B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
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Geschäfts-Nr. B-5043/2012
wep/egp/fui
23. Oktober 2012
In der Beschwerdesache
Parteien
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Philippe Hofstetter,
aaa-rechtsanwälte, Schwarztorstrasse 7, Postfach 6554,
3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Allemann, Lafranchi +
Meyer, Advokatur, Steinerstrasse 34, Postfach 142,
3000 Bern 7,
Vorinstanz,
Gegenstand
Aufhebung Spielsperre nach Art. 22 SBG und Löschung der
Daten - evtl. Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung,
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wird festgestellt und in Erwägung gezogen,
dass die Beschwerdeführerin gegen das Schreiben der B.________ AG
vom 27. August 2012 am 25. September 2012 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht erhoben hat,
dass sie darin die Aufhebung der gegen sie bestehenden Spielsperre
nach Art. 22 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken
vom 18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz, SBG [SR 935.52]) und die
Löschung sämtlicher Daten im Register der Spielbanken beantragt,
dass sie eventualiter beantragt, die B.________ AG sei anzuweisen,
diesbezüglich innert gerichtlich anzusetzender Frist eine anfechtbare Ver-
fügung zu erlassen,
dass die Beschwerdeführerin am 25. September 2012 auch ein Schlich-
tungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland eingereicht
hat, mit dem Antrag, das Zivilverfahren sei zu sistieren, bis über die vor-
liegende Beschwerde entschieden worden sei,
dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 des Bundesge-
setzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) beurteilt, die von Vorinstanzen nach Art. 33 VGG erlassen
wurden,
dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin mit Zwi-
schenverfügung vom 28. September 2012 dargelegt hat, dass der
B.________ AG weder durch Konzession (…) noch durch die spielban-
kenrechtliche Gesetzgebung (SBG; Verordnung über Glücksspiele und
Spielbanken, Spielbankenverordnung, VSBG [SR 935.521]) Verfügungs-
befugnis im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG und Art. 33 Bst. h VGG
übertragen worden sei und sie daher nicht im Sinne von Art. 5 VwVG ho-
heitlich handle,
dass das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren ausgeführt hat, dass
sich aus den spielbankenrechtlichen Vorschriften sinngemäss die grund-
sätzlich privatrechtliche Natur der Rechtsverhältnisse zwischen der Spiel-
bank und dem Gast ergebe (vgl. der ähnlich gelagerte Fall BGE 131 II
162 E. 2.2),
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dass aber nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Rechtsverhält-
nis in einzelnen Aspekten öffentlich-rechtlicher Natur sein könne,
dass hier ein solcher Fall vorliegen dürfte, da die Spielsperre und die
Voraussetzungen derselben in Art. 22 SBG und Art. 41 VSBG geregelt
seien, wobei es sich dabei um zwingendes öffentliches Recht handle, das
durch Vertrag nicht derogiert werden könne,
dass gemäss Art. 48 SBG die Eidgenössische Spielbankenkommission
die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen treffe, nach
Art. 48 Abs. 2 Bst. c SBG insbesondere die Umsetzung des Sozialkon-
zeptes überwache und nach Art. 50 SBG Massnahmen verfüge, wenn
Verletzungen dieses Gesetzes vorliegen würden (vgl. auch Art. 96
VSBG),
dass bei einer nicht gesetzeskonformen Anwendung von Art. 22 SBG
durch eine Spielbank die Kommission tätig werden und gegebenenfalls in
Form der Verfügung entscheiden müsse, die dann beim Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbar wäre,
dass diese Auslegung nahe liege, weil die Spielbankenkommission in frü-
heren Fällen bereits Sanktionen gegen Spielbanken verfügt habe, welche
Spielsperren nicht bzw. zu spät angeordnet hätten (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-4024/2012 vom 8. November 2010),
dass das Bundesverwaltungsgericht jedoch in beiden Fällen – Zuständig-
keit der Zivilgerichtsbarkeit oder der Spielbankenkommission – im aktuel-
len Verfahrensstadium mangels Anfechtungsobjekts nach Art. 5 VwVG
nicht zuständig sei, die Beschwerde zu behandeln,
dass das Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund die Be-
schwerdeführerin aufgefordert hat, dem Gericht bis zum 5. Oktober 2012
mitzuteilen, ob sie an ihrer Behauptung der Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts für die Behandlung der eingereichten Beschwerde
festhalte, und bejahendenfalls einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- bis
zum 11. Oktober 2012 zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen,
