B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5120/2016
U r t e i l v o m 2 3 . F e b r u a r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausstand.
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Sachverhalt:
A.
A.a Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin ersuchte
die Vorinstanz im Herbst 2015 auf dem Weg der internationalen Amtshilfe
aufgrund bestehender Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen das Markt-
manipulationsverbot gemäss § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 des deutschen Wert-
papierhandelsgesetzes (WpHG) i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 Abs. 2 der
deutschen Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV) um
Informationen betreffend auffällige Transaktionen in Zertifikaten auf den
[…] und auf den […] im Zeitraum vom 27. Juli 2011 bis zum 30. Juli 2012.
Die von der Vorinstanz bei der X._______AG eingeholten Informationen
betrafen unter anderem die Y._______ mit Sitz in Zürich. Die Vorinstanz
setzte die Y._______ mit Notifikationsschreiben vom 24. Juni 2016 über
das Amtshilfegesuch der BaFin in Kenntnis und ersuchte die Y._______
der Übermittlung der sie betreffenden, bei der X._______ AG eingeholten
Informationen zuzustimmen.
A.b Mit Schreiben vom 11. Juli 2016 an die Vorinstanz ersuchte der Be-
schwerdeführer, dass die Unterzeichneten des Notifikationsschreibens
vom 24. Juni 2016, B._______ und C._______, in den Ausstand zu treten
hätten. Er warf diesen beiden Mitarbeitern der Vorinstanz vor, durch die
Anhandnahme des Amtshilfegesuchs der BaFin, die Einholung der ersuch-
ten Informationen bei der X._______ AG sowie die Zustellung des Notifika-
tionsschreibens kriminelle Handlungen begangen zu haben. Mit Verfügung
vom 19. Juli 2016 wies die Vorinstanz das Ausstandsgesuch ab, soweit sie
darauf eintrat.
B.
Mit Eingabe vom 18. August 2016 stellte der Beschwerdeführer folgende
Anträge:
1. Den Ausstand gegen die Beamten im Geschäftsbereich Enforce-
ment der FINMA B._______ und C._______ sowie gegen
D._______ und E._______ hinsichtlich aller Verfahren betreffend
den Unterzeichner wie die Y._______AG anzuordnen unter Auf-
hebung der Verfügung vom 19. Juli 2016.
2. Der FINMA die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen.
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3. Gemäss Art. 64 VwVG eine Parteientschädigung zugunsten des
Unterzeichners von CHF 10'000.- für den Aufwand und die imma-
teriellen Schäden dieses Verfahrens festzusetzen.
4. Als Zustelldomizil i.S. Art. 11 VwVG wird die Z._______AG be-
nannt.
C.
Mit Vernehmlassung vom 23. November 2016 beantragte die Vorinstanz
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Las-
ten des Beschwerdeführers.
D.
Am 27. September 2016 (Eingang 12. Dezember 2016) reichte der Be-
schwerdeführer unaufgefordert eine weitere Eingabe ein, welche der
Vorinstanz mit Verfügung vom 17. Januar 2017 zur Kenntnisnahme zuge-
stellt wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht FINMA (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 33 Bst. e VGG
i.V.m. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007
[FINMAG, SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund liegt nicht vor (Art. 32 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Er ist somit zur Beschwerde-
führung legitimiert. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde
sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge-
mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset-
zungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzu-
treten.
2.
Die Amtshilfe war vor dem 31. Dezember 2015 in Art. 38 Abs. 5 des Bör-
sengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) geregelt. Die auf den
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1. Januar 2016 in Kraft getretene Revision des BEHG bzw. des FINMAG
und dessen neue Art. 42 ff. finden auf den vorliegenden Fall Anwendung,
da die angefochtene Verfügung nicht die Stattgebung des Amtshilfege-
suchs zum Streitgegenstand hat (vgl. Urteile des BVGer B-7551/2015 vom
16. Februar 2016 E. 1 und B-7195/2015 vom 25. Januar 2016 E. 2).
Art. 42a Abs. 1 und 2 FINMAG (Amtshilfeverfahren) in der Fassung vom
19. Juni 2015, in Kraft seit 1. Januar 2016, lauten wie folgt:
"1Befindet sich die FINMA noch nicht im Besitz der zu übermittelnden Informa-
tionen, so kann sie diese von den Informationsinhaberinnen und –inhabern
verlangen. […].
2Betreffen die von der FINMA zu übermittelnden Informationen einzelne Kun-
dinnen und Kunden, so ist das Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezem-
ber 1968 unter Vorbehalt der Absätze 3-6 anwendbar."
2.1 Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt
sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; vgl. hierzu und zum Folgen-
den: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1583/2011 vom 8. Juni 2011
E. 2.1 – 2.6). Danach hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie
auf Beurteilung innert angemessener Frist. Artikel 29 Abs. 1 BV wird durch
Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in:
Waldmann/Weissenberger, VwVG, Praxiskommentar, 2016, N. 17 zu Art.
10 VwVG). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung
zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn
sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei
durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr
eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in ge-
rader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder ver-
schwägert sind (Bst. b bis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei
in der gleichen Sache tätig waren (Bst. c) oder aus anderen Gründen in der
Sache befangen sein könnten (Bst. d).
