2.4 "EK 4 – Qualifikation Schlüssel-
person (Baustellenchef / Chefbauführer)" ausdrücklich, ob das Referenz-
objekt auf Hochleistungsstrassen und unter Verkehr stattgefunden habe.
Damit wird das Erfordernis, dass sich das Referenzprojekt auf Bauarbeiten
auf einer vielbefahrenen Strasse bezieht, verdeutlicht. Die konkrete Ausle-
gung der Vergabestelle stimmt folglich auch mit den Angaben der Aus-
schreibungsunterlagen überein.
5.11 Zusammenfassend hat die Vergabestelle, indem sie das Kriterium
"gleicher Fachbereich" so versteht, dass das Referenzprojekt namentlich
auf einem vielbefahrenen Autobahnabschnitt teils auf engstem Raum und
unter erhöhten Sicherheitsanforderungen ausgeführt worden sein soll, die
Angaben in der Ausschreibung eindeutig nicht in unrechtmässiger Weise
ausgelegt. Das Vorgehen der Vergabestelle ist angesichts der hohen Kom-
plexität des Projekts prima facie auch mit Blick auf das Verständnis des
Fachbereichs in keiner Weise zu beanstanden.
5.12 Beim von der Beschwerdeführerin eingereichten Referenzprojekt
handelt es sich um einen Neubau von Auf- und Abfahrten eines Vollan-
schlusses für eine künftige Autobahn und nicht um den Unterhalt einer viel-
befahrenen Nationalstrasse. Im Referenzprojekt wurden die Leistungen
B-5017/2017
Seite 18
weder auf der Autobahn selbst noch unter Verkehr erbracht. Das Teilstück
ist vielmehr noch ausser Betrieb. Die wesentlichen Bestandteile des Be-
schaffungsobjekts fehlen damit im Referenzprojekt.
Ferner entsprechen die im Referenzobjekt genannten Hauptleistungen den
ausgeschriebenen Hauptleistungen der Strasseninstandsetzung
(540'000 m2 Fräsarbeiten Belag und 118'000 t Belagsersatz) bzw. der In-
standsetzung der Kunstbauten (6'100 m2 HDW-Abtrag und 7'500 m2 Ober-
flächenschutz) nicht. Die wesentlichen Gewerke fehlen:
ausgeschriebene Arbeiten
(simap)
Hauptmassen
Referenzprojekt Anschluss
I._______ West
Hauptmassen
Fräsarbeiten -
Belagsersatz -
Kabelrohre -
Schüttungen / Hinterfüllung -
Stabiersatz -
Betonschlitzrinnen -
Betonrandsteine -
Fahrzeugrückhaltesystem -
definitive Markierungen -
provisorische Markierung -
temporäre Nägel -
HDW-Abtrag -
Oberflächenschutz -
nicht gefordert Spundwände
nicht gefordert Anker
nicht gefordert Unterwasserbeton
ausgeschriebene Arbeiten
(simap)
untergeordnete Mengen
Referenzprojekt Anschluss
I._______ West
Hauptmassen
enthalten Mikropfähle
enthalten Baugrubenaushub
enthalten Beton
enthalten Schalung
enthalten Bewehrung
enthalten Abdichtung
B-5017/2017
Seite 19
Die elementaren Leistungen Instandsetzungsarbeiten Trassee, Belag und
Kunstbauten wurden beim Referenzprojekt nicht ausgeführt. Überdies ge-
hören ein Neubau eines Vollanschlusses und ein Erneuerungsprojekt zu
unterschiedlichen Fachbereichen. Das Referenzobjekt erfüllt damit die An-
forderung für den Nachweis aus dem gleichen Fachbereich nicht. Entspre-
chend liegt auch keine vergleichbare Komplexität vor. Die im vorliegenden
Fall zu erbringenden Leistungen sind unter anderem aufgrund der Länge
der Baustelle von 12.2 km, der 33 Kunstbauten, der zwölf Bauphasen, des
Arbeitsumfelds unter beengten Platzverhältnissen und schwieriger Logistik
und der Arbeiten unter hohem Verkehr als anspruchsvoll einzustufen.
5.13 Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden
kann (vgl. Art. 31 BöB, E. 2.1 hiervor), greift das Bundesverwaltungsgericht
nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Urteil des BVGer
B-855/2017 vom 16. November 2017 E. 2.3 mit Hinweis; vgl. HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 442). Dies
gilt insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle dar-
über, welche als Referenz erwähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschrie-
benen Leistung vergleichbar erachtet (Zwischenverfügung B-82/2017
E. 11.6.5 mit Hinweisen; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 564 ff.).
5.14 Das Referenzprojekt der Beschwerdeführerin entspricht prima facie
der Anforderung "gleicher Fachbereich" nicht. Demnach hat die Vergabe-
stelle das EK 4 insofern zu Recht als nicht erfüllt erachtet.
