B-506/2010 - Abteilung II - Unzulässige Wettbewerbsabreden - Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 im Unters...

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B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 28.06.2016 (2C_180/2014)









Abteilung II
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Ur t e i l vom 1 9 . D e z embe r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richterin Maria Amgwerd,
Richter Pascal Richard, Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.



Parteien

Gaba International AG,
Grabetsmattweg, 4106 Therwil,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Marcel Meinhardt und Dr. iur. Felix Prümmer, LL.M.,
Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 im
Untersuchungsverfahren 22-0349 betreffend Gaba
und Gebro wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede
gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG.

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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt: ...................................................................................................................................... 5
I. Einleitung .............................................................................................................................. 5
II. Vorinstanzliches Verfahren .................................................................................................... 6
III. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ............................................................................ 10
Erwägungen: .................................................................................................................................. 19
1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................... 20
2. Ausgangslage ..................................................................................................................... 21
3. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ............................................................................ 21
i. Persönlicher Anwendungsbereich ................................................................................ 21
ii. Sachlicher Anwendungsbereich .................................................................................... 22
iii. Örtlicher Anwendungsbereich ....................................................................................... 23
iv. Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 34
Formelle Rügen .............................................................................................................................. 35
4. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ...................................................................... 35
5. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ......................................................... 51
6. Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ................................................................... 64
7. Rüge der Befangenheit........................................................................................................ 73
Zwischenfazit: keine Verletzung formeller Rechte ........................................................................... 74
Materielle Rügen............................................................................................................................. 75
8. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG ........................................................................................ 75
i. Anwendungsbereich der Norm ..................................................................................... 76
ii. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG bei indirekter Gebietszuweisung .............................. 77
iii. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf Lizenzverträge ................................................... 78
iv. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG aufgrund der Vertikalbekanntmachung .................... 81
v. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf Technologietransfervereinbarungen ................... 82
vi. Zwischenfazit: Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt ........................................................................... 86


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9. Marktabgrenzung ................................................................................................................ 86
i. Sachliche Marktabgrenzung ......................................................................................... 87
ii. Räumliche Marktabgrenzung ........................................................................................ 91
iii. Zwischenfazit relevanter Markt ..................................................................................... 94
10. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung ........................................................................... 95
i. Analyse des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs ........................................................... 95
ii. Widerlegung der Vermutung in casu ............................................................................. 98
11. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung ...................................................................... 99
i. Analyse des potentiellen Wettbewerbs ....................................................................... 100
ii. Qualitative Erheblichkeit ............................................................................................. 103
iii. Quantitative Erheblichkeit ........................................................................................... 104
iv. Zwischenfazit: Erheblichkeit gegeben ......................................................................... 109
12. Zur Frage des Kausalzusammenhangs ............................................................................. 109
13. Rechtfertigungsgründe ...................................................................................................... 113
i. Selektivvertrieb ........................................................................................................... 113
ii. Regulatorische Beschränkungen ................................................................................ 118
iii. Verletzung Untersuchungsgrundsatz und rechtliches Gehör? .................................... 120
iv. Fehlender Kausalzusammenhang? ............................................................................ 122
v. Rechtfertigung durch vereinfachten Marktzugang in Österreich? ................................ 123
vi. Rechtfertigung durch Kapazitätsengpässe von Gebro? .............................................. 124
vii. Zwischenfazit: unzulässige Wettbewerbsabrede......................................................... 125
14. Sanktionierung .................................................................................................................. 126
i. Rüge der Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege ..................................... 126
ii. Zur Frage der Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigungen .......... 128
iii. Verschulden ............................................................................................................... 133
iv. Sanktionsbemessung für die Beschwerdeführerin ...................................................... 138
v. Sanktionsbemessung für Gebro ................................................................................. 143
15. Fazit: Abweisung der Beschwerde .................................................................................... 144


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16. Kosten und Entschädigung ................................................................................................ 146
i. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz .......................................................................... 146
ii. Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht ......................................... 147
17. Berichtigung von Amtes wegen ......................................................................................... 148
Dispositiv: ..................................................................................................................................... 148
Rechtsmittelbelehrung: ................................................................................................................. 150



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Sachverhalt:
I. EINLEITUNG
A.
A.a Die Gaba International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil entwickelt und
vertreibt seit über 60 Jahren Mund- und Zahnpflegeprodukte, darunter
Zahnpasten, Zahnspülungen, Gelees und Zahnbürsten. Zu ihren bekann-
ten Marken gehören Elmex und Meridol. Das Unternehmen wurde 2004
Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba
in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften
am Markt tätig. In Österreich ist die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz
in Fieberbrunn, Österreich, seit 25 Jahren Lizenznehmerin von Gaba. Ge-
bro ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeuti-
scher Produkte spezialisiert.
A.b Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen
Gaba und Gebro ein Lizenzvertrag, dessen Ziff. 3.2 folgendes vorsah:
"GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der
Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid
und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Ge-
bote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt
noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich
ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertrag-
lich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertrei-
ben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vor-
zunehmen."
A.c Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch
ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Ag-
reement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products".
Hinsichtlich des Vertriebs von Gaba-Produkten in Österreich sieht das Dis-
tribution Agreement in Ziff. 12.1 vor:
"The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to
solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory
[Österreich] and shall not establish any centre for the distribution
of the products outside the territory. [The] distributor shall inform
[the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming
from outside the territory. The principal or its affiliates shall not
make any active endeavours to sell products in the territory.”
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A.d Die Denner AG (Denner) mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges
Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter mit 435 Verkaufsstel-
len ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Ferner belie-
fert Denner rund 300 Denner-Satelliten. Im Nachgang an das von der Wett-
bewerbskommission (WEKO, im Folgenden: Vorinstanz) mit Verfügung
vom 3. September 2007 unter Auflagen bewilligte Zusammenschlussvor-
haben wurde Denner durch den Migros-Genossenschafts-Bund (hiernach:
Migros) übernommen (vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff.).
II. VORINSTANZLICHES VERFAHREN
B.
B.a Die Denner AG (hiernach: die Anzeigerin) reichte am 30. November
2005 beim Sekretariat der Vorinstanz eine Anzeige gegen Gaba wegen an-
geblicher Wettbewerbsbeschränkung ein und beantragte die Einleitung ei-
ner Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 (KG, SR 251). Sie machte geltend, dass ihre Versuche, zwischen
2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kau-
fen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien. In ihrer
Anzeige monierte sie insbesondere die Lieferverweigerung durch Gaba,
die wegen des must-stock-Charakters von Elmex rot bewirkte Wettbe-
werbsbehinderung, Gabas Selektivvertriebssystem für Elmex rot sowie die
Verhinderung von Parallelimporten aus Österreich.
B.b Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung gemäss
Art. 26 KG und schickte sowohl Gaba als auch verschiedenen Schweizer
Detailhändlern Fragebögen. Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 wurde Ge-
bro vom Sekretariat zu den Gründen für die Nichtbelieferung der Anzeige-
rin befragt. Mit E-Mail vom 24. Oktober 2006 teilte Gebro dem Sekretariat
mit, solche Auskünfte würden erst auf formelle Anfrage hin gegeben.
B.c Am 8. Februar 2007 informierte das Sekretariat Gaba und die Anzei-
gerin über die Eröffnung einer Untersuchung im Einvernehmen mit einem
Mitglied der Vorinstanz gemäss Art. 27 KG. Die amtliche Publikation der
Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte im Bundesblatt
am 13. März 2007 (BBl 2007 1784). Mit der Untersuchung sollte geprüft
werden, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von
Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vor-
liegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner
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AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu
werten sei.
B.d Im Rahmen der Untersuchung versandte das Sekretariat Fragebögen
an Gaba, Gebro und die Anzeigerin, an diverse Verbände, Detailhändler,
Konsumentenschutzorganisationen, Apotheken, Drogerien und Zahn-
pasta-Hersteller, sowie an das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissme-
dic, an das Bundesamt für Gesundheit, die Colgate-Palmolive-Gruppe und
an verschiedene Zahnärzte. Mit Schreiben vom 3. April 2007 informierte
die Anzeigerin das Sekretariat über einen weiteren gescheiterten Import-
versuch von Elmex rot aus Österreich. Ihr sei vom ausländischen Lieferan-
ten beschieden worden, dass Gaba die Belieferung der Anzeigerin mit El-
mex rot aus Österreich nicht erlaube.
B.e Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 stellte das Sekretariat Gaba
und Gebro seinen der Vorinstanz gemäss Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten
Antrag zur Stellungnahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass Gaba
und Gebro aufgrund einer unzulässigen Gebietsabrede nach Massgabe
von Art. 5 Abs. 4 KG zu sanktionieren seien. Gleichzeitig wurde Gebro in-
formiert, dass die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der
Vorinstanz auf sie erweitert worden sei. Gaba äusserte sich am 25. März
2009 und Gebro am 30. April 2009 zum Antrag.
B.f Am 8. Juni 2009 wurden Gaba und Gebro von der Vorinstanz angehört
und ihnen wurde Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme eingeräumt.
Im Anschluss konnten Gaba und Gebro zum Protokoll der Anhörung schrift-
lich Stellung nehmen. Eine Einvernahme der Anzeigerin als Zeugin fand
am 6. Juli 2009 in den Räumlichkeiten der Vorinstanz und im Beisein von
Gaba und Gebro statt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 erhielten Gaba und
Gebro das Protokoll der Zeugeneinvernahme verbunden mit der Aufforde-
rung, sich dazu sowie zur Zeugeneinvernahme zu äussern. Zudem wurden
sie mit Schreiben vom gleichen Tag aufgefordert, Stellung zu nehmen für
den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wi-
derlegt werden könnte.

B.g
B.g.a Die Vorinstanz erliess am 30. November 2009 eine Verfügung mit
folgendem Dispositiv:
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"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982
zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis
zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach
Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.
2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für
das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag
von CHF 4'820'580.- belastet.
4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschrie-
bene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10‘000.- belastet.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf
CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Gaba International AG CHF 296'215.-.
Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-.
6. [Rechtsmittelbelehrung]
7. [Eröffnung]"
Die Verfügung wurde am 7. Dezember 2009 versandt und am 8. Dezember
2009 zugestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2010/1, S. 65 ff.
B.g.b Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt,
das in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 statuierte Verbot
von Aktiv- und Passivverkäufen ausserhalb des vereinbarten Gebiets (sog.
absoluter Gebietsschutz) bezwecke oder bewirke eine Wettbewerbsbe-
schränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Der den Schweizer Markt ab-
schottende Lizenzvertrag falle unter den Vermutungstatbestand der verti-
kalen Gebietsabschottung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und sei folglich
als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Der absolute Ge-
bietsschutz könne nicht durch die Notwendigkeit eines selektiven Vertriebs
legitimiert werden, zumal dieser gegenüber der Anzeigerin nicht diskrimi-
nierungsfrei praktiziert worden sei. Auch durch die Unterstellung unter die
Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über
die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Tech-
nologietransfer-Vereinbarungen (ABl. L 123 vom 27. April 2004, S. 11;
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Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfervereinbarungen,
TT-GVO) könne das Verkaufsverbot nicht als zulässig erklärt werden, da
der Lizenzvertrag die in der Verordnung vorgeschriebenen Kriterien nicht
erfülle. Aus diesen Gründen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass der
wirksame Wettbewerb als vermutungsweise beseitigt anzusehen sei.
B.g.c In der angefochtenen Verfügung wird weiter festgestellt, die Vermu-
tung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs könne zwar auf dem re-
levanten Markt, welcher laut Vorinstanz das Gebiet der Schweiz für Zahn-
pasta des täglichen Bedarfs umfasst, aufgrund des in geringem Umfang
existierenden Intrabrand-Wettbewerbs in Kombination mit dem vorhande-
nen Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden. Indes seien absolute Ge-
bietsschutzklauseln im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG besonders schädlich
und würden deshalb das qualitative Element einer erheblichen Wettbe-
werbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen nach erfüllen. In quantitativer
Hinsicht sei bei absoluten Gebietsschutzabreden auf die potenziellen Aus-
wirkungen von Parallelimporten abzustellen. Aufgrund von Marktstellung
und Marktanteil von Elmex rot, den Preisunterschieden zu Österreich und
den spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis von Elmex rot, welche auf
dem Schweizer Markt nach der Belieferung von Denner mit Elmex rot fest-
gestellt worden seien, sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit
zu bejahen. Der bis zum 1. September 2006 zwischen Gaba und Gebro
bestehende Lizenzvertrag sei deshalb als erhebliche Beeinträchtigung des
Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Eine Rechtferti-
gung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG
sei nicht möglich.
B.g.d Die Vorinstanz kommt ferner zum Schluss, die von Gaba und Gebro
getroffene Gebietsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG falle aufgrund
unzulässiger erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung in den Anwen-
dungsbereich von Art. 49a Abs. 1 KG. Die Abrede sei Gaba überdies trotz
Bestehens eines Compliance-Programmes vorwerfbar, da sie bewusst um-
gesetzt worden sei und ihre Unzulässigkeit als Gaba bekannt vorausge-
setzt werden dürfe. Insgesamt stelle das Verhalten von Gaba mindestens
einen mittelschweren Verstoss dar, weshalb von einem Basisbetrag von
5% des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes der letzten drei
Jahre auszugehen sei. Dieser Betrag sei gestützt auf die Dauer des prak-
tizierten Wettbewerbsverstosses von rund 2 ½ Jahren um 20% anzuheben.
Weitere erschwerende oder mildernde Umstände lägen nicht vor. Aus die-
sen Gründen werde Gaba mit einer Sanktion in Höhe von CHF 4‘820‘580.-
belegt. Zudem habe Gaba von den Gesamtkosten der Vorabklärung und
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der Untersuchung in Höhe von CHF 306'215.- den Betrag von CHF
296'215.- zu tragen.
B.h Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 konnte das Vorliegen
einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG aus Sicht der Vorinstanz
nicht erstellt werden.
III. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
C.
C.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. November 2009 erhob
Gaba (hiernach: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Januar 2010
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegeh-
ren:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. No-
vember 2009 sei bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs auf-
zuheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission
vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Disposi-
tivs aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sa-
che neu zu entscheiden.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommis-
sion vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dis-
positivs aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur
Neubeurteilung zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
Verfahrensantrag
Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache entscheidet,
sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die
Beschwerdeführerin anzuhören."
C.b In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz,
die Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung sowie die Verlet-
zung der Ausstandsregeln durch die Vorinstanz. Zur Gehörsverletzung
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führt sie aus, sie sei nicht zu den Änderungen der angefochtenen Verfü-
gung angehört worden, ihr sei keine Einsicht in gewisse Eingaben der An-
zeigerin und in Notizen ihrer Gespräche mit der Vorinstanz gewährt wor-
den, es liege ein Aktenführungsmangel vor, und die Vorinstanz habe sich
mit verschiedenen Argumenten nicht auseinandergesetzt. Im Zusammen-
hang mit der Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes trägt die
Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe sich mit wesentlichen Vor-
bringen und Beweismitteln nicht auseinandergesetzt und zahlreiche Be-
hauptungen ungenügend begründet. Die strafrechtliche Unschuldsvermu-
tung sieht die Beschwerdeführerin durch eine Medienkampagne der Anzei-
gerin sowie durch öffentliche Äusserungen der Vorinstanz als verletzt an.
Schliesslich rügt sie eine Verletzung der Ausstandsregeln, da ein Mitglied
des Verwaltungsrates der Anzeigerin, welches gleichzeitig Mitglied der Vo-
rinstanz gewesen sei, im vorliegenden Verfahren nicht in den Ausstand ge-
treten sei.
C.c Materiell macht die Beschwerdeführerin erstens eine Verletzung von
Bundesrecht geltend, weil die Vorinstanz sowohl das Kartellgesetz als
auch das Lebensmittelrecht unrichtig angewendet habe. So werde der Li-
zenzvertrag vom 1. Februar 1982 nicht vom Anwendungsbereich des Art.
5 Abs. 4 KG erfasst, da er unter die Technologietransferverordnung der EU
falle und folglich auch nach Schweizer Kartellrecht zulässig sei. Ferner
regle der Vertrag ausschliesslich den österreichischen Markt, weswegen
das Schweizer Kartellrecht mangels unmittelbarer Auswirkungen des Ver-
trags in der Schweiz nicht anwendbar und die Vorinstanz nicht zuständig
sei. Zudem hätten die Beschwerdeführerin und Gebro die Gebietsschutz-
klausel seit 2003 weder befolgt noch durchgesetzt, womit diese faktisch
nicht beachtet und damit aufgehoben gewesen sei. Auch aus diesem
Grund sei eine Auswirkung auf den Schweizer Markt nicht gegeben gewe-
sen. Des Weiteren sei eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 KG bereits durch
den Umstand ausgeschlossen, dass es sich bei Elmex rot um eine selektiv
vertriebene Zahnpasta mit medizinischem Image handle und Denner man-
gels Erfüllung der Selektionskriterien nicht beliefert worden sei. Schliess-
lich seien Importe im untersuchungsrelevanten Zeitraum aufgrund regula-
torischer Vorschriften beschränkt gewesen. Im Übrigen sei das Legalitäts-
prinzip verletzt, da Art. 5 Abs. 4 KG in casu nicht als gesetzliche Grundlage
für eine Sanktionierung dienen könne.
C.d Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht ausserdem, die
Vorinstanz habe in mehrfacher Hinsicht den Sachverhalt unrichtig bzw. un-
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vollständig festgestellt. Des Weiteren sei die strafrechtliche Unschuldsver-
mutung verletzt, da die Beschwerdeführerin sanktioniert worden sei obwohl
sie kein Verschulden treffe und sie über ein funktionierendes Compliance-
Programm verfüge. Schliesslich habe die Vorinstanz das KG und die Ver-
ordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wett-
bewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5)
unrichtig angewendet, indem sie Art, Schwere und Dauer des Verstosses
falsch beurteilt sowie mildernde Umstände nicht berücksichtigt habe.
C.e Hinsichtlich der Verfahrenskosten rügt die Beschwerdeführerin
schliesslich eine Verletzung des Verursacher- und Unterliegerprinzips, da
ihr die Gebühren für das gesamte Untersuchungsverfahren auferlegt wor-
den seien, obwohl sich bei zwei von drei Untersuchungspunkten die Ver-
dachtsmomente nicht hätten erhärten lassen und sie somit höchstens mit
einem Sechstel der Kosten zu belasten sei.
D. Parallel hierzu erhob die Gebro Pharma GmbH mit Eingabe vom 25. Ja-
nuar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-
463/2010).
E. Mit Verfügung vom 3. Februar 2010 teilte der Instruktionsrichter der An-
zeigerin mit, es stehe ihr frei, allfällige Parteirechte bis zum 5. März 2010
geltend zu machen. Die Anzeigerin ersuchte mit Eingabe vom 3. März 2010
für die Entscheidung über die Ausübung allfälliger Parteirechte im vorlie-
genden Verfahren um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar
2010 inklusive Beilagen. Zudem erklärte sie, sie werde nach wie vor weder
von europäischen Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin noch von
Gebro zu europäischen Preisen beliefert. Mit Schreiben vom 24. März 2010
beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Gesuches der An-
zeigerin um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklu-
sive Beilagen, da diese nicht über das parteirechtliche Akteneinsichtsrecht
verfüge solange nicht über ihre Stellung im vorliegenden Verfahren ent-
schieden worden sei. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Eingabe vom 17.
März 2010 auf eine Stellungnahme zum Gesuch der Anzeigerin.
F. Da die Anzeigerin sich nicht als Partei konstituierte, wies das Bundes-
verwaltungsgericht am 30. März 2010 das Gesuch der Anzeigerin vom
3. März 2010 um Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010
inklusive Beilagen ab. Zudem forderte es die Anzeigerin auf, allfällige Par-
teirechte bis zum 30. April 2010 geltend zu machen.
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G. Die Vorinstanz liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 19. Ap-
ril 2010 zum vorliegenden Verfahren vernehmen und reichte die
vorinstanzlichen Akten ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde
vom 25. Januar 2010 unter Kostenfolge.
H. Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 stellte das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass sich die Anzeigerin nicht innert der ihr mit Verfügung vom
30. März 2010 gewährten Frist zur Geltendmachung allfälliger Parteirechte
hat vernehmen lassen, weswegen ihr im vorliegenden Verfahren keine Par-
teistellung zukommt. Sie wird zu gegebenem Zeitpunkt über den Ausgang
des Verfahrens informiert.
I. Angesichts des Vorgehens der Vorinstanz, in der Vernehmlassung vom
19. April 2010 sowohl zur Rechtsschrift der Beschwerdeführerin als auch
zu derjenigen von Gebro Stellung zu nehmen, beantragte die Beschwer-
deführerin mit Schreiben vom 27. Mai 2010 die Zustellung einer geschäfts-
geheimnisbereinigten Kopie der Beschwerde von Gebro. Mit Verfügung
vom 1. Juni 2010 lud das Bundesverwaltungsgericht Gebro zur Einrei-
chung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version der Beschwerde vom
25. Januar 2010 sowie einer Stellungnahme zum Schreiben der Beschwer-
deführerin vom 27. Mai 2010 ein. Die mit Schreiben vom 8. Juni 2010 über-
sandte, um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Kopie der Beschwerde von
Gebro vom 25. Januar 2010 wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 14. Juni 2010 zugestellt.
J. Die Beschwerdeführerin hielt innert erstreckter Frist in ihrer Replik vom
25. August 2010 an ihren in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 gestell-
ten Anträgen fest.
K. Angesichts der zu erwartenden präjudizierenden bundesgerichtlichen
Rechtsprechung mit Wirkung auf das vorliegende Verfahren (insbesondere
in den vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteilen B-2050/2007 i.S.
Swisscom [Schweiz] AG und B-2977/2007 i.S. Publigroupe SA) sistierte
das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 31. August
2010 das Verfahren B-506/2010, unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-
trags der Parteien bis zum 13. September 2010. Die Fortsetzung der Ver-
fahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt nach Eröffnung der vor dem
Bundesgericht angefochtenen Urteile angekündigt. Zudem wurde der Vo-
rinstanz ein Doppel der Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August
2010 inkl. Beilagenverzeichnis zugestellt.
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L. Die Vorinstanz ersuchte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben
vom 8. September 2010 um Übermittlung der Beilagen 4 und 5 zur Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010. Diese wurden
ihr nach Einräumung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 28. September 2010 übersandt.
M.
M.a Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 30. Septem-
ber 2010 eine Stellungnahme zur Verfügung des Bundesverwaltungsge-
richts betreffend die Sistierung des Verfahrens B-506/2010 mit folgenden
Anträgen ein:
"1. Das vorliegende Verfahren sei nicht zu sistieren und die Ver-
fahrensinstruktion sei fortzusetzen.
2. Der Vorinstanz sei umgehend Frist zur Vernehmlassung zur
Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010 anzuset-
zen.
3. Eventualiter sei das Verfahren erst nach erfolgter Vernehm-
lassung der Vorinstanz zur Replik der Beschwerdeführerin vom
23. August 2010 zu sistieren."
M.b Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die in der Verfü-
gung vom 31. August 2010 erwähnten, vor dem Bundesgericht angefoch-
tenen Urteile hätten mangels engen Zusammenhangs keine präjudizielle
Wirkung auf das vorliegende Verfahren. Zum einen handle es sich um un-
terschiedliche Sachverhalte: vor Bundesgericht werde eine Verletzung des
"nulla poena sine lege"-Grundsatzes geltend gemacht bezüglich der Frage
der Bestimmtheit von Art. 7 KG, während die Beschwerdeführerin in casu
vortrage, für eine Sanktionierung fehle die gesetzliche Grundlage bzw. der
vorliegende Sachverhalt falle nicht in den Anwendungsbereich der Sankti-
onsnorm. Zum anderen beträfen die vor Bundesgericht hängigen Verfah-
ren den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, während vorlie-
gend eine angebliche vertikale Wettbewerbsabsprache zu beurteilen sei.
M.c In den vor Bundesgericht anhängig gemachten Rechtssachen sei zu-
dem die Unvereinbarkeit der institutionellen Organisation der Vorinstanz
mit den Garantien der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) geltend ge-
macht worden. Wie das Bundesverwaltungsgericht mit Verweis auf die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und
B-506/2010
Seite 15
des Bundesgerichts festgestellt habe, sei das Schweizerische Kartellsys-
tem EMRK-konform, solange das Bundesverwaltungsgericht seine Kogni-
tion rechtskonform ausübe. Weil diese Frage immer einzelfallbezogen zu
beantworten sei, hätten die vor Bundesgericht angefochtenen Urteile keine
präjudizielle Wirkung auf den vorliegenden Fall.
M.d Zudem sprächen gewichtige öffentliche und private Interessen gegen
die Sistierung. Einerseits habe die Vorinstanz ihre Bekanntmachung über
die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbe-
kanntmachung, VertBek 07, BBl 2007 7597) an die neue, in der angefoch-
tenen Verfügung angewandte Praxis angepasst. Aus Gründen der Rechts-
sicherheit sei daher möglichst rasch über deren Rechtmässigkeit zu befin-
den. Ferner müssten, wenn das Bundesverwaltungsgericht die behaupte-
ten Mängel des schweizerischen Kartellverfahrens trotz etablierter Recht-
sprechung des Bundesgerichts als eine grundlegende Rechtsfrage er-
achte, aus Gründen der Rechtsgleichheit sämtliche künftigen Beschwerde-
verfahren betreffend Sanktionsverfügungen der Vorinstanz sistiert werden,
was mit dem in Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sta-
tuierten Verbot der Rechtsverzögerung und dem Grundsatz der Verfah-
rensökonomie nicht vereinbar sei. Überdies erheischten private Interessen,
namentlich die Vermeidung von Rechtsunsicherheit in Bezug auf die erho-
benen Vorwürfe, die von der Beschwerdeführerin gebildeten Rückstellun-
gen sowie der Reputationsschutz eine rasche Verfahrenserledigung.
M.e Schliesslich ergebe sich aus dem Grundsatz der Waffengleichheit,
dass der Vorinstanz Frist zur Stellungnahme zur Replik der Beschwerde-
führerin anzusetzen sei. Dies und der anschliessende Abschluss des
Schriftenwechsels hätten vor einer allfälligen Sistierung des Verfahrens zu
erfolgen. Die Vorinstanz ersuchte mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 um
Zustellung der Beilage 3 zur Replik der Beschwerdeführerin vom 23. Au-
gust 2010, welche ihr am 20. Oktober 2010 übersandt wurde.
N. Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2010 ersuchte das Bundes-
verwaltungsgericht die Vorinstanz um Einreichung einer allfälligen Duplik.
Gleichzeitig hob es die am 31. August 2010 angeordnete Sistierung des
vorliegenden Verfahren B-506/2010 auf und verfügte die neue Sistierung
ab Eingang der Duplik der Vorinstanz bis zur schriftlichen Eröffnung der
Entscheide des Bundesgerichts in den Verfahren gegen die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 sowie B-2977/2007.
B-506/2010
Seite 16
O. Die Vorinstanz reichte am 24. Januar 2011 innert erstreckter Frist eine
Duplik ein, in der sie an ihren bisher gemachten Ausführungen festhielt.
P. Mit Urteil vom 11. April 2011 entschied das Bundesgericht über die Be-
schwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts BVGE
2011/32 "Swisscom" (BGE 137 II 199). Die Parteien erhielten das schriftli-
che Urteil am 20. April 2011. Nach öffentlicher Beratung vom 29. Juni 2012
stellte das Bundesgericht zudem in der Beschwerde gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgericht B-2977/2007 ("Publigroupe") den Parteien das
schriftliche Urteil am 28. Januar 2013 zu (BGE 139 I 72). Das Bundesver-
waltungsgericht hob mit Verfügung vom 6. Februar 2013 die Sistierung des
Verfahrens B-506/2010 auf. Des Weiteren setzte es der Beschwerdeführe-
rin Frist zur Mitteilung, ob sie an ihrem Verfahrensantrag auf Durchführung
einer öffentlichen Parteiverhandlung festhalte. Schliesslich ersuchte das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin sowie die Vorinstanz
um Stellungnahme zur Frage, ob das Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe"
aus ihrer Sicht Auswirkungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren
habe und wenn ja, um welche Auswirkungen es sich ihrer Meinung nach
handle.
Q. In ihrer Eingabe vom 18. Februar 2013 führte die Vorinstanz aus, der
Entscheid des Bundesgerichts BGE 139 I 72 "Publigroupe" bestätige ihre
Haltung hinsichtlich zwei wichtiger Punkte: einerseits sei klargestellt wor-
den, dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderun-
gen im schweizerischen Kartellverfahren bedürfe. Andererseits habe das
Bundesgericht festgehalten, dass die Anforderungen an den Nachweis kar-
tellrechtsrelevanter Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kar-
tellgesetzes nicht übertrieben werden dürften.
R.
R.a Mit Stellungnahme vom 13. März 2013 hielt die Beschwerdeführerin
an ihren in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 gestellten Rechtsbegeh-
ren fest und stellte folgende Verfahrensanträge:
"1. a) Es sei eine Instruktionsverhandlung i.S.v. Art. 57 Abs.
2 VwVG durchzuführen.
b) Eventualiter: Es sei eine öffentliche Parteiverhand-
lung i.S.v. Art. 40 Abs. 1 VGG durchzuführen.
B-506/2010
Seite 17
2. Die WEKO sei unter Fristansetzung durch das Bundes-
verwaltungsgericht zu verpflichten, der Beschwerdefüh-
rerin den "fil rouge" auszuhändigen."
R.b Zum Antrag auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung macht die
Beschwerdeführerin geltend, bei kartellrechtlichen Bussgeldverfahren
seien regelmässig komplexe Wirtschaftssachverhalte und Sanktionen mit
strafähnlichem Charakter zu beurteilen, weswegen nach der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts eine solche Verhandlung angezeigt
sei. Auf jeden Fall habe die Beschwerdeführerin gemäss Art. 40 Abs. 1
VGG Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung, da
in casu strafrechtliche Anklagen i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen
seien.
R.c Bezüglich der Einsicht in den "fil rouge" trägt die Beschwerdeführerin
erstmals vor, das Sekretariat der Vorinstanz habe im Wettbewerbsverfah-
ren die Funktion einer Untersuchungsbehörde, während die Vorinstanz
selbst die Funktion eines "Richters" mit Strafkompetenz innehabe. Das
Sekretariat habe die Vorinstanz mit vertraulichen Akten, dem sog. "fil
rouge" instruiert, in welche die Beschwerdeführerin bis heute keine Einsicht
erhalten habe, womit sie nicht wisse, ob und wie sich die Vorinstanz mit
ihren Argumenten auseinandergesetzt habe. Gemäss Art. 6 EMRK müsse
die Beschwerdeführerin in der Lage sein, ihre Rechte im Strafverfahren
wirksam wahrzunehmen, was Kenntnis der Beschuldigungen, des Beweis-
ergebnisses und auch der zur Verfügung stehenden Verteidigungsrechte
voraussetze. Deswegen sei das Anlegen von Geheimakten durch die Straf-
behörden unzulässig.
R.d Schliesslich führt die Beschwerdeführerin zum Entscheid des Bundes-
gerichts BGE 139 I 72 "Publigroupe" aus, die EMRK-Konformität des vor-
liegenden Verfahrens könne nur dadurch hergestellt werden, dass das
Bundesverwaltungsgericht sämtliche Einwände der Beschwerdeführerin
"Punkt für Punkt" prüfe. Dabei dürfe es sich nicht auf die Ausführungen des
Bundesgerichts zum Beweismass in Wettbewerbsverfahren stützen, da es
im vorliegenden Fall um eine Würdigung der Beweislage gehe, namentlich
um die tatsächliche Frage, ob die Beschwerdeführerin durch eine angebli-
che Parallelimportbeschränkung den Wettbewerb in der Schweiz be-
schränkt habe. Wie bereits in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 dar-
gelegt, habe die Vorinstanz den Sachverhalt ungenügend untersucht. Weil
es bei der Frage der Beschränkung von Parallelimporten um "harte Fakten"
B-506/2010
Seite 18
gehe, sei eine hypothetische Beweisführung aufgrund ökonomischer An-
nahmen per se ausgeschlossen.
S. Das Bundesverwaltungsgericht forderte mit Verfügung vom 20. März
2013 die Vorinstanz auf, eine Kopie des vollständigen "fil rouge" unter Be-
zeichnung allfälliger Geheimhaltungsinteressen bzw. Geschäftsgeheim-
nisse einzureichen. Zudem wurde die Vorinstanz aufgefordert, zur Frage
Stellung zu nehmen, ob der Beschwerdeführerin Einsicht in den "fil rouge"
zu gewähren sei.
T.
T.a Mit Eingabe vom 8. April 2013 reichte die Vorinstanz beim Bundesver-
waltungsgericht den "fil rouge" ein und stellte folgende Anträge:
"Der Beschwerdeführerin sei keine Einsicht in den "fil rouge" zu
gewähren."
Eventualantrag:
"Sollte das Gericht entscheiden, dass einzelne Elemente aus
dem "fil rouge" keine verwaltungsinternen Informationen dar-
stellen, sei der Beschwerdeführerin lediglich auszugsweise
Einsicht in diese Elemente des "fil rouge" zu gewähren."
T.b Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, es seien drei Versionen des
"fil rouge" erstellt worden: (i) für die Eintretensdebatte und die Anhörung
der Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2009, (ii) für die erste Entscheidde-
batte der Vorinstanz, sowie (iii) für die verfahrensabschliessende Ent-
scheiddiskussion. Während die ersten beiden Versionen in erster Linie der
Strukturierung der Diskussion anlässlich der Plenarsitzung der Vorinstanz
gedient hätten, habe die dritte Version den Inhalt des vom Sekretariat zu
Handen der Vorinstanz verfassten Verfügungsentwurfs zusammengefasst.
Beim "fil rouge" handle es sich um eine verwaltungsinterne Akte, welcher
kein Beweischarakter zukomme. Im Sinne der bisherigen Rechtsprechung
zur Einsichtnahme in verwaltungsinterne Akten sei der Beschwerdeführerin
keine Einsicht in den "fil rouge" zu gewähren. Sollte das Bundesverwal-
tungsgericht zum Schluss kommen, dass einzelne Elemente im "fil rouge"
eine "objektive Bedeutung für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfest-
stellung" hätten, so sei der Beschwerdeführerin lediglich auszugsweise
Einblick in diese Elemente zu gewähren.
B-506/2010
Seite 19
T.c Im Zwischenentscheid vom 17. April 2013 gelangte das Bundesverwal-
tungsgericht zum Schluss, dass es sich beim "fil rouge" um eine verwal-
tungsinterne Akte handelt. Das Gesuch der Beschwerdeführerin auf Ein-
sicht in diese wurde abgewiesen.
U. Mit prozessleitender Anordnung vom 28. August 2013 holte das Bun-
desverwaltungsgericht bei der Vorinstanz Unterlagen im Zusammenhang
mit Sitzungen der Vorinstanz ein.
V. Am 10. Oktober 2013 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht die von
der Beschwerdeführerin beantragte Verhandlung statt. Im Anschluss an
das mündliche Plädoyer der Vorinstanz stellte die Beschwerdeführerin den
Antrag, es sei ihr zu gestatten, auf dieses schriftlich zu replizieren. Der An-
trag wurde nach Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz in
der Verhandlung gutgeheissen.
W. Mit Verfügung vom 15. Oktober stellte das Bundesverwaltungsgericht
der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz das Protokoll der Verhandlung
vom 10. Oktober 2013 zur freien Stellungnahme zu. Gleichzeitig wurde die
Beschwerdeführerin aufgefordert, ihre schriftliche Replik zum mündlichen
Plädoyer der Vorinstanz einzureichen. Die Stellungnahme der Vorinstanz
zum Protokoll der Verhandlung ging am 22. Oktober 2013 ein.
X. Die Beschwerdeführerin reichte am 31. Oktober 2013 innert erstreckter
Frist ihre schriftliche Replik zum mündlichen Plädoyer der Vorinstanz an-
lässlich der Verhandlung ein. Die entsprechende Duplik der Vorinstanz
wurde dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 11. November
2013 zugestellt. Am 5. November 2013 ersuchte das Bundesverwaltungs-
gericht die Vorinstanz telefonisch um Einreichung einer detaillierten Auf-
stellung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten. Diese wurde dem Bundes-
verwaltungsgericht am 12. November 2013 übermittelt. Die Eingaben wur-
den den Parteien und die Kostenaufstellung wurde der Beschwerdeführe-
rin zur Kenntnis zugestellt.
Y. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie
entscheiderheblich sind, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-506/2010
Seite 20
1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäss stän-
diger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen.
1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügun-
gen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer
Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechts-
wirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE
135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid der Schweizerischen
Wettbewerbskommission (WEKO) vom 30. November 2009 im Untersu-
chungsverfahren 22-0349 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m.
Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsa-
che zuständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art.
48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt
der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt.
Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig
geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
Auf die Beschwerde vom 25. Januar 2010 ist daher einzutreten.
B-506/2010
Seite 21
2. AUSGANGSLAGE
2.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von CHF
4‘820‘580.- auferlegt, da sie zum Schluss gelangte, der zwischen der Be-
schwerdeführerin und Gebro vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September
2006 bestehende Lizenzvertrag habe eine unzulässige Gebietsabrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Ok-
tober 1995 (KG, SR 251) enthalten. In der betreffenden Klausel seien so-
wohl ein Aktiv- als auch ein Passivverkaufsverbot vereinbart worden. Dabei
definierte die Vorinstanz einerseits den aktiven Verkauf als die aktive An-
sprache einzelner Kunden in einem Gebiet, das sich der Lieferant selbst
vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen
habe. Andererseits umschrieb sie den passiven Verkauf als die Erfüllung
unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem Gebiet, das
sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen
Händler zugewiesen habe. Die massgebliche Dauer für die Berechnung
der Sanktion ist der Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 1. September
2006. Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 kam die Vorinstanz
zum Schluss, dass das Vorliegen einer vertikalen Gebietsabrede i.S.v. Art.
5 Abs. 4 KG nicht erstellt sei. Dem vorliegenden Urteil liegt demnach der
bis zum 1. September 2006 geltende Sachverhalt zugrunde.
3. ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES
i. PERSÖNLICHER ANWENDUNGSBEREICH
3.
3.1 Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz, wel-
ches gemäss Art. 1 KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädli-
che Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkun-
gen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitli-
chen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach
Art. 2 Abs. 1 KG auf Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts
anwendbar, worunter sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und
Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind, unabhängig
von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Als Herstel-
lerin und Vertreiberin von Zahnpasta, Zahnspülungen, Gelees und Zahn-
bürsten ist die Beschwerdeführerin Anbieterin von Gütern im Wirtschafts-
prozess und fällt demnach unter den Unternehmensbegriff im Sinne des
Kartellgesetzes.
B-506/2010
Seite 22
ii. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH
3.2
3.2.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- o-
der andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie
auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend be-
stand zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro vom 1. Februar 1982
bis zum 1. September 2006 ein schriftlicher Lizenzvertrag. Es ist zu prüfen,
ob dieser Vertrag als Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes zu
qualifizieren ist.
3.2.2 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-
wirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach ein bewusstes und ge-
wolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die recht-
liche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchset-
zungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder
mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperie-
ren (siehe statt vieler THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kom-
mentar zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1
Rn. 79 ff.). Der zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro bis zum 1.
September 2006 bestehende, schriftliche Vertrag erfüllt diesen Tatbestand
zweifelsohne.
3.2.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine
Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Eine Wettbe-
werbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede
im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wett-
bewerbsparameter (wie den Preis oder die Lieferbedingungen) in ihrer
Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers"
E. 5.1 m.w.H.). Um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden
genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits das Bezwecken einer
Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt
haben. Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten uner-
heblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein,
eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (vgl. NYDEGGER/NADIG, in:
BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 50 und 69 ff.; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH,
in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG, Bern 2007,
hiernach Baker-Kommentar KG, Art. 4 Rn. 24).
B-506/2010
Seite 23
3.2.4 Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 sah vor, dass ei-
nerseits der Beschwerdeführerin die Ausfuhr von Elmex rot nach Öster-
reich sowie der direkte und indirekte Vertrieb von Elmex rot in Österreich
untersagt waren. Andererseits wurde festgelegt, dass Gebro Elmex rot
ausschliesslich in Österreich herstellen und vertreiben und weder direkte
noch indirekte Exporte in andere Länder tätigen durfte. Der Lizenzvertrag
vom 1. Februar 1982 statuierte demnach für beide Vertragsparteien eine
Einschränkung ihrer Freiheit, Elmex rot herzustellen bzw. zu vertreiben. Ob
diese Klausel eingehalten wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kar-
tellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht erheblich. Es genügt
bereits, wie hiervor ausgeführt, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs
bezweckt wurde. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 fällt
demnach in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.
iii. ÖRTLICHER ANWENDUNGSBEREICH
3.3
3.3.1 Örtlich ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich
in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden
(sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beschwerdeführerin rügt
in ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010 die Verletzung von Bundesrecht
sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung, da gemäss
dem Auswirkungsprinzip das Kartellgesetz nur auf Sachverhalte anwend-
bar sei, welche sich in der Schweiz auswirkten. Es werde eine unmittelbare
Auswirkung vorausgesetzt, was auch Spürbarkeit im Sinne einer mögli-
chen Wahrnehmung der Beschränkung verlange. Der zwischen der Be-
schwerdeführerin und Gebro bis zum 1. September 2006 bestehende Li-
zenzvertrag habe Letzterer das Recht für die Herstellung und den Vertrieb
der lizenzierten Produkte in Österreich gewährt und regle somit aus-
schliesslich den österreichischen Markt. Es sei aktenkundig, dass Gebro
nie Anfragen von Schweizer Unternehmen bezüglich Lieferungen von El-
mex rot in die Schweiz erhalten habe. Insbesondere habe die Anzeigerin
nie versucht, Elmex rot zu importieren. Schliesslich halte die Vorinstanz
selber fest, dass von den Schweizer Detailhändlern nur Spar Schweiz und
die Anzeigerin ein Interesse an Importen gehabt haben könnten. So habe
die Befragung der Schweizer Detailhändler ergeben, dass in der Periode
2004 bis 2006 kein Händler versucht habe, Elmex rot in die Schweiz zu
importieren. Aus diesen Gründen sei klar, dass der Lizenzvertrag nie un-
mittelbare oder spürbare Auswirkungen in der Schweiz gehabt habe, wes-
wegen das Schweizer Kartellrecht nicht anwendbar und die Wettbewerbs-
kommission nicht zuständig sei. In ihrer Replik vom 23. August 2010 hält
die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen fest. Ergänzend fügt sie an,
B-506/2010
Seite 24
die generellen Preissenkungen von Coop im Jahre 2009 hätten nichts mit
den Jahren 2004 bis 2006 zu tun. Auch habe sich die Marktstruktur im De-
tailhandel seither signifikant verändert, weshalb keine sinnvollen Rück-
schlüsse möglich seien.
3.3.2 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung vom 19. April 2010 aus,
der in Frage stehende Lizenzvertrag habe sehr wohl Auswirkungen in der
Schweiz gezeitigt. Ein Vertrag, der passive Verkäufe in gewisse Länder un-
tersage, habe insofern Auswirkungen auf diese Länder, als passive Anfra-
gen aus diesen Ländern nicht bedient werden könnten und der Wettbewerb
durch Parallelimporte nicht intensiviert werden könne. Feststellbare Aus-
wirkungen könnten sich in einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs, bei-
spielsweise durch ein höheres Preisniveau, zeigen. Seit der Belieferung
der Anzeigerin mit Elmex rot im März 2009 habe der Intrabrand-Wettbe-
werb um Elmex rot deutlich zugenommen. Der Detailhändler Coop habe
im Anschluss an die Belieferung der Anzeigerin den Preis für Elmex rot um
rund 10% gesenkt. Im Februar 2010 habe die Anzeigerin den Preis von
Elmex rot erneut um rund 15% reduziert, was gemäss ihren Angaben nur
aufgrund von Parallelimporten möglich gewesen sei. In der Folge habe
Coop den Preis für Elmex rot ebenfalls auf denjenigen der Anzeigerin ge-
senkt. Diese Reaktionen zeigten, dass nachhaltige Parallelimporte im un-
tersuchungsrelevanten Zeitraum in der Schweiz preissenkende Wirkungen
gehabt hätten, wenn es sie gegeben hätte. Seit im Schweizer Markt be-
kannt sei, dass Parallelimporte über Gebro möglich seien, hätten im Übri-
gen etliche Schweizer Detailhändler bei Gebro Lieferanfragen getätigt, und
dies in einem Umfang, dass die Mengen laut Angaben von Gebro nicht für
alle Gesuche hätten bereitgestellt werden können. Solche Parallelimporte,
die im untersuchungsrelevanten Zeitraum aufgrund des absoluten Gebiets-
schutzes nicht möglich gewesen seien, dürften den Intrabrand-Preiswett-
bewerb in der Schweiz zusätzlich erhöhen. In ihrer Duplik vom 24. Januar
2011 hält die Vorinstanz an diesen Ausführungen fest. Ergänzend führt sie
aus, aus den Beilagen 1 und 2 zur Replik von Gebro im Verfahren B-
463/2010 gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin […]. Daraus sei zu-
dem ersichtlich, dass Spar Schweiz Produkte der Beschwerdeführerin zu
attraktiven Konditionen vermutlich bei […] beziehen könne. Hieraus lasse
sich indes nicht schliessen, dass Spar kein ernsthaftes Interesse an Paral-
lelimporten hätte. Auch die Tatsache, dass die Anzeigerin im Zeitpunkt der
Duplik noch keinen Liefervertrag mit Gebro geschlossen hatte, lasse nicht
auf ein mangelndes Interesse Ersterer schliessen. […] Ausserdem stehe
nicht fest, dass Schweizer Detailhändler in Zukunft die Produkte der Be-
B-506/2010
Seite 25
schwerdeführerin nicht direkt bei Gebro beziehen würden. Im Gegenteil er-
scheine es wahrscheinlicher, dass die Konkurrenten der Anzeigerin infolge
des intensiveren Intrabrand-Wettbewerbs um Elmex rot seit deren Beliefe-
rung vermehrt Interesse an Parallelimporten zeigen würden, um attraktive
Einstandspreise zu erhalten.
3.3.3 Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Lizenzvertrag vom
1. Februar 1982 regle nur den österreichischen Markt und das Schweizer
KG sei deshalb vorliegend nicht anwendbar, ist auf den zweiten Satz von
Ziff. 3.2 zu verweisen. Die Bestimmung lautet: "GEBRO verpflichtet sich
ihrerseits die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zu-
stehenden Gebiet herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch
indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen." Zwar trifft es zu, dass
diese Klausel dem Wortlaut nach die Herstellung von Elmex rot in Öster-
reich sowie den Vertrieb in Österreich regelt, und nicht die Schweiz als Ge-
biet zuweist bzw. Verkäufe in die Schweiz verbietet. Ebenfalls zutreffend
ist, dass gemäss Art. 5 Abs. 4 KG eine Wettbewerbsbeseitigung vermutet
wird bei der Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe "in diese" Gebiete
ausgeschlossen werden. Wie aber die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist die
Schweiz von einer solchen Regelung insofern betroffen, als gestützt darauf
Lieferungen aus Österreich in die Schweiz verhindert werden können. Aus
dem Umstand, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages das Gebiet Schweiz nicht
ausdrücklich nennt, kann nicht gefolgert werden, dass sich die Vorschrift
nicht auf den Schweizer Markt bezieht. Indem sowohl der direkte als auch
der indirekte Export aus Österreich verboten wird, wird auch der direkte
und indirekte Import in die Schweiz von Elmex rot untersagt. Damit haben,
wie die Vorinstanz treffend festhält, jedenfalls nach dem Wortlaut von Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages passive Anfragen aus der Schweiz nicht bedient
werden können. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist somit zurück-
zuweisen.
3.3.4 Die Beschwerdeführerin macht darüber hinaus geltend, der Lizenz-
vertrag vom 1. Februar 1982 habe sich nicht spürbar auf den Schweizer
Markt ausgewirkt. Da aber gemäss Art. 2 Abs. 2 KG eine unmittelbare und
spürbare Auswirkung auf den Schweizer Markt Voraussetzung für die An-
wendung des Kartellrechts sei, finde dieses in casu keine Anwendung und
sei die Vorinstanz nicht zuständig. Die Vorinstanz nimmt hingegen an, der
Lizenzvertrag habe sich in mehrfacher Hinsicht in der Schweiz ausgewirkt
(vgl. oben. E. 3.3 f.).
B-506/2010
Seite 26
3.3.5 Dem Bundesverwaltungsgericht stellt sich folglich einleitend die
Frage, ob Art. 2 Abs. 2 KG für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf
Sachverhalte mit internationalem Bezug eine bestimmte Art der Auswir-
kung auf den Schweizer Markt verlangt und wie intensiv diese Auswirkung
sein muss. Das ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Nach der
Rechtsprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus,
das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden
Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausge-
legt werden. Die Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet wer-
den, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an
Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die
sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein
befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei folgen das Bundesgericht
und das Bundesverwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenplura-
lismus und lehnen es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente
einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmate-
rialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine
klare Antwort geben (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1; BGE 132 III 707 E. 2; BVGE
2010/48 E. 3).
3.3.6 Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ergibt sich lediglich, dass das
Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar ist, welche Auswirkungen in der
Schweiz haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Sachverhalte im Ausland
veranlasst worden sind. Die Bestimmung schreibt für die Anwendbarkeit
des Kartellgesetzes keine besondere Art oder Intensität der Auswirkung
vor. Auch aus der systematischen Stellung der Norm in den allgemeinen
Bestimmungen des Gesetzes lässt sich für die Frage der Art der Auswir-
kung nichts ableiten.
3.3.7 Die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett-
bewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 (BBl 1995 I 468; nach-
folgend: Botschaft KG 95) stellt fest, es werde "[i]n Anlehnung an die herr-
schende internationale und auch schweizerische Praxis […] zur Begrün-
dung des örtlichen Geltungsbereichs auf das Auswirkungsprinzip verwie-
sen" (BBl 1995 I 535). Ein nationales Gesetz dürfe sich auf extraterritoriale
Sachverhalte beziehen, "wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser
Sachverhalte zum inländischen Recht besteht" (BBl 1995 I 535). Der Gel-
tungsbereich des Kartellgesetzes wurde bewusste weit umschrieben.
Sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit werden vom Gesetz er-
fasst, sofern sich daraus eine Beschränkung des Wettbewerbs ergeben
B-506/2010
Seite 27
kann. Nach der Botschaft KG 95 sagt die Unterstellung unter den Geltungs-
bereich des Kartellgesetzes noch nichts aus über die wettbewerbsrechtli-
che Würdigung des unternehmerischen Verhaltens, bedeutet keinerlei
Werturteil. Zur Anwendung der materiellen Bestimmungen müssen die er-
wähnten Wettbewerbsabreden in ihrer Wirkung auf den Wettbewerb unter-
sucht werden (BBl 1995 I 553). Für die Beurteilung der Auswirkung einer
Abrede auf den Wettbewerb muss zunächst der relevante Markt bestimmt
werden (BBl 1995 I 554). Die Würdigung erfolgt erst bei der Anwendung
der Art. 5 ff. KG. Ziel dieser weiten Umschreibung des Geltungsbereiches
ist die rechtsgleiche Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen für die
gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen Prüfungsrahmen. Allein die
materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes sollen für die Beurteilung
der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit unternehmerischen Verhaltens mass-
gebend sein (BBl 1995 I 533). Das Kriterium der Erheblichkeit wird denn
auch erst im Zusammenhang mit den materiellen Bestimmungen behan-
delt (siehe BBl 1995 I 554).
3.3.8 Das in Art. 2 Abs. 2 KG statuierte Auswirkungsprinzip wurde vom
Bundesgericht bereits im Jahre 1967 im Entscheid BGE 93 II 192 unter
dem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. De-
zember 1962 (AS 1964 53; hiernach KG 62) anerkannt. In Auslegung des
Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 62, welcher für Klagen aus Wettbewerbsbehinde-
rung als Gerichtsstand den Begehungsort vorsah, wenn der Beklagte in
der Schweiz keinen Wohnsitz hatte, stellte das Bundesgericht fest: "L‘art.
7 al. 2 litt. b permet […] d’assigner en Suisse des organisations étrangères
dont les accords de cartel produisent en Suisse des résultats illicites selon
l’art. 4 L.Cart., quel que soit le lieu où ces accords ont été conclus. Cela
est conforme à son but qui est de protéger la libre concurrence, jugée con-
forme à l’intérêt général. Cette disposition doit dès lors réprimer les en-
traves à la concurrence d’où qu’elles viennent, dès qu’elles ont un effet
direct sur le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire suisse" (BGE 93
II 192 "Librairie Hachette" E. 3). Diese Rechtsprechung wurde in einem
Fusionskontrollfall betreffend die Gründung eines Gemeinschaftsunterneh-
mens durch eine französische und eine amerikanische Unternehmung, die
nach dem KG 95 zu prüfen war, bestätigt. Die Parteien wollten die Anwend-
barkeit des Gesetzes an eine qualifizierte Auswirkung der Fusion auf den
schweizerischen Markt knüpfen. Das Bundesgericht stellte hingegen fest:
"Il ne s’agit cependant que des effets sur le marché suisse prévisibles
d’emblée, afin de réserver à l’autorité compétente la possibilité de procéder
ensuite à un examen plus approfondi […]. Il s’ensuit que l’obligation d’an-
B-506/2010
Seite 28
noncer les opérations de concentration selon le droit suisse peut déjà ré-
sulter des effets potentiels que lesdites opérations sont susceptibles de
produire sur le marché suisse, même si les entreprises concernées ne sont
pas physiquement présentes en Suisse [...]" (BGE 127 III 219 "Rhône-
Poulenc" insb. E. 3a).
3.3.9 Ein Teil der schweizerischen Literatur vertritt die Ansicht, dass eine
Auswirkung auf den Schweizer Markt unmittelbar und wesentlich (also
spürbar) sein müsse, damit das Kartellgesetz örtlich zur Anwendung ge-
lange. So sieht beispielsweise ZÄCH aufgrund des Wortlautes von Art. 2
Abs. 2 KG die Zuständigkeit der WEKO nur als gegeben an, wenn sich die
Wettbewerbsbeschränkung unmittelbar auf den schweizerischen Märkten
auswirkt, was auch eine gewisse Spürbarkeit im Sinne einer Möglichkeit
der Wahrnehmung der Beschränkung verlange (ROGER ZÄCH, Schweizeri-
sches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rn. 268). BORER zufolge soll mit
dem Kriterium der Wesentlichkeit verhindert werden, dass von den materi-
ellen Tatbestandsmerkmalen her eigentlich erfasste, bloss mögliche Wir-
kungen durch Wettbewerbsabreden zum Anlass für die Einleitung eines
nationalen Kartellverfahrens genommen werden, auch wenn im Inland
keine Wirkungen tatsächlich spürbar sind (JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht
I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, Art. 2 Rn. 21). Andere Auto-
ren fordern eine unmittelbare Wirkung auf den schweizerischen Markt, wo-
bei allfällige Weiterwirkungen auf nachgelagerte Märkte oder Rückwirkun-
gen ausser Betracht bleiben müssten (vgl. insbesondere ROLF BÄR, Das
Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbs-
recht, in: Roland von Büren/Thomas Cottier, Die neue schweizerische
Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Bern 1997, S. 92; BERN-
HARD RUBIN/MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker-Kommentar KG, Art. 2 Rn.
32). ZURKINDEN/TRÜEB wiederum wollen auf die Spürbarkeit der wettbe-
werbsschädlichen Auswirkungen abstellen (PHILIPP ZURKINDEN/HANS RU-
DOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/Basel/Genf
2004, Art. 2 Rn. 10). Es wird indessen auch die Auffassung vertreten, durch
die Kriterien der Unmittelbarkeit und insbesondere der Spürbarkeit werde
eine materielle Prüfung der Abrede vorweggenommen. Das Kartellgesetz
komme zur Anwendung aufgrund einer Auswirkung auf den Schweizer
Markt, ein Mindestmass an Intensität sei nicht verlangt. Die Intensität sei
im Rahmen der materiellen Prüfung der Abrede zu untersuchen. Unwe-
sentliche Auswirkungen würden denn auch nicht zu einer kartellrechtlichen
Verantwortlichkeit führen. Weil im Zeitpunkt der Einleitung einer Untersu-
chung die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung oft nicht abzu-
schätzen seien, müsse für die Einleitung eines Verfahrens die Möglichkeit
B-506/2010
Seite 29
von (wesentlichen) Auswirkungen genügen. Bei Wettbewerbsabreden
i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG reiche bereits das Bezwecken einer (wesentlichen)
Auswirkung auf den Schweizer Markt (vgl. JENS LEHNE, in: BSK-KG, Art. 2
Rn. 53; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartell-
recht, Zürich 2003, S. 209; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in:
Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier/ [Hrsg.], Commentaire Ro-
mand, Droit de la concurrence, Basel 2013, [hiernach Commentaire Ro-
mand], Art. 2 LCart Rn. 92; siehe auch BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Eric
Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, Art. 2
Rn. 40, nach dem das Kriterium der "Spürbarkeit" in der Umschreibung des
sachlichen Geltungsbereichs enthalten ist). Nach SCHNYDER schliesslich
schützt das Kartellrecht auf dem insbesondere räumlich relevanten Markt
die Allgemeinheit und einzelne Betroffene vor Wettbewerbsbehinderungen.
In kollisionsrechtlicher Hinsicht sei daher funktional eine Anknüpfung zu
verwirklichen, welche diesem Schutzgedanken Rechnung trage. Aus funk-
tionalen Gründen könne es sich das Wettbewerbsrecht nicht leisten, nur
wegen der Lokalisierung einzelner, ebenfalls relevanter Anknüpfungs-
punkte ausserhalb des betroffenen Marktes auf seine Durchsetzung zu ver-
zichten (ANTON K. SCHNYDER, in: Günter Hirsch/Frank Montag/Franz Jür-
gen Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Europäischen und Deut-
schen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1: Europäisches Wettbe-
werbsrecht, München 2007 [hiernach Münchener Kommentar EuWettbR],
Einleitung: Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich des Wett-
bewerbsrechts. Extraterritoriale Anwendung, Rn. 848 ff.). Ferner könne bei
der Handhabung des Auswirkungsprinzips nicht auf abstrakte Kriterien wie
Spürbarkeit, Unmittelbarkeit oder Vorhersehbarkeit abgestellt werden, son-
dern es bedürfe einer Rückkoppelung auf Sachnormen und deren Anwen-
dungskriterien, wie Bestimmung des relevanten Marktes, beherrschende
Stellung usw. Marktauswirkungen seien dort zu bejahen, wo durch die Ver-
wirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer
Rechtsordnung ausgelöst werde (SCHNYDER, in: Münchener Kommentar
EuWettbR, Rn. 927 ff.). Insbesondere die immer wieder genannten Voraus-
setzungen "Spürbarkeit" (i.S.v. Erheblichkeit), "Unmittelbarkeit", "Tatsäch-
lichkeit" und "Vorhersehbarkeit" seien zu abstrakt bzw. zu einschränkend
(vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 929 ff.).
3.3.10 Das Auswirkungsprinzip hat seine völkerrechtliche Grundlage im
Lotus-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes (S.S. Lotus
[France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60 ff. und
86). Demnach sind Handlungen von Personen, die sich zum Tatzeitpunkt
B-506/2010
Seite 30
auf dem Territorium eines anderen Staates aufhalten, nichtdestotrotz als
Handlungen anzusehen, welche innerhalb eines Staatsgebietes begangen
wurden, wenn ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, insbesondere die
Auswirkungen der Tat, sich im Inland realisiert hat (S.S. Lotus [France v.
Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60).
3.3.11 Im Kartellrecht wurde das Auswirkungsprinzip entscheidend durch
das U.S.-amerikanische Recht, und vor allem die amerikanischen Ge-
richte, geprägt (für eine Übersicht über die Entwicklung des Auswirkungs-
prinzips im U.S.-amerikanischen Recht vgl. CARL BAUDENBACHER, Swiss
Economic Law Facing the Challenges of International and European Law,
Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZSR, 146. Jahrgang 2012, S. 590 ff.;
DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, Eine internatio-
nale Wettbewerbsordnung zwischen Kartell- und Welthandelsrecht, Tübin-
gen 2009, S. 262 ff.). Der Sherman Act (15 U.S.C. §§ 1-7) sah von Beginn
an in Section 1 die Möglichkeit vor, das Kartellverbot auch dann anzuwen-
den, wenn der Handelsverkehr mit anderen Staaten betroffen war. Davon
machte die Rechtsprechung erstmals 1945 im sog. Alcoa-Fall Gebrauch
(United States v. Aluminium Co. of America et al., Circuit Court of Appeals,
Second Circuit, No. 144, March 12, 1945, 148 F.2d 416). Allerdings sollten
ausländische Abreden nur dann erfasst werden, "if they were intended to
affect imports and did affect them” (S. 444). Dieser Ansatz wurde vom
Obersten Gerichtshof der U.S.A. in Hartford Fire Ins. v. California bestätigt
(509 U.S. 764, 1993). Der sog. "effects-test" wurde 1982 durch den Foreign
Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA; Pub. L. No. 97-290, 96 Stat.
1246 [1982]) förmlich in den Sherman Act aufgenommen. Das U.S.-Kartell-
recht ist damit auf Verhalten anwendbar, welches direkte, erhebliche und
hinreichend vorhersehbare Auswirkungen auf den Binnen- bzw. indirekten
Importhandel oder auf den Exporthandel eines U.S.-Exporteurs hat (vgl.
Section 7 Sherman Act). Die neueste amerikanische Rechtsprechung liegt
auf der von SCHNYDER vertretenen Linie. Nach dem Urteil des Bundesbe-
rufungsgerichts des Siebten Bezirkes der U.S.A. in Minn-Chem Inc. V. Ag-
rium Inc. vom 27. Juni 2012 (No. 10-1712), das auf eine Privatklage hin
erging, sind die Begriffe "direct", "substantial" und "foreseeable" keine Zu-
ständigkeitsregeln, d.h. Regeln, welche die Zuständigkeit begrenzen, son-
dern Vorschriften betreffend die Begründetheit.
3.3.12 Das Kartellrecht der früheren EWG und heutigen EU, auf welches
sich das KG in grossen Teilen stützt (BBl 1995 I 494 ff. sowie 528 ff.), findet
seit 1964 Anwendung auf Unternehmen ausserhalb des Gemeinsamen
B-506/2010
Seite 31
Marktes (für eine Übersicht über die extraterritoriale Anwendung des euro-
päischen Wettbewerbsrechts vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar
EuWettbR, Rn. 855 ff.). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich bis-
her nicht ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt, sondern das eu-
ropäische Kartellrecht zunächst über die Theorie der wirtschaftlichen Ein-
heit (EuGH, R. 48/69, Imperial Chemical Industries, Slg. 1972, 619, Rn.
132/135 f.; EuGH, verb. Rs. 6 und 7/73, Commercial Solvents, Slg. 1974,
223, Rn. 36 ff.) und danach über das Durchführungsprinzip (EuGH, Rs.
89/85, Zellstoff, Slg. 1988, 5193) auf Drittstaatsunternehmen angewendet.
Das Gericht der Europäischen Union (EuG) anerkannte in Gencor indirekt
das Auswirkungsprinzip als es prüfte, ob der in Frage stehende Zusam-
menschluss zweier Südafrikanischer Gesellschaften in der Gemeinschaft
eine unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkung haben würde
(EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879). Diese Begriffe legte es wie
folgt aus: die unmittelbare Wirkung bestand darin, dass der Zusammen-
schluss Bedingungen schaffte, welche missbräuchliche Verhaltensweisen
möglich machten und auch wirtschaftlich vernünftig erschienen liessen. Die
Erheblichkeit der Wirkung wurde bejaht, weil sich durch das entstehende
Duopol die Anteile auf den relevanten Märkten erheblich ändern würden.
Schliesslich sei es vorhersehbar, dass die Schaffung eines beherrschen-
den Duopols auf einem Weltmarkt auch zu einer erheblichen Wettbewerbs-
behinderung in der Gemeinschaft geführt hätte (EuG, Rs. T-102/96, Gen-
cor, Slg. 1997, II-879, Rn. 94, 97 f. und 100). Zwar haben sich EuGH und
EuG nie ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt. Aufgrund der von
den beiden Gerichten gebilligten Praxis der Europäischen Kommission ist
allerdings anzunehmen, dass es grundsätzlich in der EU Anwendung fin-
det, auch wenn nicht restlos geklärt ist, wie und in welchem Umfang (vgl.
RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, Seventh Edition, Oxford
University Press 2012, S. 495 ff., insbesondere S. 496).
3.3.13 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass in den Rechtsordnungen
der EU und der USA ein gewisses Mindestmass an Intensität für die An-
wendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte mit internationalem Be-
zug verlangt wird. Unklar bleibt die Definition der Begriffe "Spürbarkeit",
"Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" und deren An-
wendung in der Praxis.
3.3.14
3.3.14.1 Das Schweizer Kartellgesetz bezweckt gemäss Art. 1 die Verhin-
derung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Kar-
tellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen und damit die Förderung
B-506/2010
Seite 32
des Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen
Ordnung. Der dort verwendete Begriff der "Auswirkung" ist mit dem in Art.
2 Abs. 2 KG gebrauchten nicht deckungsgleich. Art. 2 Abs. 2 KG ist aber
im Lichte des Art. 1 KG zu lesen. Erstere Norm dient u.a. dazu, Letztere zu
verwirklichen. Das Kartellgesetz soll den Wettbewerb auf dem Schweizer
Markt vor Störungen schützen, damit ein freier und nach marktwirtschaftli-
chen Grundsätzen funktionierender Wettbewerb ermöglicht wird. Das Aus-
wirkungsprinzip soll dabei der Anwendung des Kartellgesetzes ausdrück-
lich auch in Fällen zum Durchbruch verhelfen, in denen der Wettbewerbs-
verstoss im Ausland begangen wurde. Insofern ist die schweizerische Re-
gelung deutlich klarer als Art. 101 AEUV, wo das Auswirkungsprinzip erst
durch die Praxis der Kommission und der Gerichte anerkannt wurde. Wie
oben aufgezeigt, ist für die Beantwortung der Frage der Natur einer Aus-
wirkung ein Abstellen auf die abstrakten Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittel-
barkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" mit erheblichen Unsi-
cherheiten für die Rechtsunterworfenen verbunden. Zielführender ist es,
wie SCHNYDER zum EU und US-Amerikanischen Recht ausführt, Marktaus-
wirkungen dort zu bejahen, "wo durch Verwirklichung eines Sachnormtat-
bestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst wird"
(vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 927). Der in
diesem Sinne weit gefasste örtliche Anwendungsbereich wird auch aus-
drücklich einleitend zu Art. 2 KG in der Botschaft KG 95 postuliert (s. oben
E. 3.3.7). Erst im Rahmen der materiellen Bestimmungen ist eine vertiefte
Prüfung der Wirkung einer Wettbewerbsbeschränkung durchzuführen. Wie
die Botschaft KG 95 festhält, ist mit der Unterstellung von Vertikalabreden
unter das Gesetz nämlich noch nichts über die materielle Beurteilung sol-
cher Praktiken im Einzelfall ausgesagt. Gerade bei den Vertikalabreden
gibt es zahlreiche Spielarten, mit denen die Unternehmen im Sinne einer
wirtschaftlich effizienten Ausgestaltung ihrer Marktbeziehungen legitime
Strategien verfolgen (BBl 1995 I 546). Im Übrigen ist nur mit einer weiten
Fassung des örtlichen Anwendungsbereichs gewährleistet, dass das KG
nicht seiner Wirksamkeit beraubt wird. Denn es sind Fälle denkbar, in de-
nen Unternehmen mit Sitz ausserhalb eines Staatsgebietes einen Lie-
ferverzicht in dieses Territorium vereinbaren. Dass Sachverhalte, in denen
ein Unterlassen Gegenstand einer Kartellabrede ist, vom Kartellgesetz er-
fasst werden, liegt auf der Hand. Würde man in einer solchen Situation die
Anwendung des Kartellgesetzes von positiven Auswirkungen im Inland ab-
hängig machen, würde das Kartellgesetz zum toten Buchstaben verkom-
men. Unternehmen könnten dadurch nach Belieben Märkte national ab-
schotten, was dem Ziel des Kartellgesetzes diametral entgegenstehen
B-506/2010
Seite 33
würde (siehe Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. No-
vember 2001 [hiernach: Botschaft KG 03], BBl 2002 2032). Ferner ist der
Anwendungsbereich des Kartellgesetzes auch deswegen weit zu fassen,
damit gewährleistet ist, dass das Sekretariat überhaupt mit der Prüfung be-
ginnen kann, ob eine Abrede beschränkend wirkt. Eine sozusagen materi-
elle Vorprüfung im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 KG ist nicht Sinn und Zweck
des Auswirkungsprinzips, ja wäre sogar unlogisch. Es kann nicht sein, dass
das Sekretariat anhand des Kartellgesetzes prüft, ob es eine Auswirkung
gibt, um festzustellen, ob das Kartellgesetz überhaupt anwendbar ist.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der nach Art. 2 Abs. 2 KG breit zu
fassende Anwendungsbereich des Kartellgesetzes in zweifacher Hinsicht
eingeschränkt wird: Zum einen ist das Gesetz in sachlicher Hinsicht, wie
oben (E. 3.2.1) ausgeführt, nur auf Kartell- und andere Wettbewerbsabre-
den, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusam-
menschlüsse anwendbar (Art. 4 Abs. 1 KG). Andererseits wird gerade im
Rahmen der umfangreichen materiellen Prüfung untersucht, wie erheblich
eine Abrede den Wettbewerb beeinträchtigt, oder ob sie sich allenfalls aus
Gründen der wirtschaftlichen Effizienz sogar positiv auf den relevanten
Markt auswirkt (vgl. Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 KG). Selbst wenn eine Abrede
vermutungsweise den Wettbewerb beseitigt, kann durch Nachweis genü-
genden Restwettbewerbs die Vermutung widerlegt werden. Hinzu kommen
die verfahrensrechtlichen Garantien des Kartellgesetzes. Erst nachdem
das Sekretariat gestützt auf eine Vorabklärung Anhaltspunkte für das Be-
stehen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ermittelt hat, wird
eine formelle Untersuchung eingeleitet, und dies auch nur im Einverneh-
men mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz (Art. 26 f. KG). All
diese Vorschriften verhindern, dass gegen Unternehmen Sanktionen aus-
gesprochen werden für Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur geringe
oder keine Auswirkungen in der Schweiz zeitigen.
3.3.14.2 Auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin ändern
nichts an der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf den vorliegenden
Fall. Erst im Rahmen eines allfälligen Umstossens der Vermutung nach Art.
5 Abs. 4 KG ist der Restwettbewerb und sind damit konkrete Parallelim-
porte zu prüfen, und nicht schon bei der Frage des Anwendungsbereiches
des Gesetzes. Dasselbe trifft auf die Argumente zu, dass die generellen
Preissenkungen von Coop im Jahre 2009 nichts mit den Jahren 2004 bis
2006 zu tun hätten und sich die Marktstruktur im Detailhandel seither sig-
nifikant verändert habe, weshalb keine sinnvollen Rückschlüsse möglich
seien. Diese Behauptungen betreffen materielle Fragen, welche nicht unter
dem Titel Anwendungsbereich des Gesetzes zu prüfen sind. Schliesslich
B-506/2010
Seite 34
kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie einerseits gel-
tend macht, das Schweizer Kartellgesetz sei mangels Auswirkungen in der
Schweiz nicht anwendbar auf den vorliegenden Sachverhalt, und anderer-
seits vorträgt, das europäische Recht komme "aufgrund des Auswirkungs-
prinzips grundsätzlich auf den Lizenzvertrag zur Anwendung". Der vorlie-
gende Sachverhalt mit internationalem Bezug fällt folglich in den Anwen-
dungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes. Die Beschwerdeführerin
dringt mit ihren diesbezüglichen Rügen der Unangemessenheit und der
Verletzung von Bundesrecht nicht durch.
iv. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN
3.4 Dem Kartellgesetz vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen,
insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung
begründen, sowie solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und
b KG). Nicht unter das Gesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen, die
sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum er-
geben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte
des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz
(Art. 3 Abs. 2 KG). Die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Wettbe-
werbswirkungen ergeben sich nicht unmittelbar aus der Gesetzgebung
über das geistige Eigentum, sondern aus dem Lizenzvertrag vom 1. Feb-
ruar 1982. Dieser unterliegt deshalb, wie von der Vorinstanz festgestellt
und der Beschwerdeführerin nicht bestritten, auch gemäss Art. 3 KG der
Beurteilung nach dem Kartellgesetz.

