B-5145/2015 - Abteilung II - Opposition - Procédure d'opposition n° 13489 CH 565'036 "The ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-5145/2015



Ar r ê t d u 11 dé cemb r e 2 0 1 7
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Vera Marantelli et David Aschmann, juges ;
Pierre-Emmanuel Ruedin, greffier.



Parties
Lab Dom (Suisse) SA,
[…],
représentée par Maître Benedikt Schmidt,
Meisser & Partners AG,
[…],
recourante,



contre

Cellap Laboratoire SA,
[…],
représentée par TRADAMARCA, Humphrey & Co,
[…],
intimée,

Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Procédure d’opposition n
o 13489
CH P-565'036 "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" /
CH 650'510 "SWISSCELL".
B-5145/2015
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Faits :
A.
A.a Déposée le 12 juillet 2007 par Cellap Laboratoire SA (ci-après :
opposante ou intimée) et publiée le 11 décembre 2007 (Feuille officielle
suisse du commerce [FOSC] no 240 du 11 décembre 2007), la marque
suisse no P-565'036 "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" (ci-après :
marque opposante) est enregistrée pour les produits et les services
suivants :
Classe 3 : "Cosmétiques, savons, parfumerie, huiles essentielles ; déodorants
corporels ; crèmes, laits, lotions, gels, poudres, sérums, masques et
gommages à usage cosmétique pour les soins du visage et du corps ; crèmes,
lotions et sérums restructurants à usage cosmétique ; préparations
cosmétiques pour l'amincissement ; préparations cosmétiques pour la douche
et/ou le bain ; laits, gels et huiles de bronzage et après-soleil ; produits de
maquillage ; produits de démaquillage ; produits dépilatoires ; produits pour le
soin et le nettoyage des cheveux, notamment shampooings, crèmes,
masques, sérums, mousses ; teinture pour les cheveux ; tous les produits
précités de provenance suisse."
Classe 35 : "Services de publicité ; services rendus par un franchiseur, à
savoir aide dans l'exploitation ou la direction d'entreprises commerciales, mise
à disposition de savoir-faire commercial [franchisage], les services précités
dans le domaine des soins d'hygiène et de beauté ; mise à disposition
d'informations sur Internet en matière de produits de beauté à des fins de
publicité et de vente."
Classe 41 : "Cours et formation dans le domaine des soins d'hygiène et de
beauté ; cours et formation pour l'utilisation et l'application de produits
cosmétiques ; cours et formation pour le personnel de vente de produits
cosmétiques."
Classe 44 : "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ; services de
spa, services de saunas, services de massage, services de manucure,
services de pédicure, services de maquillage ; services de physiothérapie ;
instituts de beauté ; conseils en matière de soins d'hygiène et de beauté ; mise
à disposition d'informations sur Internet en matière de soins de beauté ;
conseils en matière d'alimentation."
Elle se présente ainsi :

B-5145/2015
Page 3
A.b
A.b.a Déposée le 10 juillet 2013 par Lab Dom (Suisse) SA (ci-après :
défenderesse ou recourante) et publiée le 1er novembre 2013 dans
Swissreg (), la marque suisse no 650'510
"SWISSCELL" (ci-après : marque attaquée) est enregistrée pour les
produits et les services suivants :
Classe 3 : "Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ;
préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; savons ; parfumerie,
huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices ;
preparations [sic] pour la peau ; tous les produits précités de provenance
suisse."
Classe 5 : "Substances diététiques à base de ou contenant de [sic] placenta
de mouton ; substances diététiques à base de ou contenant de [sic] placenta
végétal ; substances diététiques à base de ou contenant des extraits de
poisson ; vitamines ; préparations de vitamines ; compléments vitaminés ;
compléments alimentaires pour la santé ; compléments et suppléments
nutritionnels à usage médical ; produits pharmaceutiques pour les soins de la
peau ; compléments alimentaires minéraux ; produits pharmaceutices [sic]
pour la thérapie par des cellules vivantes ; produits pharmaceutiques et
vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; substances diétiques
[sic] à usage médical, aliments pour bébés ; emplâtres, matériel pour
pansements ; matières pour plomber les dents et pour empreinte [sic]
dentaires ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles ;
fongicides, herbicides ; tous les produits précités de provenance suisse."
Classe 44 : "Services médicaux ; services vétérinaires ; soins d'hygiène et de
beauté pur [sic] êtres humains ou pour animaux ; services d'agriculture,
d'horticulture et de sylviculture."
A.b.b Par mémoire du 31 janvier 2014, se fondant sur la marque
opposante, l’intimée forme opposition (no 13489) totale contre la marque
attaquée auprès de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI ; ci-
après : autorité inférieure).
A.b.c Dans la réponse qu’elle dépose devant l’autorité inférieure le 1er avril
2014, la recourante fait notamment valoir le non-usage de la marque
opposante.
