B-5081/2012 - Abteilung II - Unerlaubte Tätigkeit (BankG, BEHG, KAG) - Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 02.10.2015 (2C_1055/2014)








Abteilung II
B-5081/2012, B-5073/2012

Ur t e i l vom 2 4 . S e p t embe r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Francesco Brentani und Philippe Weissenberger;
Gerichtsschreiberin Myriam Senn;



Parteien

1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______,
6. F._______,
7. G._______,
8. H._______,
9. J._______,
1 und 2: in Liquidation,
3 bis 9: (…), in Liquidation,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Holenstein,
Zürich,
10. K._______,
Beschwerdeführende,


gegen



Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz;

Gegenstand

Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation,
Konkurs und Werbeverbot.

B-5081/2012, B-5073/2012
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Sachverhalt:
A.
A.a Ab dem 1. März 2012 ermittelte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA (Vorinstanz) wegen des Verdachts auf Ausübung einer bewilligungs-
pflichtigen Tätigkeit gegen die L._______, eine Aktiengesellschaft nach
Schweizer Recht mit Sitz in (…), die A._______ (Beschwerdeführerin 1) und
die B._______ (Beschwerdeführerin 2), beide Aktiengesellschaften nach
Schweizer Recht mit Sitz in (…), und setzte mit superprovisorischer Verfügung
vom 1. März 2012 Untersuchungsbeauftragte bei diesen ein. Im Rahmen ihrer
Untersuchung wurde sie auf die C._______ (Beschwerdeführerin 3), die
D._______ (Beschwerdeführerin 4), die E._______ (Beschwerdeführerin 5),
die F._______ (Beschwerdeführerin 6), die G._______ (Beschwerdeführerin
7), die H._______ (Beschwerdeführerin 8), und die J._______ (Beschwerde-
führerin 9), Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 mit Sitz in (…) und Zweignieder-
lassung in (…), aufmerksam. Mit superprovisorischer Verfügung vom 19. März
2012 setzte sie Untersuchungsbeauftragte auch bei den Letzteren in Bezug
auf die Zweigniederlassungen in (…) ein.
A.b Mit Verfügung vom 24. August 2012 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 mit der L._______ in Verletzung des Banken-
gesetzes ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenge-
nommen hätten. Des Weiteren stellte sie fest, dass K._______ (Beschwerde-
führer 10) und zwei weitere Beteiligte aufgrund ihres massgeblichen Beitrags
zur Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 ohne Bewilligung gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit ebenfalls gegen
das Bankengesetz verstossen hätten. Sie warf den Beschwerdeführenden
vor, mit der L._______ unerlaubt Vermögenswerte für feste Laufzeiten und
gegen Zinsversprechen entgegengenommen zu haben. Sie legte den 27. Au-
gust 2012 als Datum für die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2
und den 4. September 2012 für die Veröffentlichung der Konkurseröffnung
fest. Überdies verfügte sie die Auflösung und Liquidation der L._______ und
der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 bis 9. Dem Beschwerdeführer 10 sowie
zwei weiteren Beteiligten verbot sie generell und unter jeglicher Bezeichnung,
selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzuneh-
men oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form
Werbung zu betreiben. Für den Fall der Widerhandlung gegen dieses Verbot
wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer 10 auf die vorgesehene Strafdro-
hung hin. Schliesslich verfügte sie die Veröffentlichung dieser Massnahmen
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nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung für die Dauer von fünf Jahren auf
ihrer Internetseite.
B.
Am 26. September 2012 erhoben die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 gemein-
sam und der Beschwerdeführer 10 je eine Beschwerde gegen die Verfügung
der Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht.
B.a Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 beantragen, es sei festzustellen, dass
sie nicht gegen das Bankengesetz verstossen hätten, weshalb die verfügte
Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2 sowie die damit zusammen-
hängenden Anordnungen aufzuheben seien. Die angeordnete Auflösung der
Beschwerdeführerinnen 1 und 3 bis 9 wie auch die damit zusammenhängen-
den Anordnungen seien ebenfalls aufzuheben.
Zur Begründung bringen sie vor, dass sie keine bewilligungspflichtige Aktivität
in der Schweiz ausgeübt hätten. Mit Ausnahme der Beschwerdeführerinnen 1
und 2 hätten sie ihren statutarischen Sitz in (…). Der Kundenverkehr habe
schwerpunktmässig in Deutschland und damit im Ausland stattgefunden.
Schweizerische Anlegerinteressen seien nicht betroffen.
Die angeordnete Auflösung der Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 sei überdies
unverhältnismässig. Sie hätten keine eigentliche Geschäfts- und Verwaltungs-
tätigkeit ausgeübt und keinen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanz-
marktrechtlichen Regeln geleistet. Die Beschwerdeführerin 7 sei in die im Aus-
land ausgeübte Tätigkeit nicht involviert und unterstehe keiner Bewilligungs-
pflicht. Dasselbe gelte für die Beschwerdeführerinnen 8 und 9. Sie hätten
keine Gläubiger- oder Anlegerinteressen gefährdet, sondern einzig ihr Vermö-
gen verwaltet.
Die Vorinstanz habe sie alle zu Unrecht als Gruppe behandelt, weil nur einige
unter ihnen einen Sitz oder eine Zweigniederlassung in der Schweiz hätten.
Eine territoriale Anknüpfung in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9
fehle. Dementsprechend könne die schweizerische Finanzmarktaufsicht nicht
einschreiten. Lediglich die in der Schweiz domizilierte Gesellschaft, die Be-
schwerdeführerin 1, hätte eine unbewilligte Tätigkeit ausüben können, nicht
aber die im Ausland angesiedelten Beschwerdeführerinnen.
B.b Der Beschwerdeführer 10 beantragt, die Ziffern 16-18 des Dispositivs der
Verfügung betreffend das verhängte Werbeverbot seien – soweit sie ihn be-
treffen würden – aufzuheben.
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In der Schweiz seien reine Verwaltungstätigkeiten ausgeübt worden. Die An-
wendung des schweizerischen Aufsichtsrechts komme einzig mit Bezug auf
die Aktivitäten der L._______ in Betracht, wobei er, der eine Minderheitsbetei-
ligung von 25% an der L._______ halte, lediglich eine untergeordnete Rolle
gespielt, nicht auf das Hauptkonto der L._______ zugegriffen und über keinen
Online-Zugang verfügt habe. Die L._______ habe bis August 2010 keine Bü-
roräumlichkeiten in der Schweiz gehabt, weshalb die tatsächliche Geschäfts-
führung nicht von der Schweiz aus erfolgt sei. Er habe bis Oktober 2010 auch
kein Salär erhalten. Gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 habe er
keine beherrschende oder herausragende Rolle gespielt.
Eine aufsichtsrechtlich einheitliche Gruppe gebe es nur für Unternehmen mit
Sitz oder einer Zweigniederlassung in der Schweiz. Mangels territorialer An-
knüpfung sei dies hier ausgeschlossen. Das Geschäftsmodell müsse vielmehr
von der deutschen Aufsicht geprüft werden.
Dass er und sein Geschäftspartner im Namen der Beschwerdeführerin 7 ent-
gegen des in der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 19. März
2012 enthaltenen Verbots am 27. bzw. 29. Juni 2012 eine Vereinbarung un-
terzeichnet hätten, habe auf der Annahme beruht, dass die Verfügung aus-
serhalb der Schweiz keine Wirkung entfalte.
Für die Verhängung eines Werbeverbots müsse das Gebot der Verhältnis-
mässigkeit beachtet werden. Er habe dargelegt, dass er keiner bewilligungs-
pflichtigen Tätigkeit nachgegangen sei. Überdies sei das Geschäftsmodell der
L._______ angepasst worden. Es bestünden keine Hinweise, dass er in der
Zukunft ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit in der
Schweiz nachgehen würde. Ein Werbeverbot würde sein wirtschaftliches Fort-
kommen erheblich erschweren, sei unnötig und unverhältnismässig, was auch
für die Veröffentlichung dieses Verbots gelte.
C.
Mit zwei Vernehmlassungen vom 14. November 2012 beantragt die Vo-
rinstanz die Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1 bis 9
und derjenigen des Beschwerdeführers 10. Zur Begründung hält sie im We-
sentlichen an ihren Ausführungen im angefochtenen Entscheid fest, ergänzt
und präzisiert diese aber in einzelnen Punkten. Insbesondere sei die eigentli-
che Geschäftstätigkeit trotz Umstrukturierung des Geschäftsmodells weiterhin
durch den Beschwerdeführer 10 ausgeübt worden, und die Entgegennahme
von Publikumseinlagen sei alsdann im Rahmen der Gruppe erfolgt. Bei den
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neu gegründeten Gesellschaften habe es sich um faktische Zweigniederlas-
sungen gehandelt. Der Beschwerdeführer 10 habe wiederholt über verschie-
dene Strukturen Publikumseinlagen entgegengenommen und für diese Tätig-
keit aktiv Werbung betrieben.
D.
In ihren Repliken vom 21. Januar 2013 und 11. Februar 2013 halten sowohl
der Beschwerdeführer 10 als auch die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 an ih-
ren Rechtsbegehren fest.
E.
Mit je einer Duplik vom 21. Februar 2013 betreffend den Beschwerdeführer
10 und vom 14. März 2013 betreffend die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 hält
die Vorinstanz ebenfalls vollumfänglich an ihren Anträgen und Ausführungen
fest.
F.
Am 9. und 28. Juli 2014 ersuchten die Beschwerdeführerinnen 7, 8 und 9 um
die vorzeitige Freigabe von Geldern.
G.
In ihrer Stellungnahme vom 18. August 2014 stellte die Vorinstanz den Antrag
auf Ablehnung dieser Ersuchen um vorzeitige Freigabe von Geldern.
H.
Mit Schreiben vom 4. September 2014 ersuchten der Beschwerdeführer 10
und P._______ um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde in Bezug auf die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2012,
soweit sie die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 betraf.
I.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereich-
ten Aktenstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. August 2012 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen, welche von Anstalten
des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG), worunter auch die Vo-
rinstanz fällt (Art. 4 i.V.m. Art. 54 des Bundesgesetzes über die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz,
FINMAG, SR 956.1]).
Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
(Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9
sind zwar nur in Bezug auf die sie selbst betreffenden Punkte des Dispositivs
der Verfügung der Vorinstanz zur Beschwerde legitimiert. Sie durften aber ihre
Beschwerde gemeinsam einreichen, was nicht zuletzt deshalb gilt, weil auch
die Vorinstanz nur eine Verfügung erlassen hat. Der Beschwerdeführer 10 ist
sowohl in Bezug auf das ihm gegenüber verhängte Werbeverbot und dessen
Veröffentlichung, die ihn persönlich betreffen, als auch in seiner Eigenschaft
als Mitinhaber von 50% der Aktien, als Direktor mit Befugnis zur Einzelunter-
schrift der Beschwerdeführerin 1 und als einziges Verwaltungsratsmitglied mit
einer Beteiligung von 50% der Aktien sowie als Geschäftsführer der Be-
schwerdeführerin 2 zur Beschwerde berechtigt. Er handelt zudem im Namen
der Beschwerdeführerinnen 3 bis 6, die mit der Absicht in (…) gegründet wur-
den, nicht in der Schweiz unterstellungspflichtig zu sein. Dabei gilt er als
Kunde des (..)ischen Verwaltungsbüros. Diese Gesellschaften waren jedoch
nie operativ tätig. Ohne dass sie über eigene Bankverbindungen verfügt hät-
ten, sind aber in ihrem Namen Gelder für das Konto der Beschwerdeführerin
1 entgegengenommen worden. Schliesslich hat die eigentliche Willensbildung
beim Beschwerdeführer 10 selbst stattgefunden, der in ihrem Namen bei Wer-
beveranstaltungen aufgetreten ist. Er ist auch als Vizepräsident, Kassier und
Direktor der Beschwerdeführerin 7 sowie als wirtschaftlich Berechtigter und
gleichzeitig Einzelzeichnungsberechtigter der Beschwerdeführerin 8 legiti-
miert, wobei er in Bezug auf diese Beschwerdeführerin auch als Kunde des
(…)ischen Verwaltungsbüros gilt. Zusammenfassend ist er sowohl als Organ
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der Beschwerdeführerinnen 1 bis 8 als auch als Handelnder für die Zweignie-
derlassungen in (…) gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
und des Bundesverwaltungsgerichts zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl.
BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September
2011 E. 1.1; Urteil des BVGer B-4888/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 1.3-
1.4).
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift
sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Kostenvorschüsse
wurden fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49 VwVG).
Auf die nachträglich eingereichten Ersuchen vom 9. und 28. Juli 2014 um Frei-
gabe von Geldern, die keine neuen Tatsachen vorbringen, sowie auf das Ge-
such um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 4. September
2014, das zum ersten Mal bereits mit Zwischenverfügung vom 22. November
2012 abgelehnt wurde und bei seiner erneuten Eingabe keine neuen Gründe
enthält, wird nicht eingetreten.
Auf die beiden Beschwerden ist somit im beschriebenen Umfang einzutreten.
1.2 Den beiden Beschwerden B-5081/2012 und B-5073/2012 liegt derselbe
Sachverhalt zugrunde, sie betreffen den gleichen vorinstanzlichen Entscheid
und beziehen sich auf dieselben, miteinander zusammenhängenden und un-
ter den Parteien vor der Vorinstanz umstrittenen Fragen. Es rechtfertigt sich
deshalb, nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen, die Verfahren zu
vereinigen und mit einem gemeinsamen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 128 V
124 E. 1 und BGE 128 V 192 E. 1, je mit Hinweisen; Urteil des BGer
2C_89/2010 / 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz 260, 927; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2013, Rz 3.17), zumal die Parteien keine Einwände gegen deren Verei-
nigung erhoben haben.
2.
Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarktgesetzen oder zur
Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemäs-
sen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Diese Eingriffskompetenz der Auf-
sichtsbehörde, die den Charakter einer Generalklausel aufweist, wird alsdann
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mit einzelnen Bestimmungen des FINMAG konkretisiert und mit den entspre-
chenden Bestimmungen weiterer finanzmarktrechtlicher Gesetze ergänzt.
Zum aufsichtsrechtlichen Aufgabenbereich der Vorinstanz gehören ebenfalls
die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermitt-
lung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmun-
gen ohne Bewilligung tätig sind. Insofern als die Vorinstanz allgemein über die
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat und die Aufsicht nach
dem FINMAG und den Finanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der Lage
sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzustellen. Als Adressat
der von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen können somit sowohl beauf-
sichtigte Personen und Institute gelten als auch Personen oder Unternehmen,
die, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen, einer bewilli-
gungspflichtigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a und Art. 30 FINMAG; Art.
1 und Art. 3 ff. des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8.
November 1934 [Bankengesetz, BankG, SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1;
132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG,
in: Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 1/2009, S. 61 ff.; KATJA
ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, Finanzmarktauf-
sichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N 13 zu Art. 31 FINMAG).
2.1 Bei der Feststellung der Ausübung einer unbewilligten Tätigkeit kann die
Vorinstanz die Liquidation der Gesellschaft oder Gesellschaftsgruppe anord-
nen, ein Werbeverbot aussprechen und seine Veröffentlichung für eine be-
stimmte Dauer veranlassen. Sie kann auch präventiv auf die strafrechtlichen
Sanktionen hinweisen, die im Fall der Missachtung ihrer Verfügung oder einer
Widerhandlung gegen das verhängte Werbeverbot zur Anwendung kommen
können (Art. 44 und Art. 48 FINMAG, Art. 46 und Art. 49 BankG).
Bei den von ihr verfügten verwaltungsrechtlichen Massnahmen handelt es
sich um Zwangsmassnahmen, d.h. um Massnahmen, die die Erfüllung ver-
waltungsrechtlicher Pflichten erzwingen. Sie weisen einen repressiven Cha-
rakter auf, was auch für die Sanktion im Falle einer unbewilligten Tätigkeit
sowie die Verhängung eines Werbeverbots und dessen Veröffentlichung gilt.
Zusammen bilden diese Aufsichtsinstrumente verwaltungsrechtliche Sanktio-
nen mit strafrechtsähnlichem Charakter, die, nachdem öffentlichrechtliche und
verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt wurden, zur Ahndung des pflichtwidri-
gen Verhaltens eingesetzt werden. Ihre Verhängung soll zur Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustands und seiner dauerhaften Einhaltung beitra-
gen (vgl. TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Ver-
waltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2 ff.; der-
selbe, Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Verfahrensgarantien der EMRK,
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in: Festschrift für Stefan Trechsel, 2002, S. 152 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de
droit administratif, 1991, S. 355 ff.; MONICA MÄCHLER, FINMA kurz nach dem
Start, in: Schweizerische Juristen-Zeitung, 2009, S. 185; NOBEL, a.a.O., S. 60
ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechts-
grundlagen, 2002, S. 7 ff.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif,
2011, S. 401 ff.).
Bei ihrem Vorgehen ist die Vorinstanz deshalb gehalten, die allgemeinen Ver-
fassungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie die Mindestgarantie von Art. 6
EMRK zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2;
131 II 306 E. 3.1.2). Als finanzmarktrechtliche Sanktionen müssen die ergrif-
fenen Massnahmen insbesondere die Grundsätze der Gesetzmässigkeit, der
Rechtsgleichheit, von Treu und Glauben, des Verhältnismässigkeitsgebots
und des Willkürverbots berücksichtigen, und sie müssen zur Verwirklichung
eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels beitragen (Art. 5 Abs. 2 Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV, SR 101]). Sie müssen zudem genügend bestimmt und voraussehbar sein
und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des ge-
setzmässigen Zustands erforderlich, geeignet und verhältnismässig i.e.S. ist
(vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz 581 ff.; YVO HANGARTNER, in: Die Schweizeri-
sche Bundesverfassung, Kommentar, 2008, Art. 5 BV, Rz 1 ff., 35 ff.; PIERRE
MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, Vol. I,
Les fondements, 3. Aufl., 2012, S. 814 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM-
MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, S. 152
ff.).
2.2 Bei der Feststellung einer unbewilligten Tätigkeit wird die Liquidation in
Beachtung der erwähnten Grundsätze verfügt. Zudem kann in diesen Fällen
von der Prämisse ausgegangen werden, dass die Erteilung einer nachträgli-
chen Bewilligung mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht in Frage kommt, weil
die erforderlichen Voraussetzungen und nicht zuletzt das Erfordernis der Ge-
währ für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit, gerade aufgrund der festge-
stellten unbewilligten Tätigkeit, nicht erfüllt wären (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG).
Erweist sich das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zah-
lungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog
Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei
braucht die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens in der Regel nicht mehr
gesondert geprüft zu werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; 132 II 382 E. 7.2; 131
II 306 E. 4.1.3). Eine solche Sanktionsmassnahme dient dem Vollzug des Ge-
setzes und der Beseitigung der durch die unerlaubte Aktivität entstandenen
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Missstände. Bei ihrem Vorgehen trägt die Vorinstanz stets den Hauptzwecken
der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, insbesondere der bankenrechtli-
chen Gesetzgebung, d.h. dem Schutz der Gläubiger und der Anleger sowie
der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz, Rechnung (Art. 5 FINMAG; vgl.
BGE 136 II 43 E. 3.2).
2.3 Dass es bei fehlender Bewilligung verboten ist, unter jeglicher Bezeich-
nung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzu-
nehmen und/oder dafür in irgendeiner Form Werbung zu betreiben, ergibt sich
bereits aus der ratio legis (Art. 1 Abs. 2 BankG; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung
über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 [Bankenverordnung,
BankV, SR 952.02]; vgl. Rundschreiben der FINMA 2008/3 vom 20. Novem-
ber 2008, Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Gewerbsmässige Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankenge-
setzes, FINMA-RS 08/3, Rz 9; Botschaft des Bundesrats an die Bundesver-
sammlung betreffend den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Banken
und Sparkassen vom 2. Februar 1934, BBl 1934 I 171, 217). Mit einem aus-
drücklich verfügten Werbeverbot wird den Betroffenen in Erinnerung gerufen,
was von Gesetzes wegen gilt. Zusammen mit dem Hinweis auf die in den
Gesetzen vorgesehenen Strafbestimmungen (Art. 46 und Art. 49 BankG so-
wie Art. 44 und Art. 48 FINMAG) handelt es sich um eine Warnung oder Er-
mahnung durch die Vorinstanz, die auch für den Fall einer zukünftigen Wider-
handlung gegen das Werbeverbot gilt (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteil des
BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2; 2C_199/2010 / 2C_202/2010
vom 12. April 2011 E. 14.2). Die ausdrückliche Verhängung eines Werbever-
bots ist deshalb als verwaltungsrechtliche Zwangsmassnahme zu qualifizie-
ren (vgl. JAAG, 2010, a.a.O., S. 2 ff.; derselbe, 2002, a.a.O., S. 152 ff.; OGG,
a.a.O., S. 7 ff.; TANQUEREL, a.a.O., S. 401 ff.; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 301 ff.). Eine Präventivwirkung soll erzielt wer-
den. Dabei stellen Verstösse gegen die Pflicht, über eine Bewilligung zu ver-
fügen, um Publikumseinlagen entgegenzunehmen, schwere Verletzungen der
gesetzlichen Bestimmungen dar. Zwar handelt es sich beim Tatbestand der
schweren Verletzung um einen unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. PETER CH.
HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Basler Kommentar, Börsengesetz,
a.a.O., Art. 33 N. 17; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in:
Basler Kommentar, Börsengesetz, a.a.O., Art. 34 N. 14). Doch erscheint es
als verhältnismässig bei Verstössen gegen zentrale Bestimmungen des Ge-
setzes ein Werbeverbot auszusprechen. Erneute strafrechtliche bzw. straf-
rechtsähnliche Massnahmen würden demgegenüber erst bei neuer Wider-
handlungen ergriffen werden (Art. 49 Abs. 1 Bst. c BankG). Durch die Andro-
hung an sich wird der Beschwerdeführer kaum berührt.
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2.4 Die Vorinstanz kann ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter
Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffent-
lichen, falls eine schwerwiegende Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen vorliegt. Eine solche Veröffentlichung stellt ebenfalls eine verwaltungs-
rechtliche Sanktion dar und ist deshalb als Verfügung anzuordnen. Art. 34
FINMAG hält sowohl die materiellen als auch die formellen Voraussetzungen
und Verfahren hierfür ausdrücklich fest. Damit hat der Gesetzgeber der Auf-
sichtsbehörde die Kompetenz eingeräumt, das Instrument des Prangers bzw.
"naming and shaming" anzuordnen. Es soll einerseits eine Abschreckungs-
wirkung erzielt und anderseits die Öffentlichkeit vor den erwähnten Personen
oder Instituten gewarnt werden, um sie vor allfälligen Schäden zu bewahren.
Neben ihrem pönalen Charakter soll durch die Veröffentlichung auch eine prä-
ventive Wirkung erzielt werden (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 34 N.
1 ff., mit weiteren Hinweisen). Insgesamt ist festzuhalten, dass in Art. 34 FIN-
MAG nicht nur die vorliegend zu beurteilende Sanktion genügend bestimmt
ist, sondern auch die damit erzielten Wirkungen hinreichend voraussehbar
sind.