dass mit Verfügung vom 4. Oktober 2012 das Fristerstreckungsgesuch
der Beschwerdeführerin vom 1. Oktober 2012 gutgeheissen und die ob-
genannten Fristen bis zum 16. Oktober 2012 resp. bis zum 19. Oktober
2012 erstreckt wurden,
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dass Rechtsanwalt Reto Allemann, Lafranchi + Meyer, Advokatur, Stei-
nerstrasse 34, Postfach 142, 3000 Bern 7, mit Schreiben vom 10. Okto-
ber 2012 anzeigte, dass er mit der Interessenwahrung der B.________
AG betraut worden sei und gleichzeitig um Einsichtnahme in die Akten
ersuchte,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 nicht
mehr an der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts festhält,
dass die Beschwerdeführerin jedoch mit Hinweis auf eine E-Mail der
Spielbankenkommission vom 23. April 2012, mit der sie die Beschwerde-
führerin für die Aufhebung der Spielsperre auf den Zivilweg verweist, de-
ren Zuständigkeit als zweifelhaft erachtet und daher einen Meinungs-
austausch zwischen dem Bundesverwaltungsgericht und der Eidgenössi-
schen Spielbankenkommission als geboten erachtet,
dass die Behörde, die sich eindeutig als unzuständig erachtet, die Sache
ohne Verzug gestützt auf Art. 8 Abs. 1 VwVG der zuständigen Behörde
überweist, wobei diese Überweisungspflicht gegenüber staatlichen Ver-
waltungs- und Verwaltungsjustizbehörden, nicht jedoch gegenüber kanto-
nalen Zivil- oder Strafgerichten gilt (THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009,
Art. 8 N 18; MICHEL DAUM, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 8 N 3),
dass für die Überweisung nach Art. 8 Abs. 1 VwVG nicht erforderlich ist,
dass die Zuständigkeit einer anderen Behörde mit Gewissheit feststeht,
sondern massgebend ist, dass die Zuständigkeit wahrscheinlich ist
(DAUM, a.a.O., Art. 8 N 4),
dass die Überweisung nicht ohne Weiteres die Zuständigkeit der Behörde
begründet, an welche die Sache überwiesen wird, sondern dass diese
unabhängig und in eigener Verantwortung zu prüfen hat, ob ihr die Kom-
petenz zur Beurteilung zukommt (Art. 7 Abs. 1 VwVG),
dass die Beschwerdeführerin von der Eidgenössischen Spielbanken-
kommission mithin einen beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren
Zwischenentscheid über ihre Zuständigkeit verlangen kann (Art. 9 Abs. 1
VwVG),
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dass sich erst dann die Frage der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsver-
zögerung überhaupt stellen kann,
dass ein Meinungsaustausch gemäss Art. 8 Abs. 2 VwVG zur Anwendung
kommt, wenn die Unzuständigkeit der Behörde nicht eindeutig feststeht,
sondern lediglich zweifelhaft ist,
dass die Behörde, die ihre Unzuständigkeit für eindeutig hält, selbst dann
keinen Meinungsaustausch durchzuführen hat, wenn eine Partei einen
Meinungsaustausch verlangt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
6126/2007 vom 18. Oktober 2007, E. 1.2.5),
dass das Bundesverwaltungsgericht seine Unzuständigkeit in der vorlie-
genden Sache – wie bereits in der Zwischenverfügung vom 28. Septem-
ber 2012 dargelegt – als eindeutig erachtet, weshalb es die Beschwerde
nach Art. 8 Abs. 1 VwVG ohne Verzug der Eidgenössischen Spielbanken-
kommission überweist, deren Zuständigkeit das Gericht als wahrschein-
lich erachtet,
dass auf Grund der eindeutigen Unzuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts kein Meinungsaustausch nach Art. 8 Abs. 2 VwVG durchzu-
führen ist,
dass sich damit auch die Beurteilung des Gesuchs um Akteneinsicht des
Rechtsvertreters der B.________ AG erübrigt,
dass die Überweisung nach Art. 8 Abs. 1 VwVG keine Verfügung im Sin-
ne von Art. 5 VwVG darstellt, wenn die Unzuständigkeit der überweisen-
den Behörde – wie im vorliegenden Fall – unbestritten ist,
dass diese Überweisung dementsprechend auf dem Rechtsmittelweg
nicht angefochten werden kann (BGE 110 Ib 96 E. 2; BGE 108 Ib 540
E. 2a/bb).
Demnach teilt das Bundesverwaltungsgericht mit:
1.
Die vorliegende Beschwerde vom 25. September 2012 inkl. Beilagen so-
wie Kopien der weiteren Akten werden zuständigkeitshalber an die Eid-
genössische Spielbankenkommission überwiesen.
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2.
Eine Kopie des Schreibens des Rechtsvertreters der B.________ AG
vom 10. Oktober 2012 geht zur Kenntnis an die Beschwerdeführerin.
3. Diese Mitteilung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; gemäss Ziff. 2)
– den Rechtsvertreter der B.________ AG (Einschreiben)
– die Eidgenössische Spielbankenkommission (Einschreiben; Beilage:
gemäss Ziff. 1)
– die Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland (Einschreiben)
Der Instruktionsrichter:
Philippe Weissenberger