B-506/2010
Seite 35
Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs (E. 4), einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrund-
satz (E.5), die Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung (E.6)
sowie die Verletzung der Ausstandsregeln durch die Vorinstanz (E. 7). Auf
die verschiedenen Vorbringen wird nachfolgend eingegangen.
4. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS
4.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010
in formeller Hinsicht erstens eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz hält diese Vorbringen für unbe-
gründet. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird hiernach im
Einzelnen eingegangen.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV; SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid
Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör um-
fasst den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26
ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG),
auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG),
sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren
Berücksichtigung in der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler
BGE 135 II 286 E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom" E. 6.1, beide m.w.H.; s. auch
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173
ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu
ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen
Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt ge-
ben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartell-
verwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art.
30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich
zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können bevor die Wettbe-
werbskommission ihren Entscheid trifft (Urteil des Bundesgerichts
2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.4). Wie das Bun-
desgericht festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechts-
erhebliche Sachfragen. Zur rechtlichen Würdigung müssen die Parteien
B-506/2010
Seite 36
bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stüt-
zen gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich
die Rechtslage geändert hat oder ein besonders grosser Ermessensspiel-
raum besteht (Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003
"Elektra Baselland" E. 3.2.3). Das Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art.
29 VwVG) soll zusammen mit dem die Behörde verpflichtenden Untersu-
chungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) sicherstellen, dass zur vollständigen Er-
mittlung des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen Beweise er-
hoben und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden,
dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und ent-
sprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 4.1, veröffentlicht in: RPW
2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom
22. Februar 2007 "20 Minuten"). Die Begründung eines Entscheids darf
sich auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei
als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorge-
brachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls un-
zulässig hält (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2.
Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November
1999 "Cablecom-Headends" E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618
ff.; vgl. auch MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern
2000, S. 369, 404).
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin sieht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
erstens dadurch als verletzt an, dass die angefochtene Verfügung in den
Erwägungen und im Ergebnis grundlegend vom Verfügungsentwurf abwei-
che, ohne dass sie sich dazu habe äussern können. Zum einen habe das
Dispositiv betreffend Rechtsgrundlage und Begründung eine erhebliche
Änderung erfahren. Die Vorinstanz gehe nämlich neu davon aus, die Ver-
mutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne zwar umgestos-
sen werden, doch liege eine nicht zu rechtfertigende erhebliche Wettbe-
werbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Zum anderen sei die Ver-
fügung bezüglich wesentlicher Sachverhaltselemente grundlegend verän-
dert worden. Replicando trägt die Beschwerdeführerin vor, würde man der
Ansicht der Vorinstanz folgen, müsste anwaltlich vertretenen Unternehmen
das rechtliche Gehör quasi nie gewährt werden, da die Kaskadenprüfung
von Art. 5 KG bekannt sei. Das rechtliche Gehör beziehe sich indes auf den
Inhalt der behördlichen Prüfung.
B-506/2010
Seite 37
4.1.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör sei gewahrt, weil diese sich vor
Erlass der Verfügung zu allen rechtserheblichen Punkten habe äussern
können, und zwar nicht nur im Rahmen der Stellungnahme zum Verfü-
gungsentwurf, sondern auch anlässlich der mündlichen Anhörung vom 8.
Juni 2009, der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 sowie
schriftlich zu den entsprechenden Protokollen. Zudem habe die Beschwer-
deführerin mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Gelegenheit erhalten, schrift-
lich Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte. Insbesondere aufgrund
der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin durch auf Kartellrecht spezia-
lisierte Rechtsanwälte vertreten werde, welche selbst davon ausgegangen
seien, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wider-
legbar sei, sei die Prüfung der Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbs-
abrede aufgrund der Gesetzessystematik des KG weder unvorhersehbar
noch überraschend gewesen. Weil keine wesentlichen Unterschiede zwi-
schen den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zum Antrag des Sek-
retariats und den Vorbringen zur angefochtenen Verfügung bestünden, sei
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Selbst wenn
das Bundesverwaltungsgericht zum gegenteiligen Schluss käme, müsse
vorliegend aufgrund der Kognition des Gerichtes der Mangel als geheilt
angesehen werden. Mit Duplik vom 24. Januar 2011 ergänzt die Vo-
rinstanz, sie habe nie behauptet, dem Gehörsanspruch sei genüge getan,
wenn eine Partei Rechtsvertreter habe, welche Kenntnis vom gesetzlichen
Prüfungsraster hätten. Indes habe es sich den Rechtsvertretern im vorlie-
genden Fall geradezu aufgedrängt, sich zur Frage der Erheblichkeit und
zum Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe zu äussern, was sie denn
auch in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf getan hätten.
4.1.3 Wie ausgeführt, besteht nebst dem im Verwaltungsverfahren allge-
mein geltenden Grundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs im Kartell-
verfahren aufgrund von Art. 30. Abs. 2 KG ein erweiterter Gehörsanspruch
(vgl. oben E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach in beider Hin-
sicht zu untersuchen, ob die Vorinstanz den Gehörsanspruch der Be-
schwerdeführerin gewahrt hat.
In casu erhielt die Beschwerdeführerin den Verfügungsantrag mit Schrei-
ben vom 16. Dezember 2008. Sie nahm dazu am 25. März 2009 schriftlich
Stellung. Am 8. Juni 2009 wurde die Beschwerdeführerin von der Vo-
rinstanz mündlich angehört. Anlässlich der Anhörung reichte sie eine
schriftliche Kopie ihrer Präsentation zu den Akten. Ferner nahm sie an der
B-506/2010
Seite 38
Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 teil und konnte sich
schriftlich sowohl zum Protokoll der Anhörung als auch zum Protokoll der
Einvernahme äussern. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 wurde die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, schriftlich Stellung zu nehmen für den Fall,
dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt
werden könne. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin im Verlauf des
vorinstanzlichen Verfahrens insgesamt sieben Mal äussern, sowohl schrift-
lich und mündlich zum Verfügungsentwurf, als auch schriftlich zu einer
möglichen abweichenden rechtlichen Würdigung durch die Vorinstanz.
Dadurch wurde ihr Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs im Sinne
von Art. 29 VwVG gewahrt. Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung des
erweiterten Gehörsanspruchs nach Art. 30 Abs. 2 KG vor. Wie das Bun-
desgericht festgestellt hat, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör im
Kartellverfahren nicht, dass eine Verfahrensbeteiligte die Gelegenheit er-
halten muss, zu jedem möglichen Ergebnis Stellung zu nehmen, welches
von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird. In diesem Sinne
braucht die Behörde ihre Begründung nicht den Parteien vorweg zur Stel-
lungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den
Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den
anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte ein-
bringen können (BGE 132 II 257 "Swisscom/TDC" E. 4.2). Dies war in casu
der Fall. Die Beschwerdeführerin konnte zum Verfügungsantrag des Sek-
retariats und zu einer möglichen abweichenden rechtlichen Würdigung
schriftlich Stellung nehmen, sowie sich anlässlich der Anhörung vom 8.
Juni 2009 und der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009
mündlich u.a. zur Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung
äussern (vgl. u.a. Folien 9-12 der Präsentation der Beschwerdeführerin an
der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 351; Protokoll der Anhörung vom 8.
Juni 2009, act. 366; Protokoll der Einvernahme von Denner vom 6. Juli
2009, act. 370). Ausserdem erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit,
schriftlich zu den Protokollen der Zeugeneinvernahme Stellung zu neh-
men. Das Abweichen der Vorinstanz vom Antragsentwurf stellt denn auch
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber
nicht) sogar die Folge desselben sein. Die WEKO ist an den Verfügungs-
entwurf des Sekretariats nicht gebunden (siehe Urteil des Bundesgerichts
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Auch hinsicht-
lich der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Punkte ist
eine Gehörsverletzung nicht ersichtlich. Entweder konnte sich die Be-
schwerdeführerin im Verlauf des Verfahrens zu diesen Fragen äussern
(vgl. z.B. zum Strategiewechsel von Coop S. 10 des Protokolls der Anhö-
rung vom 8. Juni 2009, act. 366; oder zu Parallelimporten Folien 7-12 der
B-506/2010
Seite 39
Präsentation der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom 8. Juni
2009, act. 351), oder sie moniert eine abweichende Sachverhaltswürdi-
gung durch die Vorinstanz, was keine Verletzung des Gehörsanspruches
darstellt. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend,
die Vorinstanz habe sich auf nachträglich eingetretene oder der Beschwer-
deführerin unbekannte Tatsachen gestützt. Auch kann nach dem Gesagten
nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfü-
gung neue, unvorhersehbare Rechtsgrundlagen herangezogen. Eine Ge-
hörsverletzung liegt daher auch in diesem Punkt nicht vor.
4.1.4 Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel der Gehörsverletzung
weiter geltend, es sei fraglich, ob tatsächlich die Wettbewerbskommission
selbst verfügt habe, da die Vorinstanz die Unterschriftenzeile der angefoch-
tenen Verfügung nicht geändert habe. Zwar trifft es zu, dass die angefoch-
tene Verfügung in der Unterschriftenzeile "Wettbewerbskommission Sek-
retariat" als verfügende Behörde nennt und insofern einen Fehler enthält.
Indes handelt es sich hierbei offensichtlich um ein Redaktionsversehen,
welches weder die Entscheidformel noch den erheblichen Inhalt der Be-
gründung tangiert. Es muss der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin
auch klar gewesen sein, dass es trotz des Wortlautes der Unterschriften-
zeile die Vorinstanz war, die in casu verfügt hat. Das folgt nicht zuletzt aus
der Tatsache, dass deren damaliger Präsident die Verfügung unterzeichnet
hat. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz um Be-
richtigung der Unterschriftenzeile im Sinne von Art. 69 Abs. 3 VwVG nach-
suchen können, was sie nicht getan hat. Jedenfalls wurde der Gehörsan-
spruch der Beschwerdeführerin nicht durch einen redaktionellen Fehler in
der Unterschriftenzeile der angefochtenen Verfügung verletzt.
4.2
Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Verletzung ihres
Anspruches auf rechtliches Gehörs eine Verletzung ihres Akteneinsichts-
rechts. Das Akteneinsichtsrecht im Kartellrecht richtet sich nach Art. 26 ff.
VwVG, soweit das Kartellgesetz keine abweichende Regelung vorsieht
(vgl. Art. 39 KG). Die Einsichtnahme hat am Sitz der verfügenden Behörde
oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde stattzufin-
den (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Die verfügende Behörde ist demnach grund-
sätzlich nicht verpflichtet, den Parteien die Akten zuzustellen. Weil indes
im Kartellrecht meist umfangreiche Untersuchungen durchgeführt werden,
ist es den Parteien nicht zuzumuten, sich regelmässig über den Stand der
Akten zu informieren. Die Vorinstanz bzw. ihr Sekretariat hat deswegen die
Parteien regelmässig über den aktuellen Stand der Untersuchungsakten
B-506/2010
Seite 40
zu orientieren und den Parteien Gelegenheit zu geben, zu beweiserhebli-
chen Dokumenten betreffend rechtserhebliche Sachverhaltsfragen Stel-
lung zu nehmen. Dies bedeutet einerseits, dass die Vorinstanz ein chrono-
logisches, vollständiges und im Zeitpunkt der Entscheidung geschlossenes
(paginiertes) Dossier zu erstellen hat. Andererseits ist mit Zustellung des
Verfügungsentwurfes den Parteien ein vollständiges Verzeichnis der Un-
tersuchungsakten zu übermitteln, in dem insbesondere festgehalten wird,
ob diese einsehbar sind oder nicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 "Ausstand Sekretariatsmitarbeiter" E. 5.5;
Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1 vom 12. November 1998 "Fach-
händlerverträge" E. 3.2, insb. E.3.2.2, veröffentlicht in: RPW1998/4, S. 655
ff.). Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht auf vorgängige Anhö-
rung formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaus-
sichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Ver-
letzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und
dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt
wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als
auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung
der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im
Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn
die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Ver-
fügung erlassen würde (BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil des Bundes-
gerichts 9C_419/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 20010 "Swisscom" E. 6.1).
Durch eine Heilung dürfen schliesslich der Beschwerdeführerin keine un-
zumutbaren Nachteile erwachsen, was allenfalls bei der Kostenverteilung
zu berücksichtigen ist (BGE 122 II 274 E. 6; vgl. auch KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI, a.a.O., S. 193 f.).