Sie liegt im öffentlichen Interesse und stellt ein adäquates Mittel dar, um das
Publikum zu schützen. Dies gilt umso mehr, wenn eine Wiederholung des
schweren Fehlverhaltens nicht restlos ausgeschlossen werden kann (vgl.
JAAG, 2010, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe, 2002, a.a.O., S. 160 ff.; ULRICH
ZIMMERLI, Integrierte Finanzmarktaufsicht in der Schweiz, in: GesKR 2009, S.
9 f.; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N 9 zu Art. 34 FINMAG).
Mit der Veröffentlichung werden die Handlungsmöglichkeiten des Adressaten
eingeschränkt. Es wird ihm ein Nachteil auferlegt, um ihn – wie mit dem Wer-
beverbot – dazu zu bringen, sich in Zukunft rechtmässig zu verhalten. Ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt diese Massnahme eine Ver-
letzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen von einer gewissen Schwere
voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Dies gilt nicht zuletzt
deshalb, weil sie zusammen mit dem Werbeverbot einen schweren Eingriff
sowohl in die allgemeinen als auch in die wirtschaftlichen Persönlichkeits-
rechte des Betroffenen darstellt (vgl. Urteil des BGer 2C_359/2012 vom 1.
November 2012 E. 3.2; 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012
E. 5.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Eine einmalige, punktu-
elle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt
nicht (vgl. Urteil 2C_359/2012 E. 3.2; Urteil 2C_30/2011 E. 5.2.2; Urteil
2C_929/2010 E. 5.2.1; JAAG, 2010, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe, 2002, a.a.O., S.
160 ff.).
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 13
3.
Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführenden eine
bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben.
3.1 Die Vorinstanz hält fest, dass diese ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und gegen das Bankengesetz
verstossen hätten. Sie hätten selbst zugegeben, anfänglich einer bewilli-
gungspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz nachgegangen zu sein. Der genaue
Zeitpunkt der Aufnahme dieser Tätigkeit lasse sich nicht genau feststellen.
Während die Beschwerdeführerin 2 im Dezember 2005 gegründet wurde,
wurden die Beschwerdeführerin 1 im März 2007 und die L._______ im Sep-
tember 2010 gegründet. Sie hätten ihre Geschäftstätigkeit erst auf ultimative
Aufforderung der zuständigen Selbstregulierungsorganisation im Sinne von
Art. 24 ff. des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung
der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geld-
wäschereigesetz, GwG, SR 955.0) hin umstrukturiert und vier (…)ische Ge-
sellschaften gegründet, welche Investitionsaufträge mit Kunden abgeschlos-
sen hätten. Es seien aber nach wie vor Kundengelder von weit mehr als 20
Personen in der Höhe von mehreren Millionen Euro, somit Publikumseinla-
gen, entgegengenommen worden. Der Beschwerdeführer 10 habe zumindest
bis September 2008 im Namen der Beschwerdeführerin 1 "Vermögensverwal-
tungsaufträge" mit Kunden gezeichnet. Eine Investmenttätigkeit habe es aber
nicht gegeben. Die Kundengelder seien von dem als Zahlstelle dienenden
Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der (…) Sparkasse in Deutschland auf
Konti bei Banken in der Schweiz übertragen worden. Im Hinblick auf eine Un-
terstellungspflicht in der Schweiz sei nicht entscheidend, wo Publikumseinla-
gen entgegengenommen würden oder dafür Werbung betrieben werde. Ein
genügender Bezug zur Schweiz bestehe bereits, wenn die Gesellschaft ihren
Sitz in der Schweiz habe. Dies gelte auch, wenn die Willensbildung organisiert
und regelmässig in der Schweiz stattfinde.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführenden wenden demgegenüber ein, dass sie nicht
gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Die Beschwerdeführerin 1 be-
zwecke die Beteiligung an Unternehmen, die Vermögensverwaltung und das
Erbringen von Dienstleistungen. Sie habe sich als Finanzintermediär einer
Selbstregulierungsorganisation, (…), angeschlossen und die Struktur des Ge-
schäftsmodells angepasst, um kein "Poolen" von Anlegergeldern zu tätigen.
Sie und ihre Subgesellschaften seien in Deutschland mit Kunden mit Wohnsitz
in Deutschland in Kontakt und die Einzahlung der Kundengelder erfolge auf
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 14
ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei einer deutschen Bank in Deutschland.
Der Bezug zur Schweiz bestehe einzig in der Verwaltungstätigkeit des Be-
schwerdeführers 10, der in (…) wohne. Er habe die Verträge mit den Kunden
und Anlegern aufbewahrt und die Korrespondenz mit ihnen und den Vermitt-
lern geführt. Schweizerische Anlegerinteressen seien nicht betroffen. Es gebe
keine bewilligungspflichtigen und aufsichtsrelevanten Aktivitäten in der
Schweiz.
3.2.2 In seiner Beschwerde bestätigt der Beschwerdeführer 10 diese Vorbrin-
gen. Sofern es Verstösse gegen das Bankengesetz gegeben habe, seien sie
weder vorsätzlich noch schwer gewesen.
3.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz un-
terstehen, ist es grundsätzlich untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen. Der Bundesrat kann jedoch Ausnahmen vorsehen, so-
fern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG).
3.3.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, d.h. das bankenmässige
Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Ver-
pflichtungen gegenüber Dritten eingeht und dadurch selber zum Rückzah-
lungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2,
mit weiteren Hinweisen; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das
Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., 2011, Rz 1430 ff.). Dabei gelten grund-
sätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. FINMA-RS 08/3 Rz 10). Aus-
genommen davon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen
fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3
Bst. a BankV), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Abwick-
lungskonti, wenn dafür kein Zins bezahlt wird (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV),
Gelder für Lebensversicherungen, die berufliche Vorsorge oder andere aner-
kannte Vorsorgeformen (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV), sowie – unter eng um-
schriebenen Bedingungen – Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (FINMA-
RS 08/3 Rz 18bis; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen). Keine
Publikumseinlagen bilden Einlagen von in- und ausländischen Banken oder
anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 Bst. a BankV),
von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am
Schuldner (Art. 3a Abs. 4 Bst. b BankV), von institutionellen Anlegern mit pro-
fessioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 Bst. c BankV), von Einlegern bei Verei-
nen, Stiftungen oder Genossenschaften, sofern diese nicht im Finanzbereich
tätig sind (Art. 3a Abs. 4 Bst. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem
Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 Bst. e BankV; vgl. BEAT KLEINER/RENATE
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 15
SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Kommentar zum schweizerischen Bankenge-
setz, 2011, Rz 38 zu Art. 1 BankG).
3.3.2 Das Bankengesetz definiert den Begriff der Gewerbsmässigkeit nicht
näher. Die Bankenverordnung legt fest, dass gewerbsmässig handelt, wer
dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2
BankV). Es soll sich – wie im Börsengesetz (Bundesgesetz über die Börsen
und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [Börsengesetz, BEHG, SR
954.1]) und im Kollektivanlagenrecht (Bundesgesetz über die Kollektiven Ka-
pitalanlagen vom 23. Juni 2006 [Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31]) –
um eine selbständige, auf den dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche
Tätigkeit handeln (Art. 2 Bst. b Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober
2007 [HRegV, SR 221.411]).
Eng mit dem gewerbsmässigen Charakter der Aktivitäten verbunden ist deren
Öffentlichkeit. Das Bankengesetz definiert allerdings auch den Begriff der Öf-
fentlichkeit nicht näher. Nach herrschender Lehre geht es dabei nicht um die
feste Zahl von 20 oder die Bestimmtheit des angesprochenen Personenkrei-
ses, sondern um die Unbegrenztheit der Zahl der potentiellen Adressaten.
Personen, denen untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
zunehmen, dürfen sich auch nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder
empfehlen oder in irgendeiner Form dafür Werbung betreiben (Art. 2a Bst. a
sowie Art. 3 Abs. 1 BankV), selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen re-
sultieren (Art. 3 Abs. 1 BankV; FINMA-RS 08/3 Rz 8-9; vgl. BGE 136 II 43 E.
4.2, mit weiteren Hinweisen). Die Aufzählung möglicher Werbeformen in Art.
3 Abs. 1 BankV ist denn auch nicht abschliessend. So gelten etwa die Orga-
nisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen oder das Einsetzen
von Vermittlern, die alsdann für Kunden werben, ebenfalls als unzulässige
Werbung (vgl. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Basler Kommentar zum Ban-
kengesetz, 2. Aufl., 2013, N 62-64 zu Art. 1 BankG; KLEINER/
SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 84 zu Art. 1 BankG; MATTHIAS KUSTER, Zum Be-
griff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht [OR,
BankG, BEHG und AFG], in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und
Finanzmarktrecht, 1997, S. 12-13, mit weiteren Hinweisen).
3.3.3 Im Ergebnis übt dasjenige Unternehmen eine Aktivität als Bank aus, wel-
ches gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ohne sich öffentlich
dafür zu empfehlen. Das gleiche gilt im umgekehrten Sinne, wenn sich ein
Unternehmen öffentlich für die Entgegennahme von Kundengeldern emp-
fiehlt, ohne das Kriterium der Gewerbsmässigkeit zu erfüllen. Während es
beim Kriterium der Gewerbsmässigkeit um die Intensität der Ausübung der
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 16
geschützten Tätigkeit geht, betrifft das Kriterium der Öffentlichkeit die Art des
Auftritts gegenüber den Kunden und die Tätigkeit, wofür geworben wird.
3.4 Weder die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 noch der Beschwerdeführer 10
bestreiten, allgemein gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenom-
men zu haben. Doch sie machen geltend, nur in Deutschland tätig gewesen
zu sein und keine Gelder in der Schweiz entgegengenommen zu haben. Sie
bestreiten auch nicht, dass sie über in Deutschland domizilierte Vermittler an-
lässlich von Werbeveranstaltungen in Deutschland Kunden und Investoren
angeworben haben. Wie der Beschwerdeführer 10 selber einräumt, trat er bei
Veranstaltungen der L._______ für Vermittler als Referent im Ausland, in
Deutschland und in Österreich, auf (vgl. Beschwerdeschrift des Beschwerde-
führers 10, Rz 16). Alsdann trat er "bei den übrigen in der Verfügung genann-
ten Gesellschaften" gelegentlich bei Veranstaltungen für das Anwerben von
Investoren in Deutschland auf. Anlässlich dieser Veranstaltungen wurden die
Produkte der O._______ und ihrer Tochtergesellschaften vorgestellt (vgl. Be-
schwerdeschrift, Rz 16, Rz 18 ff., 22).
Aus den Akten geht hervor, dass die Anleger in den mit N._______-Gesell-
schaften unterschriebenen Verträgen und Investmentaufträgen zwar in Bezug
auf ihr Verhalten zu ihrer künftigen Anlagestrategie, insbesondere zu ihrer Er-
tragserwartung und Risikobereitschaft, gefragt wurden, um sicher zu sein, "…
dass die von Ihnen gewünschten Anlagen Ihren Anlagezielen und finanziellen
Verhältnissen entsprechen …" (Beilagen zum Untersuchungsbericht vom
11.06.2012, S. 455, sowie unter anderem auch S. 509 und 581). Allerdings
wird in diesen Verträgen auch festgehalten, dass die betroffene N._______-
Gesellschaft mit dem ihr zur Verfügung gestellten Betrag nach freiem Ermes-
sen handeln könne und unter anderem berechtigt sei, Dritte handeln zu lassen
sowie ihnen den Investmentbetrag ganz oder teilweise zu überlassen. Die
N._______-Gesellschaft hatte damit volle Handlungsfreiheit. Die Gelder wur-
den jeweils auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der (…) Sparkasse in
Deutschland überwiesen, und dies, obschon der Vertrag mit einer anderen
N._______-Gesellschaft unterschrieben wurde. Insgesamt wurden Vermö-
genswerte von einer Vielzahl von Anlegern in der Höhe von mehreren Millio-
nen Euro entgegengenommen, ohne dass Anlagen in Finanzprodukten oder
andere tatsächliche Investitionstätigkeiten hätten nachgewiesen werden kön-
nen.
