B-5084/2007 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - öffentliches Beschaffungswesen (Vergabe Erneuerung...

Abtei lung II
B-5084/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 8 . J a n u a r 2 0 0 8
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner,
Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiberin Barbara Aebi.
X.________ GmbH,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt
Gaudenz F. Domenig, Prager Dreifuss Rechtsanwälte,
Beschwerdeführerin,
gegen
Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG,
vertreten durch die Herren Advokaten Stefan Escher,
Daniel Roten und Fabian Troger, Escher & Roten
Advokatur und Notariat,
Vergabestelle,
öffentliches Beschaffungswesen (Vergabe Erneuerung
Funksystem Matterhorn Gotthard Bahn).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-5084/2007
Sachverhalt:
A.
Am 27. April 2007 schrieb die Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG (im
Folgenden: die Vergabestelle) im Amtsblatt des Kantons Wallis unter
dem Titel "Erneuerung des Funknetzes" einen "Lieferauftrag" im offe-
nen Verfahren aus. Gegenstand des Auftrages ist die "Lieferung und
Inbetriebnahme eines neuen Funksystems".
Verlangt wurde gemäss den Ausschreibungsunterlagen die Offerte
zweier "Varianten": Eine "Variante Furka 1", die eine Erneuerung des
gesamten Funksystems jedoch ohne Intergration öffentlicher Mobil-
funkanbieter vorsieht, sowie eine "Variante Furka 2", die zusätzlich
eine Ausrüstung für die Mobiltelefonie miteinschliesst. Für beide Vari-
anten wurde weiter eine Offerte für den Unterhalt für einen Zeitraum
von zehn Jahren verlangt, einmal als "Wartungsvariante 1" ("alles Voll-
wartung") und einmal als "Wartungsvariante 2" ("alles
On-Call-Wartung"). In den Ausschreibungsunterlagen hielt sich die
Vergabestelle vor, den Zuschlag mit Einbezug der Variante "Furka 1"
oder der Variante "Furka 2" sowie den Zuschlag ohne Wartung oder
mit Einbezug der "Wartungsvariante 1" oder der "Wartungsvariante 2"
zu erteilen. Der Zuschlag erfolge auf das wirtschaftlich günstigste An-
gebot. Die Wirtschaftlichkeit werde durch die folgenden gewichteten
Kriterien bestimmt: Preis (einmalige & wiederkehrende Kosten kumu-
liert) 40%; Lösung (Erfüllungsgrad und Anforderungen) 20%; Betrieb
und Unterhalt 20%; Qualität der Offerte 15% sowie Qualität der Refe-
renzen 5%.
Am 25. Mai 2007 fand für interessierte Anbieter eine Begehung statt.
Im Anschluss daran wurden der Vergabestelle Fragen unterbreitet.
Der konsolidierte und von der Vegabestelle beantwortete Fragenkata-
log wurde den Anbietern am 31. Mai 2007 zugestellt.
B.
Am 12. Juni 2007 wurden die Offerten im Beisein von Vertretern der
Anbieter geöffnet. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll wurde von der
Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin zu folgenden Prei-
sen offeriert:
Die Beschwerdeführerin kam mit einer Eingabesumme für Investitio-
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nen von netto Fr. (...) (inkl. MwSt) für die Variante Furka 1 auf ein Total
mit Wartungs-Variante 1 von netto Fr. (...) (inkl. MwSt) resp. auf ein To-
tal mit Wartungs-Variante 2 von netto Fr. (...) (inkl. MwSt). Die Variante
Furka 2 bot sie ausgehend von netto Fr. (...) (Eingabesumme für Inves-
titionen) für total Fr. (...) (Wartungsvariante 1) resp. Fr. (...) (Wartungs-
variante 2) an, alles je inkl. Mehrwertsteuer.
Die Angebote der Zuschlagsempfängerin betrugen bei der Variante
Furka 1 ausgehend von einer Eingabesumme für Investitionen von net-
to Fr. (...) total Fr. (...) (mit Wartungsvariante 1) resp. total Fr. (...) (mit
Wartungsvariante 2) alles je inkl. Mehrwertsteuer. Die Variante Furka 2
offerierte sie ausgehend von netto Fr. (...) (Eingabesumme für Investiti-
onen) total für Fr. (...) (mit Wartungsvariante 1) resp. Fr. (...) (mit War-
tungsvariante 2), wiederum alles inkl. Mehrwertsteuer.
Nach der Offertöffnung kam es zwischen der Vergabestelle und den
Anbietern zu diversen Email-Kontakten. In deren Folge berechnete die
Beschwerdeführerin ihr Angebot für die Variante Furka 1 zweimal neu:
Begründet wird die in beiden Fällen gleiche Änderung der Investitionen
im Wesentlichen damit, dass nun (teilweise) anstelle eines 1 5/8" Ka-
bels ein 7/8" Kabel berechnet worden sei. Gemäss den Ausführungen
der Beschwerdeführerin fand auch eine Anbieterpräsentation statt.
C.
Am 5. Juli 2007 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag für die Liefe-
rung und Inbetriebnahme des neuen Funksystems (Vergabe aufgrund
der Variante Furka 1, Wartungsvariante 1) zum Betrag von
Fr. 4'008'819.- inkl. Mehrwertsteuer an die Y._______. Zur Begründung
wurde festgehalten, dass die Y._______ (vorangehend, sowie im Fol-
genden auch: die Zuschlagsempfängerin) das wirtschaftlich günstigste
Angebot offeriert habe und die Ausschreibungsbedingungen gemäss
Pflichtenheft vollumfänglich erfülle. Dem im Schreiben vom 5. Juli 2007
geschilderten Sachverhalt kann entnommen werden, dass die Zu-
schlagsempfängerin bei einem Angebotspreis von Fr. 4'008'819.- (inkl.
MwSt) und 80.92 gewichteten Punkten den ersten Rang einnahm. Die
Beschwerdeführerin wurde mit einem Angebot von Fr. 5'126'171.- (inkl.
MwSt) und 69.36 gewichteten Punkten im zweiten Rang klassiert.
D.
Mit Eingabe vom 25. Juli 2007 erhob die X._______ GmbH (vorange-
hend, sowie im Folgenden auch: die Beschwerdeführerin) beim Bun-
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desverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid vom
5. Juli 2007. Dabei beantragt sie in materieller Hinsicht, die Zuschlags-
verfügung aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren aus-
zuschliessen und ihr den Zuschlag zu erteilen. In formeller Hinsicht
stellt sie die Anträge, der Beschwerde (superprovisorisch) die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen, die Akten der Vergabeinstanz beizu-
ziehen und ihr umfassende Akteneinsicht zu gewähren, sofern und so-
weit dem nicht überwiegende Interessen entgegenstünden, sowie ihr
nach Akteneinsicht Gelegenheit zur ergänzenden Begründung und An-
tragstellung zu gewähren bzw. einen zweiten Schriftenwechsel anzu-
ordnen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Vergabestelle.
Zur Begründung ihrer Anträge bringt sie im Wesentlichen vor, die Zu-
schlagsempfängerin hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden
müssen, da sie mit ihrem Angebot die Ausschreibungsbedingungen
bezüglich des strahlenden Kabels (7/8" statt 1 5/8"), der Anzahl Kabel-
verstärker (12 statt 16) und Endgeräte sowie der in sprachlicher Hin-
sicht gestellten Anforderungen (Abgabe von französischen statt nur
deutschen und englischen Unterlagen) nicht erfülle. Vorgehalten wird
der Zuschlagsempfängerin zudem eine spekulative Preisgestaltung so-
wie eine fehlerhafte Preiseingabe. Zum Entscheid über die aufschie-
bende Wirkung bzw. der in diesem Zusammenhang durchzuführenden
Interessenabwägung hält die Beschwerdeführerin fest, der Nachteil,
den sie in Kauf nehmen müsste, sei offenkundig, würde sie doch einen
wichtigen Auftrag im Betrag von über Fr. 5 Mio. nicht erhalten. Demge-
genüber müsste die Vergabestelle noch etwas länger mit dem beste-
henden, grundsätzlich funktionierenden System arbeiten, mit dem die-
se keine wirklichen Probleme habe. Die aufschiebende Wirkung könne
der Beschwerde daher ohne weiteres gewährt werden.
E.
Am 17. August 2007 äusserte sich die Vergabestelle. Unter Hinweis
auf ein von ihr ins Recht gelegtes Schreiben von Herrn Dr. W._______,
A._______ Group, bestreitet sie die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts, da es sich bei der Vergabe um einen Dienstleistungs-
auftrag (CPC 7526, allenfalls CPC 7424, zitiert in E. 1.2) im Bereich
des Fernmeldewesens handle, der nicht unter das BoeB (zitiert in
E. 1.1) falle. Da die Beschwerdeführerin auch im Falle einer Aufhebung
des Zuschlags keine Chance auf dessen Erteilung habe, wie sich auch
aus einer Tabelle ergebe, die von ihr zum theoretischen Angebotsver-
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gleich erstellt worden sei (Tabelle 1; Vergleich der bei der Vergabe be-
rücksichtigten Offerten; Vergleich der Offerten, mit der hypothetischen
Annahme, dass auch die Zuschlagsempfängerin ein 1 5/8" Kabel an-
geboten hätte), stellt die Vergabestelle auch die materielle Beschwer
und somit die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin in Fra-
ge. Dass die Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot die Ausschrei-
bungsbedingungen nicht erfüllt habe, wird bestritten. In Bezug auf die
aufschiebende Wirkung macht die Vergabestelle geltend, dass die Er-
neuerung nicht weiter hinausgezögert werden dürfe. Dabei weist sie
auf diverse Mängel des heutigen Systems und die damit verbundenen
Gefahren hin. Die Frage der Akteneinsicht wird von der Vergabestelle
schliesslich ganz ins gerichtliche Ermessen des Bundesverwaltungs-
gerichts gelegt.
F.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich mit Schreiben vom 17. August
2007 vernehmen. Dabei verzichtete sie darauf, sich als Partei zu kons-
tituieren und Anträge zu stellen. Gleichzeitig verwehrt sie sich jedoch
gegen ein umfassendes Akteneinsichtsrecht seitens der Beschwerde-
führerin, zumal die Gewährung eines solchen Rechts hier nicht sinn-
voll sei: Aus einem von ihr mit ihrer Eingabe ins Recht gelegten Doku-
ment ergebe sich, dass sie 15 Kabelrepeater offeriert habe, wobei der
sechzehnte in den Tunnelkopfstationen integriert worden sei. Dass sie
4 Tunnelkopfstationen anstatt der geforderten 2 offeriert habe, könne
dadurch erklärt werden, dass eine der überzähligen Tunnelkopfstatio-
nen als Kabelrepeater diene und die letzte Tunnelkopfstation in der
Umfahrung Oberwald verwendet werde. Der von der Beschwerdeführe-
rin geäusserte, die Endgeräte betreffende Vorwurf nehme nicht in
Kauf, dass sie einzig Neugeräte und Reservegeräte offeriert und die
Altgeräte nicht mitgerechnet habe. Bezüglich des Kabels bestätige sie,
ihre Offerte mit einem 7/8" Kabel eingegeben zu haben. Wie sich aus
den Akten der Vergabestelle ergebe, sei dies für alle Anbieter akzep-
tiert worden.
G.
Mit Schreiben vom 24. August 2007 forderte die Instruktionsrichterin
die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin auf, anzuge-
ben, ob und inwieweit in die sie betreffenden Zahlen der von der Ver-
gabestelle eingereichten "Tabelle 1" Einsicht zu gewähren sei.
Die Vergabestelle wurde erneut aufgefordert, die Vorakten vollständig
einzureichen und die ihrer Ansicht nach von der Akteneinsicht auszu-
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nehmenden Aktenstücke genau zu bezeichnen. Der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf einen zweiten Schriftenwechsel wurde einstwei-
len abgewiesen. Festgehalten wurde auch, dass über den Antrag der
Beschwerdeführerin um umfassende Akteneinsicht zu einem späteren
Zeitpunkt entschieden und die Frist zur Erstattung der materiellen Be-
schwerdeantwort zu einem späteren Zeitpunkt festgesetzt wird.
Am 5. September 2007 reichte die Vergabestelle die noch ausstehen-
den Akten ein und hielt fest, in welche Aktenstücke ihrer Ansicht nach
keine Einsicht zu gewähren ist.
Mit Schreiben vom 13. September 2007 äusserte sich die Zuschlags-
empfängerin dahingehend, dass sie sich der Offenlegung der sie be-
treffenden Zahlen widersetze. Dabei verweist sie erneut auf das von
ihr am 17. August 2007 ins Recht gelegte, von ihr erstellte Dokument
"Preisangabe: Variante "Furka I"", das die von der Beschwerdeführerin
aufgeworfenen Fragen umfassend beantworte.
Mit Eingabe vom 14. September 2007 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest.
H.
Am 17. Oktober 2007 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Ver-
gabestelle im Rahmen der Verfahrensinstruktion um Vorlage eines Be-
leges bezüglich der Beteiligungsverhältnisse sowie um die Beantwor-
tung von sich im Zusammenhang mit der Frage 48 des konsolidierten
Frage- und Antwortkatalogs ergebenden technischen Fragen. Die Ver-
gabestelle kam diesem Ersuchen mit Schreiben vom 22. Oktober 2007
nach, dieses wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht.
Die Beschwerdeführerin reichte dazu am 1. November 2007 eine Stel-
lungnahme ein, welche der Vergabestelle am 6. November 2007 zur
Kenntnis gebracht wurde.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 gelangte das Bundesverwal-
tungsgericht an die Zuschlagsempfängerin mit der Aufforderung, be-
züglich des Akteneinsichtsrechts in zwei sie betreffende Aktenstücke
Stellung zu nehmen.
Mit Eingabe vom 5. November 2007 stimmte die Zuschlagsempfänge-
rin einer Einsichtnahme in diese sie betreffenden Aktenstücke aus-
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drücklich zu. Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin und der
Vergabestelle am 6. November 2007 zur Kenntnis gebracht.
I.
Mit Zwischenentscheid vom 8. November 2007 hiess das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gut. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin
um Akteneinsicht entsprach das Bundesverwaltungsgericht teilweise.
Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Rüge
der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin habe in ihrer Of-
ferte bezüglich des strahlenden Kabels eine Variante angeboten, ohne
auch ein der Amtslösung entsprechendes Grundangebot zu offerieren,
erweise sich nach einer prima facie Prüfung nicht als offensichtlich un-
begründet. Die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen
müsse zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen. Das Bundesver-
waltungsgericht wies zudem darauf hin, dass es sich beim Entscheid
in der Sache unter Umständen mit der Frage beschäftigen werde, ob
der Zuschlagsempfängerin nicht ein weiteres, allenfalls auch als unzu-
lässige Variante zu betrachtendes Abweichen von der Ausschreibung
vorzuhalten sei, was auf Grund von zwei Sätzen im von der Zuschlags-
empfängerin eingereichten Systembeschrieb nicht ausgeschlossen
werden könne. Weiter verfügte das Bundesverwaltungsgericht, über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Zwischenentscheids werde
mit dem Endentscheid befunden.
J.
Am 15. November 2007 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Be-
schwerdeführerin die Aktenstücke zu, in welche ihr im Zwischenent-
scheid vom 8. November 2007 das Recht zur Einsicht gewährt worden
war. Die Vergabestelle wurde aufgefordert, in materieller Hinsicht zur
Beschwerde und zu den zwei - im Zwischenentscheid vom 8. Novem-
ber 2007 erwähnten - Sätzen im Systembeschrieb der Zuschlagsemp-
fängerin Stellung zu nehmen, wonach gegenüber der Konzeptvorgabe
in B._______ ein weiterer Sendestandort betrieben werde. Zudem
wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung eines
zweiten Schriftenwechsels entsprochen.
K.
Mit Stellungnahme vom 29. November 2007 beantragt die Vergabestel-
le, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
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Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen. Zudem beantragt sie, ge-
gebenenfalls sei der zuständige Fachingenieur Dr. W._______,
A._______Group AG, als Zeuge einzuvernehmen. Zur Begründung
verweist die Vergabestelle im Wesentlichen auf ihre Vernehmlassung
vom 17. August 2007, in welcher sie sich bereits zu den materiellen
Rügen der Beschwerdeführerin geäussert habe. Weiter nimmt sie zu
den zwei Sätzen im Systembeschrieb der Zuschlagsempfängerin Stel-
lung. Dazu führt sie aus, die Zuschlagsempfängerin habe mit dem dort
festgehaltenen Vorschlag (...) nicht eine Funkversorgung offeriert, wie
sie in der Ausschreibung umschrieben war, sondern sie habe aus sys-
temtechnischen Überlegungen eine Lösung angeboten, die für die
MGBahn einen wesentlichen Mehrwert darstelle. Mit dem zusätzlichen
Sender in B._______ werde die Umgebung B._______ funkmässig
besser versorgt, als im Pflichtenheft gefordert. Weiter werde diese Ba-
sisstation gleichzeitig als Übergabepunkt für die Signaleinspeisungen
in (...) verwendet. Damit gewinne die MGBahn systemtechnisch einen
Vorteil, welcher sich auch im Preis niederschlage. Weiter weist die Ver-
gabestelle darauf hin, dass die Anbieter, wenn sie dies begründeten,
von den in der Ausschreibung festgehaltenen Eckwerten hätten abwei-
chen dürfen.
Die Stellungnahme der Vergabestelle wurde der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 4. Dezember 2007 zur Kenntnis gebracht.
L.
Die Beschwerdeführerin liess sich dazu mit Replik vom 19. Dezember
2007 vernehmen. Sie verweist auf ihre Eingaben vom 25. Juli 2007
und 1. November 2007 und hält an den in diesen gestellten Anträgen
vollumfänglich fest. Zusätzlich führt sie aus, die Zuschlagsempfängerin
habe nicht nur ein dünneres Kabel offeriert, sondern sei auch in ande-
rer Hinsicht von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen. Der
Auszug aus der Systembeschreibung der Zuschlagsempfängerin zei-
ge, dass diese eine Unternehmervariante ohne ein der Amtslösung
entsprechendes Grundangebot eingereicht habe und damit von der
Konzeptvorgabe der Ausschreibung abgewichen sei. Die Zuschlags-
empfängerin habe somit eine selbst definierte Lösungsvariante "Furka
3" eingegeben, die gemäss den Bestimmungen der Ausschreibungs-
unterlagen gar nicht hätte berücksichtigt werden dürfen.
Die Replik der Beschwerdeführerin wurde der Vergabestelle mit Verfü-
gung vom 20. Dezember 2007 zur Kenntnis gebracht.
Seite 8
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M.
Mit Duplik vom 11. Januar 2008 hält die Vergabestelle an ihren bisheri-
gen Ausführungen und Anträgen vollumfänglich fest. Zusätzlich weist
sie darauf hin, dass sie im vorliegenden Verfahren bewusst auf die Be-
griffe "Amtsvariante" oder "Amtslösung" verzichtet und ein anderes
Vorgehen gewählt habe: Es sei ein Pflichtenheft ausgearbeitet worden,
indem die funktionalen und betrieblichen Anforderungen beschrieben
seien. Die Anforderungen seien in einem Anforderungskatalog festge-
halten worden, der vom Anbieter bezüglich des Erfüllungsgrades zu
deklarieren gewesen sei. Es sei auch darauf hingewiesen worden,
dass sie sich das Recht vorbehalte, diese Selbstdeklaration zu korri-
gieren. Der Anbieter könne und dürfe somit von den einzelnen Anfor-
derungen der Vorgabe im Pflichtenheft abweichen, vergebe dabei aber
Punkte bei den Zuschlagskriterien und schneide in der Gesamtbeurtei-
lung entsprechend schlechter ab. Weiche er von den Anforderungen
ab, müsse er seine Abweichung zwar begründen, werde aber nicht
vom Verfahren ausgeschlossen. Es gebe nur fünf Eignungskriterien bei
deren Nichterfüllung der Anbieter vom Verfahren ausgeschlossen wer-
den könne. Alle anderen Kriterien seien Zuschlagskriterien, die zu
mehr oder weniger Punkten bei der Evaluation führten.
N.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtser-
heblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf die
Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 410).
1.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-
schaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens
(Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni
2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs
den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3
Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie An-
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hang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese
die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisen-
bahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes ste-
hen, dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) direkt unterstellt. Ausge-
nommen sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittel-
bar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2a Abs. 2 Bst. b
der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen [VoeB, SR 172.056.11]; Zwischenverfügung der Eidgenös-
sischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[BRK] im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 1a mit Hin-
weisen).
Die Vergabestelle ist gemäss dem von ihr ins Recht gelegten Auszug
aus dem Handelsregister Oberwallis-Hauptregister Eigentümerin der
Bahninfrastruktur der ehemaligen Furka-Oberalp-Bahn, umfassend na-
mentlich Fahrbahn, Fahrleitung, Sicherungsanlagen und Bahnhöfe so-
wie der entsprechenden Infrastrukturanlagen der ehemaligen Eisen-
bahngesellschaft Brig-Visp-Zermatt. Damit eignet sie die Infrastruktur-
anlagen der Bahn auf der Strecke Zermatt-Disentis, sowie Andermatt-
Göschenen und ist Inhaberin der Eisenbahn-Infrastrukturkonzession
auf diesen Strecken. Sie stellt insbesondere Instandhaltung, Erneue-
rung, Neubau und Betriebsbereitschaft der Infrastrukturanlagen der
Matterhorn Gotthard Bahn Gruppe sicher. Ihr Aufgabenbereich ist den
strategischen und operativen Interessen der Matterhorn Gotthard
Bahn Gruppe und damit der einheitlichen Führung der integrierten
Bahnunternehmung durch die Aktiengesellschaft Matterhorn Gotthard
Bahn unterstellt. Die Aktienmehrheit wird vom Bund gehalten (Beilage
zur Eingabe der Vergabestelle vom 22. Oktober 2007).
1.2 Art. 2a Abs. 2 VoeB unterstellt die Vergabestelle - sofern gewisse
Schwellenwerte überschritten sind - zwar dem BoeB, aber nicht weiter-
gehend als die übrigen Auftraggeberinnen des Bundes. Dies bedeutet,
dass der Anwendungsbereich auf Dienstleistungen im Sinne von An-
hang 1 Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422)
bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB beschränkt ist (vgl. Zwischenent-
scheide des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007
E. 4.1 sowie B-1774/2006 vom 13. März 2007 [auszugsweise veröffent-
licht in BVGE 2007/13] nicht publizierte E. 1.1). Massgebend ist dies-
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bezüglich die provisorische Produkteklassifikation der Vereinten Natio-
nen (CPC; Entscheid der BRK vom 30. November 2004, veröffentlicht
in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.32 E. 1c/bb mit
Hinweisen).
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen ging es im vorliegend zu be-
urteilenden Verfahren darum, einen Generalunternehmer zu evaluie-
ren, der in der Lage ist, das Gesamtfunksystem für die Matterhorn
Gotthard Bahn (MGB) zu liefern, in Betrieb zu setzen und während der
Nutzungsdauer die Wartung und den Unterhalt zu gewährleisten; der
Auftrag umfasst auch sämtliche für die Ausführung notwendigen
Dienstleistungen (inkl. Schulungen, Erstellen der Dokumentations-
unterlagen, Schnittstellenspezifikationen und Entsorgung der beste-
henden Systeme). Im Falle des Zuschlags ist mit dem Anbieter ein
Werkvertrag abzuschliessen (Ausschreibungsunterlagen Teil A,
Ziff. 1.2.1).
Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle liegt hier somit von
vornherein nicht ein reiner Dienstleistungs-, sondern ein sowohl
Dienstleistungen als auch Lieferungen umfassender gemischter Auf-
trag vor. Der nach Art. 2a Abs. 3 Bst. b VoeB in Verbindung mit Art. 1
der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr
2007 (SR 172.056.12) sowohl für Lieferungen als auch für Dienst-
leistungen massgebende Schwellenwert ist in beiden Fällen offensicht-
lich erreicht, wobei der auf die Lieferungen entfallende Anteil der
Offertsumme klar überwiegt.
Damit sind die Regeln des BoeB auf die in Frage stehende Vergabe
anzuwenden.
Die von der Vergabestelle ins Blickfeld gerückte Frage, welcher dem
Gesetz unterstehenden Dienstleistung die hier zu erbringenden
Leistungen entsprechen bzw. wo diese in der provisorischen Produkte-
klassifikation der Vereinten Nationen einzuordnen wären, kann daher
offen bleiben.
1.3 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27
Abs. 1 BoeB in der Fassung vom 17. Juni 2005). Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesge-
setz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
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SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG).
1.4 Die Beschwerdeführerin ist als nichtberücksichtigte Bewerberin
ohne weiteres im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
1.5 Die Prozessvoraussetzungen sind somit hier erfüllt; auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Zuschlagsempfängerin hätte
vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, da sie in verschiede-
ner Hinsicht von den Vorgaben in der Ausschreibung abgewichen sei.
Im Einzelnen sei davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin
ein Kabel offeriert habe, das die Ausschreibungsbedingungen nicht er-
fülle, und dass sie statt der in der Ausschreibung verlangten 16 nur 12
Verstärkeranlagen und auch eine falsche Anzahl an Endgeräten ange-
boten habe. Zu prüfen sei ferner auch, ob die Zuschlagsempfängerin
die gemäss Ausschreibung Teil A, Ziff. 1.7.1. in sprachlicher Hinsicht
an die Offerte gestellten Anforderungen erfüllt und, da die Variante 2
zu einem tieferen Preis angeboten werde als die Variante 1, den Preis
nicht spekulativ gestaltet habe.
Im Rahmen der Instruktion des vorliegenden Verfahrens hat sich zu-
dem ergeben, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte in
B._______ für den Zugfunk einen Sendestandort projektierte, der in
den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich vorgesehen ist.
Der Vorwurf der spekulativen Preisgestaltung wird von der Vergabe-
stelle zurückgewiesen (vgl. Vernehmlassung der Vergabestelle vom
17. August 2007, S. 9). Die Variante 2 sei von der Zuschlagsempfänge-
rin nicht günstiger, sondern teurer offeriert worden, wobei diese Diffe-
renz, die auch in der Offerte einer anderen Anbieterin mit Sitz im Kan-
ton Wallis erscheine, wohl auf die Vorortpräsenz zurückzuführen sei.
Zu den Verstärkeranlagen hält die Vergabestelle fest, die Zuschlags-
empfängerin habe 15 und eine kombinierte Verstärkeranlage offeriert.
Was die Anzahl der Endgeräte betreffe, sei diese von ihr selber korri-
giert worden: Die Zuschlagsempfängerin habe als einzige Anbieterin
eine Lösung der Selektivausgabe für das GM 950 aufgezeigt. Dieser
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Lösungsansatz sei aber nicht zufriedenstellend gewesen. Die MGBahn
habe daher den Preis für (...) zum "Nachteil" der Zuschlagsempfänge-
rin zusätzlich im Angebot aufgeführt. Da der Stückpreis für diese Ge-
räte im Angebot ausgewiesen gewesen sei, habe dies lediglich zu ei-
ner arithmetischen Korrektur und nicht zu einem Nachgebot geführt.
Korrigiert habe sie zudem auch einen Rechnungsfehler bezüglich der
Demontage des alten Kabels.
Nicht bestritten wird aber, dass die Zuschlagsempfängerin ein anderes
als das in der Ausschreibung erwähnte Kabel offerierte. Die Vergabe-
stelle räumt in ihrer Eingabe vom 29. November 2007 auch selber ein,
dass bezüglich des zusätzlichen Senders in B._______ von den Aus-
schreibungsunterlagen abgewichen worden ist. Zutreffend sei auch,
dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin Dokumente in französi-
scher Sprache enthalte; dabei handle es sich jedoch um Belege und
Dokumente Dritter, so etwa den Handelsregisterauszug oder Refe-
renzschreiben: Dass die Einreichung anderssprachiger Dokumente
zum Ausschluss führe, sei in der Ausschreibung jedoch nicht festge-
halten.
Nicht zum Ausschluss führen dürfen nach der Zuschlagsempfängerin
und der Vergabestelle aber auch die eingestandenen Abweichungen:
In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2007 hält die Vergabestelle
nämlich fest, aus der Ausschreibung sei, nicht zuletzt, weil auch ein
System mit Antennen hätte angeboten werden können, klar erkennbar,
dass das dort genannte Kabel einem Wunsch entsprochen habe, aber
nicht zwingend bzw. nicht einzig zu offerieren war, speziell wenn der
Anbieter dieses als ungeeignet beurteile. Dabei sei auch die Wirt-
schaftlichkeit als Eignung zu betrachten. Die Zuschlagsempfängerin
habe die "Nichteignung" in ihrem Angebot klar ausgewiesen und daher
ein alternatives Kabel als Angebot eingereicht. Die Anbieter hätten auf
Grund der Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen Teil A,
Ziff. 1.7.4.) die Möglichkeit gehabt, Alternativen aufzuzeigen und anzu-
bieten. Auch die Zuschlagsempfängerin weist darauf hin, es sei - wie
sich aus den Akten der Vergabestelle ergebe - für alle Anbieter akzep-
tiert worden, anstelle des in der Ausschreibung genannten 1 5/8" Ka-
bels ein 7/8" Kabel anzubieten (Stellungnahme vom 17. August 2007,
S. 2). Zum Sender in B._______, den die Zuschlagsempfängerin offe-
riert, wird ausgeführt (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 29.
November 2007, S. 3): Die Zuschlagsempfängerin habe damit [...]
nicht eine Funkversorgung offeriert, wie sie in der Ausschreibung um-
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schrieben war, sondern aus systemtechnischen Überlegungen eine
Lösung, die für die MGBahn einen wesentlichen Mehrwert darstelle.
Mit dem zusätzlichen Sender in B._______ werde die Umgebung
B._______ funkmässig besser versorgt, als im Pflichtenheft gefordert.
Weiter werde diese Basisstation gleichzeitig als Übergabepunkt für die
Signaleinspeisungen in (...) verwendet. Damit gewinne die MGBahn
systemtechnisch einen Vorteil ([...]). Dieser systemtechnische Vorteil
schlage sich auch im Preis nieder: Eine komplette Sendeanlage sei
teurer, als eine einfache Portalversorgung mittels Portalantenne; dies,
resp. die sich aus dem höheren Preis ergebende geringere Punktzahl
beim Zuschlagskriterium "Preis", habe die Zuschlagsempfängerin in
Kauf genommen. Weiter weist die Vergabestelle darauf hin, dass die
Anbieter, wenn sie dies begründeten, gestützt auf Anf-4.5.2.15 von
den in der Ausschreibung festgehaltenen Eckwerten hätten abweichen
dürfen. Diese Abweichungsmöglichkeit sei im Pflichtenheft bewusst
eingeplant worden, damit die Anbieter ein System hätten offerieren
können, das die Bedürfnisse der MGBahn möglichst optimal erfülle.
Der Anbieter sollte die Gelegenheit haben, die Stärken seines Sys-
tems und seiner Lösung optimal ausschöpfen zu können.
In der Vernehmlassung vom 11. Januar 2008 weist die Vergabestelle
schliesslich darauf hin, dass sie im vorliegenden Verfahren bewusst
auf die Begriffe "Amtsvariante" oder "Amtslösung" verzichtet und ein
anderes Vorgehen gewählt habe: Es sei ein Pflichtenheft ausgearbeitet
worden, das die funktionalen und betrieblichen Anforderungen be-
schreibe. Die Anforderungen seien in einem Anforderungskatalog fest-
gehalten worden, der vom Anbieter bezüglich des Erfüllungsgrades zu
deklarieren gewesen sei. Wobei bei jeder einzelnen Anforderung der
Erfüllungsgrad mittels einer Ziffer oder Note von 0 (nicht erfüllt) bis 2
(vollständig erfüllt) anzugeben war. Es sei auch darauf hingewiesen
worden, dass sie, die Vergabestelle, sich das Recht vorbehalte, diese
Selbstdeklaration zu korrigieren (Teile A & B, Ziff. 4.1.2., Seite 10). Der
Anbieter könne und dürfe somit von den einzelnen Anforderungen der
Vorgabe im Pflichtenheft abweichen, vergebe dabei aber Punkte bei
den Zuschlagskriterien und schneide in der Gesamtbeurteilung ent-
sprechend schlechter ab. Bei Abweichungen von den Anforderungen
(Ziffer/Note 1 und 0) müsse er seine Abweichung zwar begründen,
werde aber nicht vom Verfahren ausgeschlossen. Es gebe nur fünf Eig-
nungskriterien (Teil A & B, Ziff. 1.4.1, S. 7 und 8) bei deren Nichterfül-
lung der Anbieter vom Verfahren ausgeschlossen werden könne. Alle
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anderen Kriterien seien Zuschlagskriterien, die zu mehr oder weniger
Punkten bei der Evaluation führten.
2.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BoeB müssen die Anbieter ihre Anträge auf
Teilnahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht ein-
reichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabe-
stelle aufgrund der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auf-
trags schreiten können soll (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002
vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots,
das den Vorschriften der Ausschreibung und der Unterlagen nicht ent-
spricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbie-
ter wie auch dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE 2007/13
E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der BRK vom 23. Dezember
2005, veröffentlicht in VPB 70.33 E. 2a/aa). Die Auftraggeberin
schliesst Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfah-
ren aus (Art. 19 Abs. 3 BoeB).
Der Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel
der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter auszuschlies-
sen (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/ EVELYNE CLERC, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zweite, vollständig überarbeitete und
erweiterte Auflage, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 271 ff. mit
Hinweisen). Vielmehr kann das Verbot des überspitzten Formalismus
(Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; sowie etwa BGE 128 II 139
E. 2a) es nach der Rechtsprechung der BRK unter Umständen verlan-
gen, dass dem Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den ihm vorgehal-
tenen Formmangel zu beheben (Entscheid der BRK vom 23. Dezem-
ber 2005, a.a.O., E. 3b/cc).
Ein Ausschluss aus formellen Gründen ist namentlich wegen eines
unvollständigen Angebots oder wegen eigenmächtiger Änderung der
Angebotsbedingungen vorgesehen. Dies auch dann, wenn in der Folge
das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann
(vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Verweis auf Aargauische Gerichts- und
Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999 S. 341 ff. E. 3c/cc).
Gemäss Art. 22 Abs. 2 VoeB steht es den Anbietern aber frei, zusätz-
lich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen. Die
Auftraggeberin kann diese Möglichkeit jedoch beschränken oder aus-
schliessen.
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Als Unternehmervariante wird üblicherweise jeder Offertvorschlag be-
zeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Leistung (Amtslö-
sung) abweicht (Entscheid der BRK vom 13. Februar 2006, auszugs-
weise veröffentlicht in VPB 70.51 E. 4b/cc mit Hinweis).
Die sich aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 VoeB ergebende Pflicht
zur Einreichung einer dem Amtsvorschlag entsprechenden Grundoffer-
te wird neben der Aufgabe der Vergabestelle, alle Offerten vergleich-
bar zu machen, auch damit begründet, diese Pflicht der Anbieter solle
sicherstellen, dass sich der Anbieter mit der Gesamtheit der Probleme
des konkreten Beschaffungsgeschäfts auseinandersetzt.
Eine ohne der Amtslösung entsprechendes Grundangebot eingereich-
te Variante führt zur Unvollständigkeit der Offerte und damit grundsätz-
lich zu deren Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 5.1; Entscheid der
BRK vom 22. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.78 E. 3a;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 469).
2.2 Im vorliegenden Verfahren enthielten die Submissionsunterlagen
(Teil C) ein Pflichtenheft, in dem die technischen und betrieblichen An-
forderungen an das neue System inkl. der Anforderungen an die Reali-
sierungsphase und die Mengengerüste für die zu beschaffenden Kom-
ponenten (Einleitung Ziff. 1) festgehalten werden. Die zukünftige Lö-
sung wird unter anderem anhand eines Schemas (Ziff. 3, Abbildung 1)
dargestellt. Detailliert umschrieben werden schliesslich die an den Be-
schaffungsgegenstand gestellten Anforderungen ("Anf-") sowie auf
einzelne dieser Anforderungen Bezug nehmende, gemäss Ausschrei-
bungsunterlagen Teil A, Ziff. 1.9.2.7, von den Anbietern zu beantwor-
tende Fragen ("Frg-").
Zu den Anforderungen im Pflichtenheft wird in Teil A der Ausschrei-
bung (Ziff. 1.9.1, Abs. 2) weiter präzisiert:
"Sollten Anforderungen in den Submissionsunterlagen aus der Sicht des An-
bieters nicht sinnvoll erscheinen, ist er aufgefordert, zusätzlich alternative Lö-
sungen mit entsprechender, detaillierter Kostenzusammenstellung anzubie-
ten."
Bereits auf Grund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der
vorliegend zu beurteilenden Vergabe insgesamt betrachtet - entgegen
der Auffassung der Vergabestelle, die zumindest sinngemäss davon
auszugehen scheint (vgl. Eingabe vom 11. Januar 2008, S. 2 f.) - keine
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sog. funktionale Ausschreibung zu Grunde liegt, die sich gemäss der
Umschreibung bei GALLI/MOSER/LANG/CLERC darauf beschränken würde,
das Beschaffungsziel bzw. ein Leistungsprogramm festzulegen, ohne
den Gegenstand und den Umfang der nachgesuchten Leistung ab-
schliessend und genau zu umschreiben (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
a.a.O., Rz. 250 ff. mit Hinweisen).
Das Einreichen von Varianten ist somit nur unter den Bedingungen von
Art. 22 Abs. 2 VoeB zulässig.
Dass es gemäss den Ausschreibungsunterlagen Teil A, Ziffer 1.2.3,
S. 4, bei der entsprechenden Position explizit zu vermerken ist, wenn
eine Anforderung nicht eingehalten werden kann resp. nach
Ziff. 1.9.2.7, S. 21, der Erfüllungsgrad jeder Anforderung mittels einer
Ziff. von 0 (nicht erfüllt) bis 2 (vollständig erfüllt) anzugeben ist und
eine Anforderung nur dann als erfüllt bzw. teilweise erfüllt (Ziff. 1) be-
zeichnet werden darf, wenn sie im Rahmen der offerierten Hard- und
Software abgedeckt werden kann, vermag daran nichts zu ändern.
Ebenso wenig die Tatsache, dass, wie sich zeigen wird, die Ausschrei-
bung den Offerierenden zum Teil verschiedene Lösungsmöglichkeiten
offen lässt bzw. der Auftraggeber mittels von Fragen anstrebt, am
Know-how der Offerierenden zu partizipieren.
Die Frage, ob eine funktionale Ausschreibung im vorliegenden Be-
schaffungsgeschäft überhaupt zulässig wäre (nach GALLI/MOSER/LANG/
CLERC hat die Rechtsprechung die Frage, in welchen Beschaffungsge-
schäften die funktionale Ausschreibungsmethode angewandt werden
darf, bislang nicht klar beantwortet; fest stehe aber, dass die konventi-
onelle Ausschreibungsmethode mit genauem Leistungsverzeichnis
grundsätzlich stets zur Anwendung gelange und der funktionalen Aus-
schreibungsmethode der Charakter einer Ausnahmeregelung zukom-
me [vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O, Rz. 250]), kann somit offen
bleiben.
Offen bleiben kann auch die Frage, ob die in Teil A, Ziffer 1.4.2., S. 9,
der Ausschreibung festgehaltenen Zuschlagskriterien, darunter insbe-
sondere das Kriterium "Qualität der Offerte" als zulässig zu erachten
wären, da nichts ersichtlich ist, was gegen deren selbständige, hier
aber unterbliebene Anfechtung gesprochen hätte (vgl. dazu den Zwi-
schenentscheid im Verfahren BRK 2006-003 vom 20. Juni 2006
E. 3c/cc mit zahlreichen Hinweisen ).
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2.3 Zur Frage der Zulässigkeit von Varianten wird in Teil A, Ziffer 1.7.4
der Ausschreibung das Folgende festgehalten:
"Varianten zugelassen: JA, gemäss Pflichtenheft. Angebote zu Varianten
unterliegen folgenden Bedingungen:
1. Dass die ausgeschriebene Ausführungsart mit allen verlangten Unterlagen
und vollständig ausgefülltem Leistungsverzeichnis angeboten wird.
2. Die Variante muss alle Angaben enthalten, die zur technischen und
finanziellen Beurteilung erforderlich sind.
3. Es ist ein separates Leistungsverzeichnis mit vollständigem Positionstext
mit eigener Nummerierung mit Mengen- und Preisangaben einzureichen.
4. Die Rahmenbedingungen und Vorschriften der MGB gemäss den Beilagen
A.2 sind einzuhalten.
5. Ein genauer technischer Beschrieb der Variante ist einzureichen und die
wichtigsten Pläne sind beizulegen.
Unternehmervarianten (siehe dazu E. 2.1) sind hier somit grundsätz-
lich zugelassen, allerdings nur zusätzlich (Ausschreibungsunterlagen
Teil A, Ziff. 1.9.1, Abs. 2) resp. nebst einem vollständigen Angebot der
ausgeschriebenen Ausführungsart (Ausschreibungsunterlagen Teil A,
Ziff. 1.7.4.).
2.4 Das Vorgehen der Zuschlagsempfängerin, die bezüglich Kabel
und Sender in B._______ kein zusätzliches Angebot einreichte, wäre
daher dann nicht zu beanstanden, wenn sich zeigen würde, dass die
sog. Amtslösung (zum Begriff: vgl. den Entscheid der BRK vom 13. Fe-
bruar 2006, a.a.O, E. 4b/cc mit Hinweis) ungeachtet dessen, dass ein
1 5/8" Kabel erwähnt ist, auch eine Lösung mit einem 7/8" Kabel resp.
eine Lösung mit dem für B._______ nicht ausdrücklich vorgesehenen
Sender zulässt.
2.4.1 In der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen hat die
Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand und die auf das kon-
krete Geschäft zur Anwendung gelangenden Bedingungen zu um-
schreiben. Die Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen ha-
ben obligatorisch einen Leistungsbeschrieb zu enthalten, welcher voll-
ständig und klar sein muss (vgl. den Entscheid der BRK vom 11. März
2005, veröffentlicht in VPB 69.79 E. 2b/aa, Entscheid der BRK vom
28. Dezember 2005, veröffentlicht in VPB 70.34 E. 2b; GALLI/MOSER/
LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 224 f.). Die Vergabeunterlagen haben die benö-
tigten Waren oder Dienstleistungen mittels eines umfassenden Pro-
dukte- oder Aufgabenbeschriebs oder eines detaillierten Leistungsver-
zeichnisses zu beschreiben sowie alle Anforderungen an technische
Spezifikationen, die erfüllt werden müssen, zu enthalten (vgl. den Ent-
scheid der BRK vom 11. März 2005, a.a.O, E. 2b/aa; siehe dazu DENIS
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ESSEIVA, Baurecht 2/2005, S. 72, Anmerkung zu S9, N. 1; Art. XII Ziff. 2
Bst. g ÜoeB; Art. 16 Abs. 1 VoeB i.V.m. Ziff. 3 Bst. b und Ziff. 10 des
Anhangs 4 zur VoeB, Art. 18 Abs. 1 Bst. b VoeB).
Die Ausschreibungsanforderungen können vor dem Termin für die Öff-
nung oder der Entgegennahme von Angeboten noch konkretisiert oder
präzisiert werden. Die Vergabebehörde hat die Änderung allen Perso-
nen mitzuteilen, welche die Ausschreibungsunterlagen verlangt haben.
Jede wichtige Angabe, die einem Anbieter in Bezug auf eine Beschaf-
fung gemacht wird, ist gleichzeitig allen anderen betroffenen Anbietern
mitzuteilen und zwar so rechtzeitig, dass die Anbieter diese Angabe
berücksichtigen und sich danach richten können (Art. IX Ziff. 10 ÜoeB;
Art. 16 Abs. 4 VoeB). Wenn der Beschaffungsgegenstand in einem
wichtigen Punkt geändert wird, folgt aus dem Gebot der Transparenz
und der Publizität in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand, dass die
Vergabebehörde das laufende Vergabeverfahren unterbrechen und es
neu beginnen muss, damit neue potentielle Anbieter die Möglichkeit
haben, ein Angebot einzureichen, um den Zuschlag für die neue Be-
schaffung zu erhalten (Entscheid der BRK vom 11. März 2005, a.a.O.,
E. 2b/bb mit Verweis auf die Entscheide der BRK vom 26. Juni 2002,
veröffentlicht in VPB 66.86 E. 5 und vom 4. Dezember 2003 im Verfah-
ren BRK 2003-018 E. 2c/aa; vgl. auch Art. 16 Abs. 1 VoeB i.V.m. Ziff. 3
Bst. b des Anhangs 4 zur VoeB, Art. 16 Abs. 3 VoeB). Aus dem System
des ÜoeB/BoeB und der VoeB wie aus den mit den Bestimmungen
über das öffentliche Beschaffungswesen verfolgten Zielen der Gleich-
behandlung und der Transparenz folgt, dass eine wichtige Änderung
des Beschaffungsgegenstandes, so wie er veröffentlicht und vergeben
wurde, eine neue Beschaffung darstellt (Entscheid der BRK vom
11. März 2005, a.a.O., E. 2b/bb, Entscheid der BRK vom 4. Dezember
2003, a.a.O., E. 2c/aa; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 494, 702;
vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht
1/2002, S. 9 ff.).
Gestützt auf Art. 20 Abs. 1 Bst. a BoeB darf die Vergabestelle mit den
Anbietenden namentlich dann Verhandlungen führen, wenn in der Aus-
schreibung darauf hingewiesen wird. Das BoeB äussert sich nicht zur
Frage, was Gegenstand bzw. Inhalt von Verhandlungen sein kann.
Art. 26 VoeB regelt ausschliesslich das zur Anwendung gelangende
Verfahren. Hingegen enthält Art. XIV ÜoeB nähere Angaben zum Ziel
von Verhandlungen. Diese sollen gemäss Art. XIV Ziff. 2 ÜoeB haupt-
sächlich dazu dienen, Stärken und Schwächen der Angebote zu er-
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kennen. Das ÜoeB sieht auch die Möglichkeit vor, im Rahmen von Ver-
handlungen Änderungen an den Ausschreibungsanforderungen vorzu-
nehmen: gemäss Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB hat die Vergabestelle
sämtliche Änderungen der Kriterien und technischen Anforderungen
den Verhandlungsteilnehmern schriftlich mitzuteilen. Das BoeB und die
VoeB sehen diese Möglichkeit, während der Verhandlungen Änderun-
gen einzubringen, nicht ausdrücklich vor, Angebotsänderungen sind
jedoch nach der Rechtsprechung der Rekurskommission, von der ab-
zuweichen vorliegend kein Anlass besteht, im Rahmen von Verhand-
lungen zulässig. Die Verhandlungen dürfen auf Bundesebene (anders
als im kantonalen Bereich) auch reine sogenannte "Abgebotsrunden"
beinhalten, d.h. Verhandlungen über Inhalte des Angebotes wie Prei-
se, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsverzeichnisses
(Entscheid der BRK vom 11. März 2005, a.a.O., E. 2b/cc, Entscheid
der BRK vom 7. November 1997, veröffentlicht in VPB 62.17 E. 4d mit
Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 428).
Eine Änderung der ausgeschriebenen Leistung nach Offertöffnung ist
unzulässig, wenn damit ein einzelner Bewerber einen erheblichen Vor-
teil erfährt. Bei der Prüfung der Offerten ist der Grundsatz der Gleich-
behandlung zu beachten (Entscheid der BRK vom 11. März 2005,
a.a.O., E. 2b/dd; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 233 mit Hinweis).
In der kantonalen Rechtsprechung und der entsprechenden Lehre wird
dafürgehalten, dass - abgesehen von der Unzulässigkeit wesentlicher
Änderungen des Beschaffungsgegenstandes - auch weniger bedeut-
same, "unwesentliche" Projektänderungen nach Offertöffnung nur zu-
lässig seien, wenn sämtliche Anbieter der Änderung in Kenntnis der
Sachlage - im Rahmen von Verhandlungen - ausdrücklich zustimmten,
was wiederum voraussetze, dass die Anbieter genügend informiert
würden und sie ausreichend Zeit erhielten, den hinzugefügten Projekt-
teil bzw. die gesamte Offerte neu zu rechnen. Das Gleichbehandlungs-
prinzip müsse dabei strikte eingehalten werden (Entscheid der BRK
vom 11. März 2005, a.a.O., E. 2b/dd mit Verweis auf Urteil aus dem
Kanton Waadt vom 4. Juli 2003, Auszug in Baurecht 2/2004, S. 70 f.
mit Anmerkungen von Denis Esseiva; STÖCKLI, a.a.O., Baurecht 1/2002,
S. 9 ff. mit Hinweisen; vgl. auch noch restriktiveres Urteil des Bundes-
gerichts 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E. 4).
2.4.2 Bezüglich des anzubietenden Kabels ist in Teil C, Ziff. 4.4.3. der
Ausschreibung unter dem Titel Abstrahlsystem für alle zu realisieren-
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den Tunnelfunksysteme (Furka, Oberalp, Schöllenen und verschiedene
Einzeltunnel) Folgendes festgehalten:
"Anf-4.4.3.1 Als Abstrahlsystem für die Versorgung der Tunnel/ Gallerie-
strecken ist von einem strahlenden Kabel auszugehen.
Anf-4.4.3.2 Wo nötig und sinnvoll (z.B. Portalversorgung) können auch
geeignete Antennen eingesetzt werden.
[...]
Anf-4.4.3.4 Die MGB sieht (wie die SBB) den Einsatz folgender Kabel-
typen (strahlendes Kabel) der Firma Z._______: (...),
Frequenzbereich 70-2'600 MHz.
Frg-4.4.3.1 Der Anbieter soll die Eignung des vorgesehenen Kabels für
den Einsatz für die Tunnelfunklösungen bei der MGB für jedes
seiner Tunnelfunksysteme beurteilen und dessen Vor- und
Nachteile kommentieren.
Frg-4.4.3.2 Welcher Kabeltyp kann aus Sicht des Anbieters alternativ zu
dem vorgesehenen Typ eingesetzt werden?
Frg-4.4.3.3 Der Anbieter legt das Datenblatt des/der von ihm alternativ
angeführten strahlenden Kabels/n bei.
Frg-4.4.3.4 Der Anbieter legt das/die Datenblätter der von ihm vorge-
sehenen Antennen bei."
Auch für die Variante Furka 2, bei der neben den für die Variante
Furka 1 sicherzustellenden Dienste und Optionen grundsätzlich (aus-
ser UKW DRS 1) als Option auch die Dienste aller relevanten öffentli-
chen Mobilfunkanbieter (GSM900: 3 Betreiber, GSM1800: 3 Betreiber,
UMTS: 4 Betreiber) übertragen werden können müssen (vgl. dazu
Anf-4.5.3.4 ff.; sowie generell Anf-4.4.2.1; Tabelle 5), sieht Anf-4.5.3.24
vor, dass alle Dienste über dasselbe Strahlungskabel abgestrahlt wer-
den. Gemäss Frage 4.5.3.1 haben sich die Anbieter aber auch darüber
zu äussern, welche Vor-/Nachteile sie "bei der Abstrahlung aller Diens-
te über das selbe strahlende Kabel" sehen und "alternativ die Vor- und
Nachteile einer Lösung mit zwei strahlenden Kabeln (Trennung be-
triebliche Dienste / öffentliche Mobilfunkdienste)" aufzuzeigen
(Frg-4.5.3.2).
Aus dem konsolidierten "Fragen & Antworten-" Katalog, lässt sich zur
hier interessierenden, das Kabel betreffenden Diskussion einzig ent-
nehmen, dass sich in Bezug auf oberwähnte Frage 4.5.3.2 ("Der An-
bieter zeigt altenativ die Vor- und Nachteile einer Lösung mit zwei
strahlenden Kabeln.") die Frage stellte, ob bei einer allfälligen Tren-
nung der betrieblichen Dienste /öff. Mobilfunkdienste zwingend zwei
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Strahlungskabel für die Frequenzbereiche 70-2600 MHz eingesetzt
werden müssen (Nr. 45). Die Frage wurde wie folgt beantwortet:
"Grundsätzlich möchten wir nur ein strahlendes Kabel haben. Trotzdem
soll der Anbieter die Vor- und Nachteile von zwei Kabeln zeigen. Dabei
sind diese jedoch so zu wählen, dass sie für die unterschiedlichen
Dienste (Frequenzbänder) optimiert sind, d.h. es gibt dann höchst-
wahrscheinlich zwei unterschiedliche strahlende Kabeltypen."
Aufgrund der soeben geschilderten Unterlagen darf davon ausgegan-
gen werden, dass - wie die Vergabestelle zu Recht festhält - die sog.
Amtslösung es den Anbietern frei stellte, als Alternative, somit als eine
von zwei Möglichkeiten (vgl. dazu Duden, Das grosse Wörterbuch der
deutschen Sprache, Band 1, 2. Auflage, 1993), Antennen oder Kabel
zu wählen. Das in den vorangehend geschilderten Fragen verwendete
Wort "alternativ" resp. "Alternative" hat indessen nicht nur die Bedeu-
tung der freien, aber unabdingbaren Entscheidung zwischen zwei
Möglichkeiten (das "Entweder-Oder"), sondern auch diejenige der
zweiten, anderen Möglichkeit, der Möglichkeit des Wählens zwischen
zwei oder mehreren Dingen (vgl. dazu Duden, a.a.O.). Damit wird es
gleichsam anstelle des Wortes "Variante" verwendet, gemäss Duden
"leicht veränderte Form von etw.; Abwandlung, Abart, Spielart" (vgl.
Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 8,
3. Auflage, 1996). Zu prüfen ist daher, ob aufgrund der oberwähnten
Fragen resp. allenfalls auch der im Rahmen des konsolidierten Frage-
katalogs abgegebenen Antworten der Vergabestelle davon ausgegan-
gen werden darf, dass hier abweichend vom vorangehenden Grund-
satz (vgl. E. 2.1) eine Variante auch ohne ein der Amtslösung entspre-
chendes Grundangebot offeriert werden durfte.
Zu den Fragen hält die Ausschreibung einzig fest, dass der Anbieter
die gestellten Fragen möglichst präzis zu beantworten hat und dass
die Antworten zu den Fragen helfen sollen, das Angebot qualitativ bes-
ser zu verstehen (Teile A & B, Ziff. 1.9.2.7).
Das in Bezug auf das Kabel grundsätzlich zu offerierende Angebot
wird soweit ersichtlich in Anf-4.4.3.4 umschrieben: Anzubieten war
demnach ein 1 5/8" Kabel, das einen sehr weiten Frequenzbereich
umfasste (70-2'600 MHz), somit grundsätzlich alle sowohl in der Vari-
ante Furka 1 als auch in der Variante Furka 2 vorgesehenen Dienst-
leistungen ermöglichen sollte. Da die technischen Spezifikationen
nicht derart eng umschrieben werden dürfen, dass nur ein ganz be-
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stimmtes Produkt in Frage kommt (Entscheid der BRK vom 8. Januar
2004, veröffentlicht in VPB 68.66 E. 2b/cc), ist indessen hier von vorn-
herein davon auszugehen, dass wohl auch ein den übrigen, soeben
dargestellten Anforderungen entsprechendes Kabel einer anderen Fir-
ma als der in der Anf-4.4.3.4 erwähnten Z._______ hätte angeboten
werden können. Davon scheint zumindest im Grundsatz auch die Ver-
gabestelle auszugehen, wenn sie in der Einleitung zu Teil C, Ziff. 1,
festhält: "Die in den Abbildungen zum Teil dargestellten Geräte impli-
zieren keine bestimmten Lösungen, Produkte oder Hersteller."
Bezüglich der Eigenschaften des Kabels kann jedoch nicht das selbe
geschlossen werden: Ausgehend davon, dass die Fragen gemäss der
Ausschreibung dazu dienen sollen, das Angebot besser zu verstehen,
lassen sich die im Anschluss an Anf-4.4.3.4 gestellten Fragen nämlich
wohl nur dahingehend interpretieren, dass die Anbieter zum besseren
Verständnis des soeben umschriebenen Angebots, somit die Vor- und
Nachteile eines, einen weiten Frequenzbereich umfassenden 1 5/8"
Kabels darzulegen hatten (Frg-4.4.3.1). Anzugeben war zudem in der
Folge auch, ob ein anderes und wenn ja, welches Kabel eingesetzt
werden könnte (Frg-4.4.3.2). Falls diese Frage bejaht wurde, war
schliesslich das Datenblatt des angeführten Kabels beizulegen
(Frg-4.4.3.3).
2.4.3 Dass und inwiefern es aufgrund der Fragen 4.4.3.1 ff. zulässig
sein sollte, alternativ verstanden als anstelle des in Frage 4.4.3.3 an-
geführten Kabels ein 7/8" Kabel anzubieten, ist indessen nicht ersicht-
lich: Vielmehr ist wohl davon auszugehen, dass die hier gestellten Fra-
gen nur darauf zielen, dass die Anbieter eine mögliche Variante auf-
zeigen; Anbieter, die sich dazu entschliessen, diese Variante effektiv
anzubieten, werden aber nicht davon entbunden, auch eine den Anfor-
derungen 4.4.3.4 entsprechendes Grundangebot einzureichen.
Etwas anderes lässt sich auch aus der im "Fragen & Antworten-"Kata-
log festgehaltenen Antwort Nr. 45 nicht ableiten. Auf Grund der darin
enthaltenen Hinweise "grundsätzlich möchten wir nur ein strahlendes
Kabel haben [...] es gibt dann höchstwahrscheinlich zwei unterschiedli-
che strahlende Kabeltypen" könnte sich aber die Frage stellen, ob die
Vergabestelle mit ihrer Antwort die Anforderungen an das strahlende
Kabel nicht so änderte, dass nun auch das von der Zuschlagsempfän-
gerin offerierte 7/8" Kabel der sog. Amtslösung entsprechen würde.
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Wenn die Vergabestelle die ursprünglich an das Kabel gestellten An-
forderungen effektiv hätte ändern wollen, wäre sie aber – falls mangels
Wichtigkeit der Änderung auf einen Abbruch des Verfahrens hätte ver-
zichtet werden können (vgl. den Entscheid der BRK vom 16. Novem-
ber 2001, veröffentlicht in VPB 66.39 E. 2a und E. 2e; zum wichtigen
Grund siehe im Übrigen auch: STEFAN SCHERLER, Abbruch des Verfah-
rens, Wann liegt ein wichtiger Grund vor, der zum Abbruch eines lau-
fenden Verfahrens berechtigt?, Baurecht 4/2001, S. 152) - dazu ver-
pflichtet gewesen, alle Beteiligten klar und deutlich über die geänderte
Anforderung in Kenntnis zu setzen (siehe vorangehende E. 2.4.1). Die
Hinweise in der Antwort Nr. 45 dürften dafür kaum genügen. Unter die-
sen Umständen darf der Beschwerdeführerin aus der Tatsache, dass
sie ein 1 5/8“ Kabel angeboten hat, kein Nachteil entstehen (vgl. dazu
auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kt. Zürich vom
15. Dezember 1998, veröffentlicht in ZBl 2000 S. 255 ff.). Dass die Zu-
schlagsempfängerin die Antwort Nr. 45 in guten Treuen dahingehend
verstanden haben könnte, dass neu auch ein Angebot mit einem 7/8"
Kabel zulässig war, lässt sich indessen ebenfalls nicht ausschliessen.
Ob sie wegen des von ihr angebotenen Kabels vom Verfahren hätte
ausgeschlossen werden müssen, erscheint daher fraglich. Fest steht
aber, dass die Vergabestelle - falls von einer Änderung der an das Ka-
bel gestellten Anforderungen auszugehen ist, wofür insgesamt be-
trachtet sowohl deren Ausführungen als auch deren nicht immer kohä-
rentes Verhalten sprechen - der Beschwerdeführerin die diesbezügli-
chen Informationen erst im Rahmen des nach der Offertöffnung statt-
findenden Mailverkehrs mit genügender Deutlichkeit zukommen liess.
Folgerichtig wäre die Vergabestelle diesfalls auch dazu verpflichtet ge-
wesen, der Beschwerdeführerin genügend Zeit zur Ausarbeitung einer
angepassten Offerte einzuräumen (die im vorliegenden Fall veran-
schlagten Fristen würden sich dabei als zu kurz erweisen), und die von
der Beschwerdeführerin im Rahmen des Mailverkehrs vorgelegte, den
geänderten Anforderungen angepasste Offerte in die Evaluation einzu-
beziehen. Was sie, wie sich aus den Akten ergibt, unterlassen hat.
Die Zuschlagsverfügung müsste daher selbst dann aufgehoben wer-
den, wenn bezüglich des Kabels von einem zulässigen Angebot der
Zuschlagsempfängerin auszugehen wäre.
Die Frage, ob dies effektiv zutrifft bzw. ob die Vergabestelle eine von
einem 1 5/8" Kabel abweichende Lösung mit der Anwort Nr. 45 zuliess
oder die Anforderung unter Ausnutzung des aus den Antworten der Of-
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ferierenden erlangten Know-hows erst nach der Offertöffnung änderte,
vom Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aber allenfalls mangels
Wichtigkeit des Abweichens von den Anforderungen abzusehen war,
kann hier indessen offen gelassen werden: Wie sich zeigen wird, ist
die Beschwerde nämlich auch aus einem anderen Grund gutzuheis-
sen.
2.4.4 Zur zusätzlichen Sendestation für den Zugfunk in B._______
weist die Vergabestelle darauf hin, die Zuschlagsempfängerin sei hier
vom (...) der unter Teil C, Ziff. 4.5.2 angegebenen neun Eckwerten ab-
gewichen, was ihr gestützt auf Anf-4.5.2.15 möglich gewesen sei.
Gemäss der Ausschreibung Teil C, Ziff. 4.5.2 zeichnet sich die Variante
"Furka 1" durch folgende Eckwerte aus:
• "Der Furkatunnel wird von den Container-Standorten Geren und Rotondo
aus jeweils zur Hälfte versorgt. Dazu werden in den beiden Containern ei-
gene Tunnelkopfstationen eingesetzt.
• Die Versorgung der Umfahrung Oberwald erfolgt über eine eigene Tunnel-
kopfstation.
• Die Tunnelkopfstationen setzen die ankommenden Signale auf die den
Diensten entsprechenden Frequenzen um (Basisstationsfunktionalität)
und kombinieren sie zu einem Signal, welches auf das Abstrahlsystem
übertragen wird.
• Das Signal der Tunnelkopfstationen wird mit Kabelrepeatern/Kabelverstär-
kern verstärkt.
• Es wird ca. alle 1000 m ein Kabelverstärker /Kabelrepeater eingesetzt.
• Die Kabelrepeater sind intern redundant ausgelegt. Damit muss gewähr-
leistet werden, dass bei einem Ausfall eines Kabelrepeaters nur ein Unter-
bruch der Funkversorgung innerhalb eines Segments von 1 km länge im
Tunnel (Totalausfall eines Segments zwischen zwei Kabelrepetaern) auf-
treten kann resp. eine Segmentüberbrückung stattfindet.
• In der Umfahrung Oberwald wird nur ein Kabelverstärker eingesetzt,
• Als Abstrahlsystem kommt ein strahlendes Kabel zum Einsatz.
• Die Portalbereiche (jeweils bis zu den Stationen Oberwald und Realp)
werden durch Antennen an den Portalen versorgt, ebenso die Strecke zwi-
schen den beiden Tunnel."
Die Zuschlagsempfängerin ist somit mit der von ihr offerierten Lösung,
wie die Vergabestelle mit Hinweis auf den Systembeschrieb der Zu-
schlagsempfängerin, Konzeptionsvorschlag Zugfunk, Seite 6 erster
und zweiter Satz, geltend macht, effektiv vom (...) Eckpunkt abgewi-
chen. Dies war ihr gestützt auf die Anf-4.5.2.15, nach der ein Anbieter,
falls er in seiner "Realisierungsvariante von den oben angegebenen
Eckwerten abweicht", dies zu begründen und die Abweichungen auf-
zuzeigen hat, grundsätzlich möglich (Anf-4.5.2.15).
Die Lösung, mit der die Zuschlagsempfängerin abgewichen ist, sah in-
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dessen, wie bereits mehrmals erwähnt, bezüglich des Zugfunks eine
neue Sendestation vor.
Die für den Zugfunk vorgesehenen zehn Sendestationen sind, ebenso
wie die Sendestationen für den Rangierfunk, im bereits vorangehend
in E. 2.2 erwähnten Übersichtschema zur zukünftigen Lösung (Teil C,
Ziff. 3, Abbildung 1) einzeln und namentlich aufgeführt. Unter Ziff. 4.2
zeigt eine Abbildung 6, die einen Auszug aus dem Übersichtsschema
des Gesamtfunknetzes gemäss der soeben erwähnten Abbildung 1
darstellt, das Zugfunknetz mit der Einteilung in die Gleichwellenzonen.
Dabei werden dieselben zehn Sendestationen aufgeführt. Diese finden
sich auch in der "Abbildung 7: Bedienregionen (betriebliche Netzeintei-
lung)." Gemäss der im Anschluss an die Abbildung 7 festgehaltenen
Anf- 4.2.1.1 ist das übergeordnete Schema des Funknetzes in Abbil-
dung 1 dargestellt und "der Anbieter muss garantieren, dass er dieses
Schema in der Realisierungsphase umsetzen kann." Für den Fall,
dass die geplanten Senderstandorte nicht genügen, um das ganze
Streckennetz ohne Funkversorgungslücken abzudecken, soll der An-
bieter gemäss Anf-4.2.1.12 als Option einen kompletten zusätzlichen
Füllsender offerieren.
Unter diesen Umständen ist die Zuschlagsempfängerin, die mit ihrer
Offerte einen zusätzlichen Sender vorsieht, nicht nur von einem der er-
wähnten neun Eckwerte, sondern auch von den vorgegebenen, zu ga-
rantierenden und daher zwingend einzuhaltenden Rahmenbedingun-
gen abgewichen.
2.5 Mit der von ihr damit eigenmächtig vorgenommenen Änderung der
Angebotsbedingungen hat die Zuschlagsempfängerin eine Variante of-
feriert, ohne auch ein der Amtslösung entsprechendes Grundangebot
einzureichen. Dies führt zur Unvollständigkeit der Offerte der Zu-
schlagsempfängerin und daher grundsätzlich zu deren Ausschluss
(vgl. vorangehende E. 2.1).
Dass die von der Zuschlagsempfängerin offerierte Lösung gemäss
den Ausführungen der Vergabestelle systemtechnisch einen Vorteil
und finanziell betrachtet einen wesentlichen Mehrwert darstellt, ver-
mag daran ebenso wenig etwas zu ändern, wie der Einwand, die Um-
gebung B._______ würde funkmässig besser versorgt, als im Pflich-
tenheft gefordert.
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3.
Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist demnach aufzuheben. Die
Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückge-
wiesen (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Die Wahl des weiteren Vorgehens nach
Aufhebung der angefochtenen Verfügung steht in erster Linie der Ver-
gabestelle zu (vgl. dazu den Entscheid der BRK im Verfahren
2000-005 vom 27. Juni 2000 E. 5). Sie wird also darüber zu befinden
haben, ob sie den Zuschlag, nachdem sie die heutige Zuschlagsemp-
fängerin vom Verfahren ausgeschlossen hat, der Beschwerdeführerin
erteilt, wobei angesichts der vorangehend in E. 2.4.3 geschilderten
Unsicherheiten und der sehr kurz gesetzten Fristen das letzte von die-
ser eingereichte Angebot berücksichtigt werden dürfte, oder die Verga-
be unter Ausnutzung der im vorliegenden Verfahren gewonnenen Er-
kenntnissen neu ausschreibt, sofern darin ein hinreichender Grund für
den Abbruch des Verfahrens gesehen werden kann (Art. 30 VoeB; vgl.
dazu auch vorangehende E. 2.4.3). In diesem Sinne ist die Beschwer-
de teilweise gutzuheissen.
Auf die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen ist
unter diesen Umständen nicht weiter einzugehen. Zu verzichten ist
auch auf die von der Vergabestelle in ihrer Eingabe vom 29. November
2007 beantragte Anhörung eines Zeugen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang wird, in Weiterführung der Praxis der
BRK (vgl. dazu insbesondere den Entscheid der BRK vom 9. Oktober
2002, veröffentlicht in VPB 67.6 E. 4, vgl. auch den Entscheid der BRK
im Verfahren BRK 2006-008 vom 11. September 2006 E. 6), von der
abzuweichen vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, auf die Auferle-
gung von Verfahrenskosten (inkl. der Verfahrenskosten für den Zwi-
schenentscheid vom 8. November 2007) verzichtet (vgl. Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG). Ebenso wenig ist die Zuschlagsempfängerin kosten-
pflichtig, nachdem sie auf eine Verfahrensbeteiligung verzichtet hat.
Der von der Beschwerdeführerin am 13. August 2007 geleistete Kos-
tenvorschuss von Fr. 8'000.- ist ihr zurückzuerstatten.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
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richt [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird in der Entschei-
dungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt
auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht
einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerdeführerin hat im Beschwerdeverfahren keine Kostenno-
te eingereicht. Die Parteientschädigung ist daher nach Art. 14 Abs. 2
VGKE auf Grund der Akten festzusetzen. In Würdigung der gesamten
Eingaben erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl.
MwSt) als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung
vom 5. Juli 2007 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen. Der Beschwerdeführe-
rin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine
Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inkl. MwSt) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- der Vergabestelle (Gerichtsurkunde)
und mitgeteilt:
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- der Zuschlagsempfängerin
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Barbara Aebi
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) innert 30 Tagen
nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90
ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-
sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 31. Januar 2008
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