4.2.1 Die Verletzung ihres Rechts auf Akteneinsicht sieht die Beschwerde-
führerin darin, dass sie keine Stellung habe nehmen können zu Eingaben
von und Gesprächen mit der Anzeigerin, welche nach Anhörung zum Ver-
fügungsentwurf gemacht worden seien bzw. stattgefunden hätten, obwohl
diese in die Entscheidfindung der Vorinstanz eingeflossen seien. Ausser-
B-506/2010
Seite 41
dem habe die Vorinstanz ihr kein aktualisiertes Aktenverzeichnis zukom-
men lassen und ihr auch das Antwortschreiben der Vorinstanz auf eine Ein-
gabe der Anzeigerin nicht zugestellt. Die Vorinstanz sei aufgrund einer Ein-
gabe der Anzeigerin vom 30. September 2009 in der angefochtenen Ver-
fügung neu zum Schluss gekommen, es bestehe ein beträchtlicher Preis-
unterschied zwischen der Schweiz und dem Ausland. Auch habe sich die
Vorinstanz mit materiellen Fragen, zu denen sich die Anzeigerin geäussert
habe, in der angefochtenen Verfügung nicht auseinandergesetzt, so zum
Problem der selektiven Vertriebssysteme, zu Einkaufspreisen, zu den Aus-
wirkungen von Parallelimporten und zur Belieferung von diversen Anbie-
tern in Deutschland. Zur Wahrung des Gehörsanspruchs hätte die Be-
schwerdeführerin zu jeder Eingabe, welche Eingang in die Akten finde, an-
gehört werden müssen. Es sei nicht allein an der Vorinstanz, darüber zu
entscheiden, ob eine Eingabe entscheidrelevant sei. Da sich die Be-
schwerdeführerin zu den Eingaben der Anzeigerin nicht habe äussern kön-
nen, sei ihr Gehörsanspruch sowie ihr Recht auf Akteneinsicht verletzt.
Eine Heilung komme vorliegend nicht in Frage, da es sich um eine schwer-
wiegende Gehörsverletzung handle und sich das Bundesverwaltungsge-
richt "bei der Überprüfung trotz formal voller Kognition regelmässiger Zu-
rückhaltung" auferlege. Überdies liege in casu ein Aktenführungsmangel
vor, weil sich im Aktenverzeichnis keine Protokolle zu zwei Telefongesprä-
chen zwischen der Vorinstanz und der Anzeigerin befänden.
4.2.2 Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass das Anhörungsrecht der Par-
teien bis zum Abschluss des Schriftenwechsels bzw. der verwaltungsbe-
hördlichen Sachverhaltsabklärung gelte. Das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin sei gewahrt worden, da in casu die Sachverhaltsabklä-
rung mit der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin abgeschlossen gewesen
sei und die Beschwerdeführerin sich bis zu diesem Zeitpunkt zu jedem ins
Untersuchungsdossier aufgenommene Dokument habe äussern können.
Zu den von der Beschwerdeführerin genannten Eingaben merkt die Vo-
rinstanz an, dass diese nach Abschluss der Sachverhaltsermittlungen dem
Sekretariat zugestellt worden seien. Aus Rn. 58 der angefochtenen Verfü-
gung gehe ausserdem hervor, dass das Sekretariat die Eingaben nicht als
entscheidrelevant angesehen habe, da sie keine Fakten oder sonstigen
wichtigen Gesichtspunkte enthielten. Die Schreiben seien zu den Akten ge-
nommen worden um das widersprüchliche Verhalten der Anzeigerin zu do-
kumentieren. Diese habe zunächst starkes Interesse am Verfahren ge-
zeigt, dann aber plötzlich eine Desinteresseerklärung abgegeben, nur um
sich schliesslich wiederum für das Verfahren zu interessieren. Als nicht an
der Untersuchung beteiligte Drittbetroffene i.S.v. Art. 43 Abs. 1 KG habe es
B-506/2010
Seite 42
ihr zwar frei gestanden, der Vorinstanz jederzeit Informationen zukommen
zu lassen. Da ihr Verhalten widersprüchlich gewesen sei und sie in casu
wohl in erster Linie Partikularinteressen verfolgt habe, seien ihre Schreiben
besonders kritisch gewürdigt worden. Die Aussagen der Anzeigerin seien
nicht konstant sowie vom Umfang und materiellen Gehalt her wenig aus-
sagekräftig gewesen. Ihre Behauptungen habe sie zudem nicht rechts-
genüglich dokumentieren können. Aus den Eingaben hätten keine relevan-
ten Erkenntnisse abgeleitet werden können, weswegen sie keinen Einfluss
auf den Entscheidfindungsprozess gehabt hätten.
4.2.3 In casu erhielt die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Septem-
ber 2009 letztmals Akten sowie ein Aktenverzeichnis zugestellt. Am 30. No-
vember 2009 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. Es stellt
sich die Frage, ob die Eingaben der Anzeigerin vom 4. und 30. September
2009, vom 5. und 26. Oktober 2009 und vom 6. November 2009 sowie das
Antwortschreiben der Vorinstanz auf eine Eingabe der Anzeigerin der Be-
schwerdeführerin zur Stellungnahme hätten zugestellt werden müssen.
Das Bundesgericht hat im Jahr 2007 gestützt auf die ständige Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu
Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) entschieden, dass die zum Anwendungsbereich dieser Norm
entwickelten Garantien in allen Verfahren Anwendung finden. Demnach
haben die Parteien das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Ge-
richt eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich, soweit
sie es für erforderlich halten, dazu zu äussern. Dabei ist unerheblich, ob
die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Ge-
richt tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien zu be-
urteilen, ob ein Dokument eine Stellungnahme erfordert (BGE 133 I 100 E.
4.3 und 4.6; siehe auch PATRICK SUTTER, in: Christoph Auer/Markus Mül-
ler/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, hiernach: VwVG-Kommentar, Zürich/St. Gallen
2008, Art. 30 Rn. 2; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009,
hiernach: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 Rn. 58). Nach dem Gesagten
hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die besagten Aktenstücke vor
Eröffnung der angefochtenen Verfügung zur Stellungnahme übermitteln
müssen. Sie hat durch ihr Vorgehen das rechtliche Gehör der Beschwer-
deführerin verletzt. Es stellt sich die Frage, ob in casu eine Heilung möglich
ist.
B-506/2010
Seite 43
4.2.4 Mit Beschwerde kann vor Bundesverwaltungsgericht gerügt werden,
die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der
Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungs-
gericht verfügt im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher über die volle
Kognition und somit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Grund-
sätzlich ist das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, seine Kognition in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht voll auszuschöpfen. Eine zu Unrecht
vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar. Das Gericht hat
die rechtserheblichen Tatsachen selbst zu ermitteln und den festgestellten
Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften zu subsumieren.
Auch die Rechtsfolge ist uneingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem
massgebenden Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den
Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5 BV) überprüfbar. Trotz
voller Kognitionsbefugnis in Rechts- und Tatsachenfragen ist indessen
nicht ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Bereichen
des Sachverständigenermessens, vor allem in besonderen Rechtsberei-
chen, seine Kognition zurücknehmen kann. Ob die Kognitionsbeschrän-
kung den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfah-
rensgegenstandes, der Art und Weise, in welcher der Verwaltungsent-
scheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestande-
nen Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes zu
prüfen. Massgebend ist der Einzelfall und ob sich das überprüfende Gericht
Punkt für Punkt mit den Argumenten bzw. Rügen der Beschwerdeführer
auseinandergesetzt hat. Insofern anerkennt der EGMR, dass die Recht-
sprechung in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei
der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen Zurückhaltung aufzuer-
legen, was auch in verwaltungsrechtlichen Fällen gilt, welche in Bezug auf
gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind. Entscheidend ist, dass die Vo-
raussetzungen von Art. 6 EMRK erfüllt werden (vgl. BGE 139 I 72 "Pub-
ligroupe" E. 4.5 m.w.H.). Zur Aussage der Beschwerdeführerin, eine Hei-
lung komme deshalb nicht in Frage, weil sich das Bundesverwaltungsge-
richt "bei der Überprüfung trotz formal voller Kognition regelmässiger Zu-
rückhaltung" auferlege, ist einerseits festzuhalten, dass das Erfordernis der
nicht engeren Überprüfungsbefugnis nicht abstrakt gilt, sondern sich immer
auf diejenigen Fragen bezieht, die sich im konkreten Fall stellen. In diesem
Sinne kann eine Rechtsmittelinstanz einen Mangel ausnahmsweise selbst
dann heilen, wenn die Kognition der Vorinstanz umfassender ist. Zum Bei-
spiel kann eine Rechtsmittelinstanz, welche angefochtene Entscheide nur
B-506/2010
Seite 44
auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann, einen Verfahrensmangel heilen,
wenn ausschliesslich Rechtsfragen im Streit liegen und die Behörde ihre
Kognition in diesem Bereich voll ausübt (WALDMANN/OESCHGER, in: Praxis-
kommentar VwVG, Art. 29 Rn. 119). Andererseits hat das Bundesgericht
bestätigt, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition voll ausübt
und sich nicht, wie die Beschwerdeführerin behauptet, regelmässig Zu-
rückhaltung auferlegt (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.6). Eine Hei-
lung der geltend gemachten Gehörsverletzung ist demnach grundsätzlich
möglich.
4.2.5 Sodann ist festzuhalten, dass im Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Verfahrensakten gewährt
und ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde. Eine weitere Ge-
legenheit zur Darlegen ihres Standpunktes nahm die Beschwerdeführerin
mit Eingabe vom 13. März 2013 zur Einsicht in den "fil rouge" wahr. Zudem
fand am 10. Oktober 2013 eine Verhandlung vor dem Bundesverwaltungs-
gericht statt, wo die Beschwerdeführerin die Gelegenheit erhielt, Fragen
zur Verdeutlichung, Ergänzung oder Berichtigung des Sachverhaltes zu
stellen und einen Parteivortrag zu halten. Auf den Parteivortrag der Vo-
rinstanz anlässlich der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 hat sie mit Ein-
gabe vom 30. Oktober 2013 schriftlich repliziert. Damit konnte die Be-
schwerdeführerin sich sowohl mündlich als auch schriftlich umfassend äus-
sern. Ferner ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei einer Rückwei-
sung und nochmaligen Anhörung der Beschwerdeführerin zu den besagten
Aktenstücken nicht anders entscheiden würde. In der angefochtenen Ver-
fügung werden diese nur im Rahmen der Verfahrensgeschichte genannt,
eine explizite Bezugnahme auf die Akten in der materiellen Begründung
findet sich nicht. Insbesondere das von der Beschwerdeführerin genannte
Schreiben vom 30. September 2009 kann nicht als Beleg dafür herange-
zogen werden, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung in erheblicher Weise
auf die Eingaben der Anzeigerin Bezug genommen hat. Denn einerseits
stützt sich die Vorinstanz in Rn. 310 der angefochtenen Verfügung bei ihren
Aussagen über das Preisgefälle zwischen der Schweiz und Österreich auf
Angaben der Beschwerdeführerin selbst. Andererseits hätte eine Bezug-
nahme auf das Schreiben der Anzeigerin vom 30. September 2009 an die-
ser Stelle keinen Sinn gemacht, bezieht sich dieses doch auf das Preisge-
fälle Schweiz-Deutschland bzw. Schweiz-Niederlande, und nicht, wie die
Vorinstanz in Rn. 310 der angefochtenen Verfügung, auf das Preisgefälle
Schweiz-Österreich. Eine Rückweisung an die Vorinstanz käme nach dem
Gesagten einem formalistischen Leerlauf gleich. Das Bundesverwaltungs-
gericht gelangt demnach zum Schluss, dass aus prozessökonomischen
B-506/2010
Seite 45
Gründen die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Ver-
fahren im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens als geheilt zu
betrachten ist. Sie wird allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichti-
gen sein (vgl. unten E. 16.2).
4.2.6 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, im Aktenverzeichnis der Vo-
rinstanz würden Protokolle zu zwei Telefongesprächen mit der Anzeigerin
fehlen. Aus act. 288 und 393 geht tatsächlich hervor, dass diese Telefonate
stattgefunden haben, wobei sich im Aktenverzeichnis keine Protokolle zu
den Gesprächen finden. Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz dadurch
ihrer Protokollierungspflicht unzureichend nachgekommen ist und dadurch
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV ver-
letzt hat. Gemäss ständiger Rechtsprechung unterliegt die Verwaltung ei-
ner Aktenführungspflicht. Die Behörden haben alles in den Akten festzu-
halten was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann. Damit
Parteien ihr Recht auf Akteneinsicht wahren können, muss die Aktenfüh-
rung geordnet und übersichtlich sein. Dieser verfassungsmässige An-
spruch verpflichtet Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Ver-
fahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen. Behörden sind
verpflichtet, die Akten von Beginn an in chronologischer Reihenfolge abzu-
legen. Ferner ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, welches eine chronolo-
gische Auflistung sämtlicher in einem Verfahren gemachten Eingaben zu
enthalten hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-319/2010 vom 15.
Dezember 2010 E. 2.2; Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1 vom 12. No-
vember 1998 "Fachhändlerverträge" E.3.2.2, veröffentlicht in: RPW
1998/4, S. 655 ff.). Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Form von Be-
weisvorkehren im Verwaltungsverfahren allgemein erkannt, Auskünfte von
Drittpersonen hätten grundsätzlich schriftlich zu erfolgen. Eine formlos ein-
geholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische
Auskunft stelle nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar,
als damit bloss Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen fest-
gestellt würden. Seien hingegen von Drittpersonen Auskünfte zu wesentli-
chen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, falle
grundsätzlich nur die Form der schriftlichen Anfrage und Auskunft in Be-
tracht. Würden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbestandlichen Fragen
dennoch mündlich befragt, sei eine Einvernahme durchzuführen und dar-
über ein Protokoll aufzunehmen. Es entspricht einem aus dem Anspruch
auf rechtliches Gehör abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass
entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind.
Dazu gehört auch die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentli-
B-506/2010
Seite 46
che Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmit-
telverfahren (BGE 130 II 473 E. 4.2 m.w.H.; s. auch Entscheid der
REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November 1999 "Cablecom-Headends" E.
4.5, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618 ff.).
4.2.7 Act. 288 ist ein Schreiben vom 8. Oktober 2008 der Anzeigerin an
das Sekretariat der Vorinstanz. Darin wird ausgeführt: "Wir beziehen uns
auf Ihren Telefonanruf vom 3. Oktober 2008 und lassen Ihnen in der Bei-
lage wie von Ihnen gewünscht eine Kopie der E-Mail Korrespondenz zwi-
schen […] betreffend Belieferung mit Elmex-Artikeln aus dem Ausland zu-
kommen. […] Auch aus dieser Korrespondenz ergibt sich, dass eine Belie-
ferung durch Lieferanten im Ausland verhindert werden soll und verhindert
wird." Beigelegt ist die besagte E-Mail-Korrespondenz. Die Beschwerde-
führerin bringt vor, zu diesem Telefonat hätte ein Protokoll erstellt werden
sollen. Diesem Vorbringen kann nach dem in der vorherigen Erwägung
Ausgeführten nicht gefolgt werden. Eine Behörde hat Protokoll zu führen
über die entscheidwesentlichen Tatsachen eines Telefongesprächs. Wie
sich aus dem Schreiben vom 8. Oktober 2008 jedoch ergibt, hat die Mitar-
beiterin des Sekretariats der Vorinstanz lediglich telefonisch um Nachrei-
chung von bestimmten Unterlagen ersucht. Die Anzeigerin stellt zwar zu-
sätzlich mit der Übermittlung der Akten erneut ihre eigene Sicht dar. Dass
sie dies auch anlässlich des Telefongesprächs getan hat, lässt sich indes
nicht aus dem Schreiben entnehmen. Zudem ist festzuhalten, dass gerade
in einer kartellrechtlichen Untersuchung, in der mehrere Hunderte von Ak-
ten einzuholen sind, es einer Behörde schon aus Praktikabilitätsgründen
möglich sein muss, weitere Unterlagen mit einem einfachen Telefonanruf
einzufordern. Müsste sie jedes Mal auf dem Schriftweg vorgehen, würde
sich das Verfahren ungebührlich verzögern, was nicht im Sinne der be-
troffenen Unternehmen wäre. Dies entspricht auch der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung, wonach über entscheidwesentliche Abklärungen,
Zeugeneinvernahmen, Augenscheine und Verhandlungen im Rechtsmittel-
verfahren Protokoll zu führen ist. Da in casu lediglich um Nachreichung von
Akten ersucht wurde, musste das Sekretariat der Vorinstanz diesen Vor-
gang nicht zusätzlich in einer Aktennotiz protokollieren. Es genügt der Pro-
tokollierungspflicht, dass sie das Schreiben der Anzeigerin inkl. Beilagen in
die Akten aufgenommen hat. Auch hinsichtlich der Tatsache, dass das in
act. 393 erwähnte Telefongespräch nicht in einer Aktennotiz festgehalten
wurde, kann keine Gehörsverletzung erblickt werden. Im Schreiben der An-
zeigerin vom 30. September 2009 wird ausgeführt: "Im Nachgang zur tele-
fonischen Besprechung erlaube ich mir, folgendes festzuhalten: […]." Auf
den nachfolgenden Seiten äussert die Anzeigerin zum wiederholten Mal
B-506/2010
Seite 47
ihre Ansichten gegenüber dem Sekretariat der Vorinstanz. Aus der Formu-
lierung des Schreibens lässt sich ableiten, dass die Anzeigerin ihre bereits
mündlich vorgetragenen Argumente noch einmal schriftlich nachreichte.
Sodann ist festzustellen, dass sich in der angefochtenen Verfügung keine
Hinweise darauf finden, dass die Vorinstanz die in beiden Telefonaten vor-
getragenen Ansichten als entscheidrelevante Tatsachen einfliessen liess.
Im Gegenteil hat sie, wie sie auch in Rn. 20 f. der Vernehmlassung bekräf-
tigt hat, Eingaben der Anzeigerin vor allem deswegen zu den Untersu-
chungsakten genommen, um deren widersprüchliches Verhalten aufzuzei-
gen. Dies zeigt sich exemplarisch bei den Ausführungen zum Sachverhalt
und Verfahren sowie insbesondere bei Rn. 18 der angefochtenen Verfü-
gung, wo festgehalten wird: "Mit Eingabe vom 8. Oktober 2008 informierte
Denner das Sekretariat über einen erneuten Belieferungsversuch. Aus
dem vorgelegten E-Mail-Verkehr vom April 2007 ergibt sich eine Lieferan-
frage über dieselbe […] Zwischenhändlerin. Hingegen hat ein Geschäfts-
leitungsmitglied von Denner im Rahmen der Zeugeneinvernahme vom 6.
Juli 2009 vor der WEKO ausgesagt, dass nach der Anfrage im November
2005 keine weiteren Versuche unternommen worden seien. Auch kam die
Anfrage von April 2007 nach den Ausführungen von Gebro nie bei ihr an.
Denner verweigerte nähere Angaben zu den angegangenen Kontaktper-
sonen, unter Berufung auf Geschäftsgeheimnisse und auf den Umstand,
dass […] und die Parallelhandelsopportunitäten gefährden würde." Die Vo-
rinstanz stützte sich sodann nicht auf die Eingaben, sondern kam im Ge-
genteil in Rn. 128 zum Schluss, es sei nicht erstellt, dass tatsächlich eine
direkte oder indirekte Lieferanfrage an Gebro ergangen sei. Insbesondere
eine indirekte Anfrage habe nicht nachgewiesen werden können. Als Indiz
für eine möglich Anfrage nennt die Vorinstanz den E-Mail-Austausch aus
dem Jahr 2005 und nicht den mit act. 288 im Jahr 2008 eingereichten Aus-
tausch. Demnach liegt auch hier keine Gehörsverletzung vor.
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht drittens ihr rechtliches Gehör dadurch
verletzt, dass sich die Vorinstanz mit wesentlichen Vorbringen und Beweis-
mitteln der Beschwerdeführerin nicht auseinandergesetzt und zahlreiche
Behauptungen ungenügend begründet habe, so (i) zum mangelnden Kau-
salzusammenhang zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und der angeb-
lichen Wettbewerbsbeschränkung, (ii) zum Beleg im RBB Economics Ex-
pertengutachten vom 24. März 2009, wonach Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
keine erheblichen Wettbewerbsauswirkungen hätte haben können (hier-
nach: RBB Expertengutachten), (iii) zum Nachweis im RBB Economics
Kurzgutachten vom 20. August 2009, die allfällige Belieferung von Denner
B-506/2010
Seite 48
hätte keine Auswirkungen auf die Preispolitik von Coop (im Folgenden:
Kurzgutachten RBB), (iv) zu verschiedenen Analysen im RBB Expertengut-
achten betreffend den Interbrand-Wettbewerb (Vergleich relativer Preise,
Difference-in-Difference Schätzung, Streudiagramme und Schätzung der
Elastizitäten) sowie (v) zum Beleg der Beschwerdeführerin für das Vorhan-
densein von wirksamem Intrabrand-Wettbewerb. Replicando hält die Be-
schwerdeführerin fest, die Vorinstanz sei nicht auf die Frage eingegangen,
wie eine Bestimmung, welche im untersuchungsrelevanten Zeitraum nie
zur Anwendung gekommen sei, den Wettbewerb erheblich habe beein-
trächtigen können. Ausserdem habe sie im Rahmen der Erheblichkeitsprü-
fung das RBB Expertengutachten und das Kurzgutachten RBB nicht be-
rücksichtigt. Ähnlich äusserte sich die Beschwerdeführerin anlässlich der
Verhandlung vom 10. Oktober 2013.
4.3.2 Die Vorinstanz macht geltend, dem Anspruch auf rechtliches Gehör
sei in casu Genüge getan. Auf die Frage des Kausalzusammenhanges zwi-
schen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und der Wettbewerbsbeschränkung sei
in Rn. 98 ff. und 224 ff. der angefochtenen Verfügung im Detail eingegan-
gen worden. Es liege in der Natur der Sache, dass die Beschwerdeführerin
behaupte, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages sei nie zur Anwendung gekommen,
da dies wohl die einzige Möglichkeit sei, ein explizites, schriftliches, gene-
relles Exportverbot zu relativieren. Zudem handle es sich hierbei um eine
reine Parteibehauptung und nicht um eine erstellte Tatsache. Zum RBB
Expertengutachten trägt die Vorinstanz vor, dieses habe als Privatgutach-
ten verglichen mit einer behördlich angeordneten Expertise einen herab-
gesetzten Beweiswert. Die darin enthaltenen Erkenntnisse seien Parteibe-
hauptungen gleichzusetzen, welche die Vorinstanz inhaltlich zur Kenntnis
genommen und mit denen sie sich ernsthaft auseinandergesetzt habe, so
z.B. in Rn. 272 ff. der angefochtenen Verfügung.
4.3.3 Bei der vorliegenden Rüge ist zu differenzieren zwischen der Würdi-
gung der Beweise und der Prüfung der Parteivorbringen durch die Vo-
rinstanz. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten RBB Economics
Gutachten sind Beweismittel im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG. Hinsichtlich
dieser ist die gerügte Gehörsverletzung nach den Grundsätzen der Be-
weiswürdigung im Verwaltungsverfahren zu beurteilen. Betreffend der von
der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Ar-
gumente ist die gerügte Gehörsverletzung hingegen nach den Grundsät-
zen von Art. 29 ff. VwVG und insbesondere Art. 32 Abs. 1 und 35 Abs. 1
VwVG zu untersuchen.
B-506/2010
Seite 49
4.3.3.1 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes
vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) gilt für
das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren der Grund-
satz der freien Beweiswürdigung. Danach haben die Behörden die Be-
weise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
und pflichtgemäss zu würdigen (BGE 125 V 351 E. 3a). Letzteres bedeutet,
dass alle erhobenen Beweise über erhebliche Tatsachen in die Würdigung
einbezogen werden. Nicht zulässig ist es, einem Beweismittel vorab und in
allgemeiner Weise die Beweiseignung abzusprechen. Beispielsweise darf
den von Parteien eingereichten Expertisen nicht schon deshalb der Be-
weiswert abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen. Ferner
besitzen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung alle tauglichen
Beweismittel die gleiche Beweiskraft. Die Behörde hat alle Beweismittel
objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige
Beurteilung des rechtserheblichen Sachverhaltes gestattet (WALD-
MANN/WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 19 Rn. 15 f. und
20 f. m.w.H.). Hinsichtlich Privatgutachten ist zu beachten, dass diese kein
grösseres Gewicht als die rechtlichen Erörterungen in der Rechtsschrift der
betreffenden Partei haben, also ausschliesslich Parteivorbringen enthalten
(BGE 105 II 1 E. 1; BGE 95 II 364 E. 2).
4.3.3.2 Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfügung an ver-
schiedenen Stellen mit dem RBB Expertengutachten auseinandergesetzt
und dabei jeweils rechtsgenüglich das Abweichen von den darin vorgetra-
genen Erkenntnissen begründet. Sofern die Erkenntnisse aus dem Gut-
achten auch in den Rechtsschriften enthalten waren, hat sich die Vo-
rinstanz zulässigerweise darauf beschränkt, die Argumente in den letzteren
zu prüfen. So hat sie hinsichtlich der Frage der Erheblichkeit der Wettbe-
werbsbeschränkung in Rn. 315 der angefochtenen Verfügung sowohl zu
den Ausführungen der Beschwerdeführerin in Rn. 25 ff. ihrer Eingabe vom
24. August 2009 als auch zu den Erkenntnisse auf S. 9 des RBB Experten-
gutachtens Stellung genommen und die Gründe dargelegt, aus denen sie
diese für nicht stichhaltig hält. Auch die Tatsache, dass in Rn. 271 ff. der
angefochtenen Verfügung die auf das RBB Expertengutachten gestützten
Vorbringen als unzutreffend bezeichnet werden, spricht nicht für eine man-
gelhafte Würdigung der Parteivorbringen. Im Gegenteil zeigt die ausführli-
che Auseinandersetzung mit dem Expertengutachten in Rn. 271-294 der
angefochtenen Verfügung, dass die Vorinstanz die Argumente der Be-
schwerdeführerin umfangreich überprüft und rechtsgenüglich dargelegt
hat, warum sie die Vorbringen für unzutreffend hält. Mit dem Kurzgutachten
B-506/2010
Seite 50
RBB betreffend die Änderung der Preispolitik von Coop hat sich die Vo-
rinstanz schliesslich in Rn. 315 der angefochtenen Verfügung auseinan-
dergesetzt und begründet, warum sie die darin enthaltenen Erkenntnisse
für nicht stichhaltig hält. Die Vorinstanz hat demnach den Gehörsanspruch
der Beschwerdeführerin im Rahmen der Beweiswürdigung gewahrt.
4.3.3.3 Wie bereits oben ausgeführt, ist die von der Beschwerdeführerin
gerügte Gehörsverletzung betreffend die von ihr im vorinstanzlichen Ver-
fahren vorgetragenen Argumente nach den Grundsätzen von Art. 29 ff.
VwVG und insbesondere Art. 32 Abs. 1 und 35 Abs. 1 VwVG zu beurteilen.
Es ist demnach zu untersuchen, ob die Vorinstanz einerseits das Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerin zum fehlenden Kausalzusammenhang zwi-
schen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und der festgestellten erheblichen
Wettbewerbsbeschränkung und andererseits die Argumente zum vorhan-
denen Intrabrand-Wettbewerb aufgrund zahlreicher Aktionen für Elmex rot
mangelhaft geprüft hat. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art.
26 bis 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs als per-
sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die
Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch
tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssu-
chenden zu befassen und ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs.
1 VwVG). Nimmt die Behörde zu entscheidwesentlichen Fragen aus wel-
chen Gründen auch immer keine Stellung, so ist das rechtliche Gehör ver-
letzt und die Streitsache zur Wahrung des gesetzlich vorgesehenen Instan-
zenzuges grundsätzlich zurückzuweisen (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1393/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.5, mit Verweis
auf BGE 129 I 232 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 185; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 1709 ff.).
4.3.3.4 Zur Frage des Kausalzusammenhangs ist auf Rn. 106-118 der an-
gefochtenen Verfügung zu verweisen. An dieser Stelle setzt sich die Vo-
rinstanz mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinander, Ziff. 3.2.
des Lizenzvertrages sei nicht eingehalten worden, was sich darin zeige,
dass seit mehreren Jahren Parallelimporte stattfänden. Ferner geht die Vo-
rinstanz in Rn. 112 ff. der angefochtenen Verfügung auf das Argument ein,
wonach die Nichtbelieferung der Anzeigerin möglicherweise auf das
Schweizer Heilmittelrecht zurückzuführen sei. Schliesslich ist die Vo-
rinstanz auch im Rahmen der Untersuchung des Intrabrand-Wettbewerbs
B-506/2010
Seite 51
in Rn. 224 ff. (insb. Rn. 238-246) detailliert auf die Ausführungen der Be-
schwerdeführerin eingegangen bevor sie zu Kenntnis nahm, dass die Par-
teien mit ihren Schlussfolgerungen nicht einverstanden waren. In der Tat-
sache, dass die Vorinstanz zu einem anderen Schluss gelangt ist als die
Parteien, kann indes keine Gehörsverletzung erblickt werden.
4.4 Damit ist erstellt, dass alle Rügen der Beschwerdeführerin betreffend
die Verletzung des rechtlichen Gehörs, vorbehaltlich des in E. 4.2.5 Aus-
geführten, zurückzuweisen sind.
5. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES
5.
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht des Weiteren mehrere
Verstösse gegen den Untersuchungsgrundsatz geltend.
Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der auch im Kartellver-
fahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Be-
hörden zu untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben die
Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und
vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine
Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche
den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282
E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 "Ti-
cketcorner" E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). Zudem gilt im
ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich das Beweismass
des Vollbeweises, mithin der Gewissheit. Im wettbewerbsrechtlichen Kon-
text sind indes keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu
stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die
vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Ver-
haltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
"Swisscom/COLT" E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4
m.w.H; so auch das Bundesgericht in seinem jüngsten Entscheid, vgl. BGE
139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2). Der Untersuchungsgrundsatz erfährt eine
Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht.
Diese besteht für Parteien insbesondere, soweit sie in einem Verfahren
selbständige Begehren stellen (Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. b
VwVG) bzw. wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weiter-
gehende Auskunfts- oder Offenlegungspflicht obliegt. Eine solche findet
sich in Art. 40 KG, wonach Beteiligte an Abreden den Wettbewerbsbehör-
den alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die
B-506/2010
Seite 52
notwendigen Urkunden vorzulegen haben. Mitwirkungspflichten können
sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, ins-
besondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien
nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (Urteil des Bun-
desgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 10; vgl.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 162; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EM-
MENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 13 Rn. 32 ff.).
5.1
5.1.1 Zur Verletzung der Untersuchungsmaxime trägt die Beschwerdefüh-
rerin erstens vor, die Vorinstanz habe einen angeblichen Kartellrechts-
verstoss von 2004 bis 2006 gestützt auf Marktdaten der Periode 2007 und
2009 beurteilt. Die angefochtene Verfügung halte fest, dass (i) die Preis-
und Aktionsdaten aus dem Jahr 2007 belegten, dass der Intrabrand-Preis-
wettbewerb um Elmex rot zu gering sei, (ii) aufgrund der Marktanteile der
Hersteller in 2007 der Interbrand-Wettbewerb zu schwach sei, und (iii) Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages erheblich sei, weil aus dem Verhalten von Coop
im Jahr 2009 geschlossen werden könne, dass ein Import von Elmex rot
zu tieferen Preisen geführt hätte. Dieses Vorgehen sei insbesondere des-
halb nicht nachvollziehbar, weil sich der Schweizer Detailhandelsmarkt in
den letzten Jahren grundlegend verändert habe. Denner sei ohne Denner-
Satelliten 2004/2005 von der Grösse her mit Spar Schweiz vergleichbar
gewesen. Zudem seien damals Pick-Pay und Carrefour noch am Markt
aufgetreten. Schliesslich sei Denner noch nicht Teil des Migros-Konzerns
gewesen, weshalb Coop nicht auf diese neue Konkurrenz mit besagtem
Strategiewechsel in der Preisgestaltung habe reagieren müssen. Die Vo-
rinstanz mache es sich zu einfach, wenn sie sage, sie kenne die genaueren
Umstände des Strategiewechsels nicht. Wenn sie diese Tatsache für so
bedeutend halte, hätte sie Coop dazu befragen müssen. Im verwaltungs-
internen Verfahren gelte der Untersuchungsgrundsatz. Damit trage die Vo-
rinstanz, Art. 13 VwVG vorbehalten, die Beweisführungslast. Da die sank-
tionierbaren Tatbestände gemäss Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlichen Cha-
rakter hätten, sei in casu nur der Vollbeweis rechtsgenüglich. Replicando
macht die Beschwerdeführerin geltend, von 2004 bis 2006 sei Elmex rot
mit Wissen und Willen der Beschwerdeführerin und Gebro in die Schweiz
importiert worden, was auch die Vorinstanz in Rn. 58 der Verfügung aner-
kenne. Somit sei der Vollbeweis für das Vorliegen von Parallelimporten in
diesem Zeitraum erbracht worden. Bewiesen und aktenkundig sei zudem,
dass Denner bei Gebro nie für Parallelimporte nachgefragt hätte und kein
anderer Detailhändler im untersuchungsrelevanten Zeitraum ein Interesse
B-506/2010
Seite 53
an Parallelimporten gehabt hätte. Diese Vorbringen hat die Beschwerde-
führerin teils auch an der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 sowie in ihrer
Eingabe vom 30. Oktober 2013 wiederholt.
5.1.2 Die Vorinstanz führt einleitend aus, der Untersuchungsgrundsatz ver-
pflichte die Behörden, von Amtes wegen die für den Entscheid erforderli-
chen Unterlagen zu beschaffen, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht
treffe (Art. 12 f. VwVG). Die Beweisanträge und Sachverhaltsdarstellungen
der Parteien seien für die Behörden indes nicht verbindlich. Nach dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung seien angebotene Beweise abzu-
nehmen, sofern sie für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes
relevant seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass im
wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an
das Beweismass zu stellen seien (BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E.
7.4). Im Kartellrecht genüge daher der Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit und nicht, wie die Beschwerdeführerin behaupte, der
Grad des Vollbeweises. Der Erfolg einer wirksamen absoluten Gebiets-
schutzabrede liege gerade darin, dass keine Parallelimporte stattfänden,
womit das Erbringen eines Vollbeweises beinahe unmöglich sei. Die von
der Beschwerdeführerin genannten Beispiele angeblicher Parallelimporte
seien geprüft und für vernachlässigbar befunden worden. Die Vorinstanz
habe Sachverhalte aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu beurteilen,
welche auf ihrer eigenen Sachkunde und praktischen Vernunft zu gründen
habe. Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin hält die Vorinstanz fest,
im Rahmen der Untersuchung seien bei den Lebensmittelhändlern Anga-
ben zu Aktions- und Normalpreisen sowie den dazugehörigen Absatzmen-
gen für die Jahre 2006, 2007 und 2008 eingeholt worden. In der Vorabklä-
rung habe die Vorinstanz die Verkaufspreise für das Jahr 2005 erhoben,
welche sich allerdings mangels Vollständigkeit nicht zur Illustration des In-
trabrand-Wettbewerbs geeignet hätten. Hierzu seien die Daten für das Jahr
2007 exemplarisch verwendet worden, da es für die Analyse irrelevant ge-
wesen sei, ob das Jahr 2006 oder 2007 herangezogen worden sei. Die
Verfügbarkeit von Elmex rot bei Carrefour habe sich aufgrund der lediglich
12 Verkaufspunkte beschränkt auf den Intrabrand-Wettbewerb ausgewirkt.
Dasselbe gelte für Spar und Pick-Pay. Erst durch Verkauf von Elmex rot
bei der Anzeigerin sei der Preis gefallen.
5.1.3 Zum Vorbringen, die Vorinstanz habe sich für den Nachweis fehlen-
den Intrabrand-Preiswettbewerbs ausschliesslich auf Preis- und Aktions-
daten aus dem Jahr 2007 gestützt, ist auf act. 133, 137, 141, 147, 218,
226, 252, 262, 272 und 278 zu verweisen. In diesen Fragebögen wurden
B-506/2010
Seite 54
die angeschriebenen Detailhändler aufgefordert, die Normal- und Aktions-
preise für die Jahre 2006, 2007 und soweit verfügbar 2008 aufzulisten. Ver-
gleicht man die Angaben in den Fragebögen der Detailhändler zu Normal-
und Aktionspreisen von Elmex rot, sieht man, dass die Ergebnisse aus dem
Jahr 2006 deckungsgleich sind mit denen aus dem Jahr 2007. Einzige Aus-
nahmen sind act. 262, wo die Aktionspreise im Jahr 2007 einmal höher und
einmal tiefer angegeben werden als im Jahr 2006, sowie act. 147 und 141,
wo die Aktionspreise im Jahr 2007 tiefer waren (siehe auch Rn. 67 f. der
Vernehmlassung). Insgesamt hat die Vorinstanz in drei von vier Abwei-
chungen durch das Abstellen auf Daten aus dem Jahr 2007 mit tieferen
Preisen kalkuliert, womit sie bei Ermittlung der Intensität des Intrabrand-
Wettbewerbs jedenfalls nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ge-
rechnet hat. Die Vorinstanz hat sowohl die Zahlen des Jahres 2006 als
auch diejenigen von 2007 erhoben, und hat – weil die Verhältnisse gleich
waren – auf die Zahlen aus dem Jahr 2007 abgestellt. Durch die exempla-
rische Verwendung der Daten aus dem Jahr 2007 hat sie somit den Unter-
suchungsgrundsatz nicht verletzt. Auch bei den Zahlen zu den Aktionswo-
chen sind die Abweichungen derart gering, dass ein Abstellen auf das Jahr
2007 gerechtfertigt erscheint. Zwar geht aus act. 137 und act. 252 hervor,
dass die betreffenden Händler im Jahr 2007 je eine Aktionswoche weniger
durchgeführt haben. Da aber zwei andere Detailhändler eine bzw. zwei Ak-
tionswochen mehr durchgeführt haben, wurde unter dem Strich im Jahr
2007 eine Aktionswoche mehr in der Schweiz für Elmex rot durchgeführt
(act. 226, 262). Somit hat auch hier das Heranziehen der Daten aus dem
Jahr 2007 das Ergebnis jedenfalls nicht zu Ungunsten der Beschwerdefüh-
rerin beeinflusst. Demnach ist im Abstellen der Vorinstanz auf Preis- und
Aktionsdaten aus dem Jahr 2007 bei der Ermittlung des Intrabrand-Preis-
wettbewerbs keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu erbli-
cken.
5.2
5.2.1 Die Beschwerdeführerin macht zweitens geltend, die Vorinstanz
habe bei der Ermittlung der Intensität des Intrabrand-Wettbewerbs lediglich
auf Marktanteilsdaten aus dem Jahr 2007 abgestellt und damit den Unter-
suchungsgrundsatz verletzt. Die Vorinstanz entgegnet, sie habe die Daten
von 2005, 2006, 2007 sowie 2008 eingeholt. Die Daten aus dem Jahr 2005
hätten sich mangels Vollständigkeit nicht zur Illustration des Intrabrand-
Wettbewerbs geeignet. Für die restliche Zeit seien die Daten des Jahres
2007 exemplarisch herangezogen worden.
B-506/2010
Seite 55
5.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt hierzu fest, dass die Vorinstanz
die Marktdaten zu den Jahren 2006 und 2007 erhoben und sich dabei u.a.
auch auf Eingaben der Beschwerdeführerin gestützt hat (vgl. z.B. act. 20
und 267 sowie Rn. 259 f. der angefochtenen Verfügung). Demnach hat sie
nicht, wie die Beschwerdeführerin behauptet, lediglich die Zahlen aus dem
Jahr 2007 analysiert. Sodann hat die Vorinstanz für die Zeitperiode 2006
bis 2007 in Rn. 267 ff. die Marktanteilsschwankungen untersucht und
dadurch der Tatsache Rechnung getragen, dass die Daten aus den Jahren
2006/2007 stammen. Damit hat sie auch in diesem Punkt den Untersu-
chungsgrundsatz gewahrt.
5.3
5.3.1 Drittens ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, wo-
nach die Vorinstanz die Untersuchungsmaxime verletzt habe, weil sie sich
im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung auf Tatsachen aus dem Jahr 2009
stützte. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass an dieser Stelle nur der
Frage nachzugehen ist, ob die Vorinstanz sich zu Recht auf Daten aus dem
Jahr 2009 gestützt hat. Nicht im Rahmen der formellen Rügen ist hingegen
zu prüfen, ob sich Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages im untersuchungsrelevan-
ten Zeitraum erheblich ausgewirkt hat.

5.3.2 Im Zusammenhang mit der vorliegenden Rüge ist auf Rn. 20, 237
und 248 der angefochtenen Verfügung sowie auf Rn. 50 der Vernehmlas-
sung hinzuweisen. Darin wird festgehalten, dass Denner im März 2009 mit
dem Verkauf von Elmex rot begann, worauf Coop im Mai 2009 seinen Preis
auf das Niveau von Denner senkte. Coop sei im Frühjahr 2010 gleich vor-
gegangen, als Denner den Preis erneut herabsetzte. Ausserdem wird fest-
gestellt, die deutlich günstigeren Preise von Denner hätten Coop beein-
flusst, da Denner nach Angaben der Beschwerdeführerin über einen Markt-
anteil von […] in den Jahren 2006/2007 (im Vergleich zu […] von Spar) und
ein flächendeckendes Verkaufsstellennetz von rund 730 Geschäften ver-
fügt habe (vgl. act. 268). Die Vorinstanz hat angenommen, Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages verhindere Parallelimporte, was zu einem geringeren
Preiswettbewerb für Elmex rot in der Schweiz führe. Sie hat hierzu in um-
fangreichen Masse Befragungen der Marktteilnehmer durchgeführt und re-
gelmässig die Preisentwicklungen überprüft. Dabei ist ihr aufgefallen, dass
Coop zweimal (2009 und 2010) den Preis für Elmex rot kurze Zeit nach
Denner gesenkt hat, und zwar auf das Preisniveau von Denner. Dass die
Vorinstanz für die Prüfung der Auswirkungen des Verkaufs von Elmex rot
bei Denner auf den Intrabrand-Wettbewerb sich auf Daten stützte, welche
B-506/2010
Seite 56
vor und nach diesem Zeitpunkt erhoben wurden, erscheint dem Bundes-
verwaltungsgericht plausibel. Dabei ist es unerheblich, dass die Daten aus
dem Jahr 2009 stammten, da erst ab diesem Zeitpunkt Denner mit Elmex
rot beliefert wurde, somit erst ab diesem Moment allfällige Auswirkungen
des Verkaufs von Elmex rot überhaupt analysiert werden konnten. Eine
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes kann darin nicht erblickt wer-
den.

5.4
5.4.1 Im Zusammenhang mit der Untersuchungsmaxime moniert die Be-
schwerdeführerin viertens eine unzulässige Abwälzung der Sachverhalts-
ermittlungen des Sekretariats auf die Beschwerdeführerin mit der Begrün-
dung, der Verfügungsentwurf der Vorinstanz habe sich weder mit der Er-
heblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung noch mit einer etwaigen Recht-
fertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG auseinandergesetzt. Sei die Vorinstanz im
Entwurf noch davon ausgegangen, dass eine Beseitigung des Wettbe-
werbs bis zum heutigen Zeitpunkt vorliege, habe sie in der angefochtenen
Verfügung nur noch festgestellt, dass der Wettbewerb bis September 2006
erheblich beeinträchtigt worden sei. Die Untersuchung der Erheblichkeit
und allfälliger Rechtfertigungsgründe hätte nicht, wie es die Vorinstanz mit
Schreiben vom 7. Juli 2009 getan habe, auf die Beschwerdeführerin über-
wälzt werden dürfen. Die Vorinstanz bestreite dieses Vorgehen, welches
nach Ansicht der Beschwerdeführerin den Untersuchungsgrundsatz ver-
letzt, nicht.
5.4.2 Die Vorinstanz entgegnet, die Aufforderung im Schreiben vom 7. Juli
2009, Stellung zu nehmen für den Fall, dass die gesetzliche Beseitigungs-
vermutung widerlegt werden könne, habe der Wahrung des rechtlichen Ge-
hörs der Beschwerdeführerin gedient. Zudem verweist sie auf die Syste-
matik des Kartellgesetzes. Hiernach müsse bei vermutungsweise den
Wettbewerb beseitigenden Abreden der Nachweis erbracht werden, dass
diese Vermutung beseitigt werden könne. Gelinge das, stelle sich die Frage
der Erheblichkeit solcher Abreden. Das sei auch der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin klar gewesen, welche im Verfahren stets davon aus-
gegangen sei, dass die gesetzliche Vermutung umgestossen werden
könne. Somit habe sich spätestens seit dem Zeitpunkt ihrer Stellungnahme
zum Antrag des Sekretariats eine Auseinandersetzung mit der Frage der
Erheblichkeit aufgedrängt, zumal diese wie auch die Frage des Vorliegens
allfälliger Rechtfertigungsgründe anlässlich der mündlichen Anhörung
mehrfach aufgegriffen worden seien.
B-506/2010
Seite 57
5.4.3 Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 (act. 376) ersuchte die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin, "Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG widerlegt
werden könnte. Dabei sind im Lichte von Art. 5 Abs. 2 KG sowie Ziff. 15 der
Bekanntmachung über die wettbewerbliche Behandlung vertikaler Abreden
vom 2. Juli 2007 sämtliche Rechtfertigungsgründe geltend zu machen und
detailliert zu belegen." Wie oben (E. 4.1.3) ausgeführt, diente dieses Vor-
gehen einerseits der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdefüh-
rerin im Hinblick auf eine mögliche abweichende rechtliche Würdigung. Da-
bei lud die Vorinstanz die Beschwerdeführerin erst zur Stellungnahme ein,
nachdem sie am Ende einer umfangreichen, fast zweieinhalb-jährigen Un-
tersuchung zum Schluss kam, dass eine Wettbewerbsbeseitigung nicht
vorlag. Andererseits trifft die Parteien, wie oben (E. 5) festgehalten, auf-
grund von Art. 13 Abs. 1 Bst. b und c VwVG i.V.m. Art. 40 KG eine Mitwir-
kungspflicht. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt ermittelt, ist zum Schluss
gekommen, die Vermutung könne widerlegt werden, und hat in der Folge
die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme eingeladen. Es ist im Verwal-
tungsverfahren üblich, ja zur Wahrung der Parteirechte sogar unerlässlich,
dass Parteien zur Stellungnahme zu entscheiderheblichen Fragen einge-
laden werden, zumal sie eine gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung trifft. Darin
kann keine Überwälzung der Sachverhaltsermittlung auf die Beschwerde-
führerin erblickt werden. Vielmehr hat die Vorinstanz korrekt gehandelt als
sie, nachdem sie zum Schluss kam, dass eine Wettbewerbsbeseitigung
wohl nicht vorlag und sie den Sachverhalt wohl anders rechtlich würdigen
würde, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör einräumte. Ferner ist
festzustellen, dass die Vorinstanz die Erheblichkeit der Abrede in Rn. 301
ff. der angefochtenen Verfügung umfangreich geprüft hat. In Rn. 318 ff. hat
sich die Vorinstanz sodann mit den von den Parteien vorgetragenen Recht-
fertigungsgründen auseinandergesetzt, um in Rn. 324 zum Schluss zu
kommen: "Nebst den von den Parteien vorgebrachten […] Argumenten
sind keine weiteren Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 lit. a KG er-
sichtlich." Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat dem-
nach die Vorinstanz auch weitere Rechtfertigungsgründe untersucht und
die Sachverhaltsermittlung nicht ausschliesslich auf die Beschwerdeführe-
rin überwälzt. Schliesslich mutet es widersprüchlich an, wenn die Be-
schwerdeführerin einerseits geltend macht, ihr rechtliches Gehör sei ver-
letzt worden, weil sie nicht zum abgeänderten Verfügungsentwurf angehört
worden sei, und andererseits der Vorinstanz eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes vorwirft, weil diese zur Wahrung des rechtlichen Ge-
hörs der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zum abge-
B-506/2010
Seite 58
änderten Verfügungsentwurf vor Erlass der angefochtenen Verfügung ein-
geräumt hat. Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist
demnach in diesem Punkt zurückzuweisen.
5.5
5.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt ferner unter dem Titel "Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes" in mehrfacher Hinsicht eine unrichtige bzw.
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. So habe
die Vorinstanz entgegen bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nach-
gewiesen, dass der Lizenzvertrag für einen Wettbewerbsverstoss kausal
hätte sein können. Zudem moniert sie, die Vorinstanz habe den Sachver-
halt "aufgrund ihrer eigenen Überzeugung" aktenwidrig gewürdigt. Dieses
Argument wurde sowohl in ihren Rechtsschriften als auch an der Verhand-
lung vom 10. Oktober 2013 vorgebracht. Die Vorinstanz weist die Rüge von
sich. Aus den nachfolgenden Gründen verzichtet das Bundesverwaltungs-
gericht darauf, die Argumente im Detail aufzuführen.
5.5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Untersuchungsgrund-
satz sei verletzt, weil einerseits die Kausalität von Ziff. 3.2 des Lizenzver-
trages nicht nachgewiesen sei, und andererseits die Vorinstanz eine akten-
widrige Würdigung des Sachverhaltes vorgenommen habe. Zum ersten
Punkt ist einleitend festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht unter
E. 4.3.3.4 zum Schluss gelangt ist, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der
Kausalität von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages das rechtliche Gehör gewahrt,
indem sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Kausalzusammen-
hang rechtsgenüglich geprüft hat. Des Weiteren stellt das Bundesverwal-
tungsgericht fest, dass die Vorinstanz den Kausalzusammenhang zwi-
schen Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages und den spärlichen Parallelimporten
auch unter Wahrung der Untersuchungsmaxime korrekt geprüft hat. So hat
sie analysiert, ob das Schweizer Heilmittelrecht oder mangelndes Inte-
resse der Marktteilnehmer Gründe für die tiefe Anzahl Parallelimporte dar-
stellten. Auch hat die Vorinstanz die Rolle von Spar (dem einzigen Unter-
nehmen, dem es in beschränktem Umfang gelang, Elmex rot indirekt zu
importieren) untersucht. Zudem hat die Vorinstanz die Reaktionen auf dem
Markt im Anschluss an die Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot beo-
bachtet. Die Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime in formeller
Hinsicht ist folglich zurückzuweisen. Der zweite Teil der Rüge geht über
den Untersuchungsgrundsatz hinaus und betrifft materielle Fragen. Wie
oben (E. 5) ausgeführt, verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz die Be-
hörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechts-
B-506/2010
Seite 59
erheblichen Sachverhaltes. Nicht im Rahmen der Analyse, ob der Untersu-
chungsgrundsatz verletzt wurde, ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz
getroffenen Schlüsse korrekt sind. Dies betrifft materielle Fragen und ist an
entsprechender Stelle zu untersuchen (vgl. E. 12).
5.6
5.6.1 Eine weitere Verletzung der Untersuchungsmaxime sieht die Be-
schwerdeführerin darin, dass die angefochtene Verfügung bei der Analyse
des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs sowie der Erheblichkeit nur den Le-
bensmittelhandel berücksichtigt habe. Dies obwohl die Vorinstanz den Dro-
gerie- und Apothekenvertrieb zum relevanten Markt zähle. Es sei folglich
nicht geprüft worden, ob die Preise im Drogerie- und Apothekenhandel hö-
her seien bzw. ob Beratungsdienstleistungen keine Rolle spielten, womit
der Sachverhalt unvollständig ermittelt und der Untersuchungsgrundsatz
verletzt worden sei. Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung.
5.6.2 Die Beschwerdeführerin moniert das Vorgehen der Vorinstanz bei der
Analyse des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs. Wie oben (E. 5) ausge-
führt, verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz die Behörden und Gerichte
zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
haltes. Nicht unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist
zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Analyse korrekt ist.
Dies ist im Rahmen der materiellen Prüfung der Beschwerde zu untersu-
chen. Auf die materiellen Aspekte dieser Rüge ist demnach unten unter E.
10.1 einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht rügt,
die Vorinstanz habe die Preise im Drogerie- und Apothekenhandel nicht
untersucht, ist auf die vorinstanzliche Untersuchung zu verweisen. Es wur-
den 21 Fragebögen an Drogerien und 22 an Apotheken versandt, wovon
19 resp. 21 beantwortet wurden. In beiden Versionen findet sich unter Ziffer
6 folgende Frage: "Bitte nennen Sie die Bandbreite innerhalb welcher sich
die Endverkaufspreise von a) Medizinalzahnpasten b) herkömmlichen
Zahnpasten bewegen, die Sie verkaufen." Die Vorinstanz hat somit entge-
gen den Ausführungen der Beschwerdeführerin geprüft, wie sich die Preise
im Drogerie- und Apothekenhandel gestalteten. Auch mit der Rüge, die Vo-
rinstanz habe die Rolle von Beratungsdienstleistungen beim Verkauf von
Elmex ungenügend untersucht, vermag die Beschwerdeführerin nicht
durchzudringen. In Rn. 147 und insbesondere in Rn. 221 f. der angefoch-
tenen Verfügung hat die Vorinstanz die Wichtigkeit von Beratungsdienst-
leistungen geprüft. Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime ist nicht ge-
geben.
B-506/2010
Seite 60
5.7
5.7.1 Ferner macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes geltend, weil die Vorinstanz es entgegen einhelliger
Lehre und Praxis unterlassen habe, den potentiellen Wettbewerb zu prü-
fen. Dies habe sie im Verfügungsentwurf noch getan und sei zum Schluss
gelangt, Detailhändler wie Migros, Coop, Aldi und Denner seien innert kur-
zer Zeit in der Lage, ihre eigenen Produkte zu lancieren und erfolgreich auf
dem Markt zu platzieren. Auch das Angebot bzw. die Zunahme an Eigen-
marken sowie die Aktivitäten kleiner nationaler Produzenten zeigten, dass
tiefe Markteintrittsbarrieren bestünden. Dies werde ferner gestützt durch
die Ausführungen in Rn. 179 der angefochtenen Verfügung zur hohen An-
gebotsumstellungsflexibilität. Auch international tätige Hersteller mit star-
ker Marktstellung im Ausland begründeten potenziellen Wettbewerb. Repli-
cando trägt die Beschwerdeführerin vor, im Rahmen der Erheblichkeitsprü-
fung sei der potentielle Wettbewerb nicht untersucht worden.
5.7.2 Die Vorinstanz entgegnet, der potentielle Wettbewerb sei nicht ge-
prüft worden, weil sie zum Schluss gelangt sei, die gesetzliche Vermutung
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs könne widerlegt werden. Da-
für reiche bereits der aktuelle Wettbewerb aus, so dass auf eine Analyse
des potentiellen Wettbewerbs habe verzichtet werden können.
5.7.3 Wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, hat die Vorinstanz den
potentiellen Wettbewerb im Verfügungsentwurf untersucht (Verfügungsent-
wurf vom 16. Dezember 2008, B.3.3.2.3.2). Dass sie ihn in der Folge nicht
berücksichtig hat, stellt keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
dar. Wie oben ausgeführt (E. 5), verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz
die Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhaltes. Nicht unter dem Titel Verletzung des Un-
tersuchungsgrundsatzes ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorge-
nommene Analyse korrekt ist. Demnach ist die Rüge, der potentielle Wett-
bewerb sei nicht untersucht worden, zurückzuweisen. Auch soweit die Be-
schwerdeführerin vorträgt, der potentielle Wettbewerb hätte im Rahmen
der Erheblichkeitsprüfung berücksichtigt werden müssen, ist sie an dieser
Stelle nicht zuhören, da es sich hierbei um eine materielle Frage handelt,
welche unter E. 11.1 ff. geprüft wird.
5.8
5.8.1 Die Beschwerdeführerin trägt ausserdem vor, die Untersuchungsma-
xime sei verletzt, weil die Vorinstanz in aktenwidriger Weise behauptet
habe, es sei unglaubwürdig, dass nachfragemächtige Detailhändler wie
B-506/2010
Seite 61
Coop und Migros Produkte der Beschwerdeführerin auslisten würden,
wenn sie mit den Einstandspreisen nicht einverstanden wären. Die Vo-
rinstanz habe weder Migros noch Coop dazu befragt. Eine Auslistung der
Produkte der Beschwerdeführerin durch Migros und Coop sei jederzeit
möglich, was sich aus dem Briefwechsel zwischen der Beschwerdeführerin
und der Migros im 2008 sowie dem Verhalten der Anzeigerin ergebe, wel-
che Ende der neunziger Jahre Elmex rot ausgelistet habe.
5.8.2 Die Vorinstanz entgegnet, eine Auslistung von Elmex rot sei ange-
sichts der Stärke der Marke sowie der hohen Marktanteile unwahrschein-
lich, was zu einem gewissen Grad durch die Sortimentsgestaltung der Mig-
ros (welche nur Leadermarkenprodukte aufnehme und auch Elmex rot
führe) bestätigt werde. Zudem habe die Beschwerdeführerin nach eigenen
Angaben das Image der Marke Elmex aufgebaut, um ihre Produkte ent-
sprechend im Markt zu positionieren. Im Übrigen verweist die Vorinstanz
auf die angefochtenen Verfügung.
5.8.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei aktenwidrig zu be-
haupten, dass eine Auslistung von Elmex rot durch Coop oder Migros un-
wahrscheinlich sei, da Denner selbst Elmex rot vor über 10 Jahren ausge-
listet habe. Wie sich aus dem Begriff selbst ergibt, bedeutet "Aktenwidrig-
keit", dass eine Behörde eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren
Widerspruch zu den Akten steht. Diese Konstellation ist im vorliegenden
Verfahren nicht gegeben, weswegen auch keine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes vorliegt. Es ergibt sich nämlich aus den Akten nicht,
dass Coop oder Migros Elmex rot je ausgelistet haben. Vielmehr zeigen
diese, dass Denner vor über 10 Jahren eine Auslistung von Elmex rot vor-
nahm. Folglich ist auch diese Rüge der Beschwerdeführerin zurückzuwei-
sen. Nicht an dieser Stelle nachzugehen ist der Frage, ob die Vorinstanz in
materieller Hinsicht richtigerweise annahm, eine Auslistung sei unwahr-
scheinlich. Diese Frage ist allenfalls an entsprechender Stelle in der mate-
riellen Beurteilung zu prüfen (vgl. E. 10.1.4).
5.9
5.9.1 Die Untersuchungsmaxime ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin
überdies verletzt, weil die angefochtene Verfügung widersprüchliche Anga-
ben zu Spar enthalte. Teilweise würde behauptet, die Parallelimporte von
Spar seien nicht zu berücksichtigen, an anderen Stellen werde hingegen
festgehalten, die Parallelimporte seien berücksichtigt worden. Die Vo-
rinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
B-506/2010
Seite 62
5.9.2 In den von der Beschwerdeführerin angeführten Randnummern hat
die Vorinstanz zum einen die Importe von Spar bei der räumlichen Markt-
abgrenzung, der Untersuchung des Intrabrand-Wettbewerbs sowie bei der
Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses in ihre Beurteilung
miteinbezogen (Rn. 204, 250, 252, 359). Zum anderen ist sie in den Rn.
107, 313 und 343 auf das Argument der vorinstanzlichen Parteien einge-
gangen, wonach Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zwischen ihnen nicht gelebt
worden sei, was sich an den Parallelimporten von Spar zeige. Hierzu hält
sie fest, Spar sei nicht zu berücksichtigen bei der Frage, ob Gebro Passiv-
anfragen aus der Schweiz direkt bedient habe, da Spar aus den in der Ver-
fügung angeführten Gründen als Spezialfall anzusehen sei. "Nicht berück-
sichtigen" heisst in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt lassen.
Damit wird vielmehr ausgedrückt, das Argument, Spar habe indirekt über
ein Drittunternehmen importiert, könne nicht als Beleg dafür dienen, dass
direkte Parallelimporte im untersuchungsrelevanten Zeitraum stattfanden.
Zudem ist es nicht widersprüchlich und verletzt auch nicht den Untersu-
chungsgrundsatz, wenn die Vorinstanz trotz dieses Schlusses im Rahmen
der räumlichen Marktabgrenzung, bei der Untersuchung des Intrabrand-
Wettbewerbs sowie bei der Berücksichtigung der Art und Schwere des
Verstosses die Parallelimporte von Spar in ihre Beurteilung miteinbezogen
hat.
5.10
5.10.1 Schliesslich liegt nach Ansicht der Beschwerdeführerin ein Verstoss
gegen den Untersuchungsgrundsatz vor, weil die Vorinstanz aktenwidrige
Behauptungen über ihre Marktbeteiligungen im Ausland aufgestellt habe.
Die Beschwerdeführerin und ihre Tochtergesellschaften würden auch aus-
serhalb von Österreich über unabhängige Vertriebspartner verfügen, also
Dritte, welche Elmex rot an Vertriebspartner oder Konsumenten verkauf-
ten. Damit sei die Beschwerdeführerin "im Ausland nicht direkt am Markt
gegenüber Konsumenten tätig". Die gegenteilige Behauptung in Rn. 10 der
angefochtenen Verfügung sei falsch und aktenwidrig. Die Vorinstanz trägt
vor, sie habe nie behauptet, die Beschwerdeführerin würde im Ausland di-
rekt an Endkunden verkaufen, sondern lediglich festgehalten, dass diese
in den umliegenden Ländern, ausser in Österreich, mit gruppeneigenen
Gesellschaften tätig sei. Zudem habe sie nie behauptet, dass diese Toch-
tergesellschaften Elmex rot direkt an Endkunden verkaufen würden.
5.10.2 In Rn. 10 der angefochtenen Verfügung wird folgendes ausgeführt:
"Gaba ist in allen an die Schweiz angrenzenden Ländern mit gruppeneige-
nen Gesellschaften am Markt tätig. Eine Ausnahme bildet Österreich, wo
B-506/2010
Seite 63
Gebro im Rahmen eines Lizenzvertrages sowohl für die Produktion als
auch für den Vertrieb von Gaba-Produkten verantwortlich ist." Diese Aus-
sage entspricht den auf der Website der Beschwerdeführerin aufgeführten
Informationen (
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Die Ausführungen in Rn. 10 der
angefochtenen Verfügung sind demnach weder falsch noch aktenwidrig,
weswegen auch hier die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge zur Verletzung
der Untersuchungsmaxime nicht durchzudringen vermag.
5.11 Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes vor. Sämtliche formellen Rügen der Beschwerdeführerin hierzu sind
zurückzuweisen. Ob die im Rahmen der geltend gemachten Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes vorgetragenen materiellen Rügen begrün-
det sind, wird im Rahmen der materiellen Prüfung beurteilt.