A.b.d L’intimée présente une réplique le 20 octobre 2014.
A.b.e
A.b.e.a La recourante dépose une duplique le 28 avril 2015.
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Page 4
A.b.e.b Elle y demande en particulier que la liste des produits et des
services de la marque attaquée (dont elle est titulaire) soit limitée aux
produits suivants (pièce 10 du dossier de l’autorité inférieure, p. 7) :
Classe 3 : "Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous les produits
précités de provenance suisse."
Classe 5 : "Substances diététiques à base de ou contenant de [sic] placenta
de mouton ; substances diététiques à base de ou contenant de [sic] placenta
végétal ; substances diététiques à base de ou contenant des extraits de
poisson ; compléments alimentaires pour la santé ; compléments et
suppléments nutritionnels à usage médical ; produits pharmaceutiques pour
les soins de la peau ; compléments alimentaires minéraux ; produits
pharmaceutiques pour la thérapie par des cellules vivantes ; produits
pharmaceutiques ; substances diétiques [sic] à usage médical ; tous les
produits précités de provenance suisse."
Le 11 mai 2015, cette nouvelle liste des produits et des services de la
marque attaquée est publiée dans Swissreg (à titre de radiation partielle
du 28 avril 2015 [cf. , consulté le 13.11.2017]).
A.b.f Le 24 juin 2015, l’autorité inférieure rend une décision (ci-après :
décision attaquée [pièce 12 du dossier de l’autorité inférieure]) dont le
dispositif est le suivant :
1. L’opposition no 13489 contre la marque suisse no 650 510
« SWISSCELL » est partiellement admise.
2. L’enregistrement de la marque suisse no 650 510 « SWISSCELL » sera
révoqué pour tous les produits revendiqués en classe 3.
3. L’opposition est rejetée pour les produits de la classe 5.
4. La taxe d'opposition de CHF 800.– reste acquise à [l'autorité inférieure].
5. Il est mis à la charge de la défenderesse [recourante] le paiement à
l’opposante [intimée] de CHF 400.– (moitié de la taxe d’opposition) à titre
de remboursement partiel de la taxe d’opposition.
6. Les dépens sont compensés.
7. La présente décision est notifiée aux parties.
A.b.f.a L’autorité inférieure commence par retenir que les pièces déposées
par l’intimée n’établissent pas de rapport entre la marque opposante et les
produits revendiqués en classe 3, de sorte que l’usage de la marque
opposante n’est pas rendu vraisemblable en lien avec ces produits. Elle
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considère par ailleurs que certaines des pièces produites permettent de
rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante en lien avec les
services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ; instituts de
beauté" (classe 44). Elle nie en revanche la vraisemblance de l’usage de
la marque opposante en lien avec les autres services revendiqués en
classe 44 et en lien avec les services revendiqués en classes 35 et 41.
L’autorité inférieure laisse ouverte la question de savoir si l’usage reconnu
pour les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ;
instituts de beauté" (classe 44) est également juridiquement pertinent pour
d’autres services revendiqués par la marque opposante en classe 44. Elle
considère en effet que la similarité avec les produits pertinents pour la
marque attaquée doit déjà être admise sur la base de l’usage reconnu pour
les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ; instituts de
beauté" (classe 44) et que la reconnaissance d’un usage plus étendu
n’aurait donc pas d’effet sur l’appréciation du risque de confusion.
A.b.f.b L’autorité inférieure estime que les services "Soins d'hygiène et de
beauté pour êtres humains ; instituts de beauté" (classe 44), en lien avec
lesquels l’usage de la marque opposante a été rendu vraisemblable,
doivent être qualifiés de similaires aux produits "Cosmétiques,
preparations [sic] pour la peau ; tous les produits précités de provenance
suisse." (classe 3) revendiqués par la marque attaquée. Elle nie en
revanche toute similarité entre, d’une part, les services "Soins d'hygiène et
de beauté pour êtres humains ; instituts de beauté" (classe 44), en lien
avec lesquels l’usage de la marque opposante a été rendu vraisemblable,
et, d’autre part, les produits revendiqués en classe 5 par la marque
attaquée, de sorte que l’opposition doit être rejetée dans cette mesure.
A.b.f.c L’autorité inférieure retient ensuite l’existence de fortes similitudes
entre les signes en cause, sur les plans visuel, phonétique et sémantique.
A.b.f.d Considérant par ailleurs notamment que la marque opposante jouit
d’un champ de protection normal, l’autorité inférieure conclut que la
marque attaquée ne se distingue de la marque opposante que par
l’utilisation des lettres majuscules et minuscules et l’absence de reprise
des éléments n’ayant pas de force distinctive, de sorte que la marque
attaquée ne se différencie pas suffisamment de la marque opposante pour
que tout risque de confusion soit écarté.
A.b.f.e Selon l’autorité inférieure, l’opposition est ainsi partiellement bien
fondée, dans la mesure des produits revendiqués par la marque attaquée
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en classe 3, et rejetée en ce qui concerne les produits revendiqués par la
marque attaquée en classe 5.