In den Unterlagen betreffend die Präsentationen von Produkten und in den
Prospekten ist die tatsächliche Anlagestrategie nicht erkennbar. Vielmehr ent-
halten die Unterlagen Slogans oder stützen sich auf Angaben wie etwa von
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Seite 17
einer (…) Management Company, Inc., die eine Beziehung zu diesem Unter-
nehmen und hohe Rendite suggerieren, in der Tat aber inhaltslos sind. Dabei
wird unter anderem auf eine A._______ in Zürich hingewiesen, wobei die Vor-
wahl der Telefonnummer (0..) für einen Standort im Kanton (…) gilt (vgl. Bei-
lagen zum Untersuchungsbericht, S. 486 ff.). Überdies wird von hohen Durch-
schnittsrenditen von 15% brutto p.a. ausgegangen. Wiederholt und an ver-
schiedenen Stellen wird zudem ein Bezug zur Schweiz unter dem Namen der
Beschwerdeführerin 1 hergestellt, wie zum Beispiel mit der Schweizer Fahne
oder mit Aussagen wie "Die Schweiz, Stabilität und Sicherheit …" (vgl. Ver-
fahrensakten VI, S. 31 ff., 42 ff.). Weiter werden unter dem Namen der
M._______ (ohne Zusatz) und mit Hinweis auf "Zurich" die Vorteile der "Loca-
tion Switzerland – Standort Schweiz" in einer langen Liste aufgezählt, um als-
dann auf die Beschwerdeführerin 3 mit dem Zusatz "Europe office – Reprä-
sentanz Europa" und die Abbildung der Schweizer Karte hinzuweisen (vgl.
Verfahrensakten VI, S. 31 ff.). Worum es sich dabei formaljuristisch gehandelt
hat, ist nicht feststellbar. Unter der Bezeichnung "Kontrollorgane" werden zu-
dem die Schweizerische Eidgenossenschaft und die Eidgenössische Banken-
aufsicht als Überwacher angegeben (vgl. Beilagen zum Untersuchungsbe-
richt, S. 292). Bei den mit Anlegern abgeschlossenen und gleichlautenden
Verträgen oder Investmentaufträgen mit verschiedenen N._______-Gesell-
schaften wurde schliesslich jeweils eine hohe Verwaltungspauschale von 5%
des Investmentbetrags festgelegt.
Die Unterlagen weisen darauf hin, dass die entgegengenommenen Vermö-
genswerte in die Schweiz überwiesen wurden, wo bei verschiedenen Banken
Konti geführt und zahlreiche zum Teil undurchsichtige Geldtransfers und
Überweisungen getätigt wurden. Die Herkunft dieser Gelder stammte stets
vom Bankkonto der Beschwerdeführerin 1 in Deutschland, das, wie die Vo-
rinstanz deshalb zu Recht festhält, in Wirklichkeit als Zahlstelle diente.
Aufgrund dieses Sachverhalts bestehen zahlreiche Anhaltspunkte für die An-
nahme, dass die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 insgesamt ohne Bewilligung
einer Banktätigkeit nachgegangen sind und gewerbsmässig Gelder entgegen-
genommen, sich selbst oder über Vermittler öffentlich zur Annahme fremder
Gelder empfohlen und Werbung dafür betrieben haben. Allerdings lässt sich
eine entsprechende definitive Schlussfolgerung für einzelne Beschwerdefüh-
rerinnen erst nach der Bejahung ihrer Gruppenzugehörigkeit ziehen (vgl. E.
5).
4.
Vorerst ist aber zu prüfen, ob es sich bei den Beschwerdeführerinnen 3 bis 9
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 18
tatsächlich um faktische Zweigniederlassungen nach schweizerischem Recht
gehandelt hat und ob schutzwürdige Interessen in der Schweiz betroffen sind.
4.1 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung fest, die Beschwerdeführerinnen 3
bis 6 hätten ihren formaljuristischen Sitz zwar in (…), ihre Tätigkeit übten sie
jedoch überwiegend in den Geschäftsräumlichkeiten der L._______ in (…)
aus, wobei der Beschwerdeführer 10 in ihrem Namen handelte. Dieser habe
von dort aus Dokumente für die Anleger und Vermittler unterzeichnet und ver-
sandt, die Korrespondenz mit den Vermittlern geführt und Vermittlerverträge
gekündigt sowie Werbeveranstaltungen organisiert. Dasselbe gelte für die Be-
schwerdeführerinnen 7 bis 9, die entweder vom Beschwerdeführer 10 oder
von seinen Geschäftspartnern von der Schweiz aus geführt und im Rahmen
der Aktivitäten der M._______-Gruppe auf eigenen Bankkonten in der
Schweiz finanziell begünstigt worden seien. Es sei davon auszugehen, dass
Letztere als reine Finanzvehikel gedient hätten und mit Anlegergeldern ge-
spiesen würden (vgl. Verfügung vom 24. August 2012, Ziff. 59-61). Somit
handle es sich um faktische Zweigniederlassungen. Zudem seien die Anle-
gergelder ursprünglich auf das Konto einer Schweizer Gesellschaft entgegen-
genommen worden. Weil schutzwürdige schweizerische Interessen betroffen
seien, sei das Schweizer Recht anwendbar.
4.2 Die Beschwerdeführenden halten demgegenüber fest, dass ihre Aktivitä-
ten in Deutschland erfolgt seien. Die Struktur des Geschäftsmodells sei ange-
passt worden, um nicht mit dem schweizerischen Recht in Konflikt zu gelan-
gen. Über Vermittler in Deutschland seien anlässlich von Veranstaltungen in
Deutschland Gelder von Investoren, die ihren Wohnsitz in Deutschland hät-
ten, durch vier (…)ische Gesellschaften, die Beschwerdeführerinnen 3 bis 6,
die über keine eigenen Bankkonten verfügt hätten, entgegengenommen wor-
den. Die Gelder seien auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 in Deutschland
einbezahlt worden. In (…) seien nur administrative Tätigkeiten ausgeführt
worden. Im Schweizer Recht gelte nach Art. 154 des Bundesgesetzes vom
18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) die
Inkorporationstheorie, welche auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 ange-
wendet werden müsse. Die Beschwerdeführerinnen 7 und 8 hätten keine ei-
gene Geschäftstätigkeit ausgeübt, wobei Letztere ihr Vermögen verwaltet und
Einzahlungen des Beschwerdeführers 10 empfangen habe. Auch die Be-
schwerdeführerin 9 sei nicht aktiv gewesen. So seien sie nicht auf dem
schweizerischen Markt aufgetreten. Insgesamt handle es sich um ausländi-
sche Gesellschaften, die nicht in Konflikt mit dem Schweizer Recht stünden.
Ihre Aktivitäten würden keine schutzwürdigen Interessen, insbesondere keine
Anleger- und Gläubigerinteressen, in der Schweiz berühren und somit keine
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 19
Auswirkungen in der Schweiz entfalten. Es sei offensichtlich, dass der Kun-
denverkehr schwerpunktmässig in Deutschland und somit im Ausland stattge-
funden habe. Bei den Kunden handle es sich um Deutsche oder in Deutsch-
land wohnhafte Kunden. Das schweizerische Recht sei deshalb nicht anwend-
bar. Zudem müssten finanzmarktrechtliche Massnahmen verhältnismässig
sein. Zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands würden Massnah-
men gegen die Beschwerdeführerin 1 ausreichen, sollte sie einer bewilli-
gungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein.
4.3
4.3.1 Handelt es sich um ausländische Banken, die tatsächlich in der Schweiz
geleitet werden und die ihre Geschäfte ausschliesslich oder überwiegend in
oder von der Schweiz aus abwickeln, so müssen sie sich nach schweizeri-
schem Recht organisieren; dabei unterstehen sie den Bestimmungen über die
inländischen Banken (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung der Eidgenössischen Fi-
nanzmarktaufsicht über die ausländischen Banken in der Schweiz vom 21.
Oktober 1996 [Auslandbankenverordnung-FINMA, ABV-FINMA, SR
952.111]). Diese Banken bedürfen dementsprechend einer Bewilligung der
Vorinstanz, wenn sie Personen beschäftigen, die für sie dauernd und ge-
werbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte abschlies-
sen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich verpflichten (sog. Zweignieder-
lassungen; Art. 2 Abs. 1 BankG und Art. 2 Abs. 1 Bst. a ABV-FINMA), oder die
in anderer Weise für sie tätig sind, namentlich indem sie Kundenaufträge an
sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten (sog. Ver-
tretungen; Art. 2 Abs. 1 Bst. b ABV-FINMA).
4.3.2 Diese Regelung wird analog auf Gesellschaften angewendet, die keinen
Bankenstatus im Ausland haben, in der Schweiz aber als Finanzinstitute tätig
sind. Dementsprechend unterstehen Gesellschaften, die im Ausland ihren sta-
tutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz haben, nach ständiger Recht-
sprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts dem
schweizerischen Bankengesetz, wenn ihre Willensbildung gesellschaftlich or-
ganisiert ist und gewöhnlich in der Schweiz erfolgt oder in der Schweiz für sie
eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 130 II 351
E. 5.1; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 8 zu Art. 1 BankG). Es handelt
sich in einem solchen Fall um faktische Zweigniederlassungen oder Ge-
schäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht konstituiert sind
und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, in der Schweiz jedoch einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne eine entsprechende Zweig-
niederlassung begründet zu haben (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.1; ALOIS RIMLE,
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 20
Recht des schweizerischen Finanzmarktes, 2004, 1 Rz 108-111). Der Zweck
dieser Vorgehensweise liegt darin, eine Umgehung der in der Schweiz gelten-
den aufsichtsrechtlichen Ordnung und Unterstellungspflicht durch eine ge-
schäftlich nicht gerechtfertigte Inkorporierung an einem ungenügend regulier-
ten Ort oder an einem Ort, wo es keine Unterstellungspflicht gibt, zu verhin-
dern (vgl. URS P. ROTH/RENATE SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, a.a.O., Rz 2 zu Art. 2 BankG).
4.3.3 Hierfür muss im Einzelfall jeweils das Statut der betroffenen Gesell-
schaften ausgelegt und analysiert werden. Zu diesem Zweck hat sich der
schweizerische Gesetzgeber grundsätzlich für die Inkorporationstheorie ent-
schieden. Subsidiär kommt die alternative Anknüpfung an das Recht des tat-
sächlichen Verwaltungsorts einer Gesellschaft zur Anwendung (Art. 154
IPRG; vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1). Eine Anknüpfung an die im Internationalen
Privatrecht vorherrschende Inkorporationstheorie dient vor allem dazu, die Zu-
ständigkeit für Streitigkeiten und das auf Unternehmen anwendbare Recht zu
bestimmen. Diese Sichtweise ist aber mit Bezug auf das Aufsichtsrecht zu eng
und lediglich indirekt von Bedeutung. In Anwendung der Inkorporationstheorie
verbliebe ansonsten für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegenüber ei-
nem ausländischen, in der Schweiz illegal tätigen Finanzintermediär nur we-
nig Raum (vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1; 117 II 494 E. 5-6).