5.15 Die Frage, ob das Referenzprojekt das Kriterium "vergleichbare Kom-
plexität" gemäss EK 4 erfüllt, braucht vorliegend nicht näher geprüft zu wer-
den, weil das Referenzprojekt die Kriterien "gleicher Fachbereich" und
"vergleichbare Komplexität" kumulativ zu erfüllen hat. Jedenfalls kann dies-
bezüglich gesagt werden, dass der Aspekt der vielbefahrenen Natio-
nalstrasse im vorliegenden Projekt wie von der Vergabestelle in nachvoll-
ziehbarer Weise dargelegt, hohe Anforderungen an die Komplexität stellt
(vgl. Zwischenentscheid B-6332/2016 E. 5.7.4).
6.
6.1
6.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde weiter vor, auf-
grund der ihr eingereichten Unterlagen hätte die Vergabestelle die Eignung
der Schlüsselperson ohne grossen Aufwand feststellen können bzw. müs-
sen. Dies umso mehr, als sie die Eignung der Schlüsselperson im Rahmen
B-5017/2017
Seite 20
einer anderen, vergleichbaren Ausschreibung ("ANU Los 4, Hauptarbeiten
Trassee"), wo dasselbe Eignungskriterium geprüft und die gleichen Nach-
weise gefordert worden seien, bejaht gehabt hätte (S. 15).
6.1.2 Die Vergabestelle ist in ihrer Vernehmlassung der Ansicht, die gleiche
Funktion der Schlüsselperson gemäss Ausschreibung sei nicht erfüllt
(S. 10).
6.2
6.2.1 Das Vergabeverfahrensdokument "4.0 Besondere Bestimmungen
Bau" führt unter Ziff. 990.200 aus, dass der Unternehmer einen fachkom-
petenten und erfahrenen Baustellenchef / Chefbauführer als Hauptverant-
wortlichen sowie einen gleichwertig erfahrenen Stellvertreter zu bestimmen
habe.
6.2.2 Unter Ziff. 2.4, "EK 4 – Qualifikation Schlüsselperson (Baustellenchef
/ Chefbauführer)" (Dokument "5 Unternehmerangaben", S. 8), nannte die
Beschwerdeführerin als Funktion des Baustellenchefs / Chefbauführers
"Bereichsleiter".
6.2.3 Aus dem Anhang Nr. 6 "Qualifikation Schlüsselperson (Baustellen-
chef / Chefbauführer) zu EK 4" des Dokuments "5 Unternehmerangaben"
geht hervor, dass die Schlüsselperson das Bauvorhaben "VW H._______
Kunstbauten / CH" als Bereichsleiter betreut habe.
6.2.4 Im (Personal-)Referenzschreiben vom 11. Mai 2015 der IG
D._______ wurde eine andere Person als die im vorliegenden Beschaf-
fungsprojekt bezeichnete Schlüsselperson angegeben. Diese wird nicht er-
wähnt.
6.2.5 Das undatierte Schema "ARGE A9 H._______ KB" weist die im vor-
liegenden Beschaffungsprojekt angegebene Schlüsselperson als techni-
schen Leiter des Referenzprojekts aus, dem die "Projektleitung u. BF Hilfs-
brücken" unterstellt ist. Diese ist ihrerseits der im Referenzschreiben vom
11. Mai 2015 als Referenzperson angegebenen Person übergeordnet, wel-
che als "Bauführer Spez." bezeichnet wird.
6.3
6.3.1 Dem Protokoll vom 20. Juni 2017 der Sitzung der Vergabestelle vom
13. Juni 2017 kann unter "3. Eignung EK / Ausschluss" (S. 3-4) entnommen
werden, dass bei der Beschwerdeführerin das EK 4 "Schlüsselperson
B-5017/2017
Seite 21
Baustellenchef / Chefbauführer" nicht erfüllt sei. Es sei ein Referenzobjekt
über abgeschlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder Stv.-Funktion ge-
fordert. S.P., welcher als Baustellenchef eingesetzt worden sei, habe das
Bauvorhaben, gemäss Lebenslauf, als Bereichsleiter betreut. Gemäss te-
lefonisch eingeholter Auskunft der IG F._______ bei der E._______ AG
habe S.P. die Baustelle als Leiter der Technischen Kommission betreut. Er
habe das Referenzprojekt somit weder als Baustellenchef noch als Stv.