B.
Par mémoire du 24 août 2015 (accompagné de ses annexes), la
recourante dépose auprès du Tribunal administratif fédéral un recours dont
les conclusions sont les suivantes :
1. Es sei die Verfügung des [autorité inférieure] vom 24. Juni 2015 im
Widerspruchsverfahren Nr. 13489 in Bezug auf die Ziffern 1., 2., 5. und 6.,
aufzuheben und der Widerspruch im Verfahren Nr. 13489 vollumfänglich
abzuweisen und die Marke Nr. 650510 SWISSCELL vollumfänglich zum
Schutz zuzulassen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auch im erstinstanzlichen
Verfahren zulasten der Beschwerdegegnerin.
B.a La recourante soutient tout d’abord que les services et les produits en
cause ne sont pas similaires (cf. consid. 6.2.2).
B.b S’il doit être retenu qu’il existe une similarité entre ces services et ces
produits, la recourante affirme que les signes en cause se distinguent de
manière essentielle sur les plans sonore, visuel et sémantique.
B.c La recourante considère enfin que les éléments "SWISS" et "CELL",
que les marques en cause ont en commun, appartiennent au domaine
public et qu’un risque de confusion ne saurait dès lors être retenu, ce
d’autant que la marque opposante n’est pas connue.
C.
C.a Dans sa réponse du 23 octobre 2015 (accompagnée de ses annexes),
l’intimée commence par prendre les conclusions suivantes :
1. Le recours est rejeté ; la décision attaquée est annulée dans la mesure où
elle rejette l’opposition du 31 janvier 2014 dirigée contre la classe 5 ;
l’enregistrement de la marque suisse no 650'510 « SWISSCELL » est
révoqué pour tous les produits couverts en classes 3 et 5 ;
2. Le recours est rejeté ; la décision attaquée est confirmée en ce que celle-
ci admet l’opposition du 31 janvier 2014 pour tous les produits couverts en
classe 3 ;
3. Les frais et dépens sont mis à la charge de la recourante.
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En fin de mémoire, sous le titre "Conclusions", l’intimée s’exprime par
ailleurs en ces termes :
En conséquence, l’intimée et opposante, conclue [sic], avec suite de frais et
dépens à la charge de la recourante pour les deux instances, à ce que
a. La décision de [l’autorité inférieure] du 24 juin 2015 dans la procédure
d’opposition no 13489 est annulée dans la mesure où elle indique que
l’opposition est rejetée pour les produits de la classe 5 (chiffre 3 du
dispositif) de la marque suisse no 650510 « SWISSCELL » ;
b. L’opposition no 13489 est admise contre l’ensemble des produits des
classes 3 et 5 de la marque suisse no 650510 « SWISSCELL » ;
c. La marque suisse no 650510 « SWISSCELL » est révoquée pour tous les
produits revendiqués en classes 3 et 5 ;
d. Subsidiairement, la décision attaquée de [l’autorité inférieure] est annulée
en ce qu’elle a erronément nié le caractère vraisemblable d’un usage
sérieux de la marque de l’intimée en Suisse pour les produits de la
classe 3 ; le caractère vraisemblable d’un usage sérieux en Suisse de
ladite marque est établi pour les produits revendiqués en classe 3, de
manière à lier l’instance inférieure et à renvoyer l’affaire à [l’autorité
inférieure] pour une nouvelle décision portant (uniquement) sur
l’appréciation du risque de confusion entre les marques en question ;
e. Subsidiairement, le recours est rejeté et la décision attaquée est confirmée
en ce sens que celle-ci a admis partiellement l’opposition du 31 janvier
2014 et prononcé la révocation de la marque suisse no 650510
« SWISSCELL », pour tous les produits revendiqués en classe 3
(chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision attaquée).
C.a.a L’intimée soutient qu’elle a rendu vraisemblable l’usage de la marque
opposante en lien avec les produits qu’elle revendique en classe 3. Elle en
déduit qu’il existe une identité, voire une très forte similarité, entre les
produits en cause revendiqués en classe 3, de sorte qu’un sérieux risque
de confusion doit être admis entre les marques concernées. Elle ajoute que
les produits revendiqués en classe 5 par la marque attaquée présentent
une grande similarité avec les produits revendiqués en classe 3 par la
marque opposante. Elle demande par conséquent au Tribunal administratif
fédéral d’annuler les ch. 1 et 3 du dispositif de la décision attaquée,
d’admettre complètement l’opposition no 13489 et de prononcer la
révocation de l’enregistrement de la marque attaquée pour tous les
produits de la classe 5 également (réponse de l’intimée, p. 3-9).
C.a.b L’intimée soutient par ailleurs que les services "Soins d'hygiène et
de beauté pour êtres humains ; instituts de beauté" (classe 44)
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revendiqués par la marque opposante et les produits "Cosmétiques,
preparations [sic] pour la peau ; tous les produits précités de provenance
suisse." (classe 3) revendiqués par la marque attaquée sont similaires.