Andererseits hat der Gesetzgeber das Konzept der tatsächlichen Verwaltung
(Art. 154 Abs. 2 IPRG) nicht näher konkretisiert. Das Bundesgericht hat aber
am Beispiel einer (…)ischen Gesellschaft festgehalten, dass es unter der
Herrschaft des IPRG keinen Raum für den Vorbehalt des fiktiven, zum Zweck
der Gesetzesumgehung gewählten Sitzes bleibt (vgl. BGE 117 II 494 E. 5, 6,
8; 130 II 351 E. 6.1). Es hält grundsätzlich an der vom Gesetzgeber festge-
legten Inkorporationstheorie fest, die nämlich auch in (…) gilt. Das Bundesge-
richt geht aber davon aus, dass die Vorbehaltsklausel des schweizerischen
Ordre public (Art. 17 IPRG) als allgemeine Schranke für die Inkorporations-
theorie gelten kann. Allerdings sind die Hürden dafür ausser-
ordentlich hoch (vgl. DAVID WYSS/URS ZULAUF, Fiktiver Sitz oder faktische
Zweigniederlassung?, in: Internationaler Zivilprozess, 2001, S. 136). Im Be-
reich des Finanzmarktrechts hat es zudem ausdrücklich festgehalten, dass
die Vorinstanz, auch wenn nicht unmittelbar schweizerische Anlegerinteres-
sen betroffen sind, zum Schutz des Rufs des hiesigen Bankenplatzes und der
lauteren Geschäftstätigkeit sowie aus aufsichtsrechtlichen Gründen in Abwei-
chung der Inkorporationstheorie intervenieren darf. Dies gilt insbesondere
dann, wenn die Gesellschaft oder ausländische Bank an ihrem Inkorporation-
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Seite 21
sort über keine nachgewiesene Aktivität verfügt, in Missachtung bankenrecht-
licher Vorschriften keine Zweigniederlassung begründet, faktisch aber eine
solche betrieben hat. Dabei stellt das Bundesgericht bei der Beurteilung, ob
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt, im Rahmen einer Einzelfallbe-
trachtung auf verschiedene Kriterien ab (vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1;
ROTH/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 3 zu Art. 2 BankG). Auch die Lehre geht
davon aus, dass diese Frage im Einzelfall anhand von Indizien zu beurteilen
ist, wobei insbesondere auf die Ausübung der geschäftsleitenden Funktionen
abzustellen ist (vgl. FLORENCE GUILLAUME, in: Loi sur le droit international
privé, Convention de Lugano, Commentaire Romand, 2011, N 6-8 und 16-20
zu Art. 154 IPRG; STEFAN EBERHARD/ANDREAS VON PLANTA, in: Basler Kom-
mentar zum Internationalen Privatrecht, 3. Aufl., 2013, N 12-14 zu Art. 154
IRPG).
4.3.4 Des Weiteren darf nicht übersehen werden, dass es bei der Prüfung der
Tätigkeiten und der Feststellung einer möglichen Unterstellungspflicht von Fi-
nanzinstituten nicht um die Anwendung von privatrechtlichen Vorschriften
geht, sondern primär um die Anwendung von öffentlich-rechtlichen Vorschrif-
ten des Verwaltungsrechts und der spezialgesetzlichen Bestimmungen des
Bankenrechts. Im öffentlichen Recht drängen sich differenzierte Kollisionsre-
geln auf. Zwar bilden die im Völkerrecht, insbesondere im internationalen Ver-
waltungsrecht, geltenden Prinzipien der Territorialität und Personalität auch im
inländischen öffentlichen Recht Anknüpfungspunkte. Im öffentlichen Recht
bedeutet aber das Territorialitätsprinzip, dass dieses grundsätzlich nur auf
Sachverhalte anwendbar ist, die sich in der Schweiz zutragen (vgl. BGE 133
II 331 E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 355 ff.; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 184). Die Folgen einer Geschäftstätigkeit, die auf
dem schweizerischen Territorium ausgeübt wird, von diesem ausgeht oder
sich auf dieses Territorium und auf den schweizerischen Markt auswirkt, sind
zu erfassen, auch wenn die entsprechende Aktivität einer ausländischen Ge-
sellschaft zuzuschreiben ist. Die Normgeltung und Normwirkung sind dement-
sprechend auch für ausländisches Handeln innerhalb der Schweiz gültig, es
sei denn, es ergebe sich aus einer Norm des höherrangigen Rechts, etwa des
Verfassungs- oder des Völkerrechts, dass eine gesetzliche Bestimmung nicht
ausserhalb des Territoriums des Gemeinwesens, das sie erlassen hat, An-
wendung finden kann (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Dabei soll allerdings nicht
ohne spezifische schutzwürdige schweizerische Interessen, allein durch die
Annahme einer faktischen Zweigniederlassung und in Aushöhlung der Inkor-
porationstheorie, gehandelt werden (vgl. THOMAS MERKLI, Internationales Ver-
waltungsrecht, Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, Liechtenstei-
nische Juristenzeitung 2003, S. 84 ff.).
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Alsdann bestimmt das Personalitätsprinzip das anwendbare Recht nach der
persönlichen Zugehörigkeit des Adressaten. Es bezieht sich auf den juristisch
massgebenden Standort oder die Nationalität eines international operieren-
den Unternehmens. Dabei geht es grundsätzlich um die Feststellung eines
hinreichenden Bezugs oder eines sog. 'genuine link' zum betroffenen Staat
bzw. zur schweizerischen Rechtsordnung, um einen Sachverhalt mit Aus-
landsbezug im nationalen Recht erfassen zu können (vgl. in diesem Sinn die
Verfügung der Übernahmekammer der Eidg. Bankenkommission vom 30.
September 1999 i.S. LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton, Paris, und TAG
Heuer International SA, Luxemburg betreffend öffentliches Kaufangebot für
alle Namenaktien der TAG Heuer International SA, Luxemburg – Unterstel-
lung unter das Börsengesetz, in: EBK-Bulletin 39/2000, S. 25 ff.;
MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl., 2013, S. 29
f.; MERKLI, a.a.O., S. 82; TORSTEN STEIN/CHRISTIAN VON BUTTLAR, Völkerrecht,
12. Aufl., 2009, S. 220 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 185 f.;
ZIEGLER, a.a.O., S. 272 ff.).
Eng mit dem Territorialitätsprinzip verbunden ist das Auswirkungsprinzip (prin-
cipe de la territorialité objective, principio della territorialità obiettiva), welches
als spezielle Ausprägung des Territorialitätsprinzips gilt (vgl. HERDEGEN,
a.a.O., S. 29 ff.; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit und Grenzen
wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit Auslandswirkung, Zeit-
schrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1984, S. 730 ff.;
MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht,
2. Aufl., 2011, S. 269 ff.).
4.3.5 Insofern kann das schweizerische öffentliche Recht gestützt auf das
Auswirkungsprinzip auch ohne diesbezügliche Norm auf Sachverhalte An-
wendung finden, die sich zwar im Ausland zutragen, aber in einem ausrei-
chenden Mass auf das Territorium der Schweiz auswirken. Die Wirkung der
Aktivitäten von Personen oder Unternehmen gelten hierfür als ausreichender
Bezugspunkt für eine Auslandsanknüpfung (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1, mit
weiteren Hinweisen; HERDEGEN, a.a.O., S. 29 ff.; MENG, a.a.O., S. 748;
MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, a.a.O., S. 155 ff.). Die
effektive Wahrung von schutzwürdigen schweizerischen Interessen muss je-
doch in Anwendung eines Gesetzes realisiert werden können (vgl. BGE 133
II 331 E. 6.1). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanz-
marktgesetze, zu denen das Bankenrecht zählt (Art. 1 Abs. 1 Bst. d. FINMAG),
unter anderem den wirksamen Schutz der Gläubiger und Anleger (Individual-
schutz) sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funkti-
onsschutz). Das Ansehen und die Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 23
Schweiz sollen gestärkt werden (Art. 5 FINMAG). Insofern ist die Auswirkung
einer Tätigkeit sowohl in Bezug auf die individuellen Marktteilnehmer als auch
in Bezug auf die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und den Ruf des Fi-
nanzplatzes von Bedeutung.
4.4
4.4.1 Vorliegend steht fest, dass nur die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in
der Schweiz inkorporiert waren. Da die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 ihren
Sitz im Ausland hatten, stellt sie die Frage der Anknüpfung. Die eigentliche
Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen ist in (…) organisiert und zum
Teil auch ausgeübt worden. Die Anlagegelder sind jeweils auf ein Bankkonto
in Deutschland einbezahlt worden. Dieses Konto gehörte aber – wie bereits
erwähnt – der Beschwerdeführerin 1 und die Gelder wurden alsdann auf wei-
tere Konten der Beschwerdeführerinnen bei schweizerischen Banken in der
Schweiz überwiesen. Die Beschwerdeführerinnen verfügten über keine eige-
nen Geschäftsräumlichkeiten, weder im In- noch im Ausland. Der Beschwer-
deführer 10 steuerte die gesamte Geschäftstätigkeit von den Räumlichkeiten
der L._______ aus. Er trat abwechslungsweise in verschiedenen Funktionen
im Namen dieser Gesellschaften auf. Obschon er formaljuristisch nicht als Or-
gan der Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 eingetragen und auch nicht wirtschaft-
lich Berechtigter der Beschwerdeführerin 9 war, geht aus den Akten hervor,
dass diese Gesellschaften in der Tat von ihm geführt wurden. Es konnten denn
auch keine Hinweise auf mögliche Arbeitsverhältnisse mit Mitarbeitern gefun-
den werden.
Es ist somit festzuhalten, dass die Geschäftstätigkeiten faktisch von der
Schweiz organisiert und ausgegangen sind. Die Werbeaktivitäten fanden aber
im Ausland statt, und die Entgegennahme der Gelder erfolgte dort.
4.4.2 Für die Annahme von faktischen Zweigniederlassungen ist überdies zu
prüfen, ob spezifische schutzwürdige schweizerische Interessen in Bezug auf
die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 berührt sind, d.h. ob und inwiefern sich
ihre Aktivitäten auf die Schweiz auswirken (vgl. MERKLI, a.a.O., S. 84 ff.), was
diese bestreiten.
Ein Verzicht auf ein Einschreiten wäre von der Schweizer Aufsichtsbehörde
erst dann in Betracht zu ziehen, wenn mindestens eine gleichwertige Aufsicht
im Ausland bestünde bzw. diese auch tatsächlich ausgeübt wurde. Dies ist
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 24
bzw. war hier aber nicht der Fall. Es sind keine Anhaltspunkte vorhanden, wo-
nach entweder im Land des statutarischen Sitzes der Beschwerdeführerinnen
3 bis 9 oder in Deutschland eine Aufsicht ausgeübt worden wäre.
In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, weshalb die
deutsche Aufsichtsbehörde bisher nicht zum Schutze der Gläubiger und An-
leger interveniert hat. Eine vergleichbare Situation ergab sich etwa im Fall der
Fidium Finanz AG (Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2006 – Rs.
C-452/04, Slg. 2006 I-09521). Diese Gesellschaft mit statutarischem Sitz in
der Schweiz war nach dem geltenden schweizerischen Recht weder nach den
finanzmarktrechtlichen Gesetzen (Art. 1 FINMAG) noch nach dem Bundesge-
setz über den Konsumkredit vom 23. März 2001 (KKG, SR 221.214.1) unter-
stellungspflichtig, weshalb die schweizerische Finanzmarktaufsicht nicht inter-
venierte. Sie bildete auch kein Kreditinstitut im Sinne des EU-Rechts, weil ihre
Tätigkeit – im Gegensatz zu den Beschwerdeführerinnen, die eine in der EU
und in Deutschland regulierte Tätigkeit ausübten – nicht darin bestand, Einla-
gen oder andere rückzahlbare Gelder vom Publikum entgegenzunehmen.