B-506/2010
Seite 64
6. RÜGE DER VERLETZUNG DER UNSCHULDSVERMUTUNG
6.
6.1
6.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich in formeller Hinsicht unter
dem Titel "Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung" vor, sie sei
in mehrfacher Hinsicht im Sommer/Herbst 2009 durch eine Medienkam-
pagne der Anzeigerin vorverurteilt worden. Eine Vorverurteilung sei auch
aufgrund der öffentlichen Äusserungen von Mitarbeitern des Sekretariats
sowie der Vorinstanz im vorliegenden Fall erfolgt. Zudem habe das Schwei-
zer Fernsehen vor Eröffnung der Verfügung an die Parteien von deren In-
halt erfahren, was ebenfalls eine Verletzung der strafrechtlichen Un-
schuldsvermutung darstelle.
Die Beschwerdeführerin vermischt bei ihrer Rüge den Grundsatz der Un-
schuldsvermutung mit dem Anspruch auf Beurteilung durch eine unbefan-
gene Entscheidinstanz. Unter ersteren Grundsatz fällt die Frage, ob durch
die Medienkampagne der Anzeigerin und durch die öffentlichen Äusserun-
gen von Mitgliedern des Sekretariats und der Vorinstanz eine Vorverurtei-
lung stattgefunden hat. Hinsichtlich des zweiten Grundsatzes ist zu prüfen,
ob sich aus der Medienkampagne eine Befangenheit der Vorinstanz ergab
bzw. ob sich eine Befangenheit aus den öffentlichen Äusserungen der Mit-
arbeiter der Vorinstanz und des Sekretariates erkennen lässt.
6.1.2 Die strafrechtliche Unschuldsvermutung wird in Anknüpfung an Art. 6
Ziff. 2 EMRK sowie Art. 14 Abs. 2 des Internationalen Paktes über bürger-
liche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II;
SR 0.103.2) durch Art. 32 Abs. 1 BV garantiert. Diese Norm statuiert unter
dem Titel "Strafverfahren": "Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verur-
teilung als unschuldig." Die Unschuldsvermutung ist sowohl Beweislast- als
auch Beweiswürdigungsregel. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime,
dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu be-
weisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweis-
würdigungsregel besagt sie, dass sich der Strafrichter nicht von der Exis-
tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklä-
ren darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrü-
ckende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE
127 I 38 E. 2a m.w.H.).

B-506/2010
Seite 65
6.1.3 Nach ständiger Rechtsprechung ist die Unschuldsvermutung nur in
Verfahren mit Strafcharakter anwendbar ("procédure de caractère pénal";
vgl. statt vieler BGE 121 II 257 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4781/2011 vom 10. Juli 2012 E. 4.2). Wie der Europäische Gerichtshof
für Menschenrechte (EGMR) festgestellt hat, haben im Adminis-trativver-
fahren verhängte Kartellbussen einen "caractère pénal" (EGMR, Urteil Me-
narini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch
nicht veröffentlicht, Rn. 44; so auch der EFTA-Gerichtshof im Urteil E-
15/10, Posten Norge, EFTA Ct. Report [2012] S. 246, Rn. 88). Allerdings
hat der EGMR im selben Fall festgehalten, dass die Natur eines Verwal-
tungsverfahrens auf viele Arten von der Natur eines Strafverfahrens im en-
gen Sinne des Wortes abweichen kann. Auch wenn diese Differenzen die
Vertragsstaaten nicht von ihrer Verpflichtung entbinden würden, alle straf-
rechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK zu erfüllen, hätten sie trotzdem Ein-
fluss auf die Bedingungen der Anwendung dieser Garantien (EGMR, Urteil
Menarini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch
nicht veröffentlicht, Rn. 62). Auch das Bundesgericht ist in "Publigroupe" in
Anlehnung an die europäische, höchstrichterliche Rechtsprechung zum
Schluss gekommen, dass Massnahmen nach Art. 49a KG über einen
"strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter" verfügen (BGE 139
I 72 "Publigroupe" E. 2.2.2; vgl. zu dieser Frage auch Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe" E.
8.1.3; sowie BVGE 2011/32 "Swisscom" E. 4.2). Dies entspricht im Übrigen
auch dem Willen des schweizerischen Gesetzgebers (vgl. BBl 2002 2052).
Die entsprechenden Garantien von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV sind dem-
nach im Kartellrecht grundsätzlich anwendbar. Das bedeutet indes nicht,
dass es sich beim Kartellrecht um Strafrecht handelt. Vielmehr ist das Kar-
tellverfahren ein Administrativverfahren, welches strafrechtliche Aspekte
aufweisen kann. Folglich ist über die Tragweite der Garantien von Art. 6
EMRK und Art. 32 BV jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu
befinden.
6.1.4 Adressaten der Unschuldsvermutung sind sowohl die rechtsanwen-
denden Instanzen als auch politische Behörden. Gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ist auch bei Pressedarstellungen über hängige
Strafverfahren dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung prinzipiell
Rechnung zu tragen, wobei offen ist, ob sich dies direkt aus Art. 6 Ziff. 2
EMRK herleitet oder im Sinne der Lehre von der indirekten Drittwirkung
angenommen wird, dass die Unschuldsvermutung prinzipiell überall Gel-
tung haben muss, oder ob man den Gesichtspunkt der Unschuldsvermu-
tung bei der Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des
B-506/2010
Seite 66
Beschuldigten heranzieht. In Verbindung mit Art. 8 EMRK, welcher das Pri-
vatleben und damit das Persönlichkeitsrecht schützt, ergibt sich die Ver-
pflichtung des Staates, zivilrechtliche Möglichkeiten zum Schutz gegen
Presseveröffentlichungen zur Verfügung zu stellen, die es dem Einzelnen
ermöglichen, Vorverurteilungen in der Presse abzuwehren. Aus dem Prin-
zip der Unschuldsvermutung ist ein Gebot gegenüber dem Staat abzulei-
ten, durch positive Massnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Presse
bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren sich in den Grenzen
der gebotenen Sachlichkeit hält (BGE 116 IV 31 E. 5aa). Hinsichtlich der
Garantie der verfassungsmässigen, unabhängigen und unparteiischen
Entscheidinstanz i.S.v. Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 und 30 Abs. 1 BV ist fest-
zustellen, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Medienkam-
pagne und politische Interventionen für sich alleine nicht genügen, um eine
Befangenheit der entscheidenden Behörde zu begründen. Auch gilt, dass
"l’accesso ai mezzi d’informazione non basta per influenzare i membri di
un tribunale e mettere in dubbio la loro indipendenza e la loro obiettività”.
Es müssen im konkreten Fall objektive Anzeichen für die Beeinflussung der
urteilenden Instanz vorliegen (vgl. BGE 116 Ia 14 E. 7b f.).
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin trägt in diesem Zusammenhang erstens vor,
die Anzeigerin habe für nur einige wenige Tagen eine Preisaktion für Elmex
rot lanciert mit dem Slogan "Endlich: Elmex-Zahnpasta zu einem bissigen
Preis". Die Vorinstanz habe durch die Werbung der Anzeigerin unter star-
kem medialen und politischen Druck gestanden, die Beschwerdeführerin
zu verurteilen. Damit habe die Vorinstanz die Unschuldsvermutung ver-
letzt.
6.2.2 Die Vorinstanz hebt einleitend hervor, sie habe während der Untersu-
chung zu keinem Zeitpunkt (weder materiell noch formell) festgestellt, dass
die Gebietsschutzabrede unzulässig sei. Auch habe sie zu keinem Zeit-
punkt vor Erlass der Verfügung in der Öffentlichkeit materielle Kommentare
zum laufenden Verfahren abgegeben. Es sei weder un- noch ausserge-
wöhnlich, dass die Anzeigerin einen gewissen medialen Druck aufgebaut
habe. Erstens sei sie stärker betroffen gewesen als andere Detailhändler,
andererseits sei sie in den Medien regelmässig präsent. Die Vorinstanz
habe die in Frage stehende Abrede aus volkswirtschaftlicher Sicht beurteilt,
gestützt auf die im Recht liegenden Beweismittel, unabhängig vom Inte-
resse der Anzeigerin.
B-506/2010
Seite 67
6.2.3 Wie oben (E. 6.1.4) ausgeführt, richtet sich die Unschuldsvermutung
nur indirekt an Dritte. Es besteht für den Staat gemäss Praxis des Bundes-
gerichts allerdings eine Verpflichtung, Möglichkeiten zur Verfügung zu stel-
len, mit denen Betroffene sich gegen ihrer Ansicht nach unlautere Werbung
zur Wehr setzen können. Der Schweizer Gesetzgeber hat dies mit Erlass
des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezem-
ber 1986 (UWG, SR 241) getan. In Art. 9 UWG werden zivilrechtliche und
in Art. 23 ff. UWG strafrechtliche Behelfe zur Verfügung gestellt. Zudem
unterhält die Schweizer Werbebranche eine Selbstkontrolle; jede Person
kann sich bei der Lauterkeitskommission über Werbung beschweren, die
ihrer Meinung nach unlauter ist. Es kann offen bleiben, ob die von der Be-
schwerdeführerin zitierte Werbung tatsächlich unlauter im Sinne des Ge-
setzes war. Jedenfalls standen ihr mehrere Möglichkeiten zur Verfügung,
gegen diese vorzugehen. Zudem ist festzuhalten, dass die Beschwerde-
führerin rügt, die Vorinstanz habe die Unschuldsvermutung verletzt, weil
die Anzeigerin eine Medienkampagne führte. Diesem Argument kann nicht
gefolgt werden. Es ist nicht Aufgabe der Vorinstanz (und es existiert dafür
auch keine Rechtsgrundlage), die Werbestrategie von durch eine kartell-
rechtliche Untersuchung betroffenen Unternehmen während der Untersu-
chung zu kontrollieren. Im Gegenteil hätte es an der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin selbst gelegen, mit den aufgezeigten Möglichkeiten
sich gegen die Medienkampagne der Anzeigerin zur Wehr zu setzen. So-
fern die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen gelten machen will, die
Vorinstanz sei durch die Medienkampagne in ihrer Entscheidfindung be-
fangen gewesen, stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass objektive
Anzeichen für die Beeinflussung der urteilenden Instanz durch die Medien-
kampagne der Anzeigerin fehlen. Die Rüge, die Unschuldsvermutung und
das Recht der Beschwerdeführerin auf eine unabhängige und unparteii-
sche Entscheidinstanz seien durch die Werbung der Anzeigerin zur Preis-
aktion für Elmex rot verletzt worden, ist nach dem Gesagten von der Hand
zu weisen.
6.3
6.3.1 Zweitens ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Unschuldsver-
mutung verletzt, weil die Anzeigerin in den Printmedien und im Fernsehen
eine Kampagne gegen sie losgetreten habe und sie öffentlich bei jeder sich
bietenden Gelegenheit beschuldigt habe, Parallelimporte zu behindern. Als
Belege nennt die Vorinstanz zwei "Kassensturz"-Sendungen, eine vom 22.
September 2009 und eine vom 24. November 2009. Für das Schweizer
Fernsehen sei klar gewesen: "Die Weko muss ein Zeichen setzen." Aus
B-506/2010
Seite 68
act. 393 erhelle zudem, dass auch die Vorinstanz die Kampagne als rele-
vant erachtet habe, da sie im Nachgang zur Sendung "Kassensturz" vom
22. September 2009 mit dem Einkaufschef der Anzeigerin telefoniert habe.
Die Vorinstanz bringt zu dieser Rüge im Wesentlichen dasselbe wie unter
E. 6.2.2 ausgeführt vor. Es kann darauf verwiesen werden.
6.3.2 Wie bereits unter E. 6.2.3 festgestellt, kann die Vorinstanz nicht
dadurch die Unschuldsvermutung verletzen, dass die Anzeigerin gegen die
Beschwerdeführerin eine Medienkampagne gefahren hat. Die Beschwer-
deführerin bringt zudem keine Belege vor, welche objektive Zweifel an der
Unabhängigkeit der Vorinstanz aufkommen lassen würden. Insbesondere
act. 393 kann nicht als Beweis für die fehlende Unabhängigkeit der Vo-
rinstanz herangezogen werden. In diesem Schreiben der Anzeigerin an
das Sekretariat der Vorinstanz wird einleitend festgehalten: "Am 23.09.09
haben sie mich wegen des Berichts des Kassensturzes im Schweizer Fern-
sehen vom 22.09.09 zur eingangs erwähnten Sache angerufen. Im Nach-
gang zur telefonischen Besprechung erlaube ich mir, folgendes festzuhal-
ten: […]. Tatsache ist, dass es in der Schweiz mehr Aktionen gibt als im
umliegenden Ausland, insbesondere in Deutschland. Daraus scheinen Sie
zu schliessen, dass die Einkaufspreise für die Detailhändler in der Schweiz
nicht höher seien als im umliegenden Ausland. Das ist jedenfalls im vorlie-
genden Fall Elmex nicht zutreffend: […]." Es folgen Ausführungen zu den
Preisunterschieden für Elmex rot zwischen der Schweiz und dem umlie-
genden Ausland aus Sicht der Anzeigerin. Der Text lässt erkennen, dass
der stellvertretende Direktor des Sekretariats der Vorinstanz anderer Auf-
fassung über die Preisunterschiede zwischen der Schweiz und dem umlie-
genden Ausland war als der Vertreter der Anzeigerin. Es lässt sich jedoch
nicht erkennen, dass er zu dieser Auffassung aufgrund des "Kassensturz"-
Beitrages gelangte. Vielmehr geht aus dem ersten Satz hervor, dass der
stellvertretende Direktor diese Annahme traf, da es in der Schweiz mehr
Aktionen als im umliegenden Ausland gibt. Diese Information stammt aus
den Antworten zu den vom Sekretariat der Vorinstanz versandte Fragebö-
gen (siehe bspw. act. 83, Frage 6 und 7; act. 87, Frage 9 und 10). Ausser-
dem kann nicht aus der Tatsache, dass die Vorinstanz einen Beitrag in den
öffentlichen Medien verfolgte, auf deren mangelnde Unabhängigkeit ge-
schlossen werden. Dies hat umso mehr zu gelten, wenn – wie vorliegend
– die Behörde im Anschluss an einen solchen Beitrag selbst Nachforschun-
gen zu den im Medienbeitrag diskutierten Fragen anstellt. Im Übrigen ist
festzuhalten, dass nicht das Schweizer Fernsehen von der Vorinstanz for-
derte, ein Zeichen zu setzen, sondern dass in dem von der Beschwerde-
B-506/2010
Seite 69
führerin genannten "Kassensturz"-Beitrag vom 24. November 2009 die da-
malige Ständerätin und Präsidentin der Stiftung für Konsumentenschutz,
Simonetta Sommaruga, sich mit diesem Satz zitieren liess. Auch in diesem
Punkt kann keine Verletzung der Unschuldsvermutung und der Garantie
auf eine verfassungsmässige Entscheidinstanz erblickt werden.
6.4
6.4.1 Drittens sieht die Beschwerdeführerin die Unschuldsvermutung als
verletzt an, weil die Vorinstanz bereits Anfang 2009 gegenüber den Medien
eine baldige Entscheidung angekündigt habe, so in der Handelszeitung
vom 28. Januar - 3. Februar 2009 und in der Sonntagszeitung vom 5. Juli
2009. Das Kartellgesetz biete keine Grundlage, laufende Verfahren in der
Öffentlichkeit zu diskutieren, um politischen Druck abzuwenden. Die Vo-
rinstanz bringt zu dieser Rüge im Wesentlichen dasselbe wie unter E. 6.2.2
ausgeführt vor. Es wird darauf verwiesen.
6.4.2 Gemäss Art. 49 Abs. 1 KG informieren das Sekretariat der Vorinstanz
sowie die Vorinstanz selbst die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit. Hierdurch
soll die schweizerische Wettbewerbspolitik transparenter gestaltet werden
(BBl 1995 I 619). Nach dem Wortlaut der Bestimmung haben die Behörden
allgemein über ihre Tätigkeit zu informieren. Dass mit dieser Norm nicht
nur abgeschlossene Verfahren bzw. erlassene Verfügungen gemeint sind,
ergibt sich aus Art. 48 Abs. 1 KG, welcher bereits die Veröffentlichung von
Entscheiden regelt. Mit Art. 49 Abs.1 KG haben die Vorinstanz und ihr Sek-
retariat einen gesetzlichen Auftrag erhalten, über die Veröffentlichung ihrer
Verfügungen hinaus die Publizität ihrer Aktivitäten sicherzustellen (vgl.
auch Art. 8 Bst. d sowie Art. 15 des Geschäftsreglements der Wettbewerbs-
kommission vom 1. Juli 1996 [GR-WEKO, SR 251.1]). Dazu können Emp-
fehlungen, Stellungnahmen und Gutachten zählen (vgl. Art. 45 ff. KG; s.
auch Art. 59a KG und die auf der Homepage der Vorinstanz abrufbaren
Unterlagen zur Evaluation und Revision des Kartellgesetzes). Aber auch
Medienmitteilungen, Pressekonferenzen oder die Beantwortung von Anfra-
gen der Presse fallen unter den Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 KG. Zentral ist,
dass die Vorinstanz und ihr Sekretariat bei der Orientierung der Öffentlich-
keit stets ausgewogen vorgehen und das Amts- und Geschäftsgeheimnis
wahren (Art. 25 KG).
6.4.3 In dem ins Recht gelegten Artikel der Handelszeitung findet sich fol-
gender Text: "Mit Spannung wird […] der erste Leitentscheid erwartet, den
die Weko aufgrund des revidierten Kartellrechts fällen wird. Dies dürfte
nach Auskunft des stellvertretenden Direktors Patrik Ducrey demnächst
B-506/2010
Seite 70
der Fall sein." Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde
der vorliegende Fall durch die Vorinstanz nicht in der Öffentlichkeit disku-
tiert. Vielmehr wurde offenbar der stellvertretende Direktor des Sekretariats
von der Zeitung angefragt, wann mit einer Entscheidung zu rechnen sei.
Dieser kommentierte das Verfahren selbst nicht. Er gab auch keine kon-
kreten Informationen zum Verfahrensstand oder den Untersuchungsergeb-
nissen preis, sondern beschränkte sich auf den oben genannten Hinweis.
Wie bereits ausgeführt, haben die Vorinstanz und ihr Sekretariat die ge-
setzliche Pflicht, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren, wozu
auch die Beantwortung von Pressefragen zu zählen ist. Durch den Kom-
mentar in der Handelszeitung wurde nach dem Gesagten die Unschulds-
vermutung nicht verletzt. Auch im Artikel in der Sonntagszeitung kann keine
solche Verletzung erblickt werden. Es wird dort lediglich ausgeführt: "Die
Wettbewerbskommission (Weko) entscheidet am 6. Juli über den Streit
zwischen Denner und der Elmex-Zahnpasta-Produzentin Gaba." Aus der
Passage geht nicht hervor, woher diese Information stammt, also ob sie
überhaupt von der Vorinstanz weitergeleitet wurde. Gegen diese Annahme
spricht die Tatsache, dass die Parteien am 7. Juli 2009 aufgefordert wur-
den, Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könne. Es ist unwahrscheinlich,
dass angesichts dieses Verfahrensstandes ein Mitglied der Vorinstanz ei-
nen Entscheid auf den 6. Juli 2009 angekündigt hat. Sofern die Beschwer-
deführerin über die Verletzung der Unschuldsvermutung hinaus geltend
macht, aus den beiden von ihr ins Recht gelegten Zeitungspassagen sei
eine Befangenheit der Vorinstanz zu erkennen, ist sie ebenfalls nicht zu
hören. Wie ausgeführt, beschränkte sich der Stellvertretende Direktor des
Sekretariates gegenüber der Handelszeitung auf den Hinweis, dass dem-
nächst mit einer Entscheidung zu rechnen sei. Es ist nicht nachvollziehbar,
wenn die Beschwerdeführerin in diesem sehr allgemein gehaltenen Hin-
weis eine Befangenheit der Vorinstanz bzw. dessen Sekretariat sieht. Dies
gilt a fortiori für den Artikel in der Sonntagszeitung, dessen Ursprung nicht
der Vorinstanz bzw. dem Sekretariat zugeordnet werden kann. Demnach
ist auch in Bezug auf die beiden Zeitungsartikel die Rüge der Verletzung
der Unschuldsvermutung und der Garantie auf eine verfassungsmässige
Entscheidinstanz zurückzuweisen.
6.5
6.5.1 Viertens rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Unschulds-
vermutung, weil die Sendung "Kassensturz" vor Eröffnung der Verfügung
gewusst habe, dass es etwas zu berichten gebe. Die Vorinstanz liess sich
hierzu nicht vernehmen.
B-506/2010
Seite 71
6.5.2 Wie unter der sachverhaltlichen Erwägung B.g.a festgehalten, wurde
die angefochtene Verfügung am 7. Dezember 2009 versandt und am 8.
Dezember 2009 zugestellt. Die Öffentlichkeit wurde mit Medienmittelung
vom 8. Dezember 2009 informiert. Somit hat das Schweizer Fernsehen am
Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung über den Fall berichtet
und nicht wie die Beschwerdeführerin geltend macht vor der Eröffnung. Es
ist im Übrigen widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin einerseits
schreibt, in der Sendung "Kassensturz" vom 8. Dezember 2009 sei vor Er-
öffnung der angefochtenen Verfügung darüber berichtet worden, und
gleichzeitig eine Verletzung der Unschuldsvermutung rügt, weil der Präsi-
dent der Vorinstanz in der besagten Sendung "am Tag der Eröffnung der
angefochtenen Verfügung" erschienen sei (s. unten E. 6.6). Folglich ist
auch in diesem Punkt eine Verletzung der Unschuldsvermutung zu vernei-
nen.
6.6
6.6.1 Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, die Vorinstanz habe
die Unschuldsvermutung dadurch verletzt, dass der Präsident der Vo-
rinstanz am Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung persönlich in
der Sendung "Kassensturz" erschienen sei und den Fall vor laufender Ka-
mera diskutiert habe. Bemerkenswert sei zudem, dass die Fakten des Fal-
les einmal mehr und wie bereits an der Jahrespressekonferenz vom 16.
Februar 2007 falsch präsentiert worden seien. In der ganzen Sendung
werde auch durch den Präsidenten der Vorinstanz zu Unrecht auf eine
Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin in Österreich verwiesen.
6.6.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Auftritt des Präsidenten sei mehr als
eine Woche nach dem Entscheid der Vorinstanz erfolgt, so dass von einer
Vorverurteilung bereits aus diesem Grund nicht die Rede sein könne. Wei-
ter sei die Diskussion am Fernsehen in erster Linie auf die in Art. 49 Abs. 1
KG statuierten Orientierungspflicht zurückzuführen. Im Übrigen seien im
Wesentlichen die Eckpunkte des Entscheides erläutert worden, ohne dass
auf die Rolle oder das Verhalten der Beschwerdeführerin besonders ein-
gegangen wurde. Es seien die Problematik rund um Parallelimporte erör-
tert, einige Erklärungen zum Sacherhalt (ohne Details) geliefert sowie die
Bedeutung des Entscheides für die Konsumenten und den Detailhandel
aufgezeigt worden. Die Diskussion sei kurz ausgefallen und habe keine
materiellen Aussagen zu den Beschwerdeführerinnen selber oder deren
Verhalten enthalten.
B-506/2010
Seite 72
6.6.3 Wie oben unter E. 6.1 ausgeführt und von der Vorinstanz zu Recht
geltend gemacht, gilt die Unschuldsvermutung während des hängigen Ver-
fahrens. Dies ergibt sich bereits aus dem Titel von Art. 32 Abs. 1 BV sowie
aus dem Sinn der Garantie, wonach eine Person bis zum Nachweis ihrer
Schuld als unschuldig zu gelten hat (Botschaft über eine neue Bundesver-
fassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 186). Selbst wenn anzuneh-
men wäre, dass die Unschuldsvermutung auch nach Erlass der Entschei-
dung Anwendung fände, kann in casu nicht gesagt werden, sie sei verletzt.
Der Präsident der Vorinstanz gab im Interview keine Informationen preis,
welche nicht in der angefochtenen Verfügung selbst enthalten sind. Er be-
schränkte sich darauf, eine allgemeine Erklärung zum Wettbewerb und
zum Wettbewerbsrecht sowie zu Parallelimporten zu geben, und auf Nach-
frage einige Punkte der angefochtenen Verfügung zu erklären. Damit ist er
der in Art. 49 Abs. 1 KG statuierten Orientierungspflicht unter Wahrung des
Amts- und Geschäftsgeheimnisses nachgekommen (siehe oben E. 6.4.2).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Präsident der Vorinstanz zwei-
mal (Minute 5:37 sowie 6:10) vom Moderator zur "österreichischen Toch-
tergesellschaft" befragt wurde, worauf er in seiner Antwort auf die zweite
Frage ebenfalls von der österreichischen Tochtergesellschaft sprach. Hier-
bei handelt es sich jedoch offensichtlich um einen Versprecher, der in erster
Linie auf die inkorrekten Fragen des Moderators zurückzuführen ist. Im
Auftritt des Präsidenten der Vorinstanz in der Sendung "Kassensturz" vom
8. Dezember 2009 kann demnach keine Verletzung der Unschuldsvermu-
tung erblickt werden.
6.7 Nach dem Gesagten sind die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach
im vorinstanzlichen Verfahren die Unschuldsvermutung sowie die Garantie
auf eine verfassungsmässige Entscheidinstanz verletzt worden sind, alle-
samt zurückzuweisen.


B-506/2010
Seite 73
7. RÜGE DER BEFANGENHEIT
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der Zusammensetzung der
Vorinstanz nicht ausdrücklich eine Verletzung der Ausstandspflicht. Aller-
dings trägt sie in Rn. 28 ihrer Beschwerde vor: "Gestützt auf die Anzeige
von Denner eröffnete das Sekretariat am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung
gemäss Art. 26 KG. Gemäss Art. 22 Abs. 1 KG war Professor Zäch, Mitglied
des Verwaltungsrates von Denner und Mitglied der Wettbewerbskommis-
sion verpflichtet, in den Ausstand zu treten. Aus den Akten ergeben sich
dazu jedoch keine Hinweise." Die Vorinstanz liess sich zu dieser Frage
nicht vernehmen.
7.2 Nach Art. 22 Abs. 1 KG tritt ein Mitglied der Wettbewerbskommission
in den Ausstand, wenn ein Ausstandsgrund i.S.v. Art. 10 VwVG vorliegt.
Diese Normen sind eine Konkretisierung des in Art. 29 Abs. 1 BV statuier-
ten Anspruches auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurtei-
lung innert angemessener Frist in Verfahren vor Gerichts- und Verwal-
tungsinstanzen. Der Anspruch ist formeller Natur; seine Verletzung führt,
ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selber, zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 127 I 128 E. 4d). Un-
ter Verletzung der Ausstandspflicht ergangene Verfügungen und Ent-
scheide sind zunächst gültig. Sie können bei der Rechtsmittelinstanz an-
gefochten werden (vgl. RETO FELLER, in: VwVG-Kommentar, Art. 10
Rn. 34). Um sicherzustellen, dass eine Partei allfällige Ausstandsgründe
rügen kann, muss die entscheidende Behörde grundsätzlich möglichst früh
ihre Zusammensetzung bekannt geben. Dies kann auch über das Internet
oder andere öffentlich leicht zugängliche Quellen geschehen, was im Übri-
gen auch der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts entspricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8F.5/2013 vom 9. Juli 2013
E. 2.1.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4174/2007 vom 27. März
2008 E. 2.4.2; siehe auch FELLER, in: VwVG-Kommentar, Art. 10 Rn. 35).
Nach der Rechtsprechung sind Beschwerde führende Personen gestützt
auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und
das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verpflichtet, Aus-
standsbegehren frühestmöglich zu stellen. Es verstösst gegen Treu und
Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen,
wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden kön-
nen. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis
erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den
Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbe-
stimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.).
B-506/2010
Seite 74
7.3 Die Vorinstanz besteht aus 11-15 Mitgliedern, wobei die Mehrheit un-
abhängige Sachverständige sein müssen. Sie ist beschlussfähig, wenn
mindestens die Hälfte ihrer Mitglieder anwesend ist und mehr als die Hälfte
der Anwesenden unabhängige Sachverständige sind (vgl. Art. 18 Abs. 2
und Art. 21 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 10 Abs. 1bis GR-WEKO). Die Mitglieder der
Vorinstanz legen ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen
(Art. 18 Abs. 2bis KG). Die Interessenbindungen der Mitglieder der Vo-
rinstanz sind auf deren Homepage abrufbar unter "Die WEKO"  "Kom-
mission"  "Interessenbindungen" ( zuletzt be-
sucht am 19. Dezember 2013).
7.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus den Akten ergebe sich
nicht, dass Herr Zäch in den Ausstand getreten sei. Das Bundesverwal-
tungsgericht stellt fest, dass Roger Zäch Ende 2007 als Mitglied der Vo-
rinstanz zurücktrat (Jahresbericht der Wettbewerbskommission 2007,
RPW 2008/1, S. 2). Das Sekretariat unterbreitete der Vorinstanz ihren An-
trag am 16. Dezember 2008. Somit war Roger Zäch bereits aus der Vo-
rinstanz ausgeschieden, als der Fall zur Behandlung an die Vorinstanz
übertragen wurde. Im Übrigen war der Beschwerdeführerin bekannt, dass
Professor Zäch bei der Eröffnung der Vorabklärung am 10. Mai 2006 Mit-
glied der Vorinstanz war und zugleich im Verwaltungsrat der Anzeigerin
sass. Selbst wenn dies nicht zuträfe, wäre es vorliegend nach dem unter
E. 7.3 Ausgeführten ein Leichtes gewesen, sich über die Interessenbindun-
gen der Kommissionsmitglieder zu informieren und gegebenenfalls eine
diesbezügliche Anfrage an die Vorinstanz zu richten. Zudem musste die
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin angesichts der Zusammenset-
zung der Vorinstanz damit rechnen, dass Professor Zäch – wäre er nicht
aus der Vorinstanz ausgeschieden – an der Beschlussfassung teilnehmen
könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8F.5/2013 vom 9. Juli 2013 E. 2.1.1).
Da die Interessenbindung bereits bei der Eröffnung der Vorabklärung am
10. Mai 2006 öffentlich bzw. der Beschwerdeführerin bekannt war, hätte sie
vor der Vorinstanz den Ausstand des besagten Kommissionsmitgliedes
verlangen müssen. Aus alldem folgt, dass die Beschwerdeführerin mit ih-
rem Vorbringen nicht zu hören ist.
Zwischenfazit: keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest, dass
die Beschwerdeführerin, vorbehaltlich des in E. 4.2.5 Ausgeführten, mit ih-
ren formellen Rügen nicht durchzudringen vermag. In einem weiteren
B-506/2010
Seite 75
Schritt sind die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu untersu-
chen.
Materielle Rügen
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die fehlerhafte An wen-
dung von Art. 5 Abs. 4 KG (E. 8), die Marktabgrenzung durch die Vorinstanz
(E.9), die Begründung der Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbs-
beseitigung (E.10), die Analyse der Erheblichkeit der Wettbewerbsbe-
schränkung (E.11), die Untersuchung des Kausalzusammenhanges
(E.12), die Nichtberücksichtigung von Rechtfertigungsgründen (E. 13) so-
wie die Sanktionsbemessung (E. 14).
8. ANWENDUNG VON ART. 5 ABS. 4 KG
8. Art. 5 KG definiert unzulässige Wettbewerbsabreden wie folgt:

1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.

2 Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge-
rechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder
die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern o-
der um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk-
samen Wettbewerb zu beseitigen.

3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden ver-
mutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich
oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefer-
mengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts-
partnern.

4 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Un-
ternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in
B-506/2010
Seite 76
Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch ge-
bietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

Die Beschwerdeführerin macht in verschiedener Hinsicht eine fehlerhafte
Anwendung des Kartellgesetzes und insbesondere des Art. 5 Abs. 4 KG
geltend. Im nachfolgenden wird auf die einzelnen Rügen eingegangen.
i. ANWENDUNGSBEREICH DER NORM
8.1
8.1.1 Die Beschwerdeführerin führt zur Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 4 KG
einleitend aus, mangels spürbarer Auswirkungen sei das Kartellgesetz ge-
mäss Art. 2 Abs. 2 KG auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar
und die Vorinstanz nicht zuständig. Diese Rüge ist mit Verweis auf die Aus-
führungen unter E. 3.3.14 zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin er-
gänzt, Art. 5 Abs. 4 KG verlange schon von seinem Wortlaut her eine tat-
sächliche Auswirkung, was auch das Bundesgericht bestätigt habe. Sie
führt ferner aus, es sei nicht nachvollziehbar, warum die Vorinstanz für die
Zeit vor dem 1. September 2006 allein wegen der anderen vertraglichen
Grundlage anders entschieden habe. Die Vorinstanz lässt sich dazu nicht
vernehmen.
8.1.2 Zum Vorbringen, Art. 5 Abs. 4 KG verlange von seinem Wortlaut her
eine tatsächliche Auswirkung, ist auf diesen zu verweisen: "Die Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unter-
nehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie
bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, so-
weit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlos-
sen werden." Die Norm enthält folglich die Begriffe "tatsächlich" und "Aus-
wirkung" nicht. Vielmehr statuiert sie, dass die Vermutung greift, wenn eine
Abrede vorliegt, welche den Passivverkauf verbietet (siehe PETER
REINERT, in: Baker-Kommentar KG, Art. 5 Rn. 33; PATRICK L. KRAUS-
KOPF/OLIVIER SCHALLER, in: BSK-KG, Art. 5 Rn. 557). Dabei sind die Aus-
wirkungen der Abrede nicht bereits bei der Frage zu prüfen, ob die Abrede
von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird. Erst im Rahmen der Prüfung, ob die
Vermutung umgestossen werden kann, ist zu untersuchen, ob bzw. wie die
Abrede den Wettbewerb beeinträchtig hat aufgrund der von ihr tatsächlich
ausgehenden Auswirkungen (vgl. dazu ausführlich E. 10 und 11). Ferner
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass bislang keine höchstrichter-
liche Rechtsprechung zu dem mit der Revision des KG im Jahr 2003 ein-
geführten Art. 5 Abs. 4 KG existiert. Auch die Beschwerdeführerin legt kei-
nen Bundesgerichtsentscheid ins Recht, sondern beschränkt sich auf den
B-506/2010
Seite 77
Hinweis, das Bundesgericht habe ihre Ansicht bestätigt. Es kann somit der
Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie vorträgt, das Bundes-
gericht habe entschieden, dass Art. 5 Abs. 4 KG vom Wortlaut her eine
tatsächliche Auswirkung verlange. Im Gegenteil hat das Bundesgericht
sich im "Sammelrevers"-Fall, also vor Einführung des Art. 5 Abs. 4 KG da-
hingehend geäussert, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG greift, wenn eine Abrede über die direkte oder
indirekte Festsetzung von Preisen vorliegt. Dabei ist die Wirkung entschei-
dend und nicht die verwendeten Mittel. Dies bedeutet aber nicht, dass be-
reits bei der Frage der Anwendung der Norm die Auswirkungen der Abrede
zu prüfen sind. Vielmehr hat auch das Bundesgericht die Abrede dahinge-
hend untersucht, ob sie von ihrer Natur her den Preiswettbewerb auszu-
schalten vermochte, was es bejahte. Erst in einem Folgeschritt wurde ana-
lysiert, ob tatsächlich eine Beseitigung vorlag oder ob durch den Nachweis
genügenden Wettbewerbs die Vermutung umgestossen werde (BGE 129
II 18 "Sammelrevers" E. 6.5.4 f. und 7 f.). In diesem Sinne ist auch Art. 5
Abs. 4 KG auszulegen (vgl. dazu ausführlich E. 10 und 11).
8.1.3 Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin mit Gebro in Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 vereinbart, dass Letzerer der aktive
und passive Verkauf von Elmex rot aus Österreich und somit auch in die
Schweiz (vgl. E. 3.3.3) untersagt war. Damit wurde im Sinne des Gesetzes
eine Gebietszuweisung vorgenommen, die bereits von ihrer Natur her von
Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird. Ob die von der Abrede ausgehenden Wirkun-
gen tatsächlich den Wettbewerb beseitigen, ist nicht an dieser Stelle zu
prüfen (siehe unten, E. 10 und 11). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin
sind somit von der Hand zu weisen.
ii. ANWENDUNG VON ART. 5 ABS. 4 KG BEI INDIREKTER
GEBIETSZUWEISUNG
8.2
8.2.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, der Lizenzver-
trag vom 1. Februar 1982 werde weder vom Wortlaut noch von Sinn und
Zweck des Art. 5 Abs. 4 KG erfasst, weil er die Schweiz als Gebiet nicht
zuweise und Verkäufe in die Schweiz nicht ausschliesse. Die Vorinstanz
lässt sich hierzu nicht vernehmen.