C.a.c L’intimée insiste enfin sur le fait que la marque attaquée reprend le
cœur distinctif de la marque opposante et qu’il en résulte un risque de
confusion. Elle estime notamment que le signe "SWISSCELL" bénéficie
d’une force distinctive normale.
C.b Dans sa réponse du 26 octobre 2015, l’autorité inférieure conclut
quant à elle au rejet du recours et à la mise des frais de procédure à la
charge de la recourante.
En transmettant son dossier au Tribunal administratif fédéral, elle renonce
à présenter des remarques et observations et renvoie à la motivation de la
décision attaquée (cf. consid. A.b.f).
D.
Dans sa réplique du 15 janvier 2015 (recte : 2016), la recourante réitère
les conclusions formulées dans son recours.
E.
E.a Dans sa duplique du 18 février 2016, l’intimée indique pour l’essentiel
qu’elle renonce à présenter des arguments supplémentaires, afin de ne
pas prolonger inutilement l’échange d’écritures à ce stade.
E.b L’autorité inférieure ne dépose pas de duplique.
F.
Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties
au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.

Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
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1.2 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 5 al. 2 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA,
RS 172.021]).
1.3
1.3.1
1.3.1.1 Les conséquences procédurales d’un transfert de marque lors de
la procédure d’opposition ne sont expressément traitées ni dans la loi
fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications
de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM, RS 232.11) ni
dans la PA. Or, selon l’art. 21 al. 2 de la loi fédérale de procédure civile
fédérale du 4 décembre 1947 (PCF, RS 273) (applicable en vertu de l’art. 4
PA), "[l]e tribunal reste compétent même si les faits constitutifs de sa
compétence sont modifiés subséquemment. L’aliénation en cours
d’instance de l’objet en litige ou la cession du droit litigieux n’influence pas
la qualité pour agir ou défendre". Par conséquent, selon la jurisprudence,
le transfert de la marque opposante ou attaquée pendant la durée de la
procédure d’opposition n’a en principe pas d’influence sur la légitimation
active ou passive. C’est ainsi le moment du dépôt de l’opposition qui est
déterminant (arrêt du TAF B-1481/2015 du 9 mai 2017 consid. 1.3.1.1 [et
les références citées] "ice watch [fig.]/NICE watch [fig.]").
1.3.1.2 L’art. 21 al. 2 PCF n’exclut pas la substitution de parties. L’art. 17
al. 1 PCF (également applicable en vertu de l’art. 4 PA) prévoit néanmoins
qu’"[u]ne personne ne peut se substituer à l’une des parties qu’avec le
consentement de l’autre" (arrêt du TAF B-1481/2015 du 9 mai 2017
consid. 1.3.1.2 [et les références citées] "ice watch [fig.]/NICE watch [fig.]").
1.3.2
1.3.2.1 En l’espèce, la marque attaquée est déposée par la recourante
(cf. consid. A.b.a). En tant que titulaire de cette marque, la recourante est
défenderesse dans le cadre de la procédure d’opposition no 13489 auprès
de l’autorité inférieure (cf. consid. A.b.b-A.b.f), avant de déposer le présent
recours devant le Tribunal administratif fédéral le 24 août 2015
(cf. consid. B), puis une réplique le 15 janvier 2016 (cf. consid. D).
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Page 10
1.3.2.2 Or, le 4 avril 2017, le transfert de la marque attaquée – de la
recourante à NexGen BioPharma Research & Innovation Sàrl (ci-après :
cessionnaire) – est publié dans Swissreg. Ce transfert porte la date du
21 mars 2017 (cf. , consulté le 13.11.2017).
1.3.3 Aucune demande de substitution de parties n’a été adressée au
Tribunal administratif fédéral, qui n’a d’ailleurs eu connaissance du
transfert de la marque attaquée qu’en consultant Swissreg. Par
conséquent, vu l’art. 21 al. 2 PCF (applicable en vertu de l’art. 4 PA), il doit
être retenu que la recourante garde qualité de partie (art. 6 PA) dans la
présente procédure de recours.
1.4 Reste à examiner si la recourante, qui demeure partie dans la présente
procédure de recours (cf. consid. 1.3.3), a toujours qualité pour recourir au
sens de l’art. 48 al. 1 PA (cf. arrêt du TAF B-1481/2015 du 9 mai 2017
consid. 1.3.3.1 in fine "ice watch [fig.]/NICE watch [fig.]").
1.4.1
1.4.1.1 Selon l’art. 48 al. 1 PA, la qualité pour recourir appartient à
quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été
privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la
décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son
annulation ou à sa modification (let. c).
