B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-5032/2013
A r r ê t d u 2 1 o c t o b r e 2 0 1 3
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Eva Schneeberger, Francesco Brentani, juges,
Muriel Tissot, greffière.
Parties
X._______ AG,
représentée par Me Luc Meylan, avocat,
recourante,
contre
armasuisse,
Achats et coopérations,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Berne,
pouvoir adjudicateur.
Objet
Marchés publics – livraison de gaz propane
Simap-Projet-ID 96227.
B-5032/2013
Page 2
Vu
l'appel d'offres, publié le 23 avril 2013 par armasuisse, Achats et
coopérations, (ci-après : le pouvoir adjudicateur) dans le Système
d'information sur les marchés publics en Suisse (Simap), dans le cadre
d'une procédure ouverte, pour un marché de fournitures, intitulé
"Livraison de gaz propane",
les deux offres déposées dans le délai imparti, à savoir celle de
Y._______ GmbH et celle de X._______ AG,
la décision du 20 août 2013 du pouvoir adjudicateur, publiée le 23 août
2013 dans Simap, adjugeant le marché à Y._______ GmbH (ci-après :
l'adjudicatrice),
le recours formé par X._______ AG (ci-après : la recourante) le
6 septembre 2013 contre dite adjudication auprès du Tribunal
administratif fédéral, concluant, à titre principal et sous suite de frais et
dépens, à son annulation et – avec ou sans renvoi – à l'attribution du
marché à elle-même,
la requête d'octroi de l'effet suspensif contenue dans le recours,
l'ordonnance du 10 septembre 2013 du Tribunal administratif fédéral
octroyant d'une part, à titre superprovisionnel, l'effet suspensif au recours,
et requérant, d'autre part, du pouvoir adjudicateur de se prononcer,
jusqu'au 17 septembre 2013, sur le point de savoir si la valeur seuil
requise était en l'espèce atteinte ; et, enfin, invitant le pouvoir
adjudicateur et l'adjudicatrice à se déterminer, jusqu'au 1er octobre 2013,
sur la demande d'effet suspensif,
la prise de position du 17 septembre 2013 du pouvoir adjudicateur, dans
laquelle il indique estimer la valeur du marché en cause à environ
Fr. 360'000.–,
l'avance sur les frais de procédure présumés, d'un montant de
Fr. 4'000.–, versée par la recourante et perçue le 20 septembre 2013,
la détermination du 30 septembre 2013 du pouvoir adjudicateur, dans
laquelle il conclut à l'adjudication, par le Tribunal administratif fédéral, du
marché litigieux à la recourante,
l'absence de réponse de l'adjudicatrice dans le délai fixé,
B-5032/2013
Page 3
l'ordonnance du 2 octobre 2013, par laquelle le tribunal donne la
possibilité à l'adjudicatrice de se prononcer, jusqu'au 14 octobre 2013, sur
la conclusion susmentionnée du pouvoir adjudicateur,
le défaut de réponse de l'adjudicatrice dans le délai imparti,
les autres actes de la procédure,
et considérant
que le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des
recours contre les décisions d'adjudication dans le domaine de la loi
fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS
172.056.1) (cf. art. 29 let. a LMP en lien avec art. 27 al. 1 LMP),
qu'un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que
s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux procédures
d'adjudication prévues dans la LMP (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral [TAF] B-4657/2009 du 20 juillet 2010 consid. 2.3),
que la LMP trouve application dans le cas d'espèce (cf. art. 2 al. 1 let. a, 5
al. 1 let. a, 3 a contrario et 6 al. 1 let. a LMP),
que les autres conditions de recevabilité sont en outre respectées
(cf. art. 30 LMP, 48 al. 1, 11 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA),
que, partant, le présent recours est recevable,
qu'il ressort de l'appel d'offres, rubrique "Critères d'aptitude", que "le
soumissionnaire met en œuvre un système certifié de gestion
environnementale (ISO 14001 : 2004 ou équivalent)" (pt 3.7 E4) ; et que
"le certificat doit être joint (copie)" (rubrique "Justificatifs requis", pt 3.8
E4),
que la recourante fait valoir que l'adjudicatrice ne remplissait pas le
critère d'aptitude précité, si bien que son offre aurait dû être exclue de la
procédure d'adjudication,
qu'invité à se prononcer sur le recours, le pouvoir adjudicateur a indiqué
que l'attribution du marché procédait d'une constatation inexacte des
faits, puisque l'adjudicatrice n'était effectivement pas au bénéfice de la
certification requise à la date du dépôt de son offre,
B-5032/2013
Page 4
que, ceci étant, le pouvoir adjudicateur a conclu à l'admission du recours,
à l'annulation de l'adjudication et à l'attribution, par le Tribunal
administratif fédéral, du marché litigieux à la recourante,
qu'en passant expédient, le pouvoir adjudicateur est en quelque sorte
revenu sur la décision entreprise, sans toutefois la reconsidérer
formellement (cf. sur ce point PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd.,
2013, no 1376), de sorte qu'il appartient au tribunal de se prononcer sur le
recours,