8.2.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E. 3.3.3 festgestellt
hat, werden, indem direkte und indirekte Exporte aus Österreich verboten
werden, auch direkte und indirekte Verkäufe in die Schweiz ausgeschlos-
sen. Betreffend die Frage, ob Vertikalabreden von Art. 5 Abs. 4 KG nur
B-506/2010
Seite 78
erfasst werden, wenn sie ausdrücklich ein Gebiet zuweisen und Verkäufe
in dieses Gebiet ausschliessen, ist daran zu erinnern, dass Art. 5 Abs. 4
KG insbesondere auch die Abschottung des Schweizer Marktes verhindern
soll (vgl. BBl 2002 2032; AB 2002 N 1294 ff., 1435). Würde vorausgesetzt,
dass jede Gebietsabrede den Wettbewerb vermutungsweise nur beseitigt,
wenn sie ausdrücklich einer Partei ein Gebiet zuweist und ausdrücklich
Verkäufe in dieses Gebiet verbietet, wäre es nicht nur ein Leichtes, Art.
5 Abs. 4 KG zu umgehen. Eine solche wörtliche Auslegung entspräche
auch nicht dem Sinn der Norm, und wird im Übrigen in der Literatur nicht
vertreten (vgl. statt vieler KRAUSKOPF/SCHALLER, in: BSK-KG, Art. 5 Rn.
55). Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 5 Abs. 4
KG absolute Gebietsabreden unterbinden, unabhängig davon, ob die Par-
teien sich die Gebiete ausdrücklich zuteilen oder ob die Zuteilung indirekt
erfolgt. Indem die Beschwerdeführerin, die mit Ausnahme von Österreich
in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit eigenen Tochtergesell-
schaften am Markt tätig ist, ihrer Vertragspartnerin vorschrieb, dass diese
Elmex rot nicht aus Österreich exportieren dürfe, und sich gleichzeitig als
Unternehmung mit Sitz in der Schweiz, welche den Schweizer Markt selbst
bewirtschaftet, verpflichtete, Elmex rot nicht nach Österreich auszuführen,
hat sie sich indirekt das Gebiet Schweiz zugewiesen. Eine solche Abrede
wird von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst.
iii. ANWENDUNG VON ART. 5 ABS. 4 KG AUF LIZENZVERTRÄGE
8.3
8.3.1 Die Beschwerdeführerin trägt ferner vor, der Lizenzvertrag falle nicht
unter Art. 5 Abs. 4 KG, weil er inhaltlich kein Vertriebsvertrag sei, wie das
Gesetz es verlange. Aus den parlamentarischen Arbeiten zu der Bestim-
mung gehe hervor, dass einzig "Vertriebsverträge" erfasst werden sollten.
Die Gebietszuweisung im Rahmen von Lizenzabreden habe von Art. 5 Abs.
4 KG ausgeschlossen werden sollen. Die Vorinstanz hätte prüfen müssen,
ob der Lizenzvertrag hauptsächlich die Übertragung von geistigen Eigen-
tumsrechten regle. Es gehe nicht, den Vertrag aufgrund des wirklichen Wil-
lens der Parteien als Vertriebsvertrag zu qualifizieren, zumal sie diesen nie
ermittelt habe. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen.
8.3.2 In der angefochtenen Verfügung werden Lizenzverträge als Verträge
i.S.v. Art. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und
als verbindliche und erzwingbare Vereinbarungen nach der Legaldefinition
von Art. 4 Abs. 1 KG bezeichnet. Deren Wettbewerbsbeschränkungen
seien im Einzelfall anhand der Kriterien von Art. 5 KG zu beurteilen. Lizenz-
systeme seien Distributionsformen, welche eine spezifische vertriebliche
B-506/2010
Seite 79
Zusammenarbeit enthielten, die deutlich über eine warenbezogene Trans-
aktion hinausgingen. Der Lizenzvertrag stelle mithin eine besondere Ver-
triebsform dar, dessen kartellrechtliche Beurteilung gemäss Art. 5 KG er-
folge. Da mit ihnen Wettbewerbsbeschränkungen verbunden sein könnten,
würden sie in der Praxis der EU durch kartellrechtliche Bestimmungen ein-
gegrenzt. In Anwendung des vertragsrechtlichen Grundsatzes "falsa de-
monstratio non nocet" schliesse alleine die Bezeichnung als Lizenzvertrag
nicht dessen Unterwerfung unter Art. 5 Abs. 4 KG aus. Die Wichtigkeit, wel-
che der Vertrieb im Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 einnehme, ergebe
sich (i) aus Ziff. 1.2, (ii) aus dem übereinstimmenden Willen der Vertrags-
parteien, (iii) aus dem Umstand, dass Gebro die Stellung als exklusive Ver-
triebsgesellschaft in Österreich zukommen sollte, und (iv) aus dem Ab-
schluss des Distribution Agreements für die Zeit nach dem 1. September
2006.
8.3.3 Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG wird – wie die Beschwerde-
führerin zu Recht vorträgt – eine Wettbewerbsbeseitigung nur vermutet bei
Abreden in Vertriebsverträgen. Lizenzverträge zählen zu den Verträgen,
welche grundsätzlich vom Vorbehalt des Art. 3 Abs. 2 KG erfasst werden,
sofern die sich aus den Rechten des geistigen Eigentums ergebenden Be-
schränkungen ausschliesslich auf dem materiellen Gehalt der angerufenen
Rechte basieren. Der legitime Schutzbereich, der durch die Rechte aus
dem geistigen Eigentum gesichert wird, soll allerdings nicht zur Verwirkli-
chung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen missbraucht wer-
den können (BBl 1995 I 541). Lizenzverträge über die Nutzung von Aus-
schliesslichkeitsrechten aus dem geistigen Eigentum fallen unter den Be-
griff der Vertikalabrede. Beim Abschluss eines Lizenzvertrages können die
Parteien versucht sein, Abreden zu vereinbaren, die in ihrer Wirkung über
die Rechte hinausgehen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung
über das geistige Eigentum ergeben. In der Regel ist die Lizenzierung der
Ausschliesslichkeitsrechte aus dem geistigen Eigentum nur ein Teilbereich,
wenn auch ein zentraler der zwischen den Parteien geplanten oder beste-
henden wirtschaftlichen Beziehung. Aus wettbewerbspolitischer Sicht be-
steht deshalb die Notwendigkeit, bei Lizenzverträgen sorgfältig zu prüfen,
ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen
enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhalts-
fremd oder schutzrechtsfremd anzusehen sind (BBl 1995 I 543; siehe auch
BBl 2002 2032; vgl. RETO M. HILTY, Lizenzvertragsrecht, Bern 2001, S. 411
f.). Art. 5 Abs. 4 KG findet demnach auf Lizenzverträge mit vertriebsrecht-
lichen Elementen grundsätzlich Anwendung. Wie die nachfolgenden Aus-
führungen zeigen, fällt auch der vorliegende Lizenzvertrag vom 1. Februar
B-506/2010
Seite 80
1982 in den Anwendungsbereich der Norm. Bereits aus den in Rn. 102 der
angefochtenen Verfügung genannten Elementen geht hervor, dass der
Vertrieb von Elmex rot einen zentralen Aspekt des Lizenzvertrages vom 1.
Februar 1982 bildete. Nebst den dort genannten Punkten ist auf Ziff. 1.1 zu
verweisen, wo unter dem Titel "Vertragsgegenstand" festgehalten wird,
dass die Beschwerdeführerin Gebro das alleinige Herstellungs- und Ver-
triebsrecht überträgt. Auch das Vertragsgebiet wird sowohl für das Herstel-
lungs- als auch das Vertriebsrecht festgelegt (Ziff. 2.1 des Lizenzvertra-
ges). Ferner werden die Verkaufspreise, Marketing und Werbung sowie der
Vertrieb selbst umfangreich geregelt (vgl. Ziff. 9, 10 und 11 des Lizenzver-
trages). Überdies ist festzustellen, dass auch das in Ziff. 12.1 statuierte
Konkurrenzverbot sich sowohl auf die Herstellung von Elmex rot als auch
auf dessen Vertrieb bezieht. Schliesslich führt allein die Tatsache, dass der
Vertrag von den Parteien als Lizenz- und nicht Vertriebsvertrag bezeichnet
wurde, nicht dazu, dass er aus dem Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 4
KG fällt. Denn wie bereits der Gesetzgeber 1995 erkannt hat, bestünde
eine erhebliche Missbrauchsmöglichkeit, wenn Lizenzverträge einer Über-
prüfung per se entzogen wären, nur weil sie von den Parteien als Lizenz-
verträge bezeichnet wurden. Selbst wenn demnach die Lizenzierung von
Rechten einen wichtigen Teil eines Lizenzvertrages ausmacht, kann er
dennoch auf allfällige Wettbewerbsbeschränkungen hin überprüft werden.
Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wie vorliegend der Vertrieb einen
zentralen Aspekt des Vertrages bildet. Auch die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin und Gebro für den Zeitpunkt nach dem 1. September
2006 den Vertrieb und die Herstellung von Elmex rot in zwei unterschiedli-
chen Verträgen geregelt haben ("Distribution Agreement" und "Agreement
on the Manufacture of Dental Products") deutet darauf hin, dass die Ver-
tragsparteien selbst annahmen, der bis zum 1. September 2006 geltende
Lizenzvertrag habe sowohl die Herstellung als auch den Vertrieb abge-
deckt.
8.3.4 Daran ändern auch die ins Recht gelegten ständerätlichen Voten
nichts, in denen darüber diskutiert wurde, ob der Begriff der Marktabschot-
tung verwendet werden oder der Begriff des absoluten Gebietsschutzes in
das Gesetz geschrieben werden solle. Keiner der von der Beschwerdefüh-
rerin genannten Ständeräte vertrat die Auffassung, Gebietszuweisungen
im Rahmen von Lizenzabreden seien zulässig. Im Gegenteil plädierten aus
Gründen der Rechtssicherheit alle für die gesetzliche Umschreibung des
Begriffes "absoluter Gebietsschutz", weil es einem vertraglich gebundenen
Händler erlaubt sein müsse, auf Nachfrage in ein anderes Vertragsgebiet
zu verkaufen (vgl. AB 2003 S 318 - 322, 329 f.).
B-506/2010
Seite 81
iv. ANWENDUNG VON ART. 5 ABS. 4 KG AUFGRUND DER
VERTIKALBEKANNTMACHUNG
8.4
8.4.1 Die Beschwerdeführerin trägt des Weiteren vor, Lizenzverträge wür-
den auch aufgrund von Ziff. 8 Abs. 3 VertBek 07 nicht von Art. 5 Abs. 4 KG
erfasst. Auch seien gemäss der damals geltenden europäischen Regelung
Gebietszuweisungen im Rahmen von Lizenzverträgen nicht unzulässig ge-
wesen. Hierzu ist einleitend festzustellen, dass es sich bei den Bekannt-
machungen der Vorinstanz, wie bei Merkblättern oder Kreisschreiben, um
Verwaltungsverordnungen handelt. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine
einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis vor allem im Ermessens-
bereich zu gewährleisten. Auch sind die Bekanntmachungen in der Regel
Ausdruck des Wissens und der Erfahrung einer Behörde. Das Bundesver-
waltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Gerichtsinstanz (Art. 2
VGG) nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden, sondern bei deren
Überprüfung frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltungsverordnungen
vom Richter bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt, sofern sie eine
dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend-
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-342/2008 vom 23. Juni 2009 E. 4.1.1 m.w.H.).
8.4.2 Gemäss Ziff. 8 Abs. 3 VertBek 07 war die Bekanntmachung nicht auf
vertikale Vereinbarungen anzuwenden, die Bestimmungen enthalten, wel-
che die Übertragung von geistigen Eigentumsrechten auf den Käufer oder
die Nutzung solcher Rechte durch den Käufer betreffen, sofern diese Best-
immungen Hauptgegenstand der Vereinbarung sind und sofern sie sich
nicht unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von
Waren oder Dienstleistungen durch den Käufer oder seine Kunden bezie-
hen. Diese Auslegung ist angesichts des unter E. 8.3.3 Ausgeführten nicht
zu beanstanden. Darüber hinaus stellt das Bundesverwaltungsgericht fest,
dass entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin bereits die alte
VertBek 07 vorsah, dass Lizenzverträge nur nicht erfasst würden, sofern
sie zur Hauptsache die Lizenzierung regeln und sofern sie sich nicht un-
mittelbar auf den Verkauf der Ware beziehen. Dies entsprach auch der da-
mals auf europäischer Ebene herrschenden Rechtslage und Rechtspraxis,
wo Passivverkaufsverbote als Kernbeschränkungen galten und noch heute
gelten, für die die Freistellung nicht zum Zuge kommt (vgl. E. 11.1.8; siehe
auch Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999
der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel
81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen [Vertikal-GVO], ABl. L 336
B-506/2010
Seite 82
vom 29. Dezember 1999, S. 21; Leitlinien der Europäischen Kommission
für vertikale Beschränkungen [Leitlinien Vertikal-GVO 2000], ABl. C 291
vom 13. Oktober 2000, 1, Rn. 36; Leitlinien der Europäischen Kommission
für vertikale Beschränkungen [Leitlinien Vertikal-GVO 2010], ABl. C 130
vom 19. Mai 2010, 1, Rn. 37). Den entsprechenden Vorbringen der Be-
schwerdeführerin ist demnach nicht zu folgen.
v. ANWENDUNG VON ART. 5 ABS. 4 KG AUF
TECHNOLOGIETRANSFERVEREINBARUNGEN
8.5
8.5.1 Die Beschwerdeführerin führt ausserdem aus, der Lizenzvertag vom
1. Februar 1982 stelle eine zulässige Technologietransfervereinbarung dar
im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April
2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen
von Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO; ABl. L 123 vom 27. Ap-
ril 2004, S. 11), welche aufgrund des Auswirkungsprinzips auch in der
Schweiz zur Anwendung gelange. Es handle sich um eine Vereinbarung
über die Herstellung von Vertragsprodukten, die Marktanteilsschwelle von
30% sei nicht überschritten, und es liege keine Kernbeschränkung vor. Ins-
besondere komme die Gegenausnahme von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-
GVO nicht zum Tragen. Würde man von einer Lizenzgeberin die explizite
Auflistung aller ihr vorbehaltenen Gebiete verlangen, wäre das bei europa-
bzw. weltweit operierenden Unternehmen nicht praktikabel. "Vorbehalten"
im Sinne der Verordnung bedeute, dass der Lizenzgeber im Exklusivgebiet
Inhaber von Schutzrechten sei. Ein expliziter Vorbehalt werde weder vom
Wortlaut der Bestimmung verlangt, noch sei ein solcher bei mündlichen
Verträgen oder abgestimmten Verhaltensweisen denkbar. Zwar gebe Art. 6
Abs. 2 TT-GVO der Kommission und den Wettbewerbsbehörden der Mit-
gliedstaaten das Recht, einer Vereinbarung im Einzelfall den Rechtsvorteil
der Freistellung zu entziehen. Indes seien die Voraussetzungen von Art. 6
Abs. 1 TT-GVO nicht erfüllt.
8.5.2 Die Vorinstanz hält einleitend fest, eine direkte Übernahme der eu-
ropäischen Regeln in der Schweiz sei aufgrund des Missbrauchsprinzips
nicht möglich. Allerdings sollten unter Berücksichtigung der rechtlichen und
wirtschaftlichen Bedingungen in der Schweiz möglichst die gleichen Re-
geln zur Anwendung gelangen wie in der EU. Eine Klausel wie Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages, welches die Schweiz von den übrigen europäischen Län-
dern abschotte und dadurch zur Hochpreisinsel Schweiz beitrage, sei ge-
mäss dem Willen des Gesetzgebers vermutungsweise geeignet, den wirk-
samen Wettbewerb zu beseitigen. Solche Klauseln seien in der Schweiz
B-506/2010
Seite 83
nicht ohne Einzelprüfung "freistellbar", was nach Ansicht der Vorinstanz
auch in der EU gelten würde. Ausserdem liste die Beschwerdeführerin die
Umstände für einen Entzug der Freistellung durch die EU-Kommission
i.S.v. Art. 6 Abs. 1 TT-GVO auf, und nicht die in casu einschlägigen des Art.
6 Abs. 2 TT-GVO für die Freistellung durch eine nationale Wettbewerbsbe-
hörde. Jedenfalls ergebe sich sowohl aus den Erwägungsgründen (EG) 13
und 16 der TT-GVO als auch aus Art. 101 Abs. 3 AEUV, dass eine Freistel-
lung entzogen würde. Schliesslich habe die Vorinstanz bereits dargelegt,
dass die Ausnahme von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO nicht greife, weil
sich die Beschwerdeführerin weder die Schweiz noch Deutschland explizit
vorbehalten habe. Es entspreche den allgemeinen Grundsätzen des Ge-
bietsschutzes im Recht der EU, dass eine Gebietszuweisung ausdrücklich
erfolgen müsse, was wohl auch für Passivverkaufsverbote in Lizenzverträ-
gen gelte. Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfü-
gung.
8.5.3 Die angefochtene Verfügung kommt in Rn. 163. zum Schluss, in ana-
loger Anwendung der TT-GVO handle es sich beim Lizenzvertrag um eine
Technologietransfer-Vereinbarung zwischen Nichtwettbewerbern im Sinne
der Verordnung, wobei die Marktanteilsschwelle von 30% auf den relevan-
ten österreichischen Märkten von beiden Parteien nicht überschritten
werde. Halte man sich indes die in Rn. 105 aufgezeigte Praxis der EU-
Behörden vor Augen, sei es unwahrscheinlich, dass ein Vertrag, welcher
zu Marktabschottung führe, freigestellt würde. Selbst bei einer allfälligen
Freistellung habe sich die Beschwerdeführerin entgegen dem Wortlaut von
Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO weder die Schweiz noch Deutschland
explizit vorbehalten. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass auch die Vo-
raussetzungen für den Entzug des Rechtsvorteils durch die nationale Wett-
bewerbsbehörde i.S.v. Art. 6 Abs. 2 TT-GVO gegeben seien.
8.5.4 Einleitend ist das Argument der Beschwerdeführerin zu untersuchen,
dass die Konformität des Lizenzvertrages mit Schweizer Recht anhand der
Konformität mit dem Europäischen Recht zu prüfen sei. Dies begründet sie
mit dem Auswirkungsprinzip. Wie unter E. 3.3.5 ff. ausgeführt, wird gestützt
auf das Auswirkungsprinzip innerstaatliches Recht von innerstaatlichen
Gerichten oder Behörden auf Sachverhalte angewendet, die einen extra-
territorialen Ursprung haben (vgl. auch E. 3.3.10). Vorliegend ersucht die
Beschwerdeführerin indes das Bundesverwaltungsgericht um die Anwen-
dung europäischen Rechts, also ein innerstaatliches Gericht um die An-
wendung fremden, von der Schweiz aus gesehen extraterritorialen Rechts.
Dies ist gestützt auf das Auswirkungsprinzip nicht möglich. Auch ist das
B-506/2010
Seite 84
Europäische Recht in der Schweiz nicht direkt anwendbar. Da sich das
Schweizer Recht in grossen Teilen an das Europäische anlehnt (BBl 1995
I 494 ff. sowie 528 ff.; BBl 2002 2051), zieht das Bundesverwaltungsgericht
dieses rechtsvergleichend heran (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe" E. 9.4.3).
8.5.5 Art. 2 Abs. 1 TT-GVO definiert eine Technologietransfer-Vereinba-
rung als eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen, die die Produk-
tion der Vertragsprodukte ermöglicht. Gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-
GVO sind Beschränkungen des passiven Verkaufs in ein Exklusivgebiet
zulässig, welches dem Lizenzgeber vorbehalten ist. Nach Art. 6 Abs. 2 TT-
GVO kann die Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaates den Rechtsvor-
teil entziehen, wenn eine freigestellte Technologietransfer-Vereinbarung im
Gebiet eines Mitgliedstaates oder in einem Teil desselben, der alle Merk-
male eines gesonderten räumlichen Marktes aufweist, im Einzelfall Wirkun-
gen hat, die mit Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind. Der von der Be-
schwerdeführerin zitierte Art. 6 Abs. 1 TT-GVO ist vorliegend nicht einschlä-
gig, da sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht darauf
gestützt hat und es vorliegend auch nicht um die Frage geht, ob ein Entzug
der Freistellung durch die Europäische Kommission erfolgt wäre. Vielmehr
stellt sich die Frage, ob allenfalls die Voraussetzungen für einen Entzug
durch die nationale Wettbewerbsbehörde nach Art. 6 Abs. 2 TT-GVO vor-
lagen.
8.5.6 In casu ist streitig, ob bereits aufgrund des Wortlautes von Art. 4 Abs.
2 Bst. b Ziff. i TT-GVO der Lizenzvertrag freigestellt worden wäre. Die Norm
besagt, dass eine Beschränkung des passiven Verkaufs in ein Exklusivge-
biet oder an eine Exklusivkundengruppe, das bzw. die dem Lizenzgeber
vorbehalten ist, erlaubt ist. Zwar wird nicht wörtlich festgehalten, dass der
Vorbehalt ausdrücklich schriftlich erfolgen muss. Allerdings nennt die Be-
stimmung sowohl Gebiete als auch Kundengruppen. Für eine Freistellung
muss demnach klar sein, welche Gebiete bzw. Gruppen sich der Lizenzge-
ber selbst vorbehalten hat. Es kann nicht Sinn der Verordnung sein, dass
vorbehaltene Kundengruppen schriftlich festgehalten werden müssen, Ge-
biete indes nicht, weil dies – wie die Beschwerdeführerin geltend macht –
für international tätige Unternehmen nicht praktikabel sei. Auch erscheint
dem Bundesverwaltungsgericht das Vorbringen fragwürdig, dass der euro-
päische Verordnungsgeber davon ausgegangen sei, Gebietszuweisungen
müssten bzw. könnten nicht ausdrücklich vorgenommen werden, weil sie
im Rahmen von Technologietransfer-Verträgen mündlich oder durch abge-
stimmte Verhaltensweisen erfolgten. Seit dem EuGH-Urteil Consten und
B-506/2010
Seite 85
Grundig aus dem Jahr 1966 ist klar, dass absolute Gebietsschutzklauseln,
welche innerhalb der Gemeinschaft getrennte nationale Märkte für Erzeug-
nisse einer weit verbreiteten Marke künstlich aufrechterhalten, den Wett-
bewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes verfälschen und daher vom
Kartellverbot erfasst werden (EuGH, verb. Rs. 56 und 58/64, Consten und
Grundig, Slg. 1966, 322, 391 f.). Gerade vor dem Hintergrund dieser
Rechtsprechung ist die in Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO statuierte Aus-
nahme eng auszulegen und von den betreffenden Unternehmen ist zu ver-
langen, dass die vorbehaltenen Kundengruppen bzw. Gebiete ausdrücklich
schriftlich vereinbart werden. Dies ergibt sich auch aus Rn. 100 der Leitli-
nien der Kommission zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag auf Tech-
nologietransfer-Vereinbarungen zu Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i (ABl. C 101
vom 27. April 2004, S. 2). Darin wird festgestellt, dass der Lizenzgeber
nicht im Gebiet bzw. für die betreffende Gruppe produzieren muss, damit
diese als ihm vorbehalten angesehen werden können. Er kann sie sich
auch für eine spätere Nutzung vorbehalten. Das ist nur möglich, wenn be-
kannt ist, welche Gebiete bzw. Gruppen sich der Lizenzgeber ausdrücklich
vorbehält. Die Wahrscheinlichkeit einer Freistellung aufgrund des Wortlau-
tes von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO wurde demnach von der Vo-
rinstanz zu Recht verneint. Selbst wenn man von einer Freistellung ausge-
hen würde, wäre ein Entzug derselben durch eine nationale Wettbewerbs-
behörde nach Art. 6 Abs. 2 TT-GVO sehr wahrscheinlich, da die Schweiz
aufgrund der gruppeneigenen Präsenz der Beschwerdeführerin in den an
die Schweiz angrenzenden Ländern einen gesonderten räumlichen Markt
bildet. In Kombination mit Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages wird somit der
Schweizer Markt von den Märkten der umliegenden Länder abgeschottet.
Dieses Vorgehen würde sowohl von den nationalen Gerichten und Behör-
den als auch von der Europäischen Kommission und den europäischen
Gerichten kaum als mit Art. 101 Abs. 3 AEUV vereinbar angesehen.
Schliesslich legt der neue Lizenzvertrag vom 1. September 2006 den
Schluss nahe, dass auch die Parteien nicht davon ausgingen, Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 stelle eine zulässige Technologie-
transfervereinbarung dar und könne beibehalten werden. Ansonsten hätten
sie nicht neu nur den Aktivverkauf untersagt. Das Bundesverwaltungsge-
richt gelangt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht annahm,
der Lizenzvertrag und im Speziellen dessen Ziff. 3.2 stelle keine zulässige
Technologietransfervereinbarung im Sinne der TT-GVO dar.
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Seite 86
vi. ZWISCHENFAZIT: ART. 5 ABS. 4 KG ERFÜLLT
8.6 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum
Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2. des Li-
zenzvertrages vom 1. Februar 1982 stelle eine vertraglich vereinbarte ver-
tikale Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar. In einem weiteren
Schritt ist zu untersuchen, wie sich die Klausel auf den Markt ausgewirkt
hat.
9. MARKTABGRENZUNG
9. Um festzustellen, in welchem Masse eine Abrede einen Markt beein-
trächtigt, ist der betreffende Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht
abzugrenzen. Der Bundesrat hat in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4)
den Begriff des relevanten Marktes umschrieben. Diese Definition gilt auch
für Wettbewerbsabreden und für die Ausübung von Marktmacht. Gemäss
Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren
oder Leistungen, welche hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorge-
sehenen Verwendungszwecks aus Sicht der Marktgegenseite als aus-
tauschbar erachtet werden. Man spricht in diesem Zusammenhang auch
von Substituierbarkeit, wobei unterschieden wird zwischen Nachfrage- und
Angebotssubstituierbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept; vgl. BGE 139 I 72
"Publigroupe" E. 5.1 m.w.H.). Bei der Beurteilung der Nachfragesubstitu-
ierbarkeit werden die aus Sicht der Abnehmer austauschbaren Güter defi-
niert. Dabei wird in denjenigen Fällen auf die abgeleitete Nachfrage (also
die Nachfrage der Endverbraucher) abgestellt, in denen der direkte Abneh-
mer ein Gut nicht selbst verbraucht, sondern es an seine Abnehmer wei-
terverkauft (vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 2
Rn. 174 m.w.H.). Unter dem Titel der Angebotssubstituierbarkeit wird hin-
gegen untersucht, ob Anbieter als Reaktion auf Preiserhöhungen in der
Lage sind, ihre Produktion umzustellen und das betreffende Gut innert kur-
zer Zeit auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risi-
ken. Diese Situation liegt in der Regel vor, wenn Unternehmen ver-
schiedenste Sorten oder Qualitäten eines Produktes absetzen.
Ausgangspunkte bei der Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit sind die
Merkmale des Produktes und dessen Verwendungszweck. Diese reichen
allerdings für sich alleine gesehen noch nicht aus, um den sachlich rele-
vanten Markt festzulegen. Unterschiedliche Eigenschaften und Verwen-
dungszwecke können sowohl ein Hinweis auf Zuordnung zu getrennten
Märkten als auch zum gleichen sachlichen Markt sein. In jedem Fall ist eine
B-506/2010
Seite 87
Einzelfallprüfung erforderlich, bei der u.a. die wichtigsten Kunden und
Wettbewerber der betreffenden Unternehmen zum Nachfrageverhalten der
Abnehmer befragt und allfällige Substitutionen in der Vergangenheit sowie
Verbraucherpräferenzen berücksichtigt werden. Ferner ist beispielsweise
anhand des SSNIP-Tests zu ermitteln, wie sich das Nachfrageverhalten
ändert bei einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung von 5-10% (small but
significant and nontransitory increase in price). Weichen die Nachfrager auf
andere Produkte aus, machen sie die Preiserhöhung unrentabel. Die be-
treffenden Produkte sind dann zum relevanten Markt zu zählen. Darüber
hinaus ist die Angebotssubstituierbarkeit wie oben beschrieben zu prüfen,
wobei diese weitgehend mit dem potentiellen Wettbewerb übereinstimmt.
Letzterer ist allerdings nicht im Rahmen der Marktabgrenzung zu untersu-
chen (s. auch unten, E. 11.1; vgl. zudem REINERT/BLOCH, in: BSK-KG, Art.
4 Abs. 2 Rn. 171; siehe auch GEORG-KLAUS DE BRONNET, in: Josef L.
Schulte/Christoph Just, in: Kommentar zum Kartellrecht [GWB, Kartell-
vergaberecht, EU-Kartellrecht], Köln 2012, Art. 101 AEUV Rn. 57). Bei der
Prüfung der Austauschbarkeit ist auf die Besonderheiten des jeweiligen
Marktes Rücksicht zu nehmen. Sie ist in einer Gesamtanalyse aller Ele-
mente festzustellen. Eine starre Hierarchie zwischen den verschiedenen
Vorgehensweisen ist, wie das britische Competition Appeal Tribunal in An-
lehnung an Rn. 25 der Bekanntmachung der Europäischen Kommission
zum relevanten Markt (Bekanntmachung der Kommission über die Defini-
tion des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemein-
schaft [ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5]) überzeugend festgestellt
hat, abzulehnen (Case No 1009/1/1/02 [2003] CAT 11, Aberdeen Journals
v. The Office of Fair Trading, para. 127 f.).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Markt-
gegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; vgl. zur sachlichen und
räumlichen Marktabgrenzung auch Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4
vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 6.3.3 f. und 8 ff., veröffentlicht in: RPW
2006/2, S. 347 ff.).
vii. SACHLICHE MARKTABGRENZUNG
9.1
9.1.1 Die Beschwerdeführerin stimmt der sachlichen Marktabgrenzung der
Vorinstanz zu. Sie führt aus, diese habe zu Recht keine Segmentierung
nach Zusatznutzen, Hersteller- oder Handelsmarken vorgenommen. Aller-
B-506/2010
Seite 88
dings bestreitet die Beschwerdeführerin die Feststellung in Rn. 197 der an-
gefochtenen Verfügung, wonach bei Zahnpastakonsumenten eine tiefe
Preissensitivität bestehe. Hätte die Vorinstanz empirische Daten erhoben,
wäre sie wie die Beschwerdeführerin zum Schluss gelangt, dass für Elmex
rot eine signifikante Preissensitivität bestehe. Die Beschwerdeführerin
habe dies mit dem RBB Expertengutachten nachgeholt.
9.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, das RBB Expertengutachten habe zahlrei-
che zentrale Fragen nicht geprüft bzw. nicht dargelegt, auf welche Daten
es sich stütze. Sie gewähre nur solchen Parteigutachten Gewicht, die ge-
wissen wissenschaftlichen Standards genügten, was für das RBB Exper-
tengutachten nicht zutreffe. Insbesondere seien die ökonometrischen
Schätzungen nicht nachvollziehbar, weil die angewendete Methodik zu we-
nig erläutert werde. Auch würden die lediglich summarisch wiedergegebe-
nen Datensätze eine Überprüfung der Resultate nicht erlauben. Die
Schlussfolgerungen des Gutachtens vermögen daher aus Sicht der Vo-
rinstanz die Ergebnisse in der angefochtenen Verfügung nicht entkräften.
9.1.3 In der angefochtenen Verfügung wird zunächst ausgehend vom Ver-
halten der Endverbraucher (abgeleitete Nachfrage) dargelegt, weshalb der
Markt für Zahnpasta nicht nach Produktausprägungen sowie Hersteller-
und Handelsmarken zu segmentieren ist. Dies wird auch mit der hohen
Angebotsumstellungsflexibilität der Zahnpastahersteller begründet. So-
dann wird geprüft, ob Elmex rot aufgrund seiner Zusammensetzung als
Medizinalzahnpasta anzusehen ist, was die Vorinstanz verneint. Schliess-
lich wird der Frage nachgegangen, ob Elmex rot aufgrund ihres Images
einen eigenen Markt bildet. Dabei wird zum einen untersucht, wie oft Elmex
rot von Zahnärzten empfohlen wird. Zum anderen wurde verschiedenen
Gruppen von Marktteilnehmern der SSNIP-Test unterbreitet. In Rn. 196 f.
der angefochtenen Verfügung wird dazu festgehalten, die Frage, ob Elmex
rot einen eigenen Markt bilde, könne mangels verfügbarer Informationen
zu den Kostenstrukturen der Beschwerdeführerin nicht beantwortet wer-
den. Allerdings tangiere die Preissensitivitätsanalyse das Fazit der sachli-
chen Marktabgrenzung nicht.
9.1.4
9.1.4.1 Wie bereits unter E. 9 ausgeführt, erfolgt die Abgrenzung des sach-
lich relevanten Marktes gestützt auf das Bedarfsmarktkonzept. Es ist folg-
lich zu untersuchen, welche Produkte aus Sicht eines durchschnittlichen
Abnehmers aufgrund ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks
B-506/2010
Seite 89
geeignet sind, einen bestimmten Bedarf auf gleichwertige Weise zu befrie-
digen, auch wenn einige der Produkte eine unterschiedliche Qualität oder
einen unterschiedlichen Preis aufweisen, oder wenn sie auf andere Art her-
gestellt wurden. Grundsätzlich ist nach der VKU auf die Marktgegenseite
abzustellen, was für Zahnpasta der Detailhandel, Zahnärzte und Dentalhy-
gieniker sowie Apotheken und Drogerien sind. Das Nachfrageverhalten
dieser Akteure richtet sich nach den Präferenzen und Bedürfnissen ihrer
eigenen Abnehmer, also nach den Endverbrauchern. Folglich ist der sach-
lich relevante Markt in casu aus Sicht der Endabnehmer zu definieren.
9.1.4.2 Auf dem Markt ist eine grosse Auswahl an Zahnpasten erhältlich.
Einerseits gibt es zahlreiche Hersteller von Zahnpasta, andererseits exis-
tieren Sorten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften. Eine Differen-
zierung aufgrund der verschiedenen Eigenschaften ist, wie die nachfolgen-
den Ausführungen zeigen, nicht sachgerecht. Nach dem Bedarfsmarktkon-
zept ist aus Sicht der Endverbraucher zu untersuchen, ob Zahnpasta, wel-
che z.B. für Raucher angeboten wird, austauschbar ist mit Zahnpasta, wel-
che keinen Zusatznutzen anpreist. Angesichts der Tatsache, dass der End-
verbraucher Zahnpasta in erster Linie erwirbt zum Zweck der Zahnreini-
gung, ist diese Frage zu verneinen. Daran ändern auch die im vorinstanz-
lichen Verfahren von der Beschwerdeführerin behaupteten besonderen
medizinischen Eigenschaften (wie die Fluoridkonzentration) nichts. Aus
dem Gutachten des Bundesamtes für Gesundheit BAG ergibt sich, dass
Elmex rot mit einer Fluoridkonzentration von 0.14% als kosmetisches Mittel
einzustufen ist, und dass auch der Zusatz von Aminfluorid nicht zur Einstu-
fung von Elmex als Zahnpasta mit besonderen medizinischen Eigenschaf-
ten führt (vgl. act. 222 S. 2 f.).
9.1.4.3 Gegen eine Unterscheidung nach Produktausprägung spricht so-
dann die Angebotsumstellungsflexibilität. Wie oben dargelegt, ist sie dann
gegeben, wenn Unternehmen verschiedenste Sorten oder Qualitäten eines
Produktes absetzen und in der Lage sind, innert kurzer Zeit und ohne spür-
bare Zusatzkosten oder Risiken ihre Produktion umzustellen. Es ist unbe-
stritten, dass unter den meisten Hersteller- bzw. Handelsmarken Zahnpas-
ten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften verkauft werden. So führt
beispielsweise Colgate eine Zahnpasta zur Aufhellung der Zähne, eine für
frischeren Atem und eine für die Tiefenreinigung in den Zahnzwischenräu-
men im Sortiment (
ducts.cwsp; zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Auch Odol-med 3
und die Beschwerdeführerin selbst führen mehrere Sorten Zahnpasta mit
B-506/2010
Seite 90
unterschiedlichen Zusatznutzen (
seite-27#26; beide
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Die Umstellung der Produktion
dürfte sich relativ einfach gestalten, was sich auch aus der Entscheidung
der Europäischen Kommission in Smithkline Beecham/Block Drug ergibt
(vgl. COMP/M.2192, Rn. 10: "[...] manufacturers can change production
between the different variants with relative industrial and financial ease:
production facilities are essentially the same, and almost all variants have
a certain number of active ingredients in common; the time needed for pro-
duction changes is not significant, nor are there significant additional finan-
cial costs.").
9.1.4.4 Abzulehnen ist weiter eine Segmentierung des Marktes nach Her-
steller- bzw. Handelsmarken. Denn einerseits dienen auch Zahnpasten un-
terschiedlicher Hersteller- und Handelsmarken in erster Linie der Zahnrei-
nigung. Andererseits lässt sich aus dem Preisniveau keine Differenzierung
nach Marken ableiten. Wie sich nämlich aus den Antworten zu den vom
Sekretariat versandten Fragebögen ergibt, hängt die Preisge-staltung nicht
von der jeweiligen Hersteller- bzw. Handelsmarke ab (vgl. jeweils die Ta-
bellen zu Frage 10 z.B. in act. 134, 141 und 226). All diese Faktoren spre-
chen für die Zuordnung von Elmex rot zum sachlich relevanten Markt für
Zahnpasta.
9.1.4.5 Auch die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass der Markt für
Zahnpasta der relevante Produktmarkt ist. Sie stellt allerdings die Preis-
sensitivitätsanalyse der Vorinstanz in Abrede. In der angefochtenen Verfü-
gung hatte die Vorinstanz festgehalten, die erhobenen Daten deuteten auf
eine tiefe Preissensitivität der Konsumenten von Elmex rot hin. Die Be-
schwerdeführerin macht indes unter Berufung auf ihr Parteigutachten gel-
tend, es bestehe eine signifikante Preissensitivität der Konsumenten. Ob
dies zutrifft, kann vorliegend offen bleiben. Wie oben ausgeführt, ist der
sachlich relevante Markt anhand einer Gesamtanalyse mehrerer Faktoren
zu definieren. Es hat sich sowohl hinsichtlich der Angebots- als auch der
Nachfragesubstituierbarkeit gezeigt, dass als relevanter Produktmarkt der
Markt für Zahnpasta anzusehen ist. Daran würde auch, wie die Beschwer-
deführerin selbst ausführt, eine anderes Ergebnis der Preissensitivitäts-
analyse nichts ändern.
9.1.4.6 Nach dem Gesagten stellt das Bundesverwaltungsgericht fest,
dass Elmex rot zum sachlich relevanten Markt für Zahnpasta gehört.
B-506/2010
Seite 91
viii. RÄUMLICHE MARKTABGRENZUNG
9.2 Wie bereits ausgeführt, umfasst der räumlich relevante Markt das Ge-
biet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassen-
den Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b
VKU; vgl. oben E.9). Auch diese Analyse hat sowohl aus Nachfrager- als
auch aus Anbietersicht zu erfolgen, wobei unterschiedliche Faktoren zu be-
rücksichtigen sind. Aus Nachfragersicht sind insbesondere die Einkaufspo-
litik der Nachfrager sowie allfällige sich darauf auswirkende Tatsachen (wie
Transportkosten und -distanzen, rechtliche Bedingungen u.ä.) zu untersu-
chen. Angebotssubstituierbarkeit liegt hingegen vor, wenn eine Preiserhö-
hung zum Einstieg von neuen Anbietern in den betreffenden Markt führen
würde. Dabei sind allfällige Hindernisse für Markteintritte in Betracht zu zie-
hen, wie z.B. die gesetzliche Lage, Handelshemmnisse, allfällige Vertriebs-
systeme, Verbraucherpräferenzen, Marktanteile und Umstellungskosten.
Auch ein unterschiedliches Preisniveau oder sprachliche Unterschiede
können auf einen getrennten räumlichen Markt hindeuten. In jedem Fall ist
der räumlich relevante Markt im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzu-
legen.
9.2.1 Die Beschwerdeführerin stellt die von der Vorinstanz vorgenommene,
nationale räumliche Marktabgrenzung in Abrede. Der Beschaffungsmarkt,
also der Markt, auf dem die Beschwerdeführerin mit anderen Herstellern
um den Verkauf ihrer Produkte bei Händlern im Wettbewerb stehe, sei ein
internationaler oder zumindest europäischer. Die Vorinstanz habe nicht be-
rücksichtigt, dass die Anzeigerin Zahnpasta auch von Grosshändlern etwa
in Deutschland beziehen könne und auch tue. Importeure müssten ihre
Ware nicht immer von Herstellern beziehen. Zudem machten die direkten
und indirekten (also über die nationalen Vertriebsgesellschaften) Importe
bei Zahnpasta rund 70% der gesamten in der Schweiz verkauften Menge
aus. Das belege das RBB Expertengutachten. Im Übrigen würden bereits
die in der angefochtenen Verfügung genannten 22-30% Importe als Beleg
für einen weiten räumlichen Markt dienen. Zumindest bestehe erheblicher
Wettbewerbsdruck aus dem Ausland. Des Weiteren lege das RBB Exper-
tengutachten dar, dass es für Coop und Migros im Rahmen der regulatori-
schen Vorschriften möglich wäre, grössere Mengen an Zahnpasta zu im-
portieren. Dies verhindere, dass die Beschwerdeführerin die Grosshan-
delspreise für Elmex rot überhöht ansetze. Auch kleinere Detailhändler
könnten einen signifikanten Teil ihrer Nachfrage importieren. Dies zeige
sich am Beispiel der Anzeigerin, welche fast den gesamten Bedarf an Col-
gate-Zahnpasta von ausländischen Grosshändlern beziehe. Schliesslich
B-506/2010
Seite 92
gebe die Vorinstanz die Argumente des Expertengutachtens zum Internet-
Handel inkorrekt wieder. In casu sei der Markt auf der Grosshandelsstufe
international abzugrenzen, trotz eines möglichen nationalen Marktes der
Verbraucher. Dies aufgrund zahlreicher Importmöglichkeiten für Einzel-
händler, so über den ausländischen Grosshandel, den Internet-Einzelhan-
del, sowie für Konsumenten über den Internet-Einzelhandel. Entgegen der
Behauptung der Vorinstanz könnte bereits eine Tube Elmex rot versand-
kostenfrei bezogen werden bei . Die Vorinstanz sei da-
rauf nicht eingegangen und gebe auch die Argumente der Beschwerdefüh-
rerin inkorrekt wieder. Der räumliche Markt sei international abzugrenzen.
Mindestens aber hätte die Vorinstanz den Wettbewerbsdruck mittels tat-
sächlicher und möglicher Importe bei der Beurteilung des wirksamen Wett-
bewerbs angemessen berücksichtigen müssen.
9.2.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung und er-
gänzt, die Beschwerdeführerin widerspreche sich selbst, wenn sie einer-
seits behaupte, der Import von Zahnpasta sei im relevanten Zeitraum re-
gulatorisch eingeschränkt gewesen, und andererseits vorbringe, der Be-
schaffungsmarkt sei international abzugrenzen. Zudem weist die Vo-
rinstanz den Vorwurf, sie habe es versäumt, den Wettbewerbsdruck auf-
grund tatsächlicher und möglicher Importe bei der Beurteilung des wirksa-
men Wettbewerbs angemessen zu berücksichtigen, mit Verweis auf Rn.
204 und 220 der angefochtenen Verfügung zurück.
9.2.3 Aus Rn. 203 der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Be-
schwerdeführerin die in Rede stehenden Argumente bereits im vorinstanz-
lichen Verfahren vorgetragen hat. So hat sie geltend gemacht, die direkten
und indirekten Importe bei persönlichen Hygieneprodukten bzw. Reini-
gungsmitteln (und somit auch von Zahnpasta) würden rund 70% der ge-
samten in der Schweiz verkauften Menge ausmachen, was sich aus dem
Entscheid Coop/Carrefour der Vorinstanz ergebe (RPW 2008/4, S. 608 ff.,
Rn. 119). Ferner würden kleinere Einzelhändler rund 40% ihres Bedarfs
von ausländischen Lieferanten beziehen. Zudem hätten sich die Paralle-
limporte im Jahr 2008 auf ca. 4% der von allen Lebensmittel-Einzelhänd-
lern in der Schweiz verkauften Zahnpasta-Tuben belaufen. Sodann erüb-
rigten sich Parallelimporte, weil die Grossverteiler Migros und Coop durch
die Drohung, parallel zu importieren, attraktive Preise erhielten. Schliess-
lich könne Elmex rot über Internet-Einzelhändler importiert werden. In Rn.
204 der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz dazu fest, Rn. 119
des Coop/Carrefour-Entscheides zeige, dass nur 30% der persönlichen
Hygieneprodukte bzw. 22% der Reinigungsmittel direkt importiert würden.
B-506/2010
Seite 93
Im Rahmen eines Analogieschlusses anzunehmen, diese Zahlen würden
auch für Zahnpasta gelten, sei irreführend, da mit Ausnahme von Spar,
Casino und der Anzeigerin in den letzten fünf Jahren kein Unternehmen
Importversuche getätigt habe. Casino und Spar stellten insofern Spezial-
fälle dar, weil beide über separate Bezugsquellen verfügten. Im Übrigen
widerspreche sich die Beschwerdeführerin selbst, wenn sie einerseits gel-
tend mache, regulatorische Hindernisse würden den Import von Zahnpasta
in die Schweiz behindern, und andererseits den räumlich relevanten Markt
mindestens europäisch definiere. Ausserdem sei es nicht möglich, mit den
von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Unterlagen nachzu-
vollziehen, wie die 40% Importe berechnet würden und auf welche Pro-
dukte sie sich bezögen. Ferner seien die Zahnpastaimporte in Höhe von
4% nicht ausreichend, um den räumlich relevanten Markt weiter als die
Schweiz zu definieren. Im Übrigen stehe die Behauptung, Migros und Coop
könnten drohen, bedeutende Mengen zu importieren, im Widerspruch zur
Tatsache, dass die Mehrheit der befragten Detailhändler in den letzten 5
Jahren keine Importversuche getätigt hätten. Würde diese Behauptung zu-
treffen, müssten die Einstandspreise von Coop und Migros vergleichbar
sein, was nicht der Fall sei. Schliesslich sei der zwischen der Beschwerde-
führerin und Gebro vereinbarte absolute Gebietsschutz ein weiteres Indiz
für das Bestehen eines nationalen räumlich relevanten Marktes.
9.2.4 Die Vorinstanz hat insbesondere die Einkaufspolitik der Schweizer
Detailhändler, die Höhe der Transportkosten allfälliger Importe sowie den
rechtlichen Rahmen untersucht. Zudem hat sie, entgegen der Behauptung
der Beschwerdeführerin, in Rn. 204 und 220 den Wettbewerbsdruck mittels
tatsächlicher und möglicher Importe bei der Beurteilung des wirksamen
Wettbewerbs geprüft. Damit hat sie den räumlich relevanten Markt im oben
(E. 9.2) beschriebenen Sinne abgegrenzt und richtigerweise einen natio-
nalen räumlichen Markt angenommen. Die von der Beschwerdeführerin
dagegen vorgebrachte Argumente vermögen an diesem Schluss aus den
folgenden Gründen nichts ändern.
9.2.5 Die Beschwerdeführerin macht einerseits geltend, Schweizer Detail-
händlern stehe die Möglichkeit offen, grosse Mengen an Zahnpasta über
Deutsche Grosshändler zu beziehen. Auch Einzelhändler und Konsumen-
ten könnten Zahnpasta von ausländischen Grosshändlern bzw. über Inter-
net-Einzelhändler beziehen. Andererseits macht sie an verschiedenen
Stellen geltend, der Grund für die spärlichen Parallelimporte seien regula-
torische Vorschriften. Damit widerspricht sich die Beschwerdeführerin
B-506/2010
Seite 94
selbst. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn trotz der behaupteten regulatori-
schen Hindernissen die Beschwerdeführerin vorträgt, es könnten und wür-
den erhebliche Mengen an Zahnpasta importiert werden. Sodann wurden
im RBB Expertengutachten die Importzahlen aus dem Carrefour/Coop-Ent-
scheid inkorrekt wiedergegeben. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt,
ergibt sich aus Tabelle 5 vor Rn. 119 des Carrefour/Coop-Entscheids, dass
die Direktimporte für Körperpflege/Kosmetik und für Wasch-/Reinigungs-
mittel 30% bzw. 22% betragen, und nicht, wie die Beschwerdeführerin mit
Berufung auf das Expertengutachten behauptet, 70%. Sodann vermag die
im RBB Expertengutachten nicht belegte Behauptung, diese Zahlen seien
auch auf Zahnpastaimporte zu übertragen, die in Rn. 204 der angefochte-
nen Verfügung aufgezeigten Argumente nicht entkräften. Zudem ist festzu-
halten, dass die von der Beschwerdeführerin genannte Internet-Ver-
sandapotheke gemäss eigenen Angaben keine Ver-
sandapotheke sondern eine Preissuchmaschine für Medikamente und
Apothekenprodukte ist, und dass sie weder Zahnpasta im Allgemeinen
noch Elmex rot spezifisch als Produkt führt.
9.2.6 Schliesslich kann der Beschwerdeführerin angesichts der Tatsache,
dass sie dieselben Argumente, welche sie vor Bundesverwaltungsgericht
vorträgt, bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hat, nicht ge-
folgt werden, wenn sie geltend macht, die Vorinstanz habe diese Vorbrin-
gen nicht berücksichtigt. Allein die Tatsache, dass die Vorinstanz zu einem
anderen Schluss gelangt wie die Beschwerdeführerin, bedeutet nicht, dass
sie die Parteivorbringen nicht berücksichtigt hat. Wie unter E. 4.3.3.1 aus-
geführt, hat die Behörde alle Beweismittel (wozu auch Privatgutachten ge-
hören) objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob diese eine zuver-
lässige Beurteilung des rechtserheblichen Sachverhaltes gestatten. Die
Vorinstanz hat dies in Rn. 204 getan.
9.2.7 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum
Schluss, dass in casu der räumlich relevante Markt zu Recht national ab-
gegrenzt wurde.
ix. ZWISCHENFAZIT RELEVANTER MARKT
Der relevante Markt ist vorliegend der Schweizer Markt für Zahnpasta für
die tägliche Zahnpflege in allen Produktvarianten und von allen Hersteller-
und Handelsmarken.
B-506/2010
Seite 95
10. WIDERLEGUNG DER GESETZLICHEN VERMUTUNG
10. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen
über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen
über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebiets-
fremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Wird das Vorliegen einer
solchen Abrede auf dem relevanten Markt bejaht, ist in einem weiteren
Schritt zu untersuchen, ob sich die Vermutung durch den Nachweis genü-
genden Intra- und Interbrand-Wettbewerbs widerlegen lässt.

x. ANALYSE DES INTRA- UND INTERBRAND-WETTBEWERBS
10.1
10.1.1 Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel Verletzung des Un-
tersuchungsgrundsatzes geltend, in der angefochtenen Verfügung sei bei
der Analyse des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs sowie der Erheblichkeit
nur der Lebensmittelhandel berücksichtigt worden. Dies obwohl die Vo-
rinstanz den Drogerie- und Apothekenvertrieb zum relevanten Markt zähle.
Es sei folglich nicht geprüft worden, ob die Preise im Drogerie- und Apo-
thekenhandel höher seien bzw. ob Beratungsdienstleistungen keine Rolle
spielten, womit der Sachverhalt unvollständig ermittelt und der Untersu-
chungsgrundsatz verletzt sei. Darüber hinaus bringt die Beschwerdeführe-
rin vor, aufgrund der Möglichkeit von Coop und Migros, mit der Auslistung
von Elmex rot zu drohen, würden diesen Unternehmen günstige Grosshan-
delspreise gewährt. Daher könnten die Preise in der Schweiz nicht über-
höht sein. Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefoch-
tenen Verfügung.

10.1.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt hat, wurde
bei der Prüfung des Intrabrand-Wettbewerbs der Untersuchungsgrundsatz
gewahrt (vgl. E. 4.3.3.4 und 5.6.2). In materieller Hinsicht ist im Rahmen
der Intrabrand-Wettbewerbsanalyse zu prüfen, welche Stellung die Betei-
ligten auf dem sachlich, örtlich und zeitlich relevanten Markt einnehmen
und in welchem Ausmass die Marktverhältnisse insgesamt durch die Ab-
rede verändert werden. Nicht zu vernachlässigen ist bei der Beurteilung
des Aussenwettbewerbs eine allfällige Verflechtung des schweizerischen
Marktes mit dem Weltmarkt. Es ist daher immer auch zu fragen, ob der
betreffende Markt geographisch offen ist und insbesondere ausländische
Konkurrenten zum Wettbewerb im Inland beitragen können (BBl 1995 I
565). Folglich ist zunächst der sachlich, örtlich und ggf. zeitlich relevante
B-506/2010
Seite 96
Markt zu bestimmen, bevor auf diesem die Marktverhältnisse analysiert
werden und die Auswirkungen der Abrede darauf. Das ist sachlogisch,
kann ein Markt doch nur analysiert werden, wenn er vorher definiert wurde.
Auf diese Art ist auch die Vorinstanz an die Prüfung des Intrabrand-Wett-
bewerbs herangegangen. Sie hat einleitend den Markt abgegrenzt (Rn.
173 ff. der angefochtenen Verfügung), und hat in der Folge die Verhältnisse
auf diesem untersucht, wobei sie den Fokus auf den Preiswettbewerb
legte. Dies begründete sie folgendermassen: Erstens hänge die Qualität
von Elmex rot von der Beschwerdeführerin ab, sei also in allen Verkaufs-
stellen gleich; zweitens würden rund […] der Elmex rot Zahnpasten in der
Schweiz im Detailhandel, d.h. ohne Beratung verkauft; drittens sei fraglich,
dass Endverbraucher in Apotheken und Drogerien für herkömmliche Zahn-
pasta eine Beratung nachfragen würden. Die Untersuchung sei zudem auf
den Lebensmittelhandel beschränkt worden, da dieser mit rund […] Um-
satzanteilen Elmex rot den weitaus wichtigsten Absatzkanal darstelle.
Schliesslich sei der Fokus auf den Lebensmitteldetailhandel gelegt wor-
den, weil innerhalb des Lebensmittelhandels mehr als […] der Elmex rot
Zahnpasten über Migros und Coop abgesetzt würden. Diese Schlussfolge-
rung ist nicht zu beanstanden. Denn einerseits hat eine Befragung der Her-
steller ergeben, dass sieben von zehn Unternehmen insbesondere den
Preiswettbewerb als "intensiv" beurteilten (Tabelle 11 der angefochtenen
Verfügung). Andererseits ist es sachgerecht, dass die Vorinstanz ihre Un-
tersuchung auf den wichtigsten Absatzkanal fokussiert. Angesichts der er-
hobenen Umsatzanteilszahlen ist dies zweifelsohne der Lebensmittelab-
satzkanal.

10.1.3 Darüber hinaus ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prü-
fen, wonach die Relevanz der Beratungsdienstleistungen in Apotheken und
Drogerien zu Unrecht nicht untersucht worden sei. Wie in der vorangehen-
den Erwägung ausgeführt, werden […] der Umsatzanteile im Lebensmittel-
handel erzielt, wo keine Beratung stattfindet. Tabelle 4 der angefochtenen
Verfügung weist die Umsatzanteile von Elmex rot auf dem Drugkanal als
knapp […] aus. In Rn. 222 heisst es zudem, es sei fraglich, dass Endver-
braucher in Apotheken und Drogerien für herkömmliche Zahnpasta eine
Beratung nachfragen würden. Angesichts der Tatsache, dass, wie die Vo-
rinstanz und die Beschwerdeführerin übereinstimmend geltend gemacht
haben, selbst Medizinalzahnpasten in die allgemeine Kategorie der Mund-
hygieneprodukte fallen, erscheint dieser Schluss naheliegend. Es ist daher
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Tatsachen fest-
stellt, es sei fraglich, ob Konsumenten in Apotheken und Drogerien für her-
kömmliche Zahnpasta Beratung in Anspruch nähmen und daraus den
B-506/2010
Seite 97
Schluss zieht, bei den geringen Umsatzanteilen seien der Drug- und Den-
talkanal (und folglich auch allfällige Beratungsdienstleistungen) bei der
Analyse des Intrabrand-Wettbewerbs nicht zu berücksichtigen.

10.1.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz
habe in aktenwidriger Weise behauptet, es sei unglaubwürdig, dass nach-
fragemächtige Detailhändler wie Coop und Migros Produkte der Beschwer-
deführerin auslisten würden, wenn sie mit den Einstandspreisen nicht ein-
verstanden wären. Die Vorinstanz habe weder Migros noch Coop dazu be-
fragt. Eine Auslistung der Produkte der Beschwerdeführerin durch Migros
und Coop sei jederzeit möglich, was sich aus dem Briefwechsel zwischen
der Beschwerdeführerin und der Migros im Jahr 2008 sowie dem Verhalten
der Anzeigerin ergebe, welche Ende der neunziger Jahre Elmex rot ausge-
listet habe. Die Vorinstanz entgegnet, eine Auslistung von Elmex rot sei
angesichts der Stärke der Marke sowie der hohen Marktanteile unwahr-
scheinlich, was zu einem gewissen Grad durch die Sortimentsgestaltung
der Migros (welche nur Leadermarkenprodukte aufnehme und auch Elmex
rot führe) bestätigt werde. Zudem habe die Beschwerdeführerin nach eige-
nen Angaben das Image der Marke Elmex aufgebaut, um ihre Produkte
entsprechend im Markt zu positionieren. Diese Schlussfolgerung findet
sich auch in Rn. 220 der angefochtenen Verfügung.