1.4.1.2 Si la qualité pour recourir disparaît au cours de la procédure de
recours, la cause devient sans objet, de sorte qu’elle doit être radiée du
rôle (cf. MARANTELLI/HUBER, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxis-
kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2e éd. 2016 [ci-après :
Praxiskommentar VwVG], art. 48 PA no 7) par le juge instructeur statuant
en tant que juge unique (art. 23 al. 1 let. a LTAF).
1.4.2
1.4.2.1 En l'espèce, la recourante a clairement pris part à la procédure
devant l'autorité inférieure, qui lui a d’ailleurs reconnu la qualité de
défenderesse. La condition posée par l'art. 48 al. 1 let. a PA est ainsi
remplie.
1.4.2.2 Il ne fait aucun doute que, tant qu’elle était titulaire de la marque
attaquée, la recourante remplissait en outre les conditions posées par
l’art. 48 al. 1 let. b et c PA.
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Page 11
Depuis le transfert de la marque attaquée (cf. consid. 1.3.2.2), il doit être
admis que la recourante est contractuellement tenue de garantir l'existence
de la marque attaquée envers la cessionnaire (cf. arrêt du TAF B-461/2013
du 21 janvier 2015 consid. 1.3.2.2.2 "SPORTS [fig.]/zoo sport [fig.]"). Par
ailleurs, alors que le transfert de la marque attaquée a été publié dans
Swissreg il y a plusieurs mois, ni l'intimée ni l'autorité inférieure n'ont
formulé d’observations à ce sujet. Dans ces conditions, il convient de
retenir que la recourante demeure spécialement atteinte par la décision
attaquée (art. 48 al. 1 let. b PA) et qu'elle garde un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 let. c PA)
(cf. également : ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, 2000, no 373 ; JEAN-FRANÇOIS POUDRET,
Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre
1943, 1990, vol. I, art. 40 OJ no 2 [p. 343 (ad art. 21 PCF)], vol. II, art. 53
OJ no 3 in fine [p. 385] ; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2e éd. 1983, p. 182).
1.4.3 La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à la recourante.
1.5 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 PA), au délai de
recours (art. 50 al. 1 PA, en lien avec l’art. 22a al. 1 let. b PA), au contenu
et à la forme du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA) et à l’avance de frais
(art. 63 al. 4 PA) sont par ailleurs respectées.
1.6 Le présent recours est ainsi recevable.
2.
2.1
2.1.1 Une procédure de recours ne peut porter que sur l’objet de la
contestation (Anfechtungsgegenstand), c’est-à-dire ce sur quoi portait déjà
la procédure devant l’instance inférieure ou ce sur quoi elle aurait dû porter
selon une interprétation correcte de la loi. Les points sur lesquels l’autorité
inférieure ne s’est pas prononcée et sur lesquels elle n’était pas non plus
tenue de le faire ne peuvent être examinés par l’autorité supérieure, sous
peine d’outrepasser ses compétences fonctionnelles. L’objet de la
contestation résulte du dispositif de la décision attaquée et non de sa
motivation, qui peut toutefois servir d’aide pour interpréter le dispositif si
des doutes demeurent quant à sa portée. Par ailleurs, si le dispositif
renvoie expressément aux considérants, ceux-ci font partie du dispositif
dans la mesure du renvoi (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2, ATF 136 II 457
B-5145/2015
Page 12
consid. 4.2, ATF 131 II 200 consid. 3.2 ; arrêt du TF 2C_642/2007 du
3 mars 2008 consid. 2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1, ATAF 2010/12
consid. 1.2.1 ; arrêt du TAF B-4760/2015 du 14 février 2017 consid. 5.1).
2.1.2 C’est le recourant qui, par le biais des conclusions de son recours,
est appelé à définir l’objet du litige (Streitgegenstand), les points non
contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire formelle.
Lorsque le recourant conclut uniquement à l’annulation de la décision
attaquée, il convient de se référer aux motifs de son recours afin de
déterminer ce qui constitue l’objet du litige selon sa volonté déterminante.
Le recourant peut réduire l’objet du litige par rapport à l’objet de la
contestation. Il ne peut en revanche pas l’élargir ou le modifier, car la
compétence fonctionnelle de l’autorité supérieure en serait violée (ATF 142
I 155 consid. 4.4.2, ATF 136 II 457 consid. 4.2 ; ATAF 2014/24
consid. 1.4.1 ; arrêts du TAF B-4760/2015 du 14 février 2017 consid. 5.1,
B-6390/2015 du 18 juillet 2016 consid. 1.4 et A-545/2012 du 14 février
2013 consid. 2.5 ; SEETHALER/PORTMANN, in : Praxiskommentar VwVG,
art. 52 PA nos 38, 41 et 42 ; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure
administrative fédérale, 2013, nos 182 et 184 ; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd.
2013, no 2.8).
2.2
2.2.1
2.2.1.1 En l’espèce, la décision attaquée porte sur l’opposition (no 13489)
totale contre la marque attaquée, qui forme ainsi l’objet de la contestation
(cf. consid. 2.1.1).