Baustellenchef betreut. Zusätzlich – sekundär – habe die offerierte Schlüs-
selperson in Bezug auf die angegebene Referenz nicht die geforderte
Funktion Baustellenchef / Chefbauführer inne. Die Abklärung von H.
G._______ vom 27. Juni 2017 mit dem zuständigen PL des Kantons Wallis
habe die Aussage der E._______ AG bestätigt. S.P. sei im Referenzprojekt
Technischer Leiter und weder Baustellenchef noch Baustellenchef-Stv. ge-
wesen.
6.3.2 Die Evaluation vom 7. Juli 2017 (S. 3) enthält unter "Bewertung An-
bieter B" folgenden Eintrag zur Erfüllung des EK 4 durch die Beschwerde-
führerin:
"Schlüsselperson ([S.P.]) hat als Bereichsleiter die Baustelle als Leiter TK
betreut und nicht als Baustellenchef. Vgl. Beilage Evaluationsbericht."
6.3.3 In Ziff. 3.3 des Evaluationsberichts wird festgehalten, dass die im An-
gebot vorgesehene Schlüsselperson mit dem abgegebenen Referenzpro-
jekt nicht die geforderte Eignung – Referenz als Baustellenchef (BC) – er-
fülle. Er sei nachweislich im Referenzprojekt zu keiner Zeit BC oder Stv. BC
vor Ort gewesen, sondern technischer Leiter.
6.4 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle auch andere Pro-
jekte der Schlüsselperson als das bezeichnete Referenzprojekt hätte be-
rücksichtigen müssen. Mit anderen Worten ist die Frage zu beantworten,
welches Projekt für die Erfüllung des EK 4 relevant ist. Aus Ziff. 3.8 der
Ausschreibung geht klar hervor, dass das angegebene Referenzprojekt der
Schlüsselperson massgeblich ist. Die Vergabestelle hat in Bezug auf das
Referenzprojekt nicht von mehreren Projekten gesprochen. Diese klare
Vorgabe wird in der Ausschreibung nicht relativiert. Prima facie ist einzig
das Referenzprojekt der Schlüsselperson zu beurteilen.
6.5 Es widerspricht somit prima facie nicht den Angaben gemäss Aus-
schreibung, dass die Vergabestelle die übrigen Projekte der Schlüsselper-
son bei der Evaluation des Nachweises in Bezug auf das EK 4 nicht be-
rücksichtigt hat. Dass die Vergabestelle darauf besteht, dass das als Refe-
renzprojekt der Schlüsselperson angegebene Projekt selbst die Nachweise
B-5017/2017
Seite 22
für das EK 4 erfüllen muss, ist nachvollziehbar und kann nicht als qualifi-
zierter Ermessensfehler bewertet werden. Indem die Vergabestelle das
EK 4 so definiert hat, hat sie selbst erklärt, dass dieser Nachweis für sie
unerlässlich ist. Diese Anforderung ist in einem derart komplexen Projekt
denn auch nicht zu beanstanden. Im Übrigen wäre ein Wechsel des Refe-
renzprojekts der Schlüsselperson auf eine allfällige Rückfrage der Verga-
bestelle hin rechtlich durchaus nicht unproblematisch gewesen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, ein Ausschluss
vom Verfahren sei selbst dann, wenn das von ihr unter EK 4 angegebene
Referenzobjekt für ungenügend zu betrachten wäre, überspitzt formalis-
tisch (S. 16-17). Der Ausschluss gestützt auf die von der Vergabestelle vor-
gebrachten Gründe sei wegen überspitztem Formalismus unzulässig
(S. 18).
7.2 In Ziff. 3.3 des Evaluationsberichts wird ausdrücklich festgehalten, dass
dem Kriterium des überspitzten Formalismus gebührend Rechnung getra-
gen worden sei.
7.3 Offerten müssen nach Art. 19 Abs. 1 BöB schriftlich, vollständig und
fristgerecht eingereicht werden und sind aufgrund der innert Frist einge-
reichten Angaben und Nachweise zu prüfen. Fehlen wesentliche Angaben
oder Belege und weist der betreffende Ausschlussgrund ein gewisses Ge-
wicht auf, muss die Vergabestelle die Offerte ausschliessen, andernfalls
würde sie gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstos-
sen (Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 8.2
mit Hinweis). Die Rechtsprechung hat stets betont, dass die Entgegen-
nahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der
betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht, im Hinblick auf das Ge-
bot der Gleichbehandlung der Anbieter wie auch dasjenige der Transpa-
renz problematisch ist (vgl. statt vieler Zwischenentscheid des BVGer
B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011, E. 3.1; BVGE 2007/13 E. 3.1; Ent-
scheid der BRK vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in VPB 70.33,
E. 2a/aa). Ein solches Angebot ist, unter Vorbehalt des Verbots des über-
spitzten Formalismus, grundsätzlich auszuschliessen (Zwischenentscheid
B-6876/2013 E. 3.3.1; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 457 mit
Hinweisen; zum Ganzen Zwischenverfügung B-2297/2017 E. 4.2).