10.1.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang be-
reits unter E. 5.8.3 geprüft, ob in formeller Hinsicht eine Verletzung der Un-
tersuchungsmaxime gegeben ist. Es hat dies verneint. Zum materiellen As-
pekt dieser Rüge ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Auslistung we-
gen der Stärke der Marke sowie der hohen Marktanteile von Elmex rot für
unwahrscheinlich hielt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet diese Aus-
führungen als schlüssig. Insbesondere die Auslistung von Elmex rot durch
Denner sowie die Verhandlungen mit Migros sind kein Beleg dafür, dass
die Schlussfolgerung der Vorinstanz in diesem Punkt fehlerhaft sind. Wie
aus der Zeugeneinvernahme vom 6. Juli 2009 ersichtlich, wird Elmex rot
als must-stock-Produkt angesehen, also als eine Ware, die ein Detailhänd-
ler aus Sicht der Endkunden im Sortiment führen muss (act. 370 S. 5).
Selbst Denner hat also den Auslistungsentscheid rückgängig gemacht,
was gemäss ihren Aussagen aus betriebswirtschaftlichen Gründen ge-
schah. Insgesamt kann daher weder in formeller Hinsicht von einer akten-
widrigen Behauptung noch in materieller Hinsicht von einer fehlerhaften
Schlussfolgerung durch die Vorinstanz gesprochen werden.

B-506/2010
Seite 98
10.1.6 Nach dem Gesagten ist in der angefochtenen Verfügung auch bei
der Prüfung des Interbrand-Wettbewerbs sowie der Erheblichkeit richtiger-
weise der Fokus auf den Lebensmittelhandelskanal und innerhalb diesem
auf den Detailhandelskanal gesetzt worden.
xi. WIDERLEGUNG DER VERMUTUNG IN CASU
10.2
10.2.1 Die Beschwerdeführerin macht auf S. 56 bis 79 ihrer Beschwerde
sowie S. 17 bis 31 ihrer Replik geltend, die Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs könne widerlegt werden, weil die vertiefte Analyse
des relevanten Marktes zeige, dass in jeder Beziehung reger Intra- und
Interbrand-Wettbewerb herrsche. Deshalb sei nicht nur die Vermutung von
Art. 5 Abs. 4 KG widerlegt, sondern es sei auch erstellt, dass keine erheb-
liche Wettbewerbsbeschränkung vorliege. Zudem bringt die Beschwerde-
führerin unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsrundsatzes vor, die
Vorinstanz habe bei der Prüfung des Intrabrand-Wettbewerbs mit falschen
Zahlen gearbeitet.
10.2.2 Die Vorinstanz geht in ihren Eingaben auf die Argumente der Be-
schwerdeführerin ein. Aus den nachfolgenden Gründen erübrigt es sich,
die Vorbringen vertieft wiederzugeben. Wie nämlich unter E. 11 aufgezeigt
wird, sieht die Struktur des Art. 5 KG hinsichtlich vertikaler Wettbewerbs-
abreden folgendes Prüfschema vor: Stellt die Behörde das Vorliegen einer
Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG fest, greift die Vermutung, dass durch diese
der wirksame Wettbewerb beseitigt wurde. Umgestossen werden kann
diese Vermutung durch den Nachweis, dass trotz der Abrede noch wirksa-
mer aktueller und/oder potentieller Aussen- und/oder wirksamer Innenwett-
bewerb bestehen bleibt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
420/2008 "Strassenbeläge Tessin" vom 1. Juni 2010 E. 9 m.w.H.). Gelingt
dieser Nachweis, ist die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung zu
analysieren. Dies hat anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu ge-
schehen (s. E. 11).
10.2.3 Die Vorinstanz hat in Rn. 207 ff. der angefochtenen Verfügung den
Intrabrand-Wettbewerb und in Rn. 253 ff. der angefochtenen Verfügung
den Interbrand-Wettbewerb geprüft. Gestützt darauf schloss sie in Rn. 300,
"dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die
Kombination des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs
umgestossen werden" könne. Wie oben dargelegt, war die Analyse des
Intra- und Interbrandwettbewerbs der Vorinstanz korrekt (E. 10.1). Zudem
B-506/2010
Seite 99
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass bereits die Vorinstanz zum
Schluss gelangte, ausgehend von einer Gesamtbetrachtung der Wettbe-
werbsverhältnisse könne die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs umgestossen werden. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin
richtet sich somit gegen die Begründung, nicht gegen die aus der Analyse
der Vorinstanz gezogenen Schlussfolgerungen. Hierzu ist festzustellen,
dass in der Verfügung festgelegte Fragen, welche Teil des Anfechtungsge-
genstandes bilden, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr
streitig sind und somit nicht zum Streitgegenstand zählen, nur geprüft wer-
den, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang
mit dem Streitgegenstand stehen. Nicht zum Streitgegenstand gehören
blosse Differenzen bezüglich der Begründung einer Verfügung, weil nur
das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Begründung anfechtbar ist (vgl.
BGE 110 V 48 E. 3c m.w.H; s. auch Urteil des Bundesgerichts
8C_272/2011 vom 11. November 2011 E. 1.3, sowie Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4195/2009 vom 18. Oktober 2010 E. 6.1). Da bereits
die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, die Vermutung habe widerlegt wer-
den können, ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Widerle-
gung der Vermutung nicht einzugehen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Erheblichkeit der
Wettbewerbsbeschränkung nicht schon deshalb fehlt, weil die Vermutung
der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen wurde. Vielmehr ist die Erheb-
lichkeit anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Es
kann hierzu auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (E.
11). Schliesslich hat das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E. 5.1.3
und 5.2.2 festgestellt, dass die Vorinstanz bei der Ermittlung des In-
trabrand-Wettbewerbs auf die richtigen Daten abgestellt und damit den Un-
tersuchungsgrundsatz gewahrt hat.
11. ERHEBLICHKEIT DER WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG
11. Gelingt es, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung auf dem rele-
vanten Markt zu widerlegen, ist weiter zu untersuchen, ob die Abrede zu
einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG
führt. Gemäss dieser Bestimmung sind Abreden unzulässig, die den Wett-
bewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich
beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz
rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs führen. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Vorinstanz
B-506/2010
Seite 100
habe bei der Prüfung der Erheblichkeit der Abrede falsche Kriterien heran-
gezogen bzw. diese falsch ermittelt. Nachfolgend wird auf die einzelnen
Punkte eingegangen.
xii. ANALYSE DES POTENTIELLEN WETTBEWERBS
11.1
11.1.1 Die Beschwerdeführerin trägt einleitend vor, die Vorinstanz habe im
Rahmen der Erheblichkeitsprüfung anhand von vier willkürlichen Kriterien
darauf geschlossen, dass der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt worden
sei. Die Beschwerdeführerin habe weder zu den vier Kriterien noch zu den
entsprechenden Ausführungen je Stellung nehmen können. In diesem Zu-
sammenhang verweist sie auf ihre Ausführungen zur unzulässigen Über-
wälzung der Sachverhaltsermittlung durch die Vorinstanz (vgl. oben E.
5.4.1). Die Vorinstanz hätte richtigerweise prüfen müssen, ob ein Kausal-
zusammenhang zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und allfälligen
Marktauswirkungen in der Schweiz bestehe und falls ja, ob diese Auswir-
kungen aufgrund einer Marktanalyse als erhebliche Beeinträchtigungen
des aktuellen und potentiellen Wettbewerbs zu qualifizieren seien. Es sei
aktenkundig und unbestritten, dass (auch) im untersuchungsrelevanten
Zeitraum mit Wissen von Gebro und der Beschwerdeführerin Elmex rot in
die Schweiz importiert worden sei, was die Vorinstanz selbst anerkannt
habe. Umso unverständlicher sei es, dass diese in ihrer Vernehmlassung
ausführe, der Erfolg einer wirksamen absoluten Gebietsschutzabrede liege
in den fehlenden Parallelimporten und die Erbringung eines Vollbeweises
sei beinahe unmöglich. Es könne nicht sein, dass die Vorinstanz den Sach-
verhalt "aufgrund ihrer eigenen Überzeugung" aktenwidrig würdige, obwohl
die Beschwerdeführerin bewiesen habe, dass Parallelimporte im relevan-
ten Zeitraum stattgefunden hätten, die Anzeigerin bei Gebro nie für Paral-
lelimporte nachgefragt habe und kein anderer Detailhändler daran Inte-
resse gehabt hätte. Letzteres hat sie anlässlich der Verhandlung vom 10.
Oktober 2013 erneut bekräftigt.
11.1.2 Die Vorinstanz hat dazu eingehend Stellung genommen. Aufgrund
der nachfolgenden Ausführungen wird darauf verzichtet, diese Stellung-
nahme vertieft darzustellen.
11.1.3 Sofern die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen in formeller
Hinsicht geltend machen will, sie habe zu den genannten Punkten unge-
nügend Stellung nehmen können, ist sie mit Verweis auf die Ausführungen
unter E. 4.1.3 sowie 5.4.3 nicht zu hören. Ebenfalls von der Hand zu weisen
ist die Rüge, die Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zwischen Ziff.
B-506/2010
Seite 101
3.2. des Lizenzvertrages und allfälligen Marktauswirkungen in formeller
Hinsicht nicht untersucht (vgl. oben E. 4.3.3.4 und 5.5.2). Auf das Argu-
ment, die Vorinstanz hätte im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung den ak-
tuellen und potentiellen Wettbewerb prüfen müssen, wird nachfolgend ein-
gegangen.
11.1.4 Das Gesetz definiert den Begriff der Erheblichkeit nicht. Die Bot-
schaft KG 95 verweist auf die entsprechende Praxis, da bereits das Bun-
desgesetz vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisati-
onen (KG 85; AS 1986 874) die Erheblichkeit als Voraussetzung für die
Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung nannte. Zudem wird
festgehalten, dass auch die meisten ausländischen Kartellgesetze Erheb-
lichkeits- oder Spürbarkeitskriterien kennen (BBl 1995 I 554). Wie HOCH
CLASSEN allerdings zu Recht ausführt, ist der Verweis auf die Praxis zum
KG 85 unsachgemäss. Das KG 85 unterschied im Gegensatz zum KG 95
in materiell-rechtlicher Hinsicht zwischen der zivilrechtlichen und der ver-
waltungsrechtlichen Unzulässigkeit, weswegen nicht mehr auf den Erheb-
lichkeitsbegriff des alten Rechts abzustellen ist (HOCH CLASSEN, a.a.O., S.
267).
11.1.5 Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit auf quantitative
und qualitative Kriterien bei der Beurteilung der Erheblichkeit einer horizon-
talen Abrede gestützt, wobei es eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti-
gung dann bejaht, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt
relevanten Wettbewerbsparameter (Preis, Gebiet, Menge) betrifft und die
Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. BGE 129 II 18 "Sam-
melrevers" E. 5.2.1 m.w.H.). Weil das Gesetz davon ausgehe, dass bei
(horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb besei-
tigt sei (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG), stelle eine Aufhebung des Preiswettbe-
werbs mindestens eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dar, so-
fern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betreffe. Im betreffenden
Fall betrug der Marktanteil rund 90%. Das Bundesgericht nahm eine er-
heblich Beeinträchtigung des Wettbewerbs an (BGE 129 II 18 "Sammelre-
vers" E. 5.2.2).
11.1.6 Die Literatur ist sich nicht einig, ob alleine auf quantitative Kriterien
abzustellen ist, oder ob daneben auch qualitative Kriterien Berücksichti-
gung finden müssen. Auch die Praxis der Vorinstanz zur Erheblichkeit war
anfangs uneinheitlich (für eine Übersicht über beide siehe HOCH CLASSEN,
a.a.O., S. 269 ff. und 271 ff.; KRAUSKOPF/ SCHALLER, in: BSK-KG, Art. 5 Rn.
B-506/2010
Seite 102
155 ff. und 167 ff.). Jedenfalls kann nicht, wie die Beschwerdeführerin be-
hauptet, gesagt werden, nach einhelliger Lehre und Praxis sei im Rahmen
der Erheblichkeitsprüfung der potentielle Wettbewerb zu untersuchen. Viel-
mehr gehen die einhellige Literatur und Praxis davon aus, dass der poten-
tielle Wettbewerb im Rahmen des Umstossens der gesetzlichen Vermu-
tung zu prüfen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008
vom 1. Juni 2010 "Strassenbeläge Tessin" E. 9 m.w.H.).
11.1.7 Die Vorinstanz hat von ihrem in Art. 6 KG statuierten Recht Ge-
brauch gemacht und mit Beschluss vom 18. Februar 2002 die erste Be-
kanntmachung betreffend die Erheblichkeit vertikaler Abreden erlassen.
Darin hat sie konkretisiert, nach welchen Kriterien sie die Erheblichkeit ei-
ner vertikalen Wettbewerbsabrede beurteilt. Diese hat sie 2007 resp. 2010
ersetzt. Im untersuchungsrelevanten Zeitraum existierte die VertBek 02.
Wie oben (E. 8.4) dargelegt, handelt es sich bei den Bekanntmachungen
der Vorinstanz, wie bei Merkblättern oder Kreisschreiben, um Verwaltungs-
verordnungen, die für das Bundesverwaltungsgericht nicht bindend sind.
Sie werden bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt, sofern sie eine dem
Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen zulassen (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-342/2008 vom 23. Juni 2009 E. 4.1.1 m.w.H.).
11.1.8 Ziff. 3 VertBek 02 zählt diejenigen Abreden auf, die bereits aufgrund
ihres Gegenstandes zu einer erheblichen Beschränkung des Wettbewerbs
führen. Bst. b nennt direkte oder indirekte Beschränkungen des geografi-
schen Absatzgebietes oder des Kundenkreises für den Weiterverkauf
durch den Händler (qualitatives Kriterium). Andere vertikale Abreden als
die in Ziff. 3 VertBek 02 genannten gelten in der Regel nicht als erheblich,
wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf
keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10% überschreiten (Ziff.
4; Bagatellfälle). Diese Regelung findet sich auch in den Folgebekanntma-
chungen 2007 und 2010 (vgl. Ziff. 12 Bst. b und Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07
bzw. Ziff. 12 Bst. b und Ziff. 16 Abs. 2 VertBek 10). Die Vorinstanz nahm
an, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages, welche ein Passivverkaufsverbot
vorschrieb, bereits von ihrer Natur her als qualitativ erheblich einzustufen
sei. Diese Praxis ist nicht zu beanstanden. Zwar ist grundsätzlich die Er-
heblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu
bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative
Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich
das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote
vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus
B-506/2010
Seite 103
grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig
von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht im Übrigen auch der
Rechtslage in der Europäischen Union, wo Passivverkaufsverbote grund-
sätzlich als Kernbeschränkung qualifiziert werden, und es wurde auch in
die VertBek 07 sowie die VertBek 10 aufgenommen (vgl. Art. 4 Bst. b Ver-
tikal-GVO 2000; Art. 4 Bst. b Vertikal-GVO 2010; Ziff. 11 de-minimis-Be-
kanntmachung; Ziff. 12 Bst, b VertBek 07; Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 10;
siehe auch VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN, Droit de la concur-
rence, Genf/Zürich/Basel 2012, S. 92). Eine solche Auslegung ist auch im
Sinne des Gesetzeszwecks: die Unterbindung von Versuchen zur Markt-
abschottung durch Vertikalabreden muss ein vorrangiges Ziel der Wettbe-
werbspolitik bilden (BBl 2002 2032; AB 2002 N 1294 ff., 1435). Gerade weil
das Schweizer Kartellrecht bei Vertikalabreden eine Einzelfallprüfung vor-
sieht, ist es nicht zu beanstanden, dass Passivverkaufsverbote wie das in
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vereinbarte von ihrem Gegenstand her als
qualitativ erheblich beurteilt werden, besteht doch immer noch die Möglich-
keit der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz. Damit
wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass selbst auf den ersten Blick
qualitativ erhebliche Abreden im Einzelfall wettbewerbsfördernde Wirkun-
gen haben können, welche die Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen kön-
nen.
11.1.9 Ausserdem hat, wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, die Vo-
rinstanz sich in Rn. 179 mit der Höhe der Angebotsumstellungsflexibilität
auseinandergesetzt. Wie oben (E. 9 und insb. E. 9.1.4.3) ausgeführt, ist die
Grenze zwischen potentiellem Wettbewerb und Angebotsumstellungsflexi-
bilität fliessend (vgl. auch REINERT/BLOCH, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
171). Es kann also nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz den potenti-
ellen Wettbewerb völlig ausser Acht gelassen hat. Im Gegenteil hat sie ihn
an der richtigen Stelle geprüft.
xiii. QUALITATIVE ERHEBLICHKEIT
11.2
11.2.1 Die Beschwerdeführerin ist des Weiteren der Ansicht, Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages sei nicht qualitativ erheblich, weil sie nur Importe aus Ös-
terreich in die Schweiz betroffen und somit die Schweiz nicht von anderen
Ländern abgeschottet habe. Die von der Vorinstanz erwähnten Fälle von
vermuteter Abschottung seien allesamt nicht einschlägig. Im Entscheid
Volkswagen (RPW 2002/3, S. 196 ff.) sei es um ein Netz von Händlerver-
trägen in mehreren europäischen Ländern gegangen und es sei nicht fest-
gestellt worden, dass Gebietsabreden per se qualitativ erheblich seien.
B-506/2010
Seite 104
Auch der Fall Citroën (RPW 2002/3, S. 455 ff.) habe ein Bündel von selek-
tiven Verträgen betroffen. Ferner sei der Lizenzvertrag eine unter EU-Wett-
bewerbsrecht zulässige Technologievereinbarung.
11.2.2 Die Vorinstanz erwidert, die genannten Entscheide seien durchaus
einschlägig. In Volkswagen habe die Vorinstanz in einem obiter dictum fest-
gehalten, dass das Verbot von Passivverkäufen als erheblich zu qualifizie-
ren wäre, wenn der Beweis für das Vorliegen der Abrede rechtsgenüglich
hätte erbracht werden können. Zudem habe Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
sowohl direkte als auch indirekte Exporte verboten. Somit habe die Klausel
auch Importe aus anderen Ländern in die Schweiz als Österreich erfasst.
Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung.
11.2.3 Wie auf der Website der Beschwerdeführerin ersichtlich, ist sie in
den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften am
Markt tätig. Einzige Ausnahme bildet Österreich, wo Gebro die Produkte
der Beschwerdeführerin herstellt und vertreibt. Da somit in allen Ländern
ausser in Österreich die Herstellung und der Vertrieb von Elmex rot grup-
penintern erfolgen, wurde durch Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Feb-
ruar 1982 die auf dem einzigen nicht von der Gruppe der Beschwerdefüh-
rerin kontrollierten Markt tätige Herstellerin mit einem Passivverkaufsver-
bot belegt. Hiermit wurde der Schweizer Markt von den Märkten der umlie-
genden Länder abgeschottet. Daran vermögen die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin nichts zu ändern. Im Übrigen handelt es sich bei Ziff. 3.2
des Lizenzvertrages um eine absolute Gebietsschutzklausel, welche be-
reits von ihrer Natur her als qualitativ erheblich anzusehen sind (vgl. oben
E. 11.1.7). Schliesslich wurde bereits unter E. 8.5.6 dargelegt, warum der
Lizenzvertrag nicht als Technologietransfervereinbarung zu rechtfertigen
ist.
11.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem Gesagten fest, dass
die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, Ziff. 3.2 stelle eine quali-
tativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung dar. Damit handelt es sich, wie
vorstehend ausgeführt, auch insgesamt um eine den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigende Abrede. Dies gilt auch dann, wenn man die Abrede auf
ihre quantitative Erheblichkeit hin untersucht, was nachfolgend der Voll-
ständigkeit halber aufgezeigt wird.
xiv. QUANTITATIVE ERHEBLICHKEIT
11.3
B-506/2010
Seite 105
11.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in quantitativer Hinsicht sei
zu prüfen, wie stark der Markt von einer Abrede tatsächlich tangiert sei.
Dabei sei insbesondere das Ausmass des aktuellen und potentiellen Wett-
bewerbs sowie die Stellung der Marktgegenseite relevant. Es müsse zu-
dem untersucht werden, ob genügend Intrabrand- und Interbrand-Wettbe-
werbs bestehe. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz seien in diesem
Punkt widersprüchlich. Einerseits halte sie fest, der aktuelle Wettbewerb
spiele in genügendem Ausmass, ein anderes Mal, dass gewisser Inter-
brand-Wettbewerb herrsche, und schliesslich, dass Intrabrand-Wettbe-
werb spiele. Richtig sei, dass vorliegend wie dargelegt wirksamer Wettbe-
werb herrsche. Dabei sei logisch und von Lehre und Rechtsprechung an-
erkannt, dass die quantitative Erheblichkeitsprüfung nach den gleichen Kri-
terien zu untersuchen sei wie die Frage, ob die Vermutung der Wettbe-
werbsbeseitigung umgestossen werden könne. Die Analyse unterscheide
sich nur im Mass der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Es sei jedoch immer
auch der potentielle Wettbewerb zu prüfen, was die Vorinstanz versäumt
habe. Zu den vier Kriterien selbst führt die Beschwerdeführerin folgendes
aus: (i) Die Vorinstanz erläutere nicht, welchen Einfluss die Marktstellung
und der Bekanntheitsgrad von Elmex rot auf den wirksamen Wettbewerb
in der Schweiz gehabt haben sollen. (ii) Die Behauptung, aufgrund der
Marktanteile sei die Erheblichkeit der Abrede zu bejahen, sei reine Speku-
lation. Zudem habe das RBB Expertengutachten die angebliche Markt-
macht der Beschwerdeführerin widerlegt. (iii) Das angebliche Preisgefälle
zwischen der Schweiz und Österreich sei nicht im Rahmen der Erheblich-
keitsprüfung zu analysieren. Es sei ausserdem gerichtsnotorisch, dass die
Preise in der Schweiz für eine grosse Anzahl von Produkten zumindest
nicht-kaufkraftbereinigt höher seien als im Ausland. Die Beschwerdeführe-
rin habe gezeigt, dass die Preise in Österreich kaufkraftbereinigt praktisch
identisch mit den Schweizer Preisen seien und nicht-kaufkraftbereinigt nur
29% unter denen in der Schweiz lägen. Zudem sei es schwierig, einen
durchschnittlichen Einstandspreis zu ermitteln, die Kosten für den Vertrieb
in der Schweiz seien höher und die grossen ausländischen Kunden würden
wegen der grossen abgenommenen Mengen grössere Rabatte als die
Schweizer Kunden erhalten. Die Analyse der Vorinstanz habe zudem ge-
zeigt, dass in beiden Ländern die gleichen Endverkaufspreise gälten. Es
sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zur Behauptung gelange, El-
mex rot werde in der Schweiz vor allem im oberen Bereich verkauft.
Schliesslich sei auch die fehlende Aktionstätigkeit für Elmex rot im Ausland
völlig ausgeblendet worden. (iv) Die Preissenkungen von Coop im Jahr
2009 seien auf die Fusion Migros/Denner zurückzuführen und nicht, wie
die Vorinstanz behaupte, auf die Importe der Anzeigerin. Das zeige sich
B-506/2010
Seite 106
daran, dass auch die Importe von Spar, dessen Unternehmensgrösse mit
derjenigen der Anzeigerin vergleichbar gewesen sei, keinen Einfluss auf
die Preispolitik der zwei grossen Detailhändler gehabt hätten. Die Vo-
rinstanz handle widersprüchlich, wenn sie die Importe von Spar bei der In-
trabrand-Wettbewerbsprüfung berücksichtige, bei der qualitativen Erheb-
lichkeit jedoch nicht. Auch der Verkauf von Elmex rot durch die Denner-
Satelliten habe im untersuchungsrelevanten Zeitraum die Preise von Mig-
ros und Coop nicht beeinflusst; ebenso wenig der Vertrieb über Carrefour,
welche ungefähr den gleichen bzw. einen grösseren Marktanteil als die An-
zeigerin hatte, wenn nur die Denner-Discount-Läden betrachtet würden.
Ähnlich hat sich die Beschwerdeführerin an der Verhandlung vom 10. Ok-
tober 2013 sowie in ihrer Eingabe vom 30. Oktober 2013 geäussert. Die
Beschwerdeführerin ist schliesslich der Ansicht, nach einhelliger Lehre und
Praxis sei bei der Erheblichkeitsprüfung der potenzielle Wettbewerb zu
analysieren, und verweist u.a. auf die hohe Angebotsumstellungsflexibilität.
11.3.2 Die Vorinstanz bringt zur Frage der Erheblichkeit allgemein vor, es
handle sich bei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages um eine Kernbeschränkung,
die in der EU in aller Regel unter das Kartellverbot von Art. 101 Abs. 1
AEUV falle. Aus diesem Grund würde sie weder nach der Vertikal-GVO
noch nach der de-minimis-Bekanntmachung als unbedenklich angesehen.
Zwar sei gemäss den neuen Leitlinien der Kommission betreffend vertikale
Vereinbarungen eine Einzelfreistellung basierend auf einer Effizienzein-
rede möglich. Dabei obliege dem Unternehmen die Beweislast, und eine
solche Freistellung müsse mit Effizienzgründen gerechtfertigt werden, was
vorliegend nicht der Fall sei. Darüber hinaus werde in der EU davon aus-
gegangen, dass Kernbeschränkungen den Wettbewerb spürbar, also er-
heblich, beeinträchtigten, was auch in Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 07
übernommen worden sei. Bei solchen Abreden genügten in quantitativer
Hinsicht tiefe Anforderungen. Zu den einzelnen Kriterien bringt die Vo-
rinstanz folgendes vor: (i) Wie die Parteigutachter richtig festgehalten hät-
ten, könne die Austauschbarkeit der Güter selbst innerhalb eines einzigen
Marktes unterschiedlich sein. Eine geringere Austauschbarkeit gehe mit ei-
nem geringeren Wettbewerbsdruck der übrigen Güter im relevanten Markt
einher. Die Vorinstanz habe bei der Marktabgrenzung denn auch festge-
halten, dass Elmex rot durch das medizinische Image erfolgreich Produkt-
differenzierung betreibe. Diese reiche jedoch nicht aus, um einen eigenen
Markt zu definieren. (ii) Die Ausführungen zu den Marktanteilen basierten
auf den Ergebnissen der Analyse der aktuellen Konkurrenz. Marktanteile
seien ein Indikator für Marktmacht. (iii) Der Konnex zwischen dem Preis-
gefälle Schweiz-Österreich und der Erheblichkeitsprüfung liege darin, dass
B-506/2010
Seite 107
bei einem wirksamen Wettbewerbsdruck aus Importen und potentiellem
Wettbewerb keine signifikanten Unterschiede mehr bestehen könnten.
Zum Abstellen auf kaufkraftbereinigte Preise macht die Vorinstanz zu-
nächst geltend, es sei unwahrscheinlich, dass die höheren Kosten in der
Schweiz z.B. für das Marketing einen Preisunterschied von 40% ausma-
chen würden. Die Gründe für die Differenz seien jedenfalls bei der Ermitt-
lung des Arbitragepotenzials unerheblich. Zudem liessen sich die unter-
schiedlichen Preisdifferenzen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin
mit den verwendeten Berechnungsmethoden erklären. Ferner bestehe das
Arbitragepotenzial unabhängig von der Kaufkraft, da für einen Importeur
die Nominalpreise massgebend seien. Zutreffend sei, dass der Vorinstanz
nicht bekannt sei, welche Mengen zu welchen Endverkaufspreisen in Ös-
terreich verkauft würden. Die Erklärung der Vorinstanz zum Preisdifferen-
zial der Endverkaufspreise im Vergleich zu den Einstandspreisen sei als
eine mögliche Erklärung hiervon zu betrachten. Die Differenz der Endver-
kaufspreise spiele schliesslich bei der Erheblichkeitsprüfung nur eine mar-
ginale Rolle. Zentral sei das Preisgefälle der Einstandspreise. Im Übrigen
sei nicht aktenkundig, dass im Ausland fast keine Aktionen für Elmex rot
durchgeführt würden. Die Beschwerdeführerin belege diese Behauptung
nicht. (iv) Zum feststellbaren Effekt von Parallelimporten trägt die Vo-
rinstanz vor, die Verfügbarkeit von Elmex rot bei Carrefour habe sich auf-
grund der lediglich 12 Verkaufspunkte beschränkt auf den Intrabrand-Wett-
bewerb ausgewirkt. Dasselbe gelte für Spar und Pick-Pay. Erst durch den
Verkauf von Elmex rot bei der Anzeigerin sei der Preis gefallen. Das zeige
sich des Weiteren auch daran, dass seit Bekanntwerden der Importmög-
lichkeit Gebro in einem Umfang Lieferanfragen aus der Schweiz erhalten
habe, dass die Mengen nicht für alle Anfragen bereitgestellt werden konn-
ten. Zur Kausalität und der Analyse des potentiellen Wettbewerbs führt die
Vorinstanz schliesslich aus, in Rn. 310 der angefochtenen Verfügung sei
die quantitative Erheblichkeitsprüfung aufgezeigt worden. Die Kriterien ba-
sierten auf den Ergebnissen der Analyse der aktuellen Konkurrenz. Die
Stellung der Marktgegenseite sei von untergeordneter Bedeutung und sei
zudem bei der Prüfung des aktuellen Wettbewerbs berücksichtigt worden.
Eine Analyse des potentiellen Wettbewerbs hätte am Fazit zudem nichts
geändert, da dessen Vorliegen zu keinem signifikanten Preisgefälle zwi-
schen der Schweiz und Österreich geführt hätte, was nachweislich nicht
der Fall sei. Das Ausmass des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs reiche
zur Widerlegung der Vermutung aus, nicht jedoch um die Erheblichkeit der
Wettbewerbsbeeinträchtigung zu widerlegen.
B-506/2010
Seite 108
11.3.3 Zum einleitenden Argument der Beschwerdeführerin, nach einhelli-
ger Lehre und Praxis müsse die Frage der Erheblichkeit einer Wettbe-
werbsabrede nach denselben Kriterien untersucht werden wie die Frage,
ob eine den Wettbewerb vermutlich beseitigende Abrede vorliegt, ist auf
die bisherigen Ausführungen hierzu zu verweisen (E. 11). Insofern stellt das
Bundesverwaltungsgericht erneut fest, dass der aktuelle und potentielle
Wettbewerb sowie der Intra- und Interbrand-Wettbewerb im Rahmen der
Widerlegung der vermuteten Wettbewerbsbeseitigung zu prüfen sind. Im
Rahmen des Erheblichkeitstests sind hingegen anhand qualitativer und
quantitativer Kriterien die Auswirkungen der Abrede auf den Wettbewerb
zu analysieren. Zu den von der Vorinstanz geprüften Kriterien ist folgendes
festzuhalten:
11.3.4 Literatur und Praxis sind sich zumindest einig, dass die quantitative
Erheblichkeit einer Abrede mittels der Analyse der Marktanteile der betei-
ligten Unternehmen zu prüfen ist (vgl. oben E. 11.1.6). Das wird insbeson-
dere mit dem Gebot der Rechtssicherheit begründet, sowie gestützt auf die
europäische Praxis, wo ebenfalls mit Marktanteilsschwellen operiert wird.
Allerdings ist zu beachten, dass Passivverkaufsverbote gemäss europäi-
scher Rechtslage als schwerwiegende wettbewerbsbeschränkende Abre-
den gelten, die unabhängig von den Marktanteilen nicht von der GVO frei-
gestellt sind (vgl. Art. 4 Bst. b sowohl der GVO 1999 als auch der GVO
2010, wie auch Ziff. 11 der de-minimis-Bekanntmachung). Die Praxis der
Vorinstanz ist in dieser Frage differenzierter. Zwar werden Passivverkaufs-
verbote auch in der Schweiz als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigun-
gen aufgrund des Gegenstandes angesehen, unabhängig von den Markt-
anteilen der an der Abrede beteiligten Unternehmen (vgl. Ziff. 3 Bst. b i.V.m.
Ziff. 4 Abs. 1 VertBek 02; Ziff. Ziff. Bst. b i.V.m. Ziff. 13 Abs. 1 und Ziff. 14
VertBek 07). Indes hat die Vorinstanz in der Vergangenheit die Erheblich-
keit regelmässig anhand qualitativer und quantitativer Kriterien untersucht
(für eine Übersicht vgl. HOCH CLASSEN, a.a.O., S. 271 ff.). Diese Praxis
wurde im Übrigen in Ziff. 12 Abs. 1 der VertBek 10 übernommen, wonach
die Prüfung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
vorliegt, einzelfallweise erfolgt in Abwägung qualitativer wie auch quantita-
tiver Kriterien in einer Gesamtbeurteilung. Die Vorinstanz führt hierzu in
ihrer Duplik aus, neuerdings sei auch in der EU eine Einzelfreistellung von
Abreden aus Effizienzgründen möglich. Sie verweist auf die Leitlinien der
Kommission für vertikale Beschränkungen 2010, insbesondere auf Rn. 47
ff. An dieser Stelle wird auf die Möglichkeit von Unternehmen hingewiesen,
im Einzelfall nach Art. 101 Abs. 3 AEUV wettbewerbsfördernde Wirkungen
nachzuweisen, um eine Freistellung der Abrede zu erlangen. Dabei wird
B-506/2010
Seite 109
auf die Rn. 106 bis 109 der Leitlinien verwiesen. Dort werden dieselben
Effizienzgründe aufgelistet, welche sich in Ziff. 5 VertBek 02, Ziff. 4 VertBek
07 bzw. Ziff. 16 VertBek 10 unter dem Titel "Rechtfertigung" finden. Dem-
nach gilt in der EU, dass Passivverkaufsverbote als Kernbeschränkungen
nicht freigestellt sind, unabhängig von den Marktanteilen der an der Abrede
beteiligten Unternehmen. Solche Verbote werden bereits von ihrer Natur
her als qualitativ erhebliche Abreden angesehen, ohne dass das quantita-
tive Kriterium (die Marktanteilsschwellen) zu beachten wären. Eine Recht-
fertigung von solchen Abreden ist in der EU nur noch aus den in Rn. 106
ff. der Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen genannten
Effizienzgründen möglich. Da der Schweizer Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4
KG statuiert, dass Gebietsabreden den Wettbewerb vermutungsweise be-
seitigen, ist wie bereits ausgeführt a maiore ad minus auch bei einer Ab-
rede wie der vorliegenden eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbe-
werbs gegeben, unabhängig von allfälligen Marktanteilen. Allerdings ist
diese Abrede dadurch nicht per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch
immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. Damit wird
der Tatsache Rechnung getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die
auf den ersten Blick als erheblich beschränkend erscheinen, in Wirklichkeit
die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.
xv. ZWISCHENFAZIT: ERHEBLICHKEIT GEGEBEN
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass die
Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom
1. Februar 1982 stelle eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abrede dar. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich die Abrede aus Grün-
den der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.
12. ZUR FRAGE DES KAUSALZUSAMMENHANGS
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Kausalzusammenhang sowie
die Frage, ob der Lizenzvertrag zwischen den Vertragsparteien gelebt
wurde, sei in materieller Hinsicht nicht richtig geprüft worden. Dieses Vor-
bringen hat sie an der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 wiederholt. Wie
bereits festgestellt, hat die Vorinstanz in formeller Hinsicht unter Wahrung
des Untersuchungsgrundsatzes in Rn. 106-118 der angefochtenen Verfü-
gung sich eingehend mit der Frage des Kausalzusammenhanges ausei-
nandergesetzt sowie mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, Ziff. 3.2.
des Lizenzvertrages sei nicht eingehalten worden, was sich darin zeige,
dass seit mehreren Jahren Parallelimporte z.B. über Spar stattfänden (vgl.
B-506/2010
Seite 110
E. 4.3.3.4 und 5.5.2). Hinsichtlich des materiellen Aspekts dieser Rüge ist
festzustellen, dass insbesondere in Rn. 107 ff. der angefochtenen Verfü-
gung dargelegt wird, warum die Vorinstanz die Importe von Spar als Spe-
zialfall ansieht. Angesichts der Tatsache, dass Spar Schweiz über […] in-
direkt importiert und […] einer der wichtigsten Kunden von Gaba-Produk-
ten in Österreich ist, der obendrein aufgrund der vertraglichen Marktversor-
gungspflicht von Gebro beliefert werden muss, ist diese Argumentation
nicht zu beanstanden. Es ist nach dem Gesagten nicht aktenwidrig, wenn
die Vorinstanz aus diesen Tatsachen den Schluss gezogen hat, es hätten
keine direkten Lieferungen von Gebro an ein Schweizer Unternehmen
stattgefunden. Ferner wird in Rn. 112 ff. der angefochtenen Verfügung un-
tersucht, ob die Nichtbelieferung der Anzeigerin auf andere Gründe wie das
Schweizer Heilmittelrecht oder mangelndes Interesse der Marktteilnehmer
zurückzuführen ist. Die Vorinstanz hat demnach geprüft, ob es Parallelim-
porte aus Österreich in die Schweiz gab. Als sie keine namhafte Menge
feststellen konnte, untersuchte sie, worauf dies zurückzuführen sei. Damit
hat sie geprüft, ob es einen Zusammenhang zwischen dem Lizenzvertrag
und der Wettbewerbsbeschränkung gab, oder ob es andere Gründe für die
mangelnden Parallelimporte gab. Im Übrigen ist es, wie die Vorinstanz zu
Recht feststellt, gerade der Zweck einer Klausel mit dem Wortlaut "weder
direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen", dass keine
Exporte aus Österreich in die Schweiz stattfinden sollen. Daran ändern
auch die Vorbringen nichts, die Beschwerdeführerin habe bewiesen, dass
die Anzeigerin bei Gebro nie für Parallelimporte nachgefragt habe und kein
anderer Detailhändler daran Interesse gehabt habe. Zu Ersterem ist auf
Rn. 129 der angefochtenen Verfügung zu verweisen, welche lautet: "Der
Belieferungsversuch von Denner bei Gebro konnte jedoch nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden." Die Vorinstanz hat folglich durchaus die
Umstände der Lieferanfrage von Denner berücksichtigt. Die Feststellung,
dass der Versuch nicht rechtsgenüglich bewiesen werden konnte, ändert
nichts an der in den vorangegangenen Randnummern getroffenen
Schlussfolgerung bezüglich der Kausalität von Ziff. 3.2 des Lizenzvertra-
ges. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe nachgewiesen,
dass kein anderer Detailhändler Interesse an Parallelimporten gehabt
hätte, ist schliesslich auf Rn. 218 der angefochtenen Verfügung zu verwei-
sen, welche lautet: "Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass
sich ein Parallelimport von Elmex rot laut Aussagen der Marktteilnehmer
lediglich für Denner und Spar betriebswirtschaftlich lohnt, wobei Denner
dieser Arbitragemöglichkeit erstmals im September 2009 ausnutzte."
Ebenfalls berücksichtigt hat die Vorinstanz demnach, ob die spärlichen Pa-
B-506/2010
Seite 111
rallelimporte sich durch mangelndes Interesse der Marktteilnehmer erklä-
ren lassen. Damit wurde ein Kausalzusammenhang zwischen Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages und der Wettbewerbsbeschränkung erstellt.
12.2
12.2.1 Die Beschwerdeführerin macht unter den Titeln "Verletzung des
rechtlichen Gehörs" und "Verletzung der Untersuchungsmaxime" geltend,
die Vorinstanz habe bei der Analyse der Erheblichkeit auf falsche Daten
aus dem Jahr 2009 abgestellt und die Argumente im RBB Kurzgutachten
nicht berücksichtigt. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits oben fest-
gestellt hat, liegt in diesem Zusammenhang keine Verletzung formeller
Rechte vor (vgl. oben E. 4.3.3.2, 4.3.3.4, 5.3.2, 5.4.3). Die Beschwerdefüh-
rerin ergänzt, im RBB Kurzgutachten sei dargelegt worden, dass die Preis-
senkungen von Coop im Jahr 2009 nicht auf die Parallelimporte der Anzei-
gerin zurückzuführen seien, sondern auf einen Strategiewechsel von
Coop. Im Rahmen des Strategiewechsels, welcher aufgrund der Fusion
Migros/Denner nötig gewesen sei, habe Coop auf Anfang 2009 die Preise
von ca. 600 Markenartikeln gesenkt. Letzteres hat sie auch anlässlich der
Verhandlung vom 10. Oktober 2013 ausgeführt. Daher sieht die Beschwer-
deführerin den Kausalzusammenhang als nicht erstellt an.
12.2.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Preisabschlag von Coop auf Elmex
rot sei praktisch zeitgleich mit der Preisreduktion durch die Anzeigerin auf
Elmex rot erfolgt. Dies sei die Reaktion von Coop auf die Parallelimporte
von Denner gewesen und habe nichts mit den 600 Markenartikeln zu tun,
da Elmex rot nicht unter den 600 Markenartikeln zu finden gewesen sei.
Dasselbe hat die Vorinstanz in Rn. 310 der angefochtenen Verfügung so-
wie anlässlich der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 ausgeführt.
12.2.3 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Anzeigerin El-
mex rot ab dem 16. März 2009 zu einem Preis von CHF 4.40 verkaufte,
und dass Coop im Mai 2009 ebenfalls den Preis auf dieses Niveau senkte.
Dasselbe tat Coop, als die Anzeigerin im Februar 2010 den Preis für Elmex
rot auf CHF 3.75 reduzierte. Dies geschah, obwohl die Beschwerdeführerin
per 1. April 2008 den Abgabepreis ihrer Produkte für den Schweizer Markt
erhöhte (vgl. Rn. 237 der angefochtenen Verfügung). Die Beschwerdefüh-
rerin behauptet nun, das Verhalten von Coop sei auf den Strategiewechsel
zurückzuführen, der nach der Fusion Migros/Denner nötig geworden sei.
Dies werde auch durch das RBB Kurzgutachten belegt. Hierzu ist folgen-
des festzustellen: Die Fusion von Migros und Denner wurde durch die Vo-
B-506/2010
Seite 112
rinstanz mit Verfügung vom 3. September 2007 genehmigt. Dass Coop da-
rauf erst im Frühjahr 2009 und 2010 reagierte, erscheint unwahrscheinlich.
Ein Zusammenhang zwischen den Preissenkungen der Anzeigerin und
denjenigen von Coop, welche jeweils einige Monate auseinander lagen,
scheint dem Bundesverwaltungsgericht naheliegender zu sein, zumal El-
mex rot von der Preisreduktion auf 600 Markenartikeln (dem sog. Strate-
giewechsel) nicht betroffen war. Auch mit dem Vorbringen, im RBB Kurz-
gutachten sei dargelegt worden, dass die Preisreduktionen von Coop auf
Elmex rot ab März 2009 sowie Anfang 2010 ein Strategiewechsel darge-
stellt hätten, vermag die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Wie die
Vorinstanz nämlich zu Recht ausführt, untersuchte das RBB Kurzgutachten
die Preispolitik von Coop im Zeitraum August 2006 bis Februar 2009. Indes
senkte Coop den Preis für Elmex rot nicht im Rahmen der im Gutachten
untersuchten Preisreduktion von Markenartikeln, sondern erst im Mai 2009
und somit 3 Monate nach dem von RBB untersuchten Zeitraum. Nach dem
Gesagten vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht
durchzudringen.

B-506/2010
Seite 113
13. RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE
13. Den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden können gemäss
Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt wer-
den, wenn sie

notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu sen-
ken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die For-
schung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem
Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
a. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröff-
nen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe ist abschliessend. Zur Recht-
fertigung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist (BGE 129 II 18
"Sammelrevers" E. 10.3). Die Prüfung der Rechtfertigungsgründe erfolgt
stets im Einzelfall.