2.2.1.2 La décision attaquée (cf. consid. A.b.f) admet partiellement
l’opposition contre la marque attaquée (ch. 1 du dispositif de la décision
attaquée). L’opposition n’est en effet admise que dans la mesure où la
marque attaquée est destinée aux produits de la classe 3, de sorte que
l’enregistrement est révoqué en ce qui concerne ces produits (ch. 2 du
dispositif de la décision attaquée). L’opposition est en revanche rejetée
dans la mesure où la marque attaquée est destinée aux produits de la
classe 5 (ch. 3 du dispositif de la décision attaquée ; cf. consid. A.b.f.b in
fine), de sorte que l’enregistrement n’est pas révoqué en ce qui concerne
ces produits. Pour le surplus, la décision attaquée retient que la taxe
d’opposition reste acquise à l’autorité inférieure (ch. 4 du dispositif de la
décision attaquée), statue sur les frais et les dépens (ch. 5-6 du dispositif
B-5145/2015
Page 13
de la décision attaquée) et règle les modalités de la notification (ch. 7 du
dispositif de la décision attaquée).
2.2.1.3 Les ch. 1, 2 et 3 du dispositif de la décision attaquée règlent, d’une
part, l’opposition contre la marque attaquée, dans la mesure où cette
marque est destinée aux produits de la classe 3 (ch. 1 et 2 du dispositif de
la décision attaquée), et, d’autre part, l’opposition contre la marque
attaquée, dans la mesure où cette marque est destinée aux produits de la
classe 5 (ch. 1 et 3 du dispositif de la décision attaquée). Les ch. 1, 2 et 3
du dispositif de la décision attaquée statuent ainsi sur deux objets dont le
sort est indépendant (cf. art. 91 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] ; arrêt du TAF B-4368/2015 du
19 septembre 2017 consid. 5.2.1 "[…]").
2.2.2
2.2.2.1 Dans son recours (cf. consid. B), la recourante conclut à
l’annulation des ch. 1, 2, 5 et 6 du dispositif de la décision attaquée. Elle
précise demander que l’opposition soit rejetée dans sa totalité et que
l’enregistrement de la marque attaquée ne soit nullement révoqué (ch. 1
des conclusions du recours). Elle indique par ailleurs expressément que,
par son recours, elle ne souhaite pas l’annulation du ch. 3 du dispositif de
la décision attaquée (recours, p. 4 in limine). Elle demande enfin au
Tribunal administratif fédéral de mettre les frais et les dépens à la charge
de l’intimée (ch. 2 des conclusions du recours).
Par le ch. 1 des conclusions de son recours, la recourante limite l’objet du
litige à l’opposition contre la marque attaquée, dans la mesure où cette
marque est destinée aux produits de la classe 3 (ch. 1 et 2 du dispositif de
la décision attaquée). Le recours déposé par la recourante n’est en effet
pas dirigé contre la partie de la décision attaquée par laquelle l’autorité
inférieure rejette l’opposition dans la mesure où la marque attaquée est
destinée aux produits de la classe 5 (ch. 1 et 3 du dispositif de la décision
attaquée). Vu qu’elle lui est favorable, la recourante n’a d’ailleurs aucun
intérêt à recourir contre cette partie de la décision attaquée (cf. arrêt du
TAF B-3012/2012 du 5 février 2014 consid. 1.3 "PALLAS/PALLAS
SEMINARE [fig.]"). De même, il convient de retenir que, par le ch. 2 des
conclusions de son recours, la recourante n’attaque que la répartition des
frais et des dépens (ch. 5-6 du dispositif de la décision attaquée) qui
découle de l’admission de l’opposition dans la mesure où la marque
attaquée est destinée aux produits de la classe 3.
B-5145/2015
Page 14
2.2.2.2 Quant à elle, dans le délai de 30 jours prévu par l’art. 50 al. 1 PA,
l’intimée ne dépose de recours ni contre la décision attaquée ni, en
particulier, contre la partie de la décision attaquée par laquelle l’autorité
inférieure rejette l’opposition dans la mesure où la marque attaquée est
destinée aux produits de la classe 5 (ch. 1 et 3 du dispositif de la décision
attaquée).
En revanche, dans sa réponse (cf. consid. C.a), l’intimée conclut
notamment, en substance, à l’annulation de cette partie de la décision
attaquée (et à la révocation de l’enregistrement de la marque attaquée,
dans la mesure où cette marque est destinée aux produits de la classe 5 ;
cf. notamment : consid. C.a.a). Une telle conclusion est néanmoins tardive.
L’intimée, qui avait tout à fait la possibilité de déposer un recours contre
cette partie de la décision attaquée, aurait en effet dû le faire dans le délai
de 30 jours prévu par l’art. 50 al. 1 PA. Comme le relève la recourante
(réplique, p. 2-3), la PA ne permet pas de déposer un recours joint
(Anschlussbeschwerde). Au stade de la réponse, l’intimée est donc liée par
l’objet du litige fixé par les conclusions de la recourante (cf. SEETHALER/
PLÜSS, in : Praxiskommentar VwVG, art. 57 PA nos 12 et 20 ; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3e éd. 2013, nos 1123-1124).