B-5017/2017
Seite 23
7.4
7.4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren ri-
gorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sach-
lich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit
übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die
Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des ma-
teriellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert werden
kann (BGE 135 I 6 E. 2.1 und 132 I 249 E. 5). Aus dem Verbot des über-
spitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung der
Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von Am-
tes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im
Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 mit Hin-
weisen). Dies unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen
ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinwei-
sen, vgl. Entscheid der BRK 2005-017 vom 23. Dezember 2005, publiziert
in VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen).
7.4.2 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass drei Kategorien von Offer-
ten, die den Anforderungen nicht entsprechen, zu unterscheiden sind: Eine
erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer
Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungs-
gebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Eine
zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Verga-
bestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber
nicht muss. Die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über
einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die dritte
und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des An-
gebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung der-
selben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.4.3 mit
Hinweisen).
7.5 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte, insbesondere im Doku-
ment "5 Unternehmerangaben" (S. 8) unter Ziff. 2.4 "EK 4 – Qualifikation
Schlüsselperson (Baustellenchef / Chefbauführer)", als Referenzobjekt
kein dem Beschaffungsobjekt vergleichbares Objekt angegeben. Ein Hin-
weis auf andere Projekte der Schlüsselperson als Referenzobjekt findet
sich ebenfalls nicht. Bei diesem Mangel handelt es sich um eine wesentli-
che Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen. Ein klares Versehen
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der Beschwerdeführerin ist nicht erkennbar. Ferner konnte die Beschwer-
deführerin nicht einfach darauf vertrauen, dass die früheren Projekte der
Schlüsselperson der Vergabestelle bereits bekannt seien und eines davon
für die Eignung genüge. Überdies hat die Vergabestelle auch bei der Zu-
schlagsempfängerin nicht auf früher namhaft gemachte Referenzen, son-
dern auf das von ihr angegebene Referenzobjekt abgestellt. Der Gleichbe-
handlungsgrundsatz ist nicht verletzt. Die Vergabestelle war demnach
prima facie nicht verpflichtet, bei der Beschwerdeführerin betreffend das
Referenzobjekt Rückfragen zu stellen.
8.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde betreffend den Aus-
schluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren mangels Eig-
nung prima facie als offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung ist abzuweisen, ohne dass eine Interessen-
abwägung vorzunehmen ist (vgl. E. 3.2 hiervor).
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin schreibt in ihrer Beschwerde ferner, sie habe
noch nicht umfassend Einsicht in die Akten nehmen können. Ihr sei umfas-
send Einsicht in sämtliche Akten, die den Ausschluss ihres Angebots und
das Zustandekommen des Zuschlagsentscheids dokumentierten, insbe-
sondere die im konkreten Fall vorgenommene Prüfung und Bewertung der
Eignungs- und Zuschlagskriterien, zu gewähren (S. 11).
9.2 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwerde-
führerin vor Ergehen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wir-
kung teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt wurde. Der Beschwer-
deführerin wurden am 28. September 2017 die Vernehmlassungsbeila-
gen 1 bis 19, die für sie von der Vergabestelle in einem blauen Mäppchen
bereitgestellt worden sind, zugestellt.
9.3 Die Beschwerdeführerin beantragt darüber hinaus aber die Offenle-
gung weiterer Akten.
Die bisher gewährte Akteneinsicht entspricht der angezeigten Prozessdis-
ziplin, wonach die Akteneinsicht mit Blick auf das für das Zwischenverfah-
ren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung geltende qualifi-
zierte Beschleunigungsgebot teilweise ins Hauptverfahren verschoben
werden kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). Dement-
sprechend bleiben instruktionsrichterliche Anordnungen zur Akteneinsicht
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im Hauptverfahren vorbehalten. Aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden
Unterlagen ist die Beschwerdeführerin jedenfalls in der Lage, sich ein hin-
reichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung
des vorliegenden Entscheids zu machen (vgl. die Zwischenverfügung
B-2297/2017 E. 7.2 mit Hinweis).
10.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-
tionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung.
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Seite 26
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung wird abgewiesen.
2.
Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit die-
sen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, einst-
weilen abgewiesen.
3.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterinnen; Gerichtsurkunde, vorab
per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 153375; Gerichtsurkunde,
vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (auszugweise; Einschreiben, vorab per
Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Andrea Giorgia Röllin
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Dezember 2017