Die Beschwerdeführerin trägt vor, die Vorinstanz habe die von ihr geltend
gemachten Rechtfertigungsgründe zu Unrecht nicht berücksichtigt, so das
Bestehen eines Selektivvertriebssystems (E. 13.1), das Vorliegen von re-
gulatorischen Importbeschränkungen (E. 13.2), die Verletzung des Unter-
suchungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs (E. 13.3), den fehlenden
Kausalzusammenhang (E. 13.4), den vereinfachten Marktzugang in Öster-
reich (E. 13.5) und die Kapazitätsengpässe von Gebro (E. 13.6). Diese
Vorbringen sind nachfolgend einzeln zu untersuchen.
xvi. SELEKTIVVERTRIEB
13.1
13.1.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist Ziff. 3.2 des Lizenzvertra-
ges gerechtfertigt, weil sie gemäss ihrem Selektivvertriebssystem nur an
Einzelhändler verkaufe, welche die internen, rein qualitativen Kriterien er-
füllten. Diese legten einen Mindeststandard bezüglich Ladengestaltung
und Erscheinungsbild, Präsentation und Oral-Care-Sortiment und der
Schulung des Personals fest. Wie aus den Beschwerdebeilagen 14 und 31
hervorgehe, erfülle und akzeptiere auch die Anzeigerin diese Kriterien, seit
sie sich 2008/2009 verpflichtet habe, ihre Kompetenz im Bereich Personal-
Care auszubauen und mehrere Artikel von der Beschwerdeführerin ins
Sortiment aufzunehmen. Die gegenteilige Behauptung der Vorinstanz, wo-
nach "New Denner" bereits 2004 umgesetzt worden sei, sei aktenwidrig.
Der Umbau der Denner-Läden dauere noch immer an und derjenige der
übernommenen Pick Pay-Geschäfte habe erst im Jahre 2005 begonnen,
B-506/2010
Seite 114
was sich aus dem Protokoll der Zeugenanhörung vom 6. Juli 2009 ergebe
(act. 370). Ausserdem gehe aus den Akten hervor, dass die Anzeigerin die
notwendigen Anpassungen zum Verkauf von Elmex rot vor Aufnahme der
Lieferbeziehungen vorgenommen habe. Hätte die Anzeigerin bereits 2004
mit "New Denner" die Kriterien erfüllt, wären diese Anpassungen nicht not-
wendig gewesen. Die angefochtene Verfügung behaupte zudem, Elmex rot
erfordere als Gut des täglichen Bedarfs keinen Selektivvertrieb, da es in
keine der üblichen Kategorien falle und die Qualität von Elmex rot durch
die Beschwerdeführerin bestimmt werden. Dabei werde ausgeblendet,
dass es keinen Numerus clausus von Produkten gebe, die selektiv vertrie-
ben werden könnten. Vielmehr komme es auf die besondere Vorstellung
und das spezielle Image des Produktes an. Bei Elmex rot sei dies das me-
dizinische Image und die überdurchschnittliche Qualität. Die Produktdiffe-
renzierungsstrategie der Beschwerdeführerin sei nur deshalb so erfolg-
reich gewesen, weil die Beschwerdeführerin ihre Vertriebspartner in der
Vergangenheit nach selektiven Kriterien ausgewählt habe. Dies bestätige
auch die Marktbefragung. Unerheblich sei, dass andere Zahnpastamarken
auch bei Discountern angeboten würden. Nur wegen ihrer abweichenden
Vertriebsstrategie habe die Beschwerdeführerin das besondere medizini-
sche Image von Elmex rot erschaffen können. Ebenfalls irrelevant für die
Beurteilung des Lizenzvertrages nach Schweizer Recht sei die Vertriebs-
strategie im Ausland. Falsch sei zudem die Behauptung, Gebro habe be-
stätigt, dass ein Selektivvertriebssystem nicht erforderlich sei. Aus Ziff. 11.2
des Lizenzvertrages gehe hervor, dass Gebro in Österreich zuerst nur den
Fachhandel beliefert und auf einen Verkauf an Discounter wie Aldi, Lidl o-
der Norma verzichtet habe. Unzutreffend sei schliesslich die Behauptung,
die Beschwerdeführerin setze die selektiven Auswahlkriterien nicht einheit-
lich um. Es könne nicht sein, dass die Vorinstanz den relevanten Markt
national abgrenze und zugleich mit Verweis auf die Anwendung der Krite-
rien im Ausland deren Umsetzung in der Schweiz für uneinheitlich ansehe.
Abgesehen davon werde Elmex rot in Frankreich oder Belgien nur in Apo-
theken oder Drogerien vertrieben. Auch der Drogeriemarkt Schlecker er-
fülle im Übrigen die Kriterien.
13.1.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, das Konzept "New Denner" sei
gemäss Pressemitteilung der Anzeigerin vom 3. März 2005 Ende 2004
planmässig zu Ende geführt worden. Dies sei auch anlässlich der Zeugen-
anhörung vom 6. Juli 2009 bestätigt worden. Zu Pick Pay führt die Vo-
rinstanz aus, zum Zeitpunkt der Übernahme durch die Anzeigerin sei das
Unternehmen mit Elmex rot beliefert worden, also müssten die Verkaufs-
stellen die Auswahlkriterien erfüllt haben. Ferner sei es unwahrscheinlich,
B-506/2010
Seite 115
dass die Anzeigerin im Jahr 2007/2008 aufgrund der Einführung des
Frischprodukte-Konzepts die Selektivvertriebskriterien auf einmal erfüllt
habe, zumal der Verkauf von Zahnpasta wenig Gemeinsamkeit mit dem
von Frischprodukten habe. Zudem würden entgegen den Behauptungen
der Beschwerdeführerin die Beschwerdebeilagen 14 und 31 nicht belegen,
dass die Anzeigerin erst beliefert worden sei nachdem sie die notwenigen
Anpassungen zum Verkauf von Elmex rot vorgenommen hatte, insbeson-
dere bezüglich der Produktgestaltung, der Schulung des Personals und
des Sortiments. Die einzige gemäss Beilage 31 per 17. März 2008 noch
nicht umgesetzte Massnahme habe die geplante Aufnahme mehrerer Arti-
kel der Beschwerdeführerin nebst Elmex rot betroffen. Bei den übrigen in
den Beilagen 14 und 31 aufgelisteten Tatbeständen handle es sich um Ar-
gumente der Anzeigerin, weshalb sie die Selektivkriterien vor und nach den
Verhandlungen im Jahr 2008/2009 erfüllt habe. Sodann erscheine es un-
glaubwürdig, dass die Verpflichtung der Anzeigerin, mehrere Artikel der Be-
schwerdeführerin nebst Elmex rot ins Sortiment aufzunehmen, die notwen-
dige Anpassung für die Erfüllung der Selektivvertriebskriterien gewesen
sei. Im Übrigen ändere dies nichts an der Tatsache, dass es Gebro bis zum
1. September 2006 verboten gewesen sei, direkt oder indirekt Exporte in
andere Länder vorzunehmen.
13.1.3 In der angefochtenen Verfügung werden die von der Beschwerde-
führerin genannten Selektionskriterien für den Vertrieb von Elmex rot auf-
geführt. Sie betreffen die Ladengestaltung und das Erscheinungsbild, die
Präsentation der Produkte, das Oral-Care-Sortiment und die Präsentation
bei Promotionen. In Rn. 147 der angefochtenen Verfügung gelangt die Vo-
rinstanz zum Schluss, dass die Beschaffenheit von Elmex rot einen selek-
tiven Vertrieb nicht erfordere. Als Gut des täglichen Bedarfs sei es weder
ein Prestige- und Luxusobjekt noch ein technisch hochstehendes Produkt,
welches besondere Fachkenntnisse bedinge. Dies zeige sich u.a. daran,
dass Elmex rot in aller Regel wie andere Zahnpasten auch in den Regalen
von Detailhändlern ohne Beratung angeboten werde. Zudem sei die Qua-
lität von Elmex rot von der Beschwerdeführerin abhängig und nicht vom
Verkaufspunkt. Gegen das Vorliegen eines Selektivvertriebs in der
Schweiz spreche zudem die Tatsache, dass Gebro bestätigt habe, in Ös-
terreich existiere keine Vereinbarung über den selektiven Vertrieb. Selbst
wenn man annähme, dass die Beschwerdeführerin ein selektives Ver-
triebssystem in der Schweiz errichtet habe, sei es nicht diskriminierungsfrei
angewendet worden. So beliefere die Beschwerdeführerin Denner-Satelli-
ten und Convenience/Tankstellenshops und habe früher auch an Pick Pay
verkauft. In Österreich würden zudem der Anbieter Schlecker und in
B-506/2010
Seite 116
Deutschland der Netto-Marken-Discount von EDEKA, die miniMal-Märkte
von Rewe, Schlecker sowie die Internethändler Apo-D, Dent Di
und biopa beliefert.
13.1.4 Bereits in der VertBek 02 wurde als Rechtfertigungsmöglichkeit für
erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen das Vorhandensein eines Selek-
tivvertriebssystems vorgesehen (Ziff. 5 Bst. d VertBek 02). Die Definition
wurde in die VertBek 07 bzw. 10 übernommen: Demnach liegt ein selekti-
ves Vertriebssystem vor, wenn zwischen Lieferant und Händler eine Ver-
einbarung getroffen wird, wonach der Anbieter die Vertragswaren oder die
Dienstleistungen nur an Händler verkaufen darf, die aufgrund festgelegter
Merkmale ausgewählt werden und diese Händler die betreffenden Waren
oder Dienstleistungen nicht an Händler weiter verkaufen dürfen, die nicht
zum Vertrieb zugelassen sind. Das entsprach dem Wortlaut der damals
geltenden VO 2790/1999 und entspricht der heutigen europäischen
Rechtslage (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. e VO 330/2010). Die VertBek 07 und 10
definieren zudem den Begriff des rein qualitativen Selektivvertriebs als Ver-
triebssystem, bei dem die Auswahl der Händler ausschliesslich nach ob-
jektiven qualitativen Kriterien erfolgt, die sich nach den Anforderungen des
betreffenden Produkts z.B. in Bezug auf die Verkäuferschulung, den in der
Verkaufsstätte gebotenen Service oder ein bestimmtes Spektrum der an-
gebotenen Produkte richten (Ziff. 4 Abs. 2 VertBek 07 und VertBek 10).
Solche Vertriebssysteme sind unerheblich, soweit die Beschaffenheit des
fraglichen Produkts diese Vertriebsart erfordert, die Wiederverkäufer auf-
grund objektiver Kriterien qualitativer Art ausgewählt werden, welche ein-
heitlich festgelegt und unterschiedslos angewendet werden und die Krite-
rien verhältnismässig sind (Ziff. 8 Abs. 4 VertBek 07). Auch diese Regelung
stammte vom europäischen Recht ab (vgl. Rn. 185 der Leitlinien Vertikal-
GVO 2000; siehe auch Rn. 175 der Leitlinien Vertikal-GVO 2010; EuGH,
Rs. 26/76, Metro SB‑Grossmärkte/Kommission, Slg. 1977, 1875, Rn. 20;
EuGH, Rs. 31/80, L’Oréal, Slg. 1980, 3775, Rn. 15 f.), und wird von der
Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Es ist allerdings zu prüfen, ob sie
in casu richtig angewendet wurde.
13.1.5 Die von der Beschwerdeführerin genannten Selektivvertriebskrite-
rien gelten grundsätzlich als anerkannt. Allerdings ist zu prüfen, ob die Vo-
raussetzungen erfüllt sind, welche einen qualitativen Selektivvertrieb erfor-
derlich machen. So muss die Beschaffenheit von Elmex rot den Selektiv-
vertrieb rechtfertigen, etwa zur Qualitätswahrung oder um den richtigen
Gebrauch der Ware sicherzustellen. Dies ist in casu aus mehreren Grün-
B-506/2010
Seite 117
den fraglich. Zunächst ist nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdefüh-
rerin, obwohl sie geltend macht, das sehr hohe Qualitätsimage von Elmex
rot mache einen Selektivvertrieb erforderlich, ab 2006 diesen als entbehr-
lich ansah. Aus dem neuen Lizenzvertrag vom 1. September 2006 ergibt
sich, dass die Parteien keinen selektiven Vertrieb vereinbart haben. Inso-
fern ist es widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin behauptet, auf-
grund der Beschaffenheit von Elmex rot sei ein solcher in der Vergangen-
heit nötig gewesen. Diese These wird auch durch die Aussagen von Gebro
gestützt, wonach in Österreich auch für den Zeitpunkt vor dem 1. Septem-
ber 2006 keine Vereinbarung über den selektiven Vertrieb existierte (vgl.
act. 336 Rn. 161). Insofern geht das Vorbringen der Beschwerdeführerin
ins Leere, wonach die Behauptung falsch sei, Gebro habe bestätigt, dass
ein Selektivvertriebssystem nicht erforderlich sei. Auch ist in dem Vorgehen
der Vorinstanz, trotz nationaler Marktabgrenzung den Vertrieb im Ausland
zu berücksichtigen, kein Widerspruch zu erblicken. Die Beschwerdeführe-
rin hat geltend gemacht, Elmex rot erfordere wegen seiner Beschaffenheit
einen Selektivvertrieb. Da die Beschaffenheit in ganz Europa dieselbe ist,
müsste – der Argumentation der Beschwerdeführerin folgend – die Be-
schaffenheit von Elmex rot überall ein Selektivvertriebssystem erfordern.
Zur Untersuchung dieser Frage hat die Vorinstanz demnach zu Recht den
Vertrieb im Ausland berücksichtigt. Selbst wenn davon auszugehen wäre,
dass ein Selektivvertriebssystem für Elmex rot zulässigerweise bestand,
muss die Selektion anhand objektiver qualitativer Kriterien erfolgt sein, wel-
che einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet wurden. Wie in Rn.
156 der angefochtenen Verfügung dargestellt, trifft dies nicht zu. Gegen
das Vorliegen eines qualitativen Selektivvertriebssystems sprechen so-
dann die Beschwerdebeilagen 14 und 31. Wie die Vorinstanz zu Recht aus-
führt, zählt darin die Anzeigerin die Gründe auf, weshalb sie aus ihrer Sicht
sowohl vor als auch nach 2008/2009 die von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemachten Selektivvertriebskriterien erfüllt habe. Sie dienen nicht als
Beweis für ein Selektivvertriebssystem, wie die Beschwerdeführerin be-
hauptet. Dies gilt umso mehr, als fraglich erscheint, dass die Anzeigerin
einerseits mit der Aufnahme mehrerer Artikel der Beschwerdeführerin ins
Sortiment und andererseits mit der Einführung des Frischprodukte-Kon-
zepts die Selektivvertriebskriterien für eine Zahnpasta erfüllte. Zur Rüge,
die Vorinstanz habe in aktenwidriger Weise behauptet, der Umbau von
Denner sei 2004 abgeschlossen gewesen, ist auf S. 7 von act. 370 zu ver-
weisen. Dort führt der Zeuge der Anzeigerin aus, die Läden seien vor 2005
umgerüstet und umgestellt worden. Seither seien auch die Pick Pay Läden
saniert. Auf Nachfrage erklärt der Zeuge, die Umstellung daure an. Es wür-
den noch kleinere Umstellungen vorgenommen, wie z.B. das Platzieren
B-506/2010
Seite 118
von Frischprodukten vorne und von Wein hinten. Demnach fanden zwar
noch einige Umstellungen nach dem Umbau statt, der Umbau selbst war
hingegen abgeschlossen. Dies ergibt sich auch aus der Medienmitteilung
der Anzeigerin vom 3. März 2005 (abrufbar unter
/de/ueber-uns/medien/archiv/03032005/; zuletzt besucht am 19. De-
zember 2013). Nach dem Gesagten gelangt das Bundesverwaltungsge-
richt zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht annahm, dass in casu kein
Selektivvertriebssystem vorlag bzw. dass eine Lieferbehinderung von
Schweizer Händlern über ausländische Vertriebspartner sich nicht mit ei-
nem Selektivvertriebssystem rechtfertigen lasse.
xvii. REGULATORISCHE BESCHRÄNKUNGEN
13.2
13.2.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vo-
rinstanz habe die regulatorischen Beschränkungen für den Import von
Zahnpasta aus dem Ausland fehlerhaft berücksichtigt. So habe sie argu-
mentiert, die gesetzlichen Importbeschränkungen seien nicht ursächlich für
die fehlenden Parallelimporte, da man sich darüber habe hinwegsetzen
können. Zudem werte die Vorinstanz Anzeigen der Beschwerdeführerin ge-
gen widerrechtliches Verhalten als Verstoss gegen das Kartellgesetz, was
überrasche. Da im Lebensmittelrecht das Prinzip der Selbstkontrolle gelte,
fehle es an einer vorgängigen Bewilligung durch die Behörden. Es sei
selbstverständlich, dass das Gesetz eingehalten werden müsse. Ein
Gleichbehandlungsanspruch im Unrecht gebe es nicht. Die Vorinstanz
habe es sodann versäumt, die im untersuchungsrelevanten Zeitraum gel-
tenden regulatorischen Vorschriften abzuklären. Bis zum 1. April 2008
seien Hinweise auf andere nicht kariesverhütende zahnmedizinische Ei-
genschaften unzulässig gewesen. Auch die damalige Lehre sei davon aus-
gegangen, dass mit Ausnahme von Hinweisen auf kariesverhütende Ei-
genschaften für Zahn- und Mundpflegemittel krankheitsbezogene Heilan-
preisungen für Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände untersagt gewe-
sen seien. Dies habe sich erst durch das Urteil des Bundesgerichts
2A.213/2006 "Colgate/Dentagard" vom 19. Oktober 2006 geändert. Zudem
anerkenne auch die Vorinstanz, dass Elmex rot die Fluorverbindung Olaflur
enthalte und deshalb gemäss Verordnung des EDI über kosmetische Mittel
vom 23. November 2005 (VKos, SR 817.023.31) auf der Verpackung ein
sich deutlich vom Text unterscheidender Warnhinweis in drei Amtsspra-
chen angebracht werden müsse. Ausserdem hätten gewisse Produkte im
sachlich relevanten Markt auch wegen des in der Schweiz maximal zuläs-
sigen Fluoridanteils nicht importiert werden können. Dies treffe auf Zahn-
pasta für Kinder unter 6 Jahren zu. In ihrer Vernehmlassung anerkenne die
B-506/2010
Seite 119
Vorinstanz nunmehr das Vorliegen regulatorischer Schranken. Die Vermu-
tungsbasis sei demnach nicht erfüllt.
13.2.2 Die Vorinstanz erwidert, es sei zutreffend, dass das sog. Dentagard-
Urteil regulatorische Einschränkungen von Importen beseitigt habe. Den-
noch hätten die Bestimmungen in der Lebensmittel- und Verbrauchsgegen-
ständeverordnung vom 23. November 2005 de facto kein Importhindernis
dargestellt, wie der Parallelimport durch Spar belege. Im Gegensatz zum
Fall Colgate Dentagard habe die Muttergesellschaft Colgate-Palmolive im
Fall Spar keine Anzeige eingereicht.
13.2.3 Wie vom Bundesamt für Gesundheit in seiner Antwort vom 6. Juni
2008 auf ein Auskunftsbegehren der Vorinstanz hin dargelegt, bestanden
im untersuchungsrelevanten Zeitraum regulatorische Einschränkungen
(vgl. act. 222: siehe auch Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung). Ent-
gegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz es nicht
versäumt, die im untersuchungsrelevanten Zeitraum geltenden regulatori-
schen Vorschriften abzuklären. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die
rechtliche Lage in der Schweiz nicht als Rechtfertigungsgrund für die Ver-
einbarung einer expliziten Gebietsschutzabrede dienen kann. Abreden las-
sen sich nur aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen. Insofern
ist die Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG
abschliessend (vgl. BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 10.3). Die rechtliche
Lage in der Schweiz stellt demnach keinen Rechtfertigungsgrund für eine
Gebietsabrede wie in Ziff. 3.2 statuiert dar. Ferner stellt das Bundesverwal-
tungsgericht fest, dass die betreffenden Vorschriften nicht für sich alleine
ursächlich waren um Parallelimporte einzuschränken. Dies belegt zum ei-
nen die Tatsache, dass im Lebensmittelrecht, wie die Beschwerdeführerin
selbst ausführt, das Prinzip der Selbstkontrolle gilt, also ein Unternehmen
das Risiko auf sich nehmen kann, aufgrund von Parallelimporten angezeigt
zu werden. Zum anderen wird dies auch durch den von der Beschwerde-
führerin genannten Bundesgerichtsentscheid in Sachen Colgate/Dentag-
ard bekräftigt. In besagtem Fall gelangte Denner ans Bundesgericht, weil
ihr der Verkauf der aus Deutschland importierten Zahnpasta Colgate Den-
tagard untersagt worden war. Auf den Zahnpastatuben fand sich unter an-
derem der Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend". Das Bundesgericht
hielt fest, Zahnpasten dienten der medizinischen Vorsorge, weswegen
auch Hinweise zulässig seien, welche sich nicht nur auf die Vorbeugung
von Karies, sondern auch auf die Prophylaxe gegen Parodontitis und Gingi-
vitis beziehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.213/2006 "Colgate/Dentag-
ard" vom 19. Oktober 2006 E. 4.8). Dieser Fall zeigt, dass auch andere
B-506/2010
Seite 120
Zahnpastamarken mit Heilanpreisungen parallel importiert wurden obwohl
regulatorische Barrieren bestanden. Dies geschah zwar bis zum Col-
gate/Dentagard-Entscheid in widerrechtlicher Weise. Da aber wie gesagt
das Prinzip der Selbstkontrolle galt bzw. gilt, ist die Einfuhr dieser Produkte
nicht per se unterbunden. Der Import war im untersuchungsrelevanten Zeit-
raum grundsätzlich möglich. Wie der Bundesgerichtsentscheid im Col-
gate/Dentagard-Fall und auch der Import von Elmex rot durch Spar im un-
tersuchungsrelevanten Zeitraum belegen, stellten regulatorische Importbe-
schränkungen jedenfalls kein derart grosses Hindernis dar, dass dadurch
Parallelimporte völlig unterbunden waren. Davon geht offenbar auch die
Beschwerdeführerin aus, wenn sie in Rn. 175 ihrer Beschwerde schreibt:
"Alle Detailhändler haben die Möglichkeit, im Rahmen der regulatorischen
Vorschriften parallel aus Österreich zu importieren […]." Im Übrigen kann
der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie vorträgt, die Ver-
mutungsbasis der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 4
KG sei nicht erfüllt. Die Vermutungsbasis ist erfüllt bei Vorliegen einer Ab-
rede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG. Erst in einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob
die Vermutung umgestossen werden kann, und ob die Wettbewerbsabrede
als erheblich einzustufen bzw. allenfalls zu rechtfertigen ist (s. E. 11). Aus-
serdem widerspricht sich die Beschwerdeführerin selbst, wenn sie einer-
seits für eine internationale Marktabgrenzung plädiert und gleichzeitig gel-
tend macht, Importe seien aufgrund regulatorischer Bestimmungen be-
schränkt gewesen. Schliesslich kollidiert auch das Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, bis zum 1. April 2008 seien Hinweise auf andere nicht
kariesverhütende zahnmedizinische Eigenschaften unzulässig gewesen,
mit ihrer Aussage, dass solche Hinweise ab dem Colgate/Dentagard-Ent-
scheid, also ab dem 19. Oktober 2006, zulässig gewesen seien.
xviii. VERLETZUNG UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZ UND RECHTLICHES
GEHÖR?
13.3
13.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Rechtferti-
gung der Abrede aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz, es liege eine Ver-
letzung des Untersuchungsgrundsatzes vor, weil sich die Vorinstanz im
Rahmen der Prüfung der Rechtfertigungsgründe darauf beschränkt habe,
den Vorbringen der Beschwerdeführerin zu widersprechen. Es fänden sich
in der angefochtenen Verfügung keine Analysen zu Rechtfertigungsgrün-
den. Auch habe die Vorinstanz aufgrund der bereits dargelegten Gehörs-
verletzung die im Expertengutachten erhobenen Rechtfertigungsgründe
fehlerhaft dargestellt. Sowohl das erwähnte Markenimage als auch die be-
B-506/2010
Seite 121
hauptete fehlende wirtschaftstheoretische Fundierung erwähne das öko-
nomische Gutachten in ganz anderem Zusammenhang. Das rechtliche Ge-
hör der Beschwerdeführerin könne nicht dadurch gewahrt werden, dass
einzelne Passagen aus einem ökonomischen Gutachten aus dem Zusam-
menhang gerissen und in einem falschen Kontext und erst noch unvollstän-
dig wiedergegeben würden. Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin Ziff.
3.2. des Lizenzvertrages als gerechtfertigt an, weil er eine Technologie-
transfervereinbarung darstelle.
13.3.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe das Vorliegen allfälliger
Rechtfertigungsgründe geprüft und verneint. Da keine weiteren Rechtferti-
gungsgründe ersichtlich gewesen seien, hätten sich zusätzliche Ausfüh-
rungen erübrigt. Ferner habe die Vorinstanz das Parteigutachten nicht
falsch zitiert. An besagter Stelle sei das Gutachten auf Effizienzgründe zu
sprechen gekommen, auf welche die Vorinstanz zur Wahrung des rechtli-
chen Gehörs eingegangen sei. Aufgrund des Aufbaus des Gutachtens
habe die Vorinstanz zahlreiche Textstellen aus dem Parteigutachten selbst
den relevanten kartellrechtlichen Fragen zuordnen müssen, was sie in Rn.
320 der angefochtenen Verfügung getan habe.
13.3.3 Die Beschwerdeführerin trägt im Rahmen dieser Rüge drei Punkte
vor, namentlich eine Verletzung der Untersuchungsmaxime, eine Gehörs-
verletzung sowie die Zulässigkeit der Abrede als Technologietransferver-
einbarung. Wie ausgeführt, lassen sich den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigende Abreden nur aus den in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG abschliessend
aufgezählten Gründen rechtfertigen (vgl. BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E.
10.3). Die genannten Punkte sind demnach nicht als Gründe der wirtschaft-
lichen Effizienz anzusehen, welche eine erhebliche Wettbewerbsabrede zu
rechtfertigen vermögen. Überdies hat das Bundesverwaltungsgericht be-
reits festgestellt, dass die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin in diesem Zusammenhang zurückzuweisen sind (vgl. E. 4.3.3.2,
4.3.3.4, 5.4.3, 8.5.6). Auch die Frage, ob die behauptete falsche Berück-
sichtigung des RBB Expertengutachtens als ein Grund anzusehen ist, der
eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede rechtfertigen
kann, ist angesichts des klaren Wortlautes von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG zu
verneinen. Selbst wenn dieses Vorbringen im Rahmen der Rechtfertigung
zu prüfen wäre, wurde das RBB Expertengutachten von der Vorinstanz
nicht falsch berücksichtigt. Ziff. 1.2, zweiter Punkt des Gutachtens besagt,
dass der 3. Abschnitt die einzelnen Punkte aufzeige, bei deren Vorliegen
eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung gegeben sei. Wie bereits aus-
geführt (E. 11.1.4 ff.), liegt eine erhebliche Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5
B-506/2010
Seite 122
Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG vor, wenn diese sich nicht aus Gründen der wirt-
schaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt. Wenn demnach das Gutachten in
Abschnitt 3 diese Punkte aufzählt, ist es nicht falsch, dass die Vorinstanz
im Kapitel "Rechtfertigungsgründe" sich mit den im Abschnitt 3, und insbe-
sondere mit den unter Abschnitt. 3.4 unter dem Titel "Effizienzgründe" ge-
nannten Argumente auseinandersetzt. Die entsprechenden Vorbringen der
Beschwerdeführerin sind demnach zurückzuweisen.
xix. FEHLENDER KAUSALZUSAMMENHANG?
13.4
13.4.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
habe nie Importe von Elmex rot von Österreich in die Schweiz behindert.
Der fehlende Kausalzusammenhang wäre von der Vorinstanz als Recht-
fertigungsgrund zu berücksichtigen gewesen. Im Übrigen widerspreche
sich die Vorinstanz, wenn sie sage, die Anzeigerin habe nachgewiesener-
massen ein Interesse an Parallelimporten von Elmex rot gehabt, und an-
dererseits zum Schluss komme, Importversuche hätten nicht nachgewie-
sen werden können. Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfü-
gung.
13.4.2 In Rn. 321 der angefochtenen Verfügung wird festgehalten, dass
der fehlende Kausalzusammenhang keinen potenziellen Rechtfertigungs-
grund nach Art. 5 Abs. 2 KG darstellt. Hinsichtlich des Vorbringens betref-
fend den Verzicht auf Parallelimporte durch die Schweizer Detailhändler
wird darauf hingewiesen, dass die Anzeigerin nachgewiesenermassen ein
Interesse an Parallelimporten von Elmex rot gehabt hätte. Darüber hinaus
sei nicht auszuschliessen, dass die übrigen Schweizer Detailhändler des-
halb keine Parallelimportversuche unternommen hätten, weil sie den damit
verbundenen Aufwand in einem Marktumfeld mit mangelndem Intrabrand-
Wettbewerb gescheut hätten. Hinsichtlich dem Vorbringen zu divergieren-
den Rechtsvorschriften in Österreich und der Schweiz wird auf die Ausfüh-
rungen in Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung verwiesen.
13.4.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, wurde der Kau-
salzusammenhang unter Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes in for-
meller Hinsicht korrekt geprüft (E. 4.3.3.4 sowie 5.5.2). Sodann ist das Bun-
desverwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dass die Vorinstanz auch in
materieller Hinsicht das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs korrekt
geprüft und richtigerweise bejaht hat (vgl. E. 12). Ausserdem ist auf Art. 5
Abs. 2 Bst. a KG zu verweisen, der den fehlenden Kausalzusammenhang
B-506/2010
Seite 123
nicht als Rechtfertigungsgrund für eine den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigende Abrede nennt. Schliesslich ist festzuhalten, dass die ange-
fochtene Verfügung entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin kei-
nen Widerspruch enthält. Aus der Tatsache, dass keine Importversuche der
Anzeigerin nachgewiesen werden konnten, lässt sich nicht ableiten, dass
die Anzeigerin kein Interesse an Parallelimporten gehabt hätte. Im Gegen-
teil hat die vorinstanzliche Untersuchung gezeigt, dass ein Interesse vor-
handen war (vgl. Rn. 208 ff. der angefochtenen Verfügung). Diese Rügen
der Beschwerdeführerin sind somit zurückzuweisen.
xx. RECHTFERTIGUNG DURCH VEREINFACHTEN MARKTZUGANG IN
ÖSTERREICH?
13.5
13.5.1 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, der Lizenzver-
trag erlaube einen effizienten und vereinfachten Zugang zum österreichi-
schen Markt. Indem die Beschwerdeführerin vom Vertriebsnetz von Gebro
habe profitieren können, hätten die Vertriebskosten für Elmex rot gesenkt,
die Produktion effizient organisiert und technisches Know-how verbreitet
werden können. Ohne einen minimalen Gebietsschutz hätten die Parteien
den Lizenzvertrag im Jahre 1982 nicht abgeschlossen. Die Vorinstanz ver-
weist hierzu auf die angefochtene Verfügung.
13.5.2 In der angefochtenen Verfügung wird in Rn. 321 mit Verweis auf Ziff.
15 Abs. 4 Bst. a VertBek 07 ausgeführt, ein temporärer absoluter Gebiets-
schutz könne geeignet sein, um Investitionen für die Erschliessung neuer
räumlicher Märkte oder neuer Produktmärkte zeitlich begrenzt zu schüt-
zen. Wolle ein Hersteller in einen neuen räumlichen Markt eintreten, müsse
der Vertragspartner unter Umständen besondere Anlaufinvestitionen täti-
gen, um die betreffende Marke in dem Markt zu etablieren. Um den Ver-
tragspartner (Gebro) vor Ort von diesen Investitionen zu überzeugen,
müsse ihm der Hersteller (die Beschwerdeführerin) gegebenenfalls einen
Gebietsschutz gewähren, damit die Investitionen durch vorübergehend hö-
here Preise wieder hereingeholt werden könnten. Im vorliegenden Fall sei
es um die Erschliessung des österreichischen Marktes durch die Schwei-
zer Beschwerdeführerin gegangen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die
Beschwerdeführerin für das Gebiet Schweiz einen solchen Schutz benötigt
hätte. Im Übrigen vermöge ein absoluter Gebietsschutz Investitionen für
die Erschliessung neuer Märkte nur zeitlich begrenzt zu rechtfertigen. Bei
einem absoluten Gebietsschutz, der während rund 25 Jahren in Kraft ge-
wesen sei, könne überdies von Kurzfristigkeit keine Rede sein.
B-506/2010
Seite 124
13.5.3 Die in der angefochtenen Verfügung dargelegte Rechtslage ent-
spricht derjenigen in der EU. Gemäss Rn. 61 der Leitlinien Vertikal-GVO
2010 schränken vertikale Beschränkungen im Zusammenhang mit der Er-
schliessung neuer Märkte den Wettbewerb grundsätzlich nicht ein, wenn
sie für die Dauer von zwei Jahren im Anschluss an die Markteinführung
gelten und ein Händler beträchtliche Mittel für die Erschliessung aufwen-
den muss (vgl. auch Rn. 119 Ziff. 10 der alten Leitlinien Vertikal-GVO
2000),
13.5.4 Wie in VertBek 07 und VertBek 10 richtigerweise ausgeführt, kann
ein zeitlich begrenzter Schutz für gewisse Märkte und Produkte notwendig
sein, wobei nicht pauschal festgelegt werden kann, wie lange der Schutz
für welche Märkte und Produkte dauern kann. Die Antwort auf diese Frage
kann von verschiedenen Faktoren abhängen und ist anhand einer Einzel-
fallprüfung festzulegen. Es kann vorliegend offen bleiben, ob für ein Pro-
dukt wie Elmex rot ein zeitlich begrenzter Schutz für die Erschliessung des
österreichischen Marktes notwendig war, da jedenfalls die vereinbarte Ge-
bietsabrede vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand. Es
ist nicht ersichtlich und wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht dar-
gelegt, warum sie für den Zugang zum österreichischen Markt einen bei-
nahe 25 Jahre dauernden Gebietsschutz benötigte. Wie ausserdem die
Vorinstanz zu Recht ausführt, ist das Argument der Beschwerdeführerin
insofern irreführend, als sie geltend macht, die Erschliessung des österrei-
chischen Marktes hätte einen absoluten Gebietsschutz in der Schweiz nö-
tig gemacht. Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht auf diesen
Rechtfertigungsgrund berufen. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt
demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht annahm, Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages lasse sich nicht mit Verweis auf den grundsätzlich zulässi-
gen zeitlich begrenzten Schutz rechtfertigen.
xxi. RECHTFERTIGUNG DURCH KAPAZITÄTSENGPÄSSE VON GEBRO?
13.6
13.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, es sei nicht nach-
vollziehbar, weshalb die Produktionseinschränkungen von Gebro kein
Rechtfertigungsgrund sein sollten. Eine Belieferung von ausländischen Un-
ternehmen sei bis vor kurzem gar nicht möglich gewesen. Wie Gebro selbst
ausgeführt habe, sei die Produktion maschinentechnisch und personell von
ca. 2003 bis ca. Mitte 2008 an der Kapazitätsgrenze gelaufen. Die Vo-
rinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
B-506/2010
Seite 125
13.6.2 In Rn. 323 der angefochtenen Verfügung wird festgestellt, die von
Gebro geltend gemachten Kapazitätsengpässe seien wenn überhaupt le-
diglich kurzfristiger Natur gewesen. So habe ein Vertreter von Gebro an-
lässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 vor der Vorinstanz zu Protokoll
gegeben, dass Gebro einen Auftrag zur Lieferung von 20‘000 Tuben Zahn-
pasta angenommen und infolge von Kapazitätsengpässen zwar nicht so-
fort, aber zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt hätte. Somit sei eine Abwei-
sung von Lieferantenanfragen in casu nicht mit kontinuierlichen Kapazitäts-
engpässen begründbar.
13.6.3 Wie bereits erläutert, sind Abreden aus Gründen wirtschaftlicher Ef-
fizienz gerechtfertigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder
Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu ver-
bessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruf-
lichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen. Die
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kapazitätsengpässe kön-
nen somit nicht als Rechtfertigungsgrund für eine Gebietsabrede dienen.
Darüber hinaus stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass anlässlich
der Anhörung vom 8. Juni 2009 sich ein Vertreter von Gebro wie folgt hat
vernehmen lassen: "[…] erläutert, dass wenn damals Denner mit einer sol-
chen Lieferanfrage an Gebro herangetreten wäre, man mit Denner verhan-
delt und wahrscheinlich einen Zeitpunkt gefunden hätte, zu welchem keine
Kapazitätsengpässe mehr bestanden hätten. Ab Frühsommer wäre eine
Lieferung möglich gewesen. 20‘000 Tuben würden einer Absatzsteigerung
von […] entsprechen; eine solche Möglichkeit hätte man sich sicher nicht
entgehen lassen" (act. 366, S. 5). Demnach waren die geltend gemachten
Kapazitätsengpässe, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, lediglich
kurzfristiger Natur. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen
daran nichts ändern, weswegen die diesbezüglichen Rügen der Beschwer-
deführerin zurückzuweisen sind. Das Bundesverwaltungsgericht kommt
demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz richtigerweise die vorgerbach-
ten Kapazitätsengpässe nicht als Rechtfertigungsgrund angesehen hat.
xxii. ZWISCHENFAZIT: UNZULÄSSIGE WETTBEWERBSABREDE
13.7 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt zum Schluss, dass die Vo-
rinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages vom 1.
Februar 1982 stelle eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG dar, welche
sich nicht aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen lasse. Die
diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin sind somit zurückzuwei-
sen.
B-506/2010
Seite 126
14. SANKTIONIERUNG
14. Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG
unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu 10% des in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag
bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal-
tens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die Beteili-
gung an der Abrede erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.