2.2.2.3 N’a dès lors pas du tout (valablement) été contestée la partie de la
décision attaquée par laquelle l’autorité inférieure rejette l’opposition dans
la mesure où la marque attaquée est destinée aux produits de la classe 5
(ch. 1 et 3 du dispositif de la décision attaquée ; cf. consid. A.b.f.b in fine).
Cette partie de la décision attaquée est donc entrée en force (cf. arrêts du
TAF B-1481/2015 du 9 mai 2017 consid. 2.2.1-2.2.2 "ice watch [fig.]/NICE
watch [fig.]", B-1190/2013 du 3 décembre 2013 consid. 2.1 "ERGO [fig.]" et
B-7492/2006 du 12 juillet 2007 consid. 2 "AROMATA/AROMATHERA") et
n’est pas comprise dans l’objet du litige (cf. arrêt du TAF B-922/2015 du
21 septembre 2017 consid. 3.2.1 "SUBMARINER/MARINER" ; ZIBUNG/
HOFSTETTER, in : Praxiskommentar VwVG, art. 49 PA no 51 ; SEETHALER/
PORTMANN, in : Praxiskommentar VwVG, art. 52 PA nos 39, 42 et 43).
L’objet du litige (cf. consid. 2.1.2) est ainsi limité à l’opposition contre la
marque attaquée, dans la mesure où cette marque est destinée aux
produits de la classe 3 (ch. 1 et 2 du dispositif de la décision attaquée), y
compris la répartition des frais et des dépens y relative (ch. 5-6 du dispositif
de la décision attaquée).
B-5145/2015
Page 15
3.
3.1 Intitulé "Modification de la décision attaquée", l’art. 62 PA a la teneur
suivante :
1 L'autorité de recours peut modifier la décision attaquée à l'avantage d'une
partie.
2 Elle peut modifier au détriment d'une partie la décision attaquée, lorsque
celle-ci viole le droit fédéral ou repose sur une constatation inexacte ou
incomplète des faits : pour inopportunité, la décision attaquée ne peut être
modifiée au détriment d'une partie, sauf si la modification profite à la partie
adverse.
3 Si l'autorité de recours envisage de modifier, au détriment d'une partie, la
décision attaquée, elle l'informe de son intention et lui donne l'occasion de
s'exprimer.
4 Les motifs invoqués à l'appui du recours ne lient en aucun cas l'autorité de
recours.
3.2
3.2.1 Dans sa réponse, l’intimée demande expressément au Tribunal
administratif fédéral "de modifier au détriment de la recourante la décision
attaquée au motif que celle-ci viole le droit fédéral et repose sur une
constatation inexacte ou incomplète des faits par [l’autorité inférieure], ainsi
que pour opportunité, au sens de l’art. 62 PA (Reformatio in peius)"
(réponse de l’intimée, p. 3).
3.2.2 Dans sa réplique, la recourante soutient notamment que les
conditions posées par l’art. 62 al. 2 PA ne sont pas remplies en l’espèce
(réplique, p. 3-4).
3.3
3.3.1 L’intimée souhaite, par le biais de l’art. 62 PA, obtenir l’annulation de
la partie de la décision attaquée qui porte sur la procédure d’opposition
contre la marque attaquée, dans la mesure où cette marque est destinée
aux produits de la classe 5 (ch. 1 et 3 du dispositif de la décision attaquée).
3.3.2 Or, contrairement à ce que soutient l’intimée, le fait que la recourante
conclue à l’annulation du ch. 1 du dispositif de la décision attaquée (qui
retient l’admission partielle de l’opposition) n’autorise pas le Tribunal
administratif fédéral "à revoir l’objet de ce litige qui consiste à savoir si
B-5145/2015
Page 16
l’opposition […] doit être partiellement, totalement ou pas du tout admise"
(réponse de l’intimée, p. 3). Etant donné que la partie de la décision
attaquée qui porte sur l’opposition contre la marque attaquée, dans la
mesure où cette marque est destinée aux produits de la classe 5 (ch. 1 et
3 du dispositif de la décision attaquée), est entrée en force
(cf. consid. 2.2.2.3 in limine), le Tribunal administratif fédéral doit se limiter
à examiner la question de savoir si c’est à juste titre que l’autorité inférieure
a admis l’opposition contre la marque attaquée, dans la mesure où cette
marque est destinée aux produits de la classe 3 (ch. 1 et 2 du dispositif de
la décision attaquée) (cf. consid. 2.2.2.3 in fine). Peu importe le fait que le
ch. 1 du dispositif de la décision attaquée porte sur l’opposition dans son
ensemble. Il est en effet clair que ce n’est qu’en partie que ce ch. 1 du
dispositif de la décision attaquée est contesté par la recourante
(cf. réplique, p. 3).