que l'instance de recours n'adjuge que de manière exceptionnelle
directement le marché à la partie recourante (cf. arrêt du
TAF B-4308/2013 du 18 septembre 2013 ; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
op. cit., no 1396 en lien avec no 1405),
qu'une attribution directe du marché à la recourante implique d'une part,
que le tribunal dispose d'un état de fait complet et, d'autre part, que seule
la recourante soit susceptible d'obtenir le marché (cf. GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, op. cit., no 1405),
qu'en l'espèce, il ressort de l'offre déposée par l'adjudicatrice, versée au
dossier, que celle-ci ne disposait pas d'un système certifié de gestion
environnementale à la date du dépôt de celle-là,
que ce critère devait être réalisé – et la preuve correspondante apportée
– au moment de la remise de l'offre,
que l'adjudicatrice ne remplissait dès lors pas un des critères d'aptitude
exigés dans l'appel d'offres, si bien qu'elle ne pouvait se voir attribuer le
marché en cause,
qu'il appert du dossier que la recourante, en revanche, possède la
certification demandée et qu'elle a annexé à son offre le moyen de
preuve requis,
que, comme l'a indiqué le pouvoir adjudicateur, dès lors que seule la
recourante est susceptible d'obtenir le marché, celui-ci peut lui être
attribué,
que le tribunal ne saurait toutefois adjuger directement le marché à la
recourante sans que l'adjudicatrice n'ait eu l'opportunité de se déterminer
sur le passé-expédiant du pouvoir adjudicateur,
B-5032/2013
Page 5
que, par ordonnance du 2 octobre 2013, le tribunal a ainsi offert la
possibilité à l'adjudicatrice de se prononcer sur la requête du pouvoir
adjudicateur tendant à l'attribution du marché à la recourante,
que, l'adjudicatrice n'ayant pas répondu dans le délai imparti, il y a lieu
d'admettre que celle-ci s'est désintéressée de la procédure,
que, sur le vu de ce qui précède, un renvoi de la cause au pouvoir
adjudicateur conduirait dans tous les cas à l'annulation de la décision
dont est recours et à l'adjudication du marché à la recourante, de sorte
qu'il se justifie en l'espèce de statuer sur le fond (cf. arrêt du
TAF B-4308/2013 précité ; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., no 1405),
qu'en définitive, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler la décision
querellée et d'adjuger le marché, objet de la procédure, à la recourante,
que les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]),
qu'aucun frais de procédure n'est toutefois mis à la charge des autorités
inférieures déboutées (art. 63 al. 2 PA),
que, la recourante ayant obtenu gain de cause, il y a lieu de lui
rembourser l'avance de frais de Fr. 4'000.– déjà versée,
que l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA),
que les dépens comprennent notamment les frais de représentation
(cf. art. 8 al. 1 FITAF), lesquels englobent en particulier les honoraires
d'avocat (cf. art. 9 al. 1 let. a FITAF), et qui sont calculés en fonction du
temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1
FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.– au moins et de
Fr. 400.– au plus (art. 10 al. 2 FITAF),
qu'en l'espèce, la défense de la recourante a nécessité les services d'un
avocat, dûment mandaté par procuration,
B-5032/2013
Page 6
que l'intervention de celui-ci – qui n'a produit aucune note de frais et
honoraires – s'est cependant limitée au dépôt d'un recours de trois
pages, de sorte qu'en tenant compte du barème précité, il se justifie
d'allouer à la recourante une indemnité équitable de dépens de Fr. 750.–
(TVA comprise), à charge du pouvoir adjudicateur (cf. art. 64 al. 2 PA),
que le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de l'effet
suspensif,
le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision du 20 août 2013 de armasuisse, Achats et coopérations,
publiée le 23 août 2013 dans Simap, adjugeant le marché intitulé
"Livraison de gaz propane" (Projet-ID 96227) à la société Y._______
GmbH est annulée.
3.
Le marché mentionné sous chiffre 2 est adjugé à X._______ AG.
4.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
5.
L'avance de frais de Fr. 4'000.– versée par la recourante lui sera restituée
dès l'entrée en force du présent arrêt.
6.
Un montant de Fr. 750.– (TVA comprise) est alloué à la recourante à titre
de dépens et mis à la charge du pouvoir adjudicateur.
B-5032/2013
Page 7
7.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement")
– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. Simap-Projet-ID 96227 ; acte
judiciaire)
– au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)
– à l'adjudicatrice (courrier A)
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle soulève une question de principe (art. 83 let. f ch. 2 de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a
contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et
100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir
art. 42 LTF).
Expédition : 22 octobre 2013