Einleitend stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Beschwerde-
führerin im Zusammenhang mit der Sanktionierung sich auf verschiedene
strafrechtliche Garantien der EMRK und der BV beruft. Wie das Bundes-
verwaltungsgericht bereits unter E. 6.1.3 ausgeführt hat, handelt es sich
beim Kartellrecht nicht um reines Strafrecht. Vielmehr ist das Kartellverfah-
ren ein Administrativverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter (s. oben.
E. 6.1.3). Zwar sind die Garantien der EMRK und BV im Kartellrecht grund-
sätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist allerdings jeweils bei der Prü-
fung der einzelnen Garantien zu befinden.
xxiii. RÜGE DER VERLETZUNG DES GRUNDSATZES NULLA POENA SINE
LEGE
14.1
14.1.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, der Grundsatz nulla poena sine
lege sei verletzt, wenn eine Handlung, die im Gesetz nicht als strafbar be-
zeichnet werde, strafrechtlich verfolgt werde oder wenn der Richter eine
Handlung unter ein Strafgesetz subsumiere, die darunter nicht subsumiert
werden könne. Das Gesetzmässigkeitsprinzip erfordere, dass eine gesetz-
liche Quelle als Voraussetzung der Strafnorm bestehe. Ausserdem leite
sich daraus das Rückwirkungsverbot, das Bestimmtheitsgebot und das
Analogieverbot ab. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verbiete
das Prinzip, über den dem Gesetz zukommenden Sinn hinauszugehen,
also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erwei-
tern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt
sei. In casu sei das Gesetzmässigkeitsprinzip verletzt, weil (i) der vorlie-
gende Sachverhalt mangels Vorliegen einer Gebietsabrede im Sinne einer
wörtlichen Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG nicht von der Norm erfasst
werde; (ii) kein Vertriebsvertrag i.S.d. Wortlautes von Art. 5 Abs. 4 KG vor-
liege, sondern ein Lizenzvertrag; (iii) auch nach Sinn und Zweck der Norm
sowie dem europäischen Recht Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages nicht unzu-
lässig sei. Da der vorliegende Sachverhalt weder aufgrund einer wörtlichen
B-506/2010
Seite 127
Auslegung noch gestützt auf Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst
werde, habe die Vorinstanz durch Verfügung einer Sanktion das Gesetz-
mässigkeitsprinzip verletzt.
14.1.2 Die Vorinstanz trägt vor, getreu dem obligationenrechtlichen Grund-
satz falsa demonstratio non nocet vermöge allein die Bezeichnung als Li-
zenzvertrag nichts daran ändern, dass zu einem nicht unbedeutenden Teil
der Vertrag Elemente des Produktevertriebs regle und daher von Art. 5
Abs. 4 KG grundsätzlich erfasst sein könne. Da der Lizenzvertrag aus dem
Jahre 1982 stamme, sei davon auszugehen, dass infolge der langjährigen
Zusammenarbeit die lizenzvertraglichen Aspekte wohl noch geregelt wor-
den seien, aber nicht mehr im Vordergrund der Partnerschaft gestanden
hätten.
14.1.3 Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Straf-
sanktionen durch Gesetz umschrieben werden müssen. Dies gilt auch hin-
sichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen ein straf-
rechtsähnlicher Charakter zukommt. Diese wesentliche Rechtsstaatsga-
rantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen
die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen. Insofern soll
vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine Person nicht zumin-
dest hätte kennen können. Dabei variieren die Anforderungen an ein Ge-
setz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und klar
ist, hängt nach der Konventionsrechtsprechung vom Rechtsgebiet, von der
Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder
relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die
Bestimmtheitserfordernisse erfüllen, während beispielsweise bei risikobe-
hafteten Tätigkeiten von den Betroffenen erwartet werden kann, dass sie
besondere Sorgfalt aufbringen, um die Folgen ihres Verhaltens abschätzen
zu können. In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechts-
fortbildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu. Indes lässt sich
aus Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise erfolgenden Klärung der
Vorschriften über die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch richterliche
Auslegung ableiten. Die Rechtsprechung muss aber in sich widerspruchs-
frei und ihre Entwicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar
und ausreichend voraussehbar sein. Im Einzelfall lässt sich eine unzuläs-
sige Rechtsfortbildung nur schwer von einer zulässigen Änderung der
Rechtsprechung abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Aus-
legung beruht. Daher wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem
Gesetzmässigkeitsprinzip) ebenfalls vorausgesetzten Bestimmtheits- und
B-506/2010
Seite 128
Klarheitsgebot Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift,
soweit erforderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu entneh-
men ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne straf-
rechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Im Lichte der soeben
dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz so präzise formuliert sein, dass
der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines
bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen
Grad an Gewissheit vorhersehen kann (vgl. hierzu Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe" E. 8.1.2
ff. und insbesondere E. 8.1.4 m.w.H.; s. auch BGE 139 I 72 "Publigroupe"
E. 8.2.1 m.w.H. sowie BVGE 2011/32 "Swisscom" E. 4.3).
14.1.4 Die bisherige Prüfung hat ergeben, dass zwischen der Beschwer-
deführerin und Gebro bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Ge-
bietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG vorlag.
Die Beschwerdeführerin trägt vor, eine Sanktionierung verletzte das Ge-
setzmässigkeitsprinzip, da der vorliegende Sachverhalt weder aufgrund ei-
ner wörtlichen Auslegung noch gestützt auf Sinn und Zweck von Art. 5 Abs.
4 KG erfasst werde. Dies wäre nach dem unter der vorangehenden Erwä-
gung Gesagten der Fall, wenn (i) das der Beschwerdeführerin vorgewor-
fene Verhalten im Gesetz überhaupt nicht als sanktionierbar bezeichnet
wird, oder (ii) wenn ein Verhalten unter eine Norm subsumiert wird, unter
welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den
massgebenden Grundsätzen nicht subsumiert werden kann. Wie bereits
oben ausgeführt (vgl. E. 3.3.12, 11.1.8, 8.4), ergibt sich aus dem Wortlaut
von Art. 5 Abs. 4 KG, den Vertikalbekanntmachungen der Vorinstanz, der
Lehre und der europäischen Rechtslage, dass Passivverkaufsverbote als
Kernbeschränkungen gelten. In der Schweiz greift in einem solchen Fall
die Vermutung, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Dass durch die Be-
zeichnung als Lizenzvertrag die Klausel 3.2 von Art. 5 Abs. 4 KG weiterhin
erfasst wird, ergibt sich sodann gestützt auf eine Auslegung nach den mas-
sgebenden Grundsätzen (vgl. E. 8.3.3 f.). Die von der Vorinstanz vorge-
nommene Auslegung ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungs-
gericht gelangt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz den Grundsatz
nulla poena sine lege bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG nicht verletzt
hat.
xxiv. ZUR FRAGE DER SANKTIONIERBARKEIT ERHEBLICHER
WETTBEWERBSBEEINTRÄCHTIGUNGEN
14.2
B-506/2010
Seite 129
14.2.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, eine Sanktio-
nierung sei bei Widerlegung der Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG und dem-
nach in casu nicht möglich. Andernfalls würden gleichermassen schädliche
Abreden, die den Wettbewerb nur erheblich beeinträchtigten, ungleich be-
handelt. Diese Auslegung ergebe sich auch aus den Materialien zum revi-
dierten Kartellgesetz. Während im erläuternden Bericht zur Vernehmlas-
sung die Sanktionierung noch explizit bei der Widerlegung der Vermutung
vorgesehen worden sei, habe eine solche Präzisierung in der Botschaft
gefehlt und sei auch nicht in der parlamentarischen Beratung vorgenom-
men worden. Da die Sanktionen nach Art. 49a KG strafrechtlicher Natur
i.S.v. Art. 6 EMRK seien, würde eine Ausdehnung der Sanktionen auf den
Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG aufgrund des Legalitätsprinzips eine Prä-
zisierung des Gesetzeswortlauts erfordern. Auch aus dem Analogieverbot
und dem Bestimmtheitsgebot ergebe sich, dass eine Sanktionierung nur
bei Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG möglich sei.
14.2.2 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochtenen
Verfügung. Ergänzend führt sie aus, dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG
zufolge sei für die direkte Sanktionierbarkeit eines Unternehmens die "Be-
teiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG" erfor-
derlich. Auch das Bundesgericht habe jüngst in BGE 135 II 60 "Maestro
Interchange Fee" festgestellt, dass mit dem Erlass von Art. 49a KG die
Möglichkeit direkter Sanktionen für die schädlichsten Abreden geschaffen
worden sei. Somit sei klar, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG auch bei
Widerlegung der gesetzlichen Vermutung sanktioniert werden könnten. Zu
der daraus angeblich entstehenden Ungleichbehandlung führt die Vo-
rinstanz aus, die Unzulässigkeit ergebe sich auch bei einer Abrede nach
Art. 5 Abs. 4 KG nur in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG. Es komme dem-
nach auf den Gegenstand einer Abrede an, was auch Art. 49a Abs. 1 KG
zu entnehmen sei. Tatbestandsvoraussetzung sei die Beteiligung an einer
unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Vom Gegenstand her sei es
nicht ersichtlich warum diejenigen Abreden, bei denen die gesetzliche Ver-
mutung nicht widerlegt werden könne und solche, bei denen sie widerlegt
werden aber nicht aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt wer-
den könne, unterschiedlich behandelt werden sollten. Wäre dem so, wäre
der Gesetzgeber in der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverord-
nung, SVKG; SR 251.5) von wettbewerbsbeseitigenden Abreden ausge-
gangen. Schliesslich könne es nicht dem Sinn der Revision des Kartellge-
setzes 2003 entsprechen, mit dem eine Verschärfung des Sanktionssys-
B-506/2010
Seite 130
tems beabsichtigt gewesen sei, nur die Sanktionierbarkeit von den Wett-
bewerb beseitigenden Abreden einzuführen. Dies würde dazu führen, dass
kaum direkte Sanktionen ausgesprochen werden könnten.
14.2.3 Bezüglich der Sanktionierbarkeit von Wettbewerbsabreden nach
Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 4 KG im Falle des Umstossens der gesetz-
lichen Vermutung wird in Rn. 329 ff. der angefochtenen Verfügung ausge-
führt, in Übereinstimmung mit der aktuellen Praxis der Vorinstanz müssten
zwei Voraussetzungen erfüllt sein: (i) Es müsse sich um eine in Art. 5 Abs.
3 KG oder Art. 5 Abs. 4 KG beschriebene Wettbewerbsabrede handeln und
(ii) eine solche Abrede müsse unzulässig sein. Da Art. 49a Abs. 1 KG keine
Präzisierung enthalte, dass sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Be-
einträchtigung ergebe, sei die Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsabrede
unabhängig davon gegeben, ob der Wettbewerb beseitigt oder "nur" erheb-
lich beeinträchtigt werde. Zudem ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut
und der Entstehungsgeschichte, dass das Umstossen der Gesetzesvermu-
tung gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht für die Sanktionsbefreiung ge-
nüge. Dafür müsse eine Wettbewerbsabrede überdies kartellrechtlich zu-
lässig sein, also entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung
herbeiführen oder sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-
fertigen lassen. Da vorliegend zwar die Gesetzesvermutung umgestossen
werden könne, die in Frage stehende Gebietsschutzabrede sich indes
nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lasse, sei
diese als unzulässig zu qualifizieren.
14.2.4
14.2.4.1 Wie oben erwähnt, folgt das Bundesverwaltungsgericht bei der
Auslegung des Rechts einem pragmatischen Methodenpluralismus, wobei
es den Wortlaut, den Sinn und Zweck und die dem Gesetz zugrunde lie-
genden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode
heranzieht. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie
auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (vgl. ausführlich dazu E.
3.3.5). Nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG werden Unternehmen
für eine Beteiligung an einer "unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und
4 KG" gebüsst. Der Wortlaut der Norm nennt demnach nur die Vermutungs-
tatbestände, was gegen eine Sanktionierung sprechen würde. Allerdings
verlangt Art. 49a KG keine den Wettbewerb beseitigende Abrede, sondern
spricht von einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Auch der Titel
des 1. Abschnittes, unter dem Art. 5 KG geregelt wird, lautet "Unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen". Sodann ist Art. 5 KG selbst mit "Unzuläs-
sige Wettbewerbsabreden" übertitelt. Art. 49a KG geht zwar vom Wortlaut
B-506/2010
Seite 131
her von der Sanktionierbarkeit unzulässiger Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG
aus. Das kann nach dem Ausgeführten allerdings auch so verstanden wer-
den, dass Abreden erfasst werden, bei denen die Vermutung widerlegt wer-
den kann, sofern es sich um Gebietsabreden im Sinne des Gesetzes han-
delt.
14.2.4.2 Die Literatur ist sich uneinig in der Frage, ob eine Abrede nach
Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG sanktionierbar ist. Der Teil der Lehre,
der sich gegen die Sanktionierbarkeit ausspricht, argumentiert primär mit
dem aus ihrer Sicht klaren Wortlaut von Art. 49a KG, der Botschaft KG 03,
dem Legalitätsprinzip, dem Analogieverbot und dem Bestimmtheitsgebot
(vgl. BORER, a.a.O., Art. 49a Rn. 8; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweize-
risches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 766; NIGGLI/RIEDO, in:
BSK-KG, vor Art. 49a-53 Rn. 101 ff.; alle m.w.H.). Auch wird auf die parla-
mentarischen Debatten verwiesen, aus denen sich weder ein Wille für die
Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsabreden noch eine ange-
strebte Gleichsetzung des Schweizer Rechts mit dem EU-Recht erkennen
liessen (siehe ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 5 Rn. 11 m.w.H.). Der Teil der
Lehre, der die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigenden Abreden bejaht, argumentiert mit der Wirksamkeit des Ge-
setzes und dem Willen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt der
"police économique" (ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in: Commentaire
Romand, Art. 49 Rn. 10; siehe auch REINERT, in: Baker-Kommentar KG,
Art.49a Rn. 8; beide m.w.H.). Da es beinahe unmöglich sei, eine Beseiti-
gung sämtlichen Wettbewerbs nachzuweisen, könne die Vermutung prak-
tisch immer umgestossen. Damit könnte kaum eine Abrede sanktioniert
werden. Dies habe nicht dem Sinn der KG-Revision 2003 entsprochen (vgl.
TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 49 Rn. 6 ff. m.w.H). Auch wird argu-
mentiert, wenn bei der Frage der Sanktionierbarkeit auf den Gegenstand
der Abrede abgestellt werde, statt auf ihre Wirkung auf den Wettbewerb,
so werde die Rechtssicherheit erhöht (vgl. ZÄCH, a.a.O., S. 535 f.).
14.2.4.3 Weil der Bundesrat mit der Revision das direkte Sanktionssystem
nicht auf Vertikalabreden ausdehnen wollte, ist das Heranziehen der Bot-
schaft KG 03 zu dieser Frage nicht zielführend. Erst im Parlament wurden
die entsprechenden Bestimmungen ins Gesetz aufgenommen. Daher ist
unter Rückgriff auf die Debatten in den Räten zu ermitteln, ob der Gesetz-
geber auch für den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden ein
direktes Sanktionssystem einführen wollte. Wie aus den Voten hervorgeht,
sprach sich die Mehrheit der Parlamentarier für die Einführung direkter
Sanktionen auch bei Vertikalabreden aus. Der Gedanke dahinter war, dass
B-506/2010
Seite 132
die Marktabschottung der Schweiz mittels Vertikalabreden verhindert wer-
den sollte (siehe beispielsweise Voten von R. Genner, NR 2002 S. 1294;
G. Bührer, NR 2002 S. 1293; R. Büttiker, SR 2003 S. 330). Die Minderheit
wollte eine Formulierung für Art. 5 Abs. 4 KG finden, welche nicht zur Sank-
tionierbarkeit von sich positiv auf den Wettbewerb auswirkenden Vertikal-
abreden wie Service-, Ersatzteil- oder Garantieverträgen führen würde.
Auch sollte verhindert werden, dass Selektivvertriebsverträge erfasst wür-
den (vgl. Antrag Minderheit Spuhler und Antrag Triponez zu Art. 5 Abs. 4
KG, NR 2002 S. 1434). Aus diesem Grund wurde der Vermutungstatbe-
stand in Art. 5 Abs. 4 KG auf Preis- und Gebietsabreden beschränkt (H.
Raggenbass, NR 2002 S. 1436; siehe auch H. Fässler, welche die Einfüh-
rung von Art. 5 Abs. 4 KG wie folgt erklärte: "Die Weko hat in ihrer Bekannt-
machung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt, was sie in diesem Be-
reich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die
Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann
könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden. Des-
halb hat die Mehrheit der Kommission diesem Zusatz [Art. 5 Abs. 4 KG]
zugestimmt."). Mit der Revision sollte ein Kartellgesetz geschaffen werden,
welches der Vorinstanz die Möglichkeit geben würde, den Wettbewerb
schädigende Gebiets- und Preisabreden direkt zu sanktionieren. Dass da-
mit auch Abreden betroffen sind, bei denen die Vermutung der Wettbe-
werbsbeseitigung umgestossen werden kann, die den Wettbewerb aber
erheblich beeinträchtigen, zeigt sich auch aus der Anwendung von Art. 5
Abs. 3 und 4 KG. Da diese Bestimmungen selbst keine Rechtsfolge vorse-
hen, ergibt sich die Unzulässigkeit von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG nur im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 KG. Auch ist der Lehrmeinung
zuzustimmen, wonach durch das Abstellen auf die Wirkung einer Abrede
bei der Frage der Sanktionierbarkeit Rechtsunsicherheit entstehen würde
(siehe ZÄCH, a.a.O., S. 535 f.). Diesfalls müssten nämlich Unternehmen
ihre Abreden auf allfällige von ihnen ausgehende Wirkungen überprüfen,
während beim Abstellen auf den Gegenstand der Abrede jedem Unterneh-
men bei ihrem Abschluss klar ist, mit welchen Rechtsfolgen es zu rechnen
hat. All das spricht für eine Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheb-
lich beeinträchtigenden Abreden.
14.2.4.4 Indirekt wird diese Auslegung auch durch BGE 135 II 60 "Maestro
Interchange Fee" gestützt, wo sich die Frage stellte, ob ein Unternehmen
ein Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung i.S.v. Art. 49 Abs. 3
Bst. a KG hat. Die Vorinstanz war im Rahmen einer Vorabklärung zum
Schluss gekommen, die gemeldete Abrede stelle eine erhebliche Wettbe-
werbsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. In E.
B-506/2010
Seite 133
3 wird festgestellt, der angefochtene Entscheid verletze kein Bundesrecht,
aber "die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen [seien] wegen der dro-
henden massiven Sanktionen von Art. 49a Abs. 1 KG verständlich". So-
dann gelangt das Bundesgericht zum Schluss: "Eine Verhaltensweise ist
deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und allenfalls direkt sanktionierbar,
wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Ab-
rede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbe-
werb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass wirtschaftliche Effizi-
enzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten" (BGE 135 II 60 "Maestro Inter-
change Fee" E. 3.1.1 in fine). Das deutet darauf hin, dass auch das Bun-
desgericht von der Sanktionierbarkeit von Abreden ausgeht, welche den
Wettbewerb erheblich beeinträchtigen i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs.
1 KG.
14.2.5 Aus den obigen Ausführungen erhellt, dass Abreden, welche den
Wettbewerb nicht beseitigen und sich nicht aus Gründen der wirtschaftli-
chen Effizienz rechtfertigen lassen, sanktionierbar sind nach Massgabe
von Art. 49a Abs. 1 KG. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem
Gesagten zum Schluss, dass die Vorinstanz das Legalitätsprinzip nicht ver-
letzte, als sie die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigenden Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG annahm.
xxv. VERSCHULDEN
14.3
14.3.1 Die Beschwerdeführerin führt zudem aus, es sei ihr entgegen der
Praxis der vormaligen Rekurskommission kein Verschulden nachgewiesen
worden. Noch im Verfügungsentwurf sei von einer wissentlichen und wil-
lentlichen, zumindest aber eventualvorsätzlichen Umsetzung der Abrede
ausgegangen worden. Die angefochtene Verfügung komme plötzlich zum
Schluss, dies sei bewusst geschehen. Das sei aus den folgenden Gründen
nicht nachvollziehbar: (i) Ziff. 3.2 sei weder vom Wortlaut noch vom Sinn
und Zweck des Art. 5 Abs. 4 KG erfasst, weswegen die Beschwerdeführe-
rin von dessen Zulässigkeit habe ausgehen dürfen; (ii) der Vertrag sei auch
nach Europäischem Recht zulässig, weswegen die Beschwerdeführerin
habe annehmen dürfen, dass dies auch in der Schweiz gelten würde; (iii)
spätestens seit 2003 sei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages nicht mehr durchge-
setzt worden, und die Parteien hätten keine Kenntnis von Anfragen für Pa-
rallelimporte aus Österreich in die Schweiz; (iv) die Beschwerdeführerin
verfüge über ein Compliance Programm, was auch die Vorinstanz aner-
kenne. Insbesondere seit der Übernahme durch Colgate im Jahre 2004 sei
B-506/2010
Seite 134
dieses verstärkt worden. Es gehe nicht an, das Programm nicht zu berück-
sichtigen mit der Begründung, von einem gut organisierten und tadellos
funktionierenden Compliance Programm hätte erwartet werden dürfen,
dass dadurch eine Gebietsschutzabrede aufgedeckt und behoben werde.
Folge man dieser Argumentation, könnte ein Compliance Programm das
Verschulden gar nie beeinflussen, da eine Sanktion immer eine Verletzung
und damit ein Versagen des Compliance Programms voraussetze. Die Vo-
rinstanz verletzte die Unschuldsvermutung wenn sie behaupte, ein Ver-
schulden läge bereits vor wenn ein Unternehmen ein Passivverkaufsverbot
eingehe, ohne es umzusetzen, da sie damit ein per se Verbot statuiere.
Schliesslich hätten die Parteien, entgegen dem Vorbringen der Vorinstanz,
bereits im September 2005 mit den Verhandlungen zu den neuen Verträ-
gen begonnen, d.h. vor Eröffnung der Vorabklärung.
14.3.2 Die Vorinstanz führt hierzu aus, eine Gebietsabrede liege bei einer
wirtschaftlichen Betrachtungsweise kartellrechtlicher Sachverhalte und im
Lichte des Auswirkungsprinzips insbesondere vor, wenn dadurch Paralle-
limporte ver- bzw. behindert würden. Den Vorwurf, sie statuiere ein per se-
Verbot, weist die Vorinstanz zurück. Sie habe lediglich festgestellt, dass
das Eingehen eines Passivverkaufsverbotes zumindest kritisch hätte hin-
terfragt werden müssen. Es sei fragwürdig, dass die Beschwerdeführerin
erst rund zwei Jahre nach der Übernahme durch Colgate und erst nach der
Einleitung einer Vorabklärung durch die Vorinstanz den alten Lizenzvertrag
ersetzt habe. Das sei wohl damit zu erklären, dass die Beschwerdeführerin
das Passivverkaufsverbot bewusst in Kauf genommen habe. Selbst wenn
die Parteien vor Eröffnung der Vorabklärung mit den Verhandlungen be-
gonnen hätten, hätte der absolute Gebietsschutz trotz Inkrafttretens des
revidierten Kartellgesetzes mindestens ein Jahr existiert. Das sei mindes-
tens auf Organisationsverschulden zurückzuführen, zumal auch die Be-
schwerdeführerin dokumentiert habe, dass seit der Übernahme durch Col-
gate das Compliance-Programm implementiert worden sei. Aufgrund der
Grösse von Colgate sei zudem stark zu bezweifeln, dass anlässlich des
Due-Diligence-Verfahrens Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages nicht aufgedeckt
worden sei. Ausserdem habe das Compliance-Programm das Verschulden
der Beschwerdeführerin vorliegend in casu nicht zu beeinflussen vermocht
und könne demnach nicht schuldmildernd berücksichtigt werden. Schliess-
lich sei die Schlussfolgerung, die Parteien hätten den absoluten Gebiets-
schutz bewusst umgesetzt, auf eine unterschiedliche rechtliche Würdigung
des Sachverhaltes zurückzuführen. Zur Durchsetzung des Lizenzvertrages
sowie allfälliger Kenntnisse von Importanfragen verweist die Vorinstanz auf
B-506/2010
Seite 135
die angefochtene Verfügung und ergänzt, Kenntnisse von Anfragen könn-
ten lediglich ein Indiz für die Behinderung von Parallelimporten sein. Der
klare Wortlaut von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages sowie das Fehlen relevan-
ter Parallelimporte in untersuchungsrelevanten Zeitraum seien für die Vo-
rinstanz die entscheidenden Punkte gewesen.
14.3.3 In Rn. 333 ff. der angefochtenen Verfügung wird einleitend ausge-
führt, Kartellbussen könnten als Verwaltungssanktionen ohne Nachweis ei-
nes strafrechtlich vorsätzlichen Handelns der verantwortlichen natürlichen
Personen verhängt werden. Die Botschaft KG 03 setze explizit kein Ver-
schulden voraus. Die Vorinstanz nehme in ihrer aktuellen Praxis Bezug auf
die Rechtsprechung der ehemaligen Rekurskommission für Wettbewerbs-
fragen, wonach eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt
werden dürfe, sondern auch subjektive Elemente mitberücksichtigt werden
müssten (Entscheid der REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002 "Rhône-
Poulenc" E. 3.3.1, veröffentlicht in: RPW 2002/2, S. 386 ff.). Vorwerfbarkeit
liege dann vor, wenn eine Person wissentlich handle oder Handlungen un-
terlasse, welche man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fach-
kenntnissen ausgestatteten Person in einer entsprechenden Situation
hätte erwarten können. In der Lehre werde betont, ein Unternehmen sei
bereits sanktionierbar, wenn im Unternehmen Organisationsmängel fest-
gestellt werden, auch ohne dass die Handlung einer bestimmten Person
zugeordnet werden könne. In casu liege eine Abrede vor, welche Exporte
in die Schweiz untersage. Die Gesetzesvermutung könne zwar umgestos-
sen werden, die Abrede führe allerdings zu einer erheblichen und somit
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Für die Einführung und Auf-
rechterhaltung des absoluten Gebietsschutzes sei die Beteiligung beider
Parteien notwendig gewesen, und sie hätten die Abrede aus den folgenden
Gründen bewusst umgesetzt: (i) Der Wortlaut der Gebietsschutzklausel sei
klar und unzweideutig. Die Parteien seien sich über die Bedeutung und die
Tragweite der Gebietsschutzabrede im Klaren gewesen; (ii) Die Parteien
seien in ganz Europa tätig, weswegen ihnen die wettbewerbsrechtlichen
Probleme bei der Behinderung von Parallelimporten bekannt gewesen
seien, zumal eine Behinderung von Parallelimporten auch nach der EU-
Gesetzgebung unzulässig sei; (iii) Die Unternehmensgrösse der Parteien
lasse darauf schliessen, dass beide über Organisationen verfügten, von
welchen erwartet werden dürfe, sich über die Tragweite ihres Handelns zu
informieren. Von dem von der Beschwerdeführerin beschriebenen Compli-
ance-Programm hätte die Aufdeckung und Aufhebung von Ziff. 3.2 des Li-
zenzvertrages erwartet werden dürfen. Es sei schwer nachvollziehbar,
dass die Beschwerdeführerin vom Datum der Einführung des Programms
B-506/2010
Seite 136
am 1. April 2004 bis zum 1. September 2006 zugewartet habe, um den
Vertrag anzupassen, also bis zu einem Zeitpunkt, wo die Abrede den Wett-
bewerbsbehörden bereits bekannt gewesen sei. Zwar sei anzuerkennen,
dass die Beschwerdeführerin seit der Übernahme durch Colgate ein Com-
pliance-Programm habe. Dieses sei aber für den Zeitraum bis zum 1. Sep-
tember 2006 nicht in der Lage gewesen, die unzulässige, vertraglich ver-
einbart Gebietsschutzabrede aufzudecken und zu beheben. Eine sankti-
onslose Aufhebung der unzulässigen Abrede wäre gestützt auf die
Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 während eines Jah-
res nach Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz per 1. April
2004 möglich gewesen (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20 Juni
2003, AS 2004 1385).
14.3.4 Weder der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG noch derjenige der KG-
Sanktionsverordnung nennen das "Verschulden" als Merkmal. Die Bot-
schaft KG 03 hält dazu fest: "Mit Artikel 49a wird das KG durch eine Ver-
waltungssanktion ergänzt. […] Die Verwaltungssanktion setzt im Gegen-
satz zu einer Strafsanktion kein Verschulden voraus, d.h. sie kann ohne
den Nachweis eines strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens einer natürli-
chen Person verhängt werden. Nur unter dieser Voraussetzung ist es mög-
lich, die Unternehmen als Normadressaten zu belangen. […] Subjektive
Aspekte, die im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Verschuldensbe-
griff (insbesondere Vorwerfbarkeit, besondere Skrupellosigkeit usw.) von
Bedeutung sind und die in erster Linie mit der Persönlichkeit des Täters
zusammenhängen, können demnach nicht berücksichtigt werden" (BBl
2002 2034). Auch aus der Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und
zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom
22. Februar 2012 (Botschaft KG 12) geht klar hervor, dass der Gesetzgeber
kein Verschulden für die Sanktionierbarkeit voraussetzt. Unter dem Titel,
der sich mit der Motion befasst, wonach Compliance-Programme sankti-
onsmindernd zu berücksichtigen seien, wird ausdrücklich festgestellt, dass
diese Neuerung nichts am Sanktionskonzept der KG-Revision 2003 än-
dere. "Der Nachweis eines Organisationsverschuldens ist weiterhin keine
Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmen nach Artikel 49a KG für einen
KG-Verstoss sanktioniert werden kann. Der Umstand, dass ein Unterneh-
men ein hohen Anforderungen genügendes Compliance-Programm betrie-
ben hat, hat in Umsetzung der überwiesenen Motion jedoch in die Sankti-
onsbemessung einzufliessen" (BBl 2012 3931). Der Gesetzgeber hat dem-
nach sowohl in der Botschaft KG 03 als auch in der Botschaft KG 12 aus-
drücklich festgehalten, ein Verschulden werde für die Sanktionierbarkeit
nicht vorausgesetzt.
B-506/2010
Seite 137
14.3.5 Die Literatur ist sich in dieser Frage uneinig (für eine Übersicht siehe
TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 49a Rn. 10). Derjenige Teil, der das
Verschulden als Tatbestandsmerkmal sieht, stützt sich insbesondere auf
die besagte Entscheidung der ehemaligen REKO/WEF zu aArt. 50 ff, wo
ein Verschulden vorausgesetzt wurde. In seinem neusten Entscheid hat
auch das Bundesgericht angenommen, Verschulden im Sinne von Vorwerf-
barkeit stelle das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG
dar. Massgebend sei ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisati-
onsverschuldens. Allerdings hat es an dessen Vorliegen keine allzu hohen
Anforderungen gestellt (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 12.2.2). Das
Bundesverwaltungsgericht folgt dieser Rechtsauffassung.
14.3.6 Vorliegend ist erstellt, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom Wort-
laut sowie von Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird. Auch
dessen Unvereinbarkeit mit dem Europäischen Recht wurde ausführlich
dargelegt (vgl. oben E. 8.1 ff.). Insbesondere da die Beschwerdeführerin
sowohl im vorinstanzlichen als auch im vorliegenden Verfahren regelmäs-
sig die europakompatible Auslegung des Schweizer Kartellgesetzes gefor-
dert hat, muss es auch ihr klar gewesen sei, dass eine Klausel wie Ziff. 3.2
des Lizenzvertrages, die ein absolutes Passivverkaufsverbot statuierte und
zu einer Abschottung des Schweizer Marktes führte und somit auch in Eu-
ropa als Kernbeschränkung galt bzw. gilt, zumindest eine wettbewerbs-
rechtlich problematische Klausel darstellte. Auch war der Beschwerdefüh-
rerin bewusst, dass solche Verhaltensweisen nach Massgabe von Art. 49a
Abs. KG sanktioniert werden können. Die Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin vermögen die Schlussfolgerungen in der angefochtenen Verfügung
zur Vorwerfbarkeit nicht entkräften. Auch das Argument, aufgrund des
Compliance-Programms sei die Vorwerfbarkeit nicht gegeben, ist aufgrund
der nachfolgenden Ausführungen zurückzuweisen. Am 1. April 2004 traten
die Bestimmungen des revidierten KG in Kraft, die eine Sanktionierung von
Wettbewerbsabreden wie der vorliegenden einführten. Etwa zeitgleich
wurde die Beschwerdeführerin von Colgate übernommen und führte nach
ihren Angaben regelmässige und umfangreiche Compliance-Trainings
durch, insbesondere mit Schwerpunkt auf Kartellrecht. Ende 2005, also
über ein Jahr nach der Übernahme begannen nach Angaben der Be-
schwerdeführerin die Verhandlungen für den Abschluss des neuen Distri-
bution Agreements. Von einem Compliance-Training von der in Rn. 338 der
angefochtenen Verfügung beschriebenen Art darf erwartet werden, dass
es innerhalb einer kürzerer Zeitspanne eine Klausel wie Ziff. 3.2 des Li-
zenzvertrages aufdeckt und behebt. Gerade weil die Beschwerdeführerin
in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften
B-506/2010
Seite 138
am Markt tätig ist, hätte ein besonderes Augenmerk auf die den Vertrieb in
Österreich regelnden Vertragsklauseln gerichtet werden müssen, ist doch
allgemein bekannt, dass gerade Vertriebsverträge oft wettbewerbsrechtlich
bedenkliche Klauseln enthalten. Schliesslich ist zum Argument, im Sep-
tember 2005 hätten die Parteien mit den Verhandlungen zu den neuen Ver-
trägen begonnen, also noch vor Eröffnung der Vorabklärung, folgendes
festzuhalten: wenn die Beschwerdeführerin damit geltend machen will, sie
habe bereits im September 2005 Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages ersetzen
wollen und demnach Vertragsverhandlungen aufgenommen, welche bis
2006 dauerten und somit auch die Dauer des Lizenzvertrages vom 1. Feb-
ruar 1982 verlängerte, so ändert dies nichts an der Vorwerfbarkeit. Hätte
die Beschwerdeführerin tatsächlich Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages Ende
2005 entdeckt und abändern wollen, hätten die Parteien mit einer simplen
Vertragsergänzung den Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 rechtskonform
anpassen können. Im Übrigen zeigen die 2005 ins Auge gefassten und
2006 übernommenen Änderungen im Distribution Agreement, dass die
Parteien bereits damals das Passivverkaufsverbot aufzuheben gedachten
und somit wohl auch von dessen Unzulässigkeit ausgingen. Da die Be-
schwerdeführerin Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages weiterbestehen liess, und
aufgrund der hiervor dargestellten Gründe ist es nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz das Verhalten der Beschwerdeführerin als vorwerfbar
angesehen hat. Das Bundesverwaltungsgericht kommt demnach zum
Schluss, dass die Vorinstanz korrekterweise ein Verschulden seitens der
Beschwerdeführerin annahm.
xxvi. SANKTIONSBEMESSUNG FÜR DIE BESCHWERDEFÜHRERIN
14.4
14.4.1 Die Beschwerdeführerin macht zur Sanktionsbemessung einleitend
geltend, die Vorinstanz habe die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin für
das Jahr 2004 erst 2 Tage nach Erlass der angefochtenen Verfügung er-
halten. Zudem entspreche die ausgesprochene Sanktion […] der Maxi-
malsanktion. Diese stelle für die konkrete Berechnung der Sanktion eine
absolute Obergrenze dar, welche für horizontale Abreden sachgerecht sein
möge. Bei Vertikalabreden sei indes eine Sanktion von rund […] der Maxi-
malsanktion unverhältnismässig, was die EU-Praxis und die damals in der
EU geltenden Geldbussen-Leitlinien zeigten (Leitlinien für das Verfahren
zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Ver-
ordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt
werden; ABl. C 9 vom 14. Januar 1998, S. 3). Auf diese verweise auch die
Vorinstanz, weswegen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages höchstens einen min-
B-506/2010
Seite 139
der schweren Verstoss im Sinne der Geldbussen-Leitlinie sowie der Sank-
tionsverordnung darstelle, und die von der Wettbewerbskommission ver-
hängte Sanktion in jeder Beziehung unverhältnismässig sei. Konkret macht
die Beschwerdeführerin folgende Ausführungen: (i) Zur Art und Schwere
des Verstosses trägt sie vor, die angefochtene Verfügung berücksichtige
nicht, dass die Klausel wie das Beispiel Spar zeige nie durchgesetzt wor-
den sei, sowie dass ausreichender Interbrand- und Intrabrand-Wettbewerb
geherrscht habe. Ausserdem beruhe das ganze Verfahren sowie die ange-
fochtene Verfügung auf Behauptungen von Denner, welche erwiesener-
massen allesamt nicht hätten erhärtet werden können. Es sei demnach
höchstens von einem besonders leichten Verstoss auszugehen. (ii) Die
Dauer des Verstosses könne nur der Zeitraum ab dem 1. April 2004 sein.
Da Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages jedoch seit 2003 nicht eingehalten worden
sei, könne gar keine Sanktion ausgesprochen werden. (iii) Es lägen mil-
dernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG vor. Die Beschwerdeführerin habe ak-
tiv mit den Behörden zusammengearbeitet und von Anfang an dargelegt,
dass sie keine Parallelimporte verhindert habe. Sie habe mehr als die er-
forderlichen Informationen geliefert. Ausserdem importiere Spar seit 2003,
und es habe kein anderes Unternehmen Interesse an Importen gehabt.
Sodann habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass der
Lizenzvertrag eine zulässige Technologietransfervereinbarung darstelle,
da auch die österreichische Wettbewerbsbehörde keine Einwände dage-
gen erhoben habe. Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf ihr
Compliance-Programm. Zusammenfassend hält sie fest, die Sanktion sei
in unzulänglicher Weise berechnet worden, indem der Basisbetrag zu
hoch, das Rückwirkungsverbot nicht beachtet und die Schwere des Verbo-
tes unzulänglich beurteilt worden seien. Replicando trägt die Beschwerde-
führerin vor, als mildernder Umstand sei zudem die Verletzung der Un-
schuldsvermutung zu berücksichtigen.
14.4.2 Die Vorinstanz entgegnet mit Verweis auf die Definition eines
schweren Verstosses i.S.d. Geldbussen-Leitlinien, ein Passivverkaufsver-
bot erfülle die Voraussetzungen zweifelsohne. Zu den von der Beschwer-
deführerin vorgetragenen mildernden Umständen hält die Vorinstanz fest,
es erstaune nicht, dass anlässlich einer Fusionskontrollmeldung in Öster-
reich keine Einwände gegen den Lizenzvertrag erhoben worden seien. Zu-
dem habe die Beschwerdeführerin dies lediglich behauptet und nie eine
offizielle Stellungnahme der österreichischen Wettbewerbsbehörde einge-
reicht. Zu den Ausführungen betreffend Spar, der Technologietransfer-Ver-
einbarung sowie dem Compliance-Programm wird auf die entsprechenden
Passagen der angefochtenen Verfügung verwiesen. Schliesslich hält die
B-506/2010
Seite 140
Vorinstanz zur Kooperation der Beschwerdeführerin fest, diese habe sich
darauf beschränkt, ihren gesetzlich obliegenden Verpflichtungen gemäss
Art. 40 KG nachzukommen, was sich aus den Eingaben zeige. Die besag-
ten Unterlagen seien ausserdem erst auf Nachfrage eingereicht worden.
Dass die Beschwerdeführerin den Vorwurf von Beginn an zu entkräften
versucht habe, sei in erster Linie auf die Wahrnehmung ihrer Verteidi-
gungsrechte zurückzuführen gewesen.
14.4.3 In Rn. 346 ff. der angefochtenen Verfügung werden die Sanktions-
bemessungskriterien aufgezählt. Demnach ist in einem ersten Schritt die
Maximalsanktion zu bestimmen. Innerhalb des Sanktionsrahmens ist so-
dann der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG festzusetzen. Schliesslich sind
die Dauer und die Schwere des Verstosses sowie weitere Kriterien (er-
schwerende und mildernde Umstände) zu berücksichtigen. Auf diese
Weise ist die Vorinstanz vorgegangen. Sie hat die Maximalsanktion auf
10% der in den Geschäftsjahren 2004, 2005 und 2006 in der Schweiz er-
zielten Umsätze festgesetzt. Dies entspricht dem klaren Gesetzeswortlaut
von Art. 49a Abs. 1 KG und ist nicht zu beanstanden. Insbesondere vermag
der Verweis der Beschwerdeführerin auf die EU-Geldbussen-Leitlinien an
dieser Stelle nichts an der Korrektheit der im Schweizer Recht vorgeschrie-
benen Berechnung zu ändern. Sodann hat die Vorinstanz die obere Grenze
des Basisbetrags nach Massgabe von Art. 3 SVKG auf 10% des Umsatzes
in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der
Schweiz festgelegt. Dies entspricht ebenfalls dem klaren Wortlaut von Art.
3 SVKG und kann ebenfalls nicht durch den Hinweis auf die Geldbussen-
Leitlinien als widerrechtlich eingestuft werden. In einem weiteren Schritt ist
bei der konkreten Festlegung des Basisbetrages zu ermitteln, um welche
Art von Verstoss es sich handelt. Hierzu hat die Vorinstanz festgestellt, Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages habe ein absolutes Passivverkaufsverbot vorge-
sehen, was auch nach Praxis und Rechtslage in der EU als schwerer Wett-
bewerbsverstoss einzustufen sei. Da die Parallelimporte von Spar zuguns-
ten der Beschwerdeführerin berücksichtigt wurden, kam die Vorinstanz
zum Schluss, dass in casu mindestens ein mittelschwerer Verstoss vor-
liege, und setzte den Basisbetrag auf 5% des Umsatzes fest. Auch dies ist
nicht zu beanstanden. Daran vermag insbesondere der allgemeine Ver-
weis der Beschwerdeführerin auf die Praxis und Rechtslage in der EU
nichts ändern, da die Beschwerdeführerin keine Fälle hierzu nennt und
keine Belege ins Recht legt, welche die von der Vorinstanz in Rn. 105 der
angefochtenen Verfügung angeführte Praxis widerlegen könnten. Insbe-
sondere aus den Geldbussen-Leitlinien der Kommission lässt sich nicht
ableiten, dass Ziff. 3.2. von der Europäischen Kommission als minder
B-506/2010
Seite 141
schwerer Wettbewerbsverstoss eingestuft würde. Im Gegenteil ist es mehr
als fraglich, dass die Europäische Kommission diese Auffassung in einem
Fall wie dem vorliegenden vertreten würde. Daran ändern auch die Vor-
bringen nichts, Ziff. 3.2 sei nicht gelebt worden, es habe genügend Intra-
und Interbrand-Wettbewerb geherrscht und das gesamte Verfahren und die
angefochtene Verfügung basierten ausschliesslich auf Behauptungen der
Anzeigerin. Das Bundesverwaltungsgericht ist bereits oben zum Schluss
gekommen, dass die Behauptung zur Vertragswirklichkeit zurückzuweisen
ist (E. 12). Sodann kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden,
wenn sie entgegen der herrschenden Praxis und Lehre behauptet, im Rah-
men der Beurteilung der Schwere eines Verstosses sei der Inter- und In-
trabrand-Wettbewerb zu prüfen (s. statt vieler TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-
KG, Art. 49a Rn. 50 ff.). Dieser ist, wie ausgeführt (vgl. E. 10), insbesondere
bei der Prüfung der Widerlegung der Vermutung zu untersuchen. Schliess-
lich ist das Argument der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, wo-
nach das gesamte Verfahren und die angefochtene Verfügung aus-
schliesslich auf Behauptungen der Anzeigerin basierten. Dies erhellt be-
reits ein summarischer Blick auf die in Rn. 24 ff. der angefochtenen Verfü-
gung aufgezeigte Verfahrensgeschichte. Die Vorinstanz hat ein mehrjähri-
ges Untersuchungsverfahren durchgeführt, und dabei u.a. Auskünfte ein-
geholt von Verbänden, Detailhändlern, Konsumentenschutzorganisatio-
nen, Apotheken, Drogerien, Zahnpasta-Herstellern, dem Schweizerischen
Heilmittelinstitut Swissmedic, dem Bundesamt für Gesundheit, der Col-
gate-Palmolive-Gruppe, von verschiedenen Zahnärzten, sowie in erhebli-
chem Masse auch von der Beschwerdeführerin und Gebro. Das entspre-
chende Vorbringen ist von der Hand zu weisen.
14.4.4 Im Rahmen der Rüge zur Sanktionsbemessung macht die Be-
schwerdeführerin eine Verletzung des Rückwirkungsverbots bei der Be-
rechnung der Dauer des Wettbewerbsverstosses geltend. Sie trägt vor, für
die Dauer der Berechnung sei der Zeitpunkt ab dem 1. April 2004 massge-
bend. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen. Das Bundesver-
waltungsgericht stellt fest, dass in Rn. 363 der angefochtenen Verfügung
die Vorinstanz die Dauer des Verstosses ab dem 1. April 2004 berechnet
hat. Folglich ist die Rüge der Verletzung des Rückwirkungsverbots bei der
Berechnung der Dauer des Verstosses als gegenstandslos zurückzuwei-
sen.
14.4.5 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe die Umsatz-
zahlen für die Berechnung der Maximalsanktion für das Jahr 2004 erst 2
Tage nach Erlass der angefochtenen Verfügung erhalten. Indes macht die
B-506/2010
Seite 142
Beschwerdeführerin nicht geltend, die Vorinstanz habe mit fehlerhaften
Umsatzzahlen kalkuliert. Wie die Beschwerdeführerin selbst mehrfach be-
tont hat, besteht für die Vorinstanz die Pflicht zur Abklärung des Sachver-
haltes von Amtes wegen (Art. 12 VwVG; s. auch E. 5). Aus der Tatsache,
dass die Vorinstanz die Umsatzzahlen zum Geschäftsjahr 2004 von sich
aus ermittelt hat, kann nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Sanktionsbemes-
sung geschlossen werden. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz die kor-
rekten Zahlen verwendet hat, was von der Beschwerdeführerin nicht be-
stritten wird. Sie ist folglich mit ihrem Vorbringen nicht zu hören.
14.4.6 Die Beschwerdeführerin trägt vor, ihre gute Kooperation sowie die
Verletzung der Unschuldsvermutung durch die Vorinstanz seien als mil-
dernde Umstände zu berücksichtigen. Ob eine Verletzung der Unschulds-
vermutung zu einer Reduktion der Sanktion führt, ist fraglich, kann aber
letztlich offen bleiben, da das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E.
6.7 festgestellt hat, dass in casu keine Verletzung ist. Für eine Reduktion
der Busse aufgrund guter Kooperation muss das Verhalten der Beschwer-
deführerin über das hinausgehen, was üblicherweise zur Ausübung der
Verteidigungsrechte an den Tag gelegt wird. Wie aus dem vorinstanzlichen
Verfahren ersichtlich, ist die Kooperation der Beschwerdeführerin nicht
über dieses übliche Mass hinausgegangen. Die Vorinstanz hat zu Recht
angenommen, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht sankti-
onsmildernd zu berücksichtigen ist. Soweit die Beschwerdeführerin vor-
trägt, die Importe durch Spar, die Zulässigkeit von Ziff. 3.2 des Lizenzver-
trages als Technologietransfervereinbarung sowie das Compliance-Trai-
ning seien sanktionsmildernd zu berücksichtigen, ist dies mit Verweis auf
die jeweiligen Ausführungen hierzu zurückzuweisen (E. 8.5.6, 12, 14.3.6),
bzw. ist festzustellen, dass die Vorinstanz in Rn. 359 der angefochtenen
Verfügung die Importe von Spar angemessen berücksichtigt hat. Schliess-
lich legt die Beschwerdeführerin keine Beweise für ihre Behauptung vor,
wonach die österreichische Wettbewerbsbehörde gegen Ziff. 3.2 des Li-
zenzvertrages keine Einwände erhoben habe. Selbst wenn dies zuträfe,
wäre es – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – nicht erstaunlich. Die
Beschwerdeführerin trägt vor, sie habe den Lizenzvertrag im Rahmen der
Fusionskontrollmeldung bei der österreichische Wettbewerbsbehörde ein-
gereicht. In diesem Verfahren liegt der Fokus nicht auf der Ermittlung einer
allenfalls wettbewerbswidrigen Abrede, sondern es werden die wettbe-
werbsrechtlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses geprüft. Nur weil
im Rahmen eines Fusionskontrollverfahrens keine Einreden gegen eine
Wettbewerbsabrede erhoben wurden, bedeutet das e contrario nicht, dass
sie von der Wettbewerbsbehörde freigestellte wurde.
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Seite 143
Nach dem Gesagten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss,
dass die Sanktionsbemessung in casu nicht zu beanstanden ist.
xxvii. SANKTIONSBEMESSUNG FÜR GEBRO
14.5
14.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur Sanktionsbemessung von Gebro
vor, der Untersuchungsgrundsatz sei verletzt, weil in der angefochtenen
Verfügung ohne Befragung der Parteien angenommen werde, dass Gebro
in einer schwächeren Position gewesen sei. Dies belege auch die Tatsa-
che, dass weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz dieser Frage
anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 oder in einem Fragebogen nach-
gegangen sei. Auch die Behauptung, die Beschwerdeführerin habe durch
die Durchsetzung der Gebietsschutzklausel die Zunahme von Wettbe-
werbsdruck verhindern können und deshalb ein höheres Interessen an der
Gebietsschutzklausel gehabt, entbehre jeglicher Grundlage. Zudem habe
die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt, weil sie sich nicht mit den Ar-
gumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, sondern sich da-
mit begnügt habe, diese stichwortartig wiederzugeben. Zum Lizenzvertrag
von 1982 führt sie aus, die Gebietsschutzklausel sei auch im Interesse von
Gebro gewesen, da sich die Beschwerdeführerin verpflichtet habe, weder
direkt noch indirekt nach Österreich zu liefern. Gebro sei ein international
tätiger Konzern, von dem nicht anzunehmen sei, dass er einen Vertrag ein-
gehe der die Beschwerdeführerin einseitig begünstigen würde. Sodann
wiederholt die Beschwerdeführerin erneut ihre Vorbringen zu Spar, zur feh-
lenden Auswirkung des Lizenzvertrages sowie zu ihrer angeblich falsch
wiedergegebenen Gruppenstruktur. Schliesslich hält die Beschwerdefüh-
rerin fest, die Höhe der Gebro auferlegten Sanktion belege, dass diejenige
der Beschwerdeführerin unverhältnismässig sei. Die Vorinstanz verweist
auf die angefochtene Verfügung.
14.5.2 In der angefochtenen Verfügung wird ausgeführt, aus einer Gegen-
überstellung der Interessen der Parteien zeige sich, dass ein Ungleichge-
wicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin geherrscht habe. […] Die Be-
schwerdeführerin hätte hingegen andere Möglichkeiten gehabt, um auf
dem österreichischen Markt tätig zu werden. […] So habe die Beschwer-
deführerin gewisse Bedingungen gegenüber Gebro durchsetzen können.
Hinsichtlich der Durchsetzung der Gebietsschutzabrede falle ins Gewicht,
dass Gebro der Vorinstanz mitgeteilt habe, ihr Hauptaugenmerk gelte dem
österreichischen Markt. Die Beschwerdeführerin habe hingegen die Zu-
nahme von Wettbewerbsdruck mit der Durchsetzung der Gebietsschutzab-
rede verhindern können, insbesondere den Druck auf die Einstandspreise
B-506/2010
Seite 144
durch Parallelimporte der Anzeigerin. Da die vertragliche Beziehung zwi-
schen den Parteien seit mehr als 25 Jahren bestehe und Gebro in dieser
Zeit Investitionen in die Produktion und den Vertrieb getätigt habe, sei da-
von auszugehen, dass Gebro kaum die Kündigung der bestehenden Ver-
träge riskieren würde.
14.5.3 Die Beschwerdeführerin rügt an dieser Stelle die Sanktionsbemes-
sung für Gebro. Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG ist zur Beschwerde
berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Än-
derung einer Verfügung hat. Dieses kann rechtlicher oder tatsächlicher Na-
tur sein. Es muss sich aber um ein unmittelbares, persönliches Interesse
handeln. Die beschwerdeführende Person muss darlegen, dass die ange-
fochtene Verfügung ihr einen Nachteil verursacht oder sie eines Vorteils
beraubt hat (ISABELLE HÄNER, in: VwVG-Kommentar, Art. 48 Rn. 20). Ein
solcher kann für die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht
in der gegen Gebro ausgesprochenen Sanktion erblickt werden. Auf die
Rügen zur Sanktion von Gebro ist daher mangels Rechtsschutzinteresses
nicht einzutreten. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Vo-
rinstanz nicht auf ihre Argumente eingegangen und damit das rechtliche
Gehör verletzt habe, ist mit Verweis auf Rn. 349 ff. sowie 374 ff. der ange-
fochtenen Verfügung zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin sich nicht damit begnügt, deren Ar-
gumente aufzulisten, sondern hat sie Punkt für Punkt widerlegt. Ebenfalls
aus einem Vergleich von Rn. 349 ff. und 374 ff. der angefochtenen Verfü-
gung zeigt sich, dass die Vorinstanz die Sanktionen für die Beschwerde-
führerin und Gebro separat berechnet und deren unterschiedliche Höhe
begründet hat. Es kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden,
wenn sie geltend macht, die Höhe der Sanktion von Gebro zeige die Un-
angemessenheit ihrer eigenen Busse. Im Gegenteil erhellt das Vorgehen
der Vorinstanz, dass diese unter Berücksichtigung aller Tatsachen für jedes
Unternehmen die Busse festgelegt und somit korrekt gehandelt hat.
Schliesslich sind die Vorbringen zu Spar, zur fehlenden Auswirkung des
Lizenzvertrages sowie zur angeblich falsch wiedergegebenen Gruppen-
struktur mit Hinweis auf die obigen Ausführungen zurückzuweisen (siehe
E. 5.10.2, 8.1, 12).
15. FAZIT: ABWEISUNG DER BESCHWERDE
15.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum Schluss,
dass die Vorinstanz zu Recht die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 49a
Abs. 1 KG mit einer Sanktion in Höhe von CHF 4'820'580.- belegt hat für
B-506/2010
Seite 145
eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1
i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind demnach
zurückzuweisen. Einzige Ausnahme bildet die unter E. 4.2.5 gerügte Ge-
hörsverletzung. Da das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelangt ist,
dass der Mangel als geheilt zu betrachten ist, vermag dies das Fazit nicht
zu ändern. Diese Tatsache wird allenfalls, wie bereits erwähnt, bei der Kos-
tenverteilung zu berücksichtigen sein. Demnach ist die Beschwerde vom
25. Januar 2010 abzuweisen.

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Seite 146
16. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG
16.
xxviii. VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ
16.1
16.1.1 Die Beschwerdeführerin trägt zur Verlegung der Verfahrenskosten
durch die Vorinstanz vor, diese habe nicht dem Verursacher- und dem Un-
terliegerprinzip entsprochen. Da sich bei zwei Dritteln der Untersuchungs-
punkte die Verdachtsmomente nicht hätten erhärten lassen, sei gestützt
auf Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Verordnung über die Gebühren zum Kartellge-
setz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR
251.2) der Beschwerdeführerin höchsten ein Sechstel der ihr tatsächlich
auferlegten Kosten aufzuerlegen, d.h. maximal CHF 51'036.-. Dies ent-
spreche einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, welcher gemäss
Praxis im kartellrechtlichen Verfahren analog anwendbar sei.
16.1.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung sowie auf
ihre bisherige Praxis. In der angefochtenen Verfügung werden gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV-KG die Kosten der vorinstanzlichen
Vorabklärung und der Untersuchung berechnet. Die Kosten der Vorabklä-
rung werden auf CHF 19'845.-, diejenigen für die Untersuchung auf insge-
samt CHF 286'370.- festgesetzt. Total betragen die Kosten CHF 306'215.-
, wovon CHF 296'215.- der Beschwerdeführerin und CHF 10'000.- der Ge-
bro Pharma GmbH auferlegt wurden. Diese Aufteilung erfolgte gemäss den
Ausführungen der Vorinstanz in Rn. 390 der angefochtenen Verfügung "[i]n
Analogie zu den Überlegungen zur Verwaltungssanktion (vgl. Rz. 374 ff.)
bezüglich der Interessensymmetrie zwischen Gaba und Gebro […]." Das
Bundesverwaltungsgericht erachtet diese Aufteilung als nachvollziehbar
und schlüssig.
16.1.3 Die Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen
über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 26 ff.
KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Gemäss dem in Art. 2 Abs. 1 GebV-KG
statuierten Verursacherprinzip ist gebührenpflichtig, wer Verwaltungsver-
fahren verursacht. Keine Gebühren bezahlen Beteiligte, die eine Untersu-
chung verursacht haben, sofern sich die zu Beginn vorliegenden Anhalts-
punkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird
(Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG, Unterliegerprinzip). Der von der Beschwer-
deführerin ins Recht gelegte Bundesgerichtsentscheid BGE 128 II 247 ist
vor Erlass des Art. 53a KG ergangen. Da zum Urteilszeitpunkt die GebV-
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Seite 147
KG noch nicht in allen möglichen Anwendungsfällen über eine eigenstän-
dige Grundlage im KG verfügte, relativierte das Bundesgericht das Verur-
sacherprinzip, insofern es ausführte, dass die in Art. 3 Abs. 2 der KG-Ge-
bührenverordnung erwähnten Fälle von Gebührenfreiheit nicht abschlies-
send, sondern nur beispielhaft zu verstehen seien. Nur wer hinreichend
begründeten Anlass zu einer Untersuchung gebe, d.h. mit seinem Verhal-
ten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30 KG auslöse, könne als "unter-
liegend" im hier interessierenden Sinne betrachtet und mit Untersuchungs-
kosten belastet werden (vgl. BGE 128 II 247 E. 6.2). Die Lehre nimmt an,
dass diese Rechtsprechung auch nach Erlass des Art. 53a KG weiterhin
Gültigkeit besitzt, da Art. 53a KG lediglich die bisherige Praxis auf eine ge-
nügende gesetzliche Grundlage gestellt habe (für eine Übersicht, siehe
TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 53a Rn. 5). Dieser Auffassung ist zuzu-
stimmen. Gebührenpflichtig gemäss der GebV-KG ist nur, wer i.S.v. Art. 2
Abs. 1 GebV-KG eine Untersuchung verursacht hat und nur hinsichtlich
derjenigen Punkte, die sich haben erhärten lassen und die zum Erlass ei-
ner Verfügung geführt haben (Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG). In casu erging
die angefochtene Verfügung nur hinsichtlich einem der drei Punkte, wes-
halb der Beschwerdeführerin die Gebühren lediglich zu 1/3 aufzuerlegen
sind. Dies ergibt den Betrag von CHF 98'738.30. Das Bundesverwaltungs-
gericht gelangt demnach zum Schluss, dass Ziff. 5 des Dispositivs der Ver-
fügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 ab-
zuändern ist und die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden, vorinstanz-
lichen Verfahrenskosten auf CHF 98'738.30 festzulegen sind.
xxix. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
16.2
16.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die
Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG Vo-
rinstanzen auferlegt. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus der
Gerichtsgebühr (also den Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und
dem für Dienstleistungen normalerweise anfallenden Verwaltungsauf-
wand) und den Auslagen (insbesondere den Kosten für Übersetzungen
und für die Beweiserhebung; vgl. Art. 1 VGKE).
B-506/2010
Seite 148
16.2.2 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Beschwerde vom 25. Januar
2010 unterlegen. Ausnahmen bilden die unter E. 4.2.5 festgestellte Ge-
hörsverletzung sowie die Kostenverlegung durch die Vorinstanz (siehe
E. 16.1.3). Da sie bei diesem Verfahrensausgang als überwiegend unter-
liegende Partei zu betrachten ist, hat sie die Verfahrenskosten, welche ge-
stützt auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 VGKE auf CHF 50'000.- festzusetzten
sind, wie nachfolgend dargelegt zu tragen.
16.2.3 Die Beschwerdeführerin wurde in der angefochtenen Verfügung zur
Zahlung von insgesamt CHF 5'116'795.- verurteilt (CHF 4'820'580 Sanktion
plus CHF 296'215 Verfahrenskosten). Aufgrund des unter E. 16.1.3 Ausge-
führten ist dieser Betrag um CHF 197'476.70 zu reduzieren. Damit hat sie
im Umfang von ca. 4% obsiegt. Die Verfahrenskosten von CHF 50'000.-
sind demnach um den Betrag von CHF 2'000.- zu reduzieren und auf CHF
48'000.- festzulegen. Nach Rechtskraft des Urteils sind sie mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 40'000.- zu verrechnen. Der Rest-
betrag von CHF 8'000.- ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der
Gerichtskasse zu überweisen.
16.2.4 Aufgrund dieser Feststellungen hat die Beschwerdeführerin An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist ent-
sprechend dem Stundenaufwand für den Kostenpunkt auf CHF 1'000.-
festzulegen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin diesen Betrag
nach Rechtskraft des Urteils zu entrichten.
17. BERICHTIGUNG VON AMTES WEGEN
17. Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 30. Novem-
ber 2009 lautet:
"Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982
zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis
zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach
Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt."
Wie aus act. 20 hervorgeht, datiert der Lizenzvertrag nicht vom 1. Juli 1982
sondern vom 1. Februar 1982. Dieser redaktionelle Fehler im Dispositiv der
angefochtenen Verfügung ist vom Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen zu korrigieren. Er wirkt sich nicht auf den Prozessausgang aus.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
B-506/2010
Seite 149
1.
Die Beschwerde vom 25. Januar 2010 wird betreffend die Sanktionierung
der Beschwerdeführerin abgewiesen.
2.
Betreffend die von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenliquidation wird
die Beschwerde vom 25. Januar 2010 teilweise gutgeheissen, soweit da-
rauf eingetreten wird. Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 30. Novem-
ber 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt abgeändert:
"5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf
CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Gaba International AG CHF 98'738.30."
3.
Der redaktionelle Fehler in Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom
30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt be-
richtigt:
"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Februar
1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma
GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebiets-
abrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG
enthielt."
4.
Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von insgesamt
CHF 50'000.- werden der Beschwerdeführerin CHF 48'000.- auferlegt. Sie
werden nach Rechtskraft des Urteils mit dem von der Beschwerdeführerin
geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 40'000.- verrechnet. Die
Beschwerdeführerin hat den Restbetrag von CHF 8'000.- innert 30 Tagen
nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse zu überweisen.
5.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in Höhe von
CHF 1'000.- zulasten der Vorinstanz zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
B-506/2010
Seite 150
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage:
Einzahlungsschein)
– die Vorinstanz (Ref.-Nr. 22-0349; Gerichtsurkunde)
– das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Ge-
richtsurkunde)
– die Anzeigerin (Rechtsvertreter; Einschreiben [auszugsweise])
– die Gebro Pharma GmbH (Rechtsvertreter; Einschreiben [auszugs-
weise])


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Laura Melusine Baudenbacher



Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: 13. Januar 2014