3.3.3 Le Tribunal administratif fédéral ne saurait se baser sur l’art. 62 PA
pour se lancer dans l’examen d’une partie de la décision attaquée qui n’est
pas comprise dans l’objet du litige (cf. arrêt du TAF B-3012/2012 du
5 février 2014 consid. 1.3 in fine "PALLAS/PALLAS SEMINARE [fig.]" ;
cf. également : arrêt du TAF B-7158/2016 du 11 octobre 2017 consid. 5.2.4
"V Green Gold [fig.]/GREEN GOLD by wassner [fig.]"). L’art. 62 PA ne
permet en effet pas de revenir sur les points d’une décision qui sont entrés
en force.
4.
L’art. 3 al. 1 let. c LPM exclut de la protection les signes similaires à une
marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou
similaires, lorsqu’il en résulte un risque de confusion.
5.
Dans la mise en œuvre de l’art. 3 al. 1 let. c LPM, il s’agit tout d’abord de
définir à quels consommateurs les produits et/ou les services en cause
sont destinés ainsi que le degré d’attention dont ces consommateurs font
preuve (cf. arrêt du TAF B-2326/2014 du 31 octobre 2016 consid. 3.1-3.1.2
[et les références citées] "[fig.]/ENAGHR [fig.]").
5.1 Il convient, dans un premier temps, de déterminer quels sont les
produits et/ou les services en cause.
5.1.1 La protection de la marque opposante est revendiquée pour divers
produits et services appartenant aux classes 3, 35, 41 et 44
(cf. consid. A.a). Or, dans la décision attaquée, suite à l'invocation du non-
B-5145/2015
Page 17
usage de la marque opposante par la recourante (art. 32 LPM ;
cf. consid. A.b.c), l’autorité inférieure retient que l'intimée ne parvient à
rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante qu’en relation avec
les services suivants : "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ;
instituts de beauté" (classe 44) (cf. consid. A.b.f.a in limine).
Du fait que la recourante ne remet pas en question la vraisemblance de
l’usage de la marque opposante en relation avec ces services
(cf. également : consid. 12.3.2), le Tribunal administratif fédéral partira de
cette prémisse (cf. arrêts du TAF B-3824/2015 du 17 mai 2017
consid. 4.2.1 "JEAN LEON/Don Leone [fig.]" et B-6821/2013 du 25 février
2015 consid. 2 "CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]").
5.1.2 Quant à elle, la marque attaquée est enregistrée pour divers produits
et services appartenant aux classes 3, 5 et 44 (cf. consid. A.b.a). Or, dans
sa duplique déposée devant l’autorité inférieure, la recourante demande
que la liste des produits et des services de la marque attaquée soit limitée
à certains des produits appartenant aux classes 3 et 5 (cf. consid. A.b.e.b).
Par ailleurs, la partie de la décision attaquée par laquelle l’autorité
inférieure rejette l’opposition – dans la mesure où la marque attaquée est
destinée aux produits de la classe 5 (ch. 1 et 3 du dispositif de la décision
attaquée) – est entrée en force et n’est pas comprise dans l’objet du litige
(cf. consid. 2.2.2.3). Seuls les produits suivants entrent dès lors en
considération dans le cadre de la présente procédure de recours :
"Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous les produits précités
de provenance suisse." (classe 3) (cf. consid. A.b.e.b).
5.2
5.2.1 Les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ;
instituts de beauté" (classe 44), qui doivent être retenus pour la marque
opposante (cf. consid. 5.1.1), s’adressent avant tout au grand public
(cf. arrêts du TAF B-6307/2010 du 7 février 2011 consid. 4 "VERY
IMPORTANT PHARMACY" et B-6562/2008 du 16 mars 2009 consid. 6 in
limine "VICTORIA [fig.]").
Il convient d’admettre que, en lien avec de tels services, le grand public fait
preuve d'un degré d'attention moyen (cf. décision attaquée, p. 12). Le
simple fait que les produits utilisés lors de tels soins soient susceptibles de
provoquer des allergies (cf. recours, p. 4) ne saurait conduire à retenir un
degré d’attention plus élevé.
B-5145/2015
Page 18
5.2.2
5.2.2.1 Reste à examiner le cas des produits "Cosmétiques, preparations
[sic] pour la peau ; tous les produits précités de provenance suisse."
(classe 3), qui doivent être retenus pour la marque attaquée
(cf. consid. 5.1.2).
5.2.2.2 La jurisprudence retient que les produits cosmétiques (classe 3)
sont avant tout destinés au grand public.
Une partie de cette jurisprudence juge que le grand public fait preuve d’un
degré d’attention plutôt faible en lien avec de tels produits (arrêts du TAF
B-2711/2016 du 12 décembre 2016 consid. 4 "The Body Shop und THE
BODY SHOP [fig.