Gleichwohl verlangte die deutsche Aufsichtsbehörde, dass sie für ihre Tätig-
keit eine Erlaubnis einholen müsse. Der Europäische Gerichtshof erkannte,
dass es sich bei der Tätigkeit der gewerbsmässigen Kreditvergabe um eine
Dienstleistung gehandelt habe (EuGH, a.a.O., Rz 40). Dabei verfolgte die
deutsche Regelung den Zweck, die Erbringung solcher Dienstleistungen zu
überwachen und sie Unternehmen zu erlauben, die eine ordnungsgemässe
Abwicklung der Geschäfte gewährleisteten (EuGH, a.a.O., Rz 45). Der EuGH
ging zwar nicht auf die Frage ein, ob die Fidium Finanz AG aufgrund des von
ihr gewählten Geschäftsmodells den Zweck verfolgt hatte, das deutsche
Recht zu umgehen. Er erachtete es aber als zulässig, aufgrund der besonde-
ren innerstaatlichen Regelung den Zugang zum deutschen Finanzmarkt ohne
Erlaubnis zu verwehren. Ein Unternehmen aus einem Drittstaat müsse seine
Hauptverwaltung oder eine Zweigstelle in Deutschland haben und von der
dortigen Aufsichtsbehörde überwacht werden, um in Deutschland tätig zu sein
(EuGH, a.a.O., Rz 50).
Im Unterschied zum erwähnten Urteil des EuGH haben im vorliegenden Fall
die Beschwerdeführerinnen formaljuristisch ihre Sitze nicht nur in der
Schweiz, sondern auch in einem Drittstaat, in (…). Wie die Fidium Finanz AG
sind sie aber – nach eigenen Angaben sogar vollumfänglich – in Deutschland
tätig und üben eine dort regulierte und bewilligungspflichtige Tätigkeit aus. Ob
und gegebenenfalls weshalb die deutsche Aufsicht daher zwecks Gewährleis-
tung des Gläubiger- und Anlegerschutzes auf ihrem Territorium im vorliegen-
den Fall hätte eingreifen können oder sollen, kann an dieser Stelle letztlich
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 25
offen gelassen werden, weil das schweizerische Recht ohnehin angewendet
werden kann und muss.
4.4.3 Aus den Unterlagen, insbesondere aus Prospekten der Beschwerdefüh-
rerinnen, geht hervor, dass verschiedentlich ein spezieller Bezug zur Schweiz
suggeriert wird (vgl. E. 3.4). Damit wird der Ruf des Finanzplatzes bewusst
genutzt. Gegenüber den Anlegern erweckt auch die mit ihnen geführte Kor-
respondenz von der Schweiz aus den Eindruck einer besonderen Beziehung
zur Schweiz. Zudem benutzten die Beschwerdeführenden das Schweizer
Bankensystem. Insofern werden spezifische schutzwürdige Interessen be-
rührt, weshalb eine Unterstellung unter das schweizerische Recht bereits in
Anwendung des Personalitätsprinzips erfolgen kann. Auch das Auswirkungs-
prinzip gelangt zur Anwendung. Neben der Tatsache, dass die in der Schweiz
eingetragene Beschwerdeführerin 1 eine wichtige Rolle bei der Entgegen-
nahme der Publikumseinlagen gespielt hat, wirken sich die Aktivitäten der Be-
schwerdeführenden unmittelbar auf den Ruf des schweizerischen Finanzplat-
zes, insbesondere auf dessen Lauterkeit aus, weshalb eine negative Auswir-
kung auf das Ansehen des Finanzplatzes zu befürchten ist.
Keine der im Ausland inkorporierten Gesellschaften verfügt dort über eine
Hauptniederlassung, die Aktivitäten entfaltet hätte. Auch in der Schweiz sind
sie von einem einzigen Standort aus geführt worden. Ihre Tätigkeiten sind al-
lesamt von der Schweiz ausgegangen und aus ihr gesteuert worden, und sie
haben sich auf den schweizerischen Markt ausgewirkt. Somit sind in der
Schweiz faktische Zweigniederlassungen betrieben worden, ohne dass diese
rechtlich begründet worden wären (vgl. E. 5; BGE 130 II 351 E. 6.1, mit wei-
teren Hinweisen; MERKLI, a.a.O., S. 87 ff.). Ausserdem übersehen die Be-
schwerdeführenden, dass nicht nur ausländische, sondern auch schweizeri-
sche Gesellschaften involviert gewesen sind. Wie die Beschwerdeführenden
selber ausführen, wurde die Struktur des Geschäftsmodells angepasst, um
nicht in Konflikt mit dem Bankengesetz zu geraten. Bei den zu diesem Zweck
gegründeten Gesellschaften handelt es sich aber um fiktive Gesellschafts-
sitze. Die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sind offensichtlich nicht geändert
worden.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass es schutzwürdige öffentliche Interes-
sen für die Schweizer Aufsicht gibt, zu intervenieren. Neben dem Schutz der
Funktionsfähigkeit und des Ansehens des Finanzplatzes soll auch zum wirk-
samen Schutz der Gläubiger und Anleger eingeschritten werden. Ob nur aus-
ländische Gläubiger und Anleger, in Anwendung des schweizerischen Rechts
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 26
geschützt werden sollen, ist, entgegen den Behauptungen der Beschwerde-
führenden, nicht entscheidend.
5.
Des Weiteren ist nun zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 zusam-
men eine Gruppe zwecks Umgehung der gesetzlichen Vorschriften gebildet
haben.
5.1 Die Vorinstanz hält fest, dass die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit
den Beschwerdeführerinnen 2 bis 6 allesamt arbeitsteilig am selben Investiti-
onsprogramm mitgewirkt hätten. In wirtschaftlicher Hinsicht hätten die Be-
schwerdeführerinnen 1 bis 9 Gelder deutscher Kunden gegen Zinsverspre-
chen entgegengenommen. In personeller Hinsicht seien sie über den Be-
schwerdeführer 10 und seine Geschäftspartner miteinander verbunden gewe-
sen. In organisatorischer Hinsicht hätten die operativen und die admini-
strativen Tätigkeiten für die Gesellschaften in bedeutendem Umfang in den-
selben Räumlichkeiten der L._______ stattgefunden. Unter aufsichtsrechtli-
chen Gesichtspunkten würden die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 somit eine
Gruppe bilden, da sie sowohl personell als auch organisatorisch eng mitei-
nander verflochten seien. Die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 hätten faktische
Zweigniederlassungen in der Schweiz unterhalten und über keine Bewilligung
im Ausland verfügt, weder im Sitzstaat noch in Deutschland, wo sie aktiv auf-
getreten und Gelder entgegen genommen hätten. Mehrere Gesellschaften
verbinde die Wortfolge "N._______" in ihrer Firma und sie hätten sich zusam-
men mit der L._______ als "internationale Unternehmensgruppe" im Internet
dargestellt. Insofern sei ein gruppenweises Vorgehen der involvierten Gesell-
schaften anzunehmen (vgl. Verfügung vom 24. August 2012, Ziff. 49-52).
5.2 Die Beschwerdeführenden machen demgegenüber geltend, dass nur Un-
ternehmen mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz zu einer auf-
sichtsrechtlich einheitlich zu behandelnden Unternehmensgruppe zusam-
mengefasst werden könnten. Mangels territorialer Anknüpfung sei es ausge-
schlossen, ausländische Gesellschaften – die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9
– zu einer der schweizerischen Finanzmarktaufsicht zu unterstellenden Un-
ternehmensgruppe zusammenzufassen. Des Weiteren halten sie fest, dass
sie die Struktur ihres Geschäftsmodells angepasst hätten, weil das ursprüng-
lich von ihnen geplante "Poolen" von Anlagegeldern in der Schweiz bewilli-
gungspflichtig sei. Ihr Geschäftsmodell sei mit dem deutschen Investmentge-
setz konform gewesen. Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1
bis 9 sei nicht auf dem Gebiet der Schweiz ausgeübt worden, nicht von die-
sem Gebiet ausgegangen und habe keine Auswirkungen in diesem Gebiet
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 27
entfaltet. Zudem richte sich die Zusammenfassung von Unternehmen zu einer
Gruppe gegen den Rechtsmissbrauch. Um die Beschwerdeführerinnen 3 bis
9 als in der Schweiz zu einer Gruppe gehörend zu betrachten, hätte ein nam-
hafter Beitrag zur Umgehung der bankengesetzlichen Regeln geleistet wer-
den müssen, was nicht der Fall sei. Ausserdem seien die Beschwerdeführe-
rinnen 7 bis 9 gegenüber Investoren nicht in Erscheinung getreten und würden
keiner eigenständigen bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit nachgehen
(vgl. Beschwerdeschrift, Rz 64 ff.).
5.3
5.3.1 Gemäss der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die
Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als
Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche – sowohl fi-
nanzielle als auch geschäftliche, personelle oder organisatorische – Verflech-
tung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen
Gegebenheiten mit Blick auf die Durchsetzung der Zielsetzungen der Finanz-
marktaufsicht gerecht wird und damit Umgehungen des Gesetzes verhindert
werden können. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht
sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unter-
nehmen oder die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Bewil-
ligungsvoraussetzungen erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine
bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2, mit
weiteren Hinweisen; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1
BankG; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe
in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, Schweizerische Zeitschrift für
Wirtschafts- und Finanzmarktrecht 2010, S. 162 ff.). Der Gläubiger- und Anle-
gerschutz sowie der Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 5
FINMAG) rechtfertigen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen fi-
nanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise.
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gruppe liegen vor, wenn die gleichen
natürlichen Personen als Organe handeln, wobei ihr Zusammenwirken einen
gewissen Mindestgrad an Intensität und ein Minimum an gemeinsamer (inne-
rer) Finalität und (äusserer) Organisiertheit aufweist. Dabei ist eine rechtsver-
bindliche Absprache unter ihnen auch stillschweigend möglich
(Art. 1 Abs. 2 OR), wie dies für die Bildung einer einfachen Gesellschaft gilt,
welche durch konkludentes Verhalten begründet werden kann (vgl. BGE 130
II 530 E. 6.4.4). Ein gruppenweises Handeln ist insbesondere dann gegeben,
wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder wenn aufgrund
B-5081/2012, B-5073/2012
Seite 28
der Umstände – wie die Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen
Grenzen unter involvierten Gesellschaften, der gleiche Geschäftssitz, wirt-
schaftlich unbegründete und verschachtelte Verhältnisse, Geldtransfer von ei-
ner Gesellschaft zur anderen, alternativ von den verschiedenen involvierten
Gesellschaften ausgehende Aktivitäten, Auftreten unter gleichen oder ähnli-
chen Namenstrukturen – davon auszugehen ist, dass koordiniert arbeitsteilig
und zielgerichtet eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinne
wahrgenommen wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen;
Urteil 2C_929/2010 E. 2.2; Urteil des BVGer B-2311/2010 vom 22. Oktober
2010 E. 11; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1 BankG;
BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 164 ff.). Dies erfolgt gerade beim "Poolen"
von Geldern. Diese werden zusammengelegt, um sie dann gemeinschaftlich
zu verwalten (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 3.3.2; B-2311/2010 E. 12). Insge-
samt kann das Verhalten daraufhin gedeutet werden, dass zwecks Verfolgung
eines gemeinsamen Ziels gehandelt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2; KLEI-
NER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1 BankG; BLOCH/VON DER
CRONE, a.a.O., S. 164 ff.).
Davon zu unterscheiden ist der Begriff der Finanzgruppe, wie er im Banken-
recht im Zusammenhang mit der Aufsicht angewendet wird. Demnach besteht
eine Finanzgruppe, wenn mindestens ein Unternehmen als Bank oder Effek-
tenhändler tätig ist, die weiteren Unternehmen hauptsächlich im Finanzbe-
reich tätig sind, und sie eine wirtschaftliche Einheit bilden oder entweder recht-
lich oder faktisch gezwungen sind, Gruppengesellschaften beizustehen (Art.
3c Abs. 1 BankG; vgl. BENEDIKT MAURENBRECHER/STEFAN KRAMER, in: Basler
Kommentar zum Bankengesetz, a.a.O., S. 139 ff.). Auch im Börsenrecht wird
der Begriff der Gruppe anders erfasst. So unterscheidet das Börsenrecht in
Bezug auf den Erwerb und die Veräusserung von Beteiligungspapieren zwi-
schen einer vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe und
der gemeinsamen Absprache mit Dritten (Art. 20 und Art. 31 BEHG). Die bei-
den Begriffe haben nicht die gleiche Bedeutung. Ein Handeln in gemeinsamer
Absprache mit Dritten setzt im Bereich des Börsenrechts vielmehr eine mini-
male innere Finalität und äussere Organisiertheit voraus; dieses kann auch
auf einem konkludenten Verhalten beruhen. Demgegenüber sollen für die Ab-
grenzung einer organisierten Gruppe im Finanzmarktrecht strengere Kriterien
gelten. Diese Differenzierung ist aber umstritten (vgl. BGE 130 II 530 E. 5-6;
GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, 2005,
S. 135 ff., mit weiteren Hinweisen; PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung der [ak-
tien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärs-
gruppen, 2001, S. 150 ff., mit weiteren Hinweisen).
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Seite 29
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Kon-
sequenzen alle Mitglieder oder involvierten Gesellschaften treffen. Dies gilt
selbst dann, wenn einzelne von ihnen keine nach aussen erkennbaren ban-
kenrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben, solange sie Teil eines
Gesamtplans sind und zum Erreichen des verfolgten Zweckes beitragen. Da-
bei ergibt die Rolle der einzelnen Gesellschaften der Gruppe dann einen Sinn,
wenn sie gesamtheitlich betrachtet werden. Entscheidend ist somit nicht die
gewählte und aufgebaute formaljuristische Konstruktion, sondern die wirt-
schaftlich tatsächlich ausgeübte und verfolgte Aktivität (vgl. Urteil
2C_929/2010 E. 3; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1
BankG; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 164 ff.).
5.3.2 Wird ein Geschäftsmodell angepasst, gerade um eine Unterstellung un-
ter das Bankengesetz zu vermeiden, dann stellt sich insbesondere die Frage
nach einer möglichen Gesetzesumgehung und/oder einem Missbrauchstat-
bestand, was gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Will-
kürverbot (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) zu prüfen ist. Handelt es sich um den
Wegzug einer Gesellschaft oder um eine Auslagerung der Aktivitäten einer
Gesellschaft durch deren Aufteilung und Übertragung auf neu gegründete
Drittgesellschaften in einem anderen Land, dann sind die Beweggründe, die
zur Errichtung dieser Gesellschaften geführt haben, entscheidend.
Ein Rechtsmissbrauch durch Rechts- und Gesetzesumgehung liegt insbeson-
dere dann vor, wenn ein gesetzlich verpönter Tatbestand künstlich durch eine
geeignete Rechtskonstruktion vermieden wird. Formell wird ein anderer Tat-
bestand vorgegeben, während sachlich bzw. wirtschaftlich gerade der ver-
pönte Tatbestand verwirklicht wird (vgl. BGE 127 II 49 E. 5.a.; THOMAS GÄCH-
TER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 176;
HANGARTNER, a.a.O., Rz 41-43 zu Art. 5; HANS MICHAEL RIEMER, Die Einlei-
tungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., 2003, S. 119).
Der Wortsinn einer Norm wird zwar respektiert, deren Zweck aber nicht. Die
Rechtsausübung ist somit zweckwidrig. Staatliche Behörden sind jedoch stets
an den Zweck der Gesetze gebunden, die sie durchsetzen müssen. Insofern
weist das Verhalten von Rechtssubjekten, das zur Vermeidung einer für sie
belastenden Rechtsfolge dient, mit anderen Worten zu einer unerwünschten
Unterstellung führen könnte, darauf hin, dass es sich um eine Gesetzesum-
gehung handeln könnte (vgl. GÄCHTER, a.a.O., S. 64 f., 176). Dies gilt nicht
zuletzt dann, wenn der Schleier von juristischen Personen benutzt wird, de
facto aber die gleichen Aktivitäten weiter verfolgt werden. Die Gründung von
Gesellschaften in einem anderen Staat dient in einem solchen Fall dazu, sich
denjenigen Vorschriften zu entziehen, die für die Gründung und die Führung
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Seite 30
eines Bankinstituts in dem Staat anwendbar sind, von dem aus die Tätigkeiten
tatsächlich gesteuert oder ausgeübt werden. Der Tatbestand einer Umgehung
ist umso mehr erfüllt, wenn keine echte Bindung an den Gründungsstaat auf-
gewiesen wird und die Steuerung der Aktivitäten weiterhin vom ursprüngli-
chen Staat ausgeht, in welchem gerade eine Unterstellungspflicht bestünde.
Dies gilt auch wenn die Gelder nach wie vor in einem Drittstaat, in casu
Deutschland, entgegengenommen und in die Schweiz zurückgeführt werden.
Im Ergebnis ergibt sich in einem solchen Fall eine nicht hinnehmbare Umge-
hung der nationalen Rechtsvorschriften.
5.4 Im vorliegenden Fall weisen die Umstände auf die Absicht der Beschwer-
deführenden hin, einerseits als Gruppe faktisch von der Schweiz aus tätig zu
bleiben und den Ruf des Schweizer Finanzplatzes zu nutzen, andererseits der
schweizerischen Gesetzgebung nicht zu unterstehen, sondern diese zu um-
gehen.
5.4.1 Die Beschwerdeführenden legen selbst dar, ihr Geschäftsmodell ange-
passt zu haben, um kein "Poolen" von Anlegergeldern zu tätigen, weil sie an-
sonsten eine gemäss Bankengesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt
hätten. Aus diesem Grund hätten sie Gesellschaften in (…), gegründet, um
über sie und nicht direkt über die schweizerischen Gesellschaften zu handeln.
Allerdings haben der Beschwerdeführer 10 und seine Geschäftspartner ihre
Aktivitäten unverändert weitergeführt. Die Gelder wurden zwar unter den Na-
men anderer N._______-Gesellschaften entgegen-
genommen. Sie wurden aber, wie erwähnt, auf dem Konto der Beschwerde-
führerin 1 einbezahlt und somit gepoolt. Je nach unterschriebener Vereinba-
rung lag das angegebene Renditeziel zum Beispiel für eine Mindesteinlage
von Euro 10'000.– ohne Absicherung bei 10% und mit Absicherung bei 7%.
Die als "Investmentauftrag" bezeichneten Formulare galten für die Anleger als
Inhaberschuldverschreibung gegenüber der jeweils betroffenen Beschwerde-
führerin. In den Formularen wurde festgelegt, dass sich das Inhaberschuld-
vertragsverhältnis nach dem Recht der Republik (…) richtete (vgl. z.B. Ver-
fahrensakten VI, S. 39 ff.). De facto hatte aber die N._______-Gesellschaft
volle Handlungsfreiheit und in Wirklichkeit sind die Anlegerinteressen konse-
quent vernachlässigt worden. Die versprochene Investitionstätigkeit konnte
nicht nachgewiesen werden.
5.4.2 Die Beschwerdeführenden wussten von vornherein, dass sie aufgrund
ihrer Aktivitäten eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübten. Sie haben mit
einer künstlichen Konstruktion versucht, eine Unterstellung unter das schwei-
zerische Recht zu umgehen und behaupten nun, keine Anlegerinteressen in
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Seite 31
der Schweiz zu berühren und keine Aktivitäten in der Schweiz auszuüben,
sondern nur Verwaltungstätigkeiten wegen des Schweizer Wohnsitzes des
Beschwerdeführers 10 in der Schweiz abzuwickeln. Sie haben aber über
keine anderen Büroräumlichkeiten als diejenigen bei der L._______ in (…)
verfügt und sind nur von dort aus – als Gruppe – geleitet worden. Durch zum
Teil verwirrende Zusammenhänge unter den Beschwerdeführerinnen 1 bis 9,
kaum nachvollziehbare und unerklärliche Überweisungen von Konten zu Kon-
ten auf verschiedene Banken in der Schweiz – auf die der Beschwerdeführer
10 und seine Partner privat direkten Zugang hatten –, haben sie im Ergebnis
basierend auf die neu eingeführte Arbeitsteilung doch die gleichen Aktivitäten
weitergeführt. Alle Beschwerdeführerinnen sind involviert gewesen, was ins-
besondere auch die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 betrifft. Letztere haben
zwar nicht aktiv Anleger angeworben, doch haben sie über Bankkonti verfügt,
auf welche Gelder der übrigen Beschwerdeführerinnen überwiesen wurden,
so dass eine Trennung dieser Gesellschaften von der restlichen Gruppe tech-
nisch kaum durchführbar war. Des Weiteren ist hervorzuheben, dass der Be-
schwerdeführer 10 selbst von der "N._______-Gruppe" spricht (vgl. Untersu-
chungsbericht vom 11. Juni 2012 S. 67).
Aufgrund der Geschäftsvorgänge liegen im Ergebnis ein Zusammenwirken
unter den Beschwerdeführenden mit Blick auf die Entgegennahme und Ver-
wendung von Publikumsgeldern und aufsichtsrechtlich eine Gruppe vor.
6.
Die Vorinstanz hat die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2 ver-
fügt, da sie von einer Überschuldung ausgeht. Nach ihr fällt eine nachträgliche
Erteilung einer Bankbewilligung nicht zuletzt mangels des vorgeschriebenen
Kapitals und einer adäquaten Organisation ausser Betracht. Aus diesen Grün-
den könne auch ein für Banken reserviertes Sanierungsverfahren nicht be-
rücksichtigt werden. Die Anordnung der Liquidation sei daher erforderlich und
verhältnismässig und der Konkurs müsse aufgrund der festgestellten Über-
schuldung zwingend eröffnet werden (vgl. Verfügung vom 24. August 2012,
Ziff. 64-69).
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, dass die verfügte Konkurseröffnung
über die Beschwerdeführerin 2 sowie die damit zusammenhängenden Anord-
nungen aufzuheben seien. Sie substantiieren den Antrag jedoch nicht.
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Seite 32
Aufgrund der festgestellten Überschuldung der Gesellschaft und der tatsäch-
lich erfolgten Verstösse gegen das Bankengesetz erscheinen die von der Vo-
rinstanz angeordneten Massnahmen nicht nur gesetzlich geboten, sondern
auch verhältnismässig.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angeordnete Auflösung der Be-
schwerdeführerinnen 1 und 3 bis 9 und die damit zusammenhängenden An-
ordnungen sowie der über die Beschwerdeführerin 2 verhängte Konkurs
rechtmässig sind.
8.
Es ist schliesslich zu prüfen, ob das gegen den Beschwerdeführer 10 ver-
hängte Werbeverbot und seine Veröffentlichung rechtmässig sind.
8.1 Diesbezüglich hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer 10 in
seiner Eigenschaft als Eigner sowie als formelles und faktisches Organ der
Beschwerdeführenden massgeblich, d.h. als zentrale Person, in deren Ge-
schäftstätigkeit involviert gewesen sei. Er sei hauptsächlich für die Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen zusammen mit seinen Geschäftspartnern so-
wie für die Werbung für diese Tätigkeit verantwortlich gewesen. Er habe ein
Gehalt bezogen und seine Ämter nicht bloss treuhänderisch wahrgenommen.
Er sei überdies als Redner bei Veranstaltungen für Vermittler aufgetreten.
Seine Behauptung, nicht hinter der Tätigkeit der (…)ischen Gesellschaften
gestanden zu haben, erstaune, weil er die Auslagerung der Tätigkeiten mit
einem Geschäftspartner veranlasst habe. In seinem Büro in (…) seien mas-
senhaft Prospekte gelagert worden und er habe mit Vermittlern und Kunden
von dort aus korrespondiert. Ohne ersichtlichen Rechtsgrund habe er sich und
seinem Geschäftspartner grössere Beträge zukommen lassen (vgl. Verfügung
vom 24. August 2012, Ziff. 83). Er habe gegen das Verbot zur Vornahme von
Rechtshandlungen ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten ge-
handelt und somit gegen die superprovisorische Verfügung vom 19. März
2012, die sofort vollstreckbar war, verstossen, als er am 29. Juni 2012 im Na-
men der Beschwerdeführerin 7 eine Vereinbarung unterschrieben habe, um
die Frist einer Rückzahlung um ein Jahr zu verlängern, und eine Darlehens-
forderung mit Vertrag an eine weitere N._______-Gesellschaft abgetreten. Im
Laufe der Ermittlungen habe er sich unkooperativ gezeigt und sich geweigert,
vor den Untersuchungsbeauftragten in der Schweiz persönlich zu erscheinen.
Demensprechend liege ein ausreichender Grund vor, um ein Verbot zu ver-
hängen, eine Banktätigkeit auszuüben und entsprechende Werbung zu be-
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Seite 33
treiben. Es könne auch auf die im Gesetz enthaltenen Strafdrohungen hinge-
wiesen werden. Für die Veröffentlichung der Massnahmen spreche zudem
das öffentliche Interesse. Dies gelte nicht zuletzt deshalb, weil er wiederholt
und über verschiedene Geschäftsmodelle Publikumseinlagen entgegenge-
nommen und aktiv Werbung zu diesem Zweck betrieben habe, was keine po-
sitive Prognose zulasse. Das verfügte Werbeverbot und seine Veröffentli-
chung zusammen mit der Strafandrohung für die Dauer von 5 Jahren seien
aus diesen Gründen verhältnismässig.
8.2 Der Beschwerdeführer 10 macht geltend, dass die ihm gegenüber verfüg-
ten Massnahmen, insbesondere das Werbeverbot, unverhältnismässig seien.
Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2012 betreffend
das Werbeverbot, die Strafdrohung und die Veröffentlichung der Massnah-
men, soweit sie ihn betreffen, aufzuheben. Die Verfügung beziehe sich auf
Gesellschaften mit Sitz im Ausland, die Geschäfte im Ausland für ausländi-
sche Anleger getätigt hätten. In der Schweiz seien reine Verwaltungstätigkei-
ten abgewickelt worden. Sofern es darüber hinausgehende Aktivitäten gege-
ben hätte, würden sie nur die Beschwerdeführerin 1 betreffen.
Er habe auch nicht gegen die superprovisorische Verfügung vom 19. März
2012 verstossen, als er am 29. Juni 2012 eine Vereinbarung betreffend die
Beschwerdeführerin 7 mit Sitz in (…) unterschrieben habe. Die Vorinstanz
verletze die Souveränitätsrechte ausländischer Staaten, wenn sie festhalte,
dass er dabei gegen ihre Anordnungen verstossen habe. Ihre Zuständigkeit
beschränke sich auf das Hoheitsgebiet der Schweiz. Der Sitz der Beschwer-
deführerin 7 befinde sich aber gerade nicht in der Schweiz. Sie sei daher nicht
zum Erlass der superprovisorischen Verfügung zuständig.
Insgesamt habe er in Bezug auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführe-
rinnen 1 bis 9 weder eine beherrschende noch eine herausragende Rolle ge-
spielt. Seine Verantwortlichkeit sei gegenüber der Darstellung der Vorinstanz
deutlich abzuschwächen. Sie habe sich nicht mit seinen Vorbringen auseinan-
dergesetzt. Eine Verletzung des Schweizer Rechts könne höchstens fahrläs-
sig, keinesfalls vorsätzlich sein. Es treffe auch nicht zu, dass er sich unkoope-
rativ verhalten habe. Aufgrund des Zeitaufwands für eine Anreise aus
Deutschland habe er vorgeschlagen, die Fragen schriftlich zu beantworten,
was abgelehnt worden sei. Dass die versprochenen Investitionen nicht statt-
gefunden haben sollen und die Anlegerinteressen vernachlässigt worden
seien, gehe ohnehin ins Leere, weil die Gesellschaften keiner bewilligungs-
pflichtigen Tätigkeit in der Schweiz nachgegangen seien. Insofern bestehe
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kein Grund für den Erlass eines Werbeverbots, was auch für dessen Veröf-
fentlichung gelte. Dadurch würde sein Ruf geschädigt, und er werde seinen
angestammten Beruf mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht mehr ausüben kön-
nen. Auch die angebliche Widerhandlung gegen die superprovisorische Ver-
fügung rechtfertige die Veröffentlichung nicht. Es bestehe schliesslich keine
Gefahr, dass er in der Zukunft gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen
verstossen "könne".
8.3
8.3.1 Der Beschwerdeführer 10 spielte im Rahmen der Gruppe der Beschwer-
deführerinnen 1 bis 9 eine zentrale Rolle. Er war entweder als Eigner oder als
formelles wie auch als faktisches Organ in die Geschäftstätigkeit dieser
Gruppe involviert. Er hat das Geschäftsmodell zusammen mit seinen Ge-
schäftspartnern angepasst, um nicht vom schweizerischen Recht erfasst zu
werden, wobei es sich um eine künstliche Konstruktion gehandelt hat, und die
tatsächlich ausgeübte Tätigkeit die Gleiche geblieben ist. Es wurde überdies
gezielt und systematisch vorgegangen. Hohe Summen wurden von einer Viel-
zahl von Anlegern entgegengenommen, ohne die versprochene Investitions-
tätigkeit zu tätigen. Es kann somit nicht von einer einmaligen, punktuellen und
untergeordneten Verletzung bankenrechtlicher Pflichten ausgegangen wer-
den, sondern von einer wiederholten Verletzung in erheblichem Umfang (vgl.
Urteil 2C_71/2011 E. 5.3.1).
Der Beschwerdeführer 10 bestreitet nicht, Handlungen im Namen der Be-
schwerdeführerin 7 trotz des Erlasses der superprovisorischen Verfügung
vom 19. März 2012 vorgenommen zu haben. Er beruft sich aber auf die Tat-
sache, dass ein Bezug zur Schweiz fehle, weshalb sie nicht zuständig sei.
Wie festgehalten, üben die Beschwerdeführenden als Gruppe eine unbewil-
ligte Tätigkeit in der Schweiz aus und werden allesamt vom schweizerischen
Recht erfasst (vgl. E. 3.-5.). Dementsprechend war es ihm untersagt, irgend-
welche Handlung im Namen irgendeiner dieser Gesellschaften vorzunehmen.
Allein der Verstoss gegen das Verbot zur Vornahme von Rechtshandlungen
ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten gemäss der superproviso-
rischen Verfügung vom 19. März 2012 ist als gravierend zu beurteilen (vgl. E.
4.-5.). Er hat sich damit der Erfüllung aufsichts- und verwaltungsrechtlich auf-
erlegter Pflichten widersetzt. Die Vorinstanz hat somit zu Recht erwogen, es
liege eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor (Art. 34
Abs. 1 FINMAG). Dass sie ihm vorbeugend jegliche (weitere) bewilligungs-
pflichtige Ausübung einer Banktätigkeit sowie die diesbezügliche Werbung in
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genereller Form untersagt, ist daher als angemessen und verhältnismässig zu
erachten. Damit werden ihm gegenüber die ausdrücklichen gesetzlichen Ver-
bote (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5.1) angewendet und mit dem Hinweis auf
die Strafandrohung verbunden (Art. 44 und Art. 48 FINMAG sowie Art. 46 und
Art. 49 BankG).
8.3.2 Neben dem Schutz der Gläubiger und Anleger, die auf der Internetseite
der Vorinstanz vor unerlaubten Tätigkeiten des Beschwerdeführers jederzeit
gewarnt werden, dient die Veröffentlichung des Werbeverbots auch dem
Funktionsschutz. Bei seinen Tätigkeiten hat sich der Beschwerdeführer ge-
zielt und wiederholt auf den Ruf des hiesigen Finanzplatzes berufen, obschon
er alsdann geltend gemacht hat, dass seine Aktivitäten gar keine Auswirkun-
gen auf den schweizerischen Finanzmarkt entfalten würden. Zudem ist davon
auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer wohl bewusst war, worum es
ging, als er zusammen mit seinen Geschäftspartnern ein ausgeklügtes Sys-
tem entwickelte, um einer Unterstellung unter das schweizerische Recht aus-
zuweichen. Es besteht demnach die Gefahr einer Wiederholung der schweren
Pflichtverletzungen. Insofern überwiegt offensichtlich das Interesse am
Schutz der Öffentlichkeit vor Aktivitäten von Personen, die bereits einmal in
schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Pflichten verstossen ha-
ben (vgl. Urteil 2C_30/2011; 2C_543/2011 E. 5.2.1). Mit einer Veröffentlichung
sollen potentielle zukünftige Schäden auch für das Ansehen des Finanzmarkts
zumindest präventiv verhindert werden. Die von der Vorinstanz verfügte Ver-
öffentlichung des Werbeverbots für die Dauer von fünf Jahren bildet deshalb
ein adäquates Mittel, um dies zu erreichen. Angesichts der gravierenden Ver-
fehlungen des Beschwerdeführers 10 ist sie nicht nur geboten, sondern auch
verhältnismässig.
In Bezug auf die Veröffentlichung der Endverfügung nach Eintritt der Rechts-
kraft kann auf die Begründung der Vorinstanz verwiesen werden. Die Gefahr,
dass der Beschwerdeführer 10 allein oder mit seinen Geschäftspartnern wie-
der über eine künstliche Konstruktion und unter anderen Namen gegen das
Bankengesetz verstossen könnte, ist nicht unerheblich. Diesbezüglich über-
zeugen die Ausführungen der Vorinstanz auch mit Bezug auf die Dauer der
Veröffentlichung auf ihrer Homepage von fünf Jahren und besondere Bedeu-
tung kommt dem Verstoss gegen die superprovisorische Verfügung vom 19.
März 2012 zu.
9.
Die Beschwerden erweisen sich somit als unbegründet und sind abzuweisen.
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10.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden als unterlie-
gende Parteien die Verfahrenskosten solidarisch zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Sie werden auf Fr. 10'000.– festgelegt (Art. 1 i.V.m. Art. 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit den beiden geleis-
teten Kostenvorschüssen im Gesamtbetrag von Fr. 10'000.– verrechnet.
11.
Unterliegenden Parteien wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art.
64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat auch bei Obsiegen
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren B-5081/2012 und B-5073/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 10'000.– werden den Beschwerde-
führenden solidarisch auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen
im Gesamtbetrag von Fr. 10'000.– verrechnet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 (Gerichtsurkunde);
– den Beschwerdeführer 10 (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. (…); Gerichtsurkunde).


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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stephan Breitenmoser Myriam Senn


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen-
heiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän-
den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 21. Oktober 2014