2.2 Als Personen, die im Sinne von Art. 10 VwVG eine Verfügung treffen
oder vorbereiten, gelten nicht nur Amtsträger, sondern sämtliche Personen,
insbesondere auch juristische und technische Sachbearbeiter, die an ei-
nem Entscheid in irgendeiner Form beteiligt sind (vgl. RETO FELLER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, N. 5 zu Art. 10 VwVG; BREI-
TENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 29 zu Art. 10 VwVG; REGINA KIENER,
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Richterliche Unabhängigkeit: verfassungsrechtliche Anforderungen an
Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 80). Die Einflussnahme auf den Aus-
gang des Verfahrens kann auch beratend oder instruierend erfolgen (vgl.
BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74).
2.3 Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine un-
parteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die
Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen
Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch
auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken
und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es be-
ratend oder instruierend (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 74; FELLER, a.a.O.,
N. 5 zu Art. 10 VwVG). Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilich-
keit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Um-
stände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenom-
menheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen.
Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige
Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456 E. 5b;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 247; SCHINDLER, a.a.O.,
S. 91 f.). Eine tatsächliche Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher
Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt. Es genügt, wenn Um-
stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befan-
genheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3, mit Hinweisen; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.2).
2.4 Artikel 10 VwVG ist auch im Verfahren vor der FINMA anwendbar
(Art. 53 FINMAG). Die FINMA ist als unabhängige Verwaltungseinheit
(Art. 4 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 FINMAG) mit umfassenden Kompetenzen
im Rahmen der Finanzmarktaufsicht ausgestattet und verfügt über ein weit
reichendes technisches Ermessen dabei, wie sie ihre Aufsichtsfunktion
wahrnimmt (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2837 und 2846). Die
Aufsichtsinstrumente (Art. 29 ff. FINMAG) gestatten ihr, unter Umständen
auch in schwerwiegender Weise in die Rechte der Beaufsichtigten einzu-
greifen. Die Tatsache, dass die FINMA als erste Instanz auch öffentliche
Interessen zu berücksichtigen hat, ändert nichts am rechtsstaatlichen Er-
fordernis, dass sie die zu beurteilende Sachlage im Einzelfall unparteiisch
und unbefangen handhaben muss (vgl. KIENER, a.a.O., S. 129).
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2.5 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die BaFin die FINMA im Herbst
2015 auf dem Weg der internationalen Amtshilfe aufgrund von Anhalts-
punkten für einen Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot gemäss
§ 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 Abs. 2 MaKonV
um Informationen betreffend auffällige Transaktionen in Zertifikaten auf den
[…] und auf den […] im Zeitraum vom 27. Juli 2011 bis 30. Juli 2012 ersucht
hat. Die von der Vorinstanz bei der X._______ AG eingeholten Informatio-
nen betrafen unter anderem die Y._______AG. Mit dem Schreiben vom 24.
Juni 2016 setzte die Vorinstanz die Y._______ über das Amtshilfegesuch
der BaFin in Kenntnis und ersuchte um Zustimmung zur Übermittlung der
sie betreffenden, bei der X._______ AG eingeholten Informationen an die
BaFin. Beim Schreiben der Vorinstanz, unterzeichnet von B._______ und
C._______, handelt es sich um ein Notifikationsschreiben, das u.a. die ge-
setzliche Regelung von Art. 42a Abs. 2 FINMAG wiedergibt. Es ist nicht
nachvollziehbar, inwiefern B._______ und C._______ aufgrund dieses
Schreibens Ausstandsregeln verletzt haben bzw. in den Ausstand treten
sollen. Es liegen demgemäss keine Umstände vor, die bei objektiver Be-
trachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten.
Verbale Anfeindungen, Unterstellungen oder auch das Erheben einer Straf-
anzeige durch eine Partei vermögen für sich allein nicht den Anschein der
Befangenheit beim Adressaten zu begründen. Andernfalls hätte es die be-
treffende Partei in der Hand, einen Mitarbeiter der Verwaltung durch solche
Handlungen in den Ausstand zu versetzen und so die Zusammensetzung
der Behörde zu beeinflussen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7563/2015 vom 15. Februar 2016 E. 3.3.3 mit Verweis auf BGE 134 I 20
E. 4.3.2).
2.6 Überdies verlangt der Beschwerdeführer den Ausstand von
D.________ und E._______. Da ein allfälliger Ausstand dieser beiden Mit-
arbeiter der Vorinstanz nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det und Beschwerdebegehren, welche neue Fragen aufwerfen, den Streit-
gegenstand überschreiten, kann die Frage nach dem Ausstand von
D._______ und E._______ nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
bilden.
2.7 Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Hauptsache, d.h. zur
Frage, ob die aufgrund des Amtshilfegesuchs der BaFin eingeholten Un-
terlagen betreffend die Y._______AG an die BaFin übermittelt werden dür-
fen oder nicht, sind unbeachtlich, da die Übermittlung der fraglichen Unter-
lagen in diesem Ausstandsverfahren (noch) nicht zur Diskussion steht.
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3.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer die Verfahrenskos-
ten in der Höhe von Fr. 1'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese
werden dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und ebenso wenig der
Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
4.
Die Beschwerde ans Bundesgericht ist unzulässig gegen Entscheide auf
dem Gebiet der internationalen Amtshilfe (Art. 83 Bst. h des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Gestützt auf den
Grundsatz der Einheit des Verfahrens ist demzufolge vorliegender Ent-
scheid ebenfalls nicht weiterziehbar (THOMAS HÄBERLI, in: Nig-
gli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsge-
setz, 2. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 83 BGG). Der Entscheid ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Be-
schwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem einbezahlten Kostenvor-
schuss entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Vorakten)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Beilagen:
Vorakten)
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Karin Behnke
Versand: 24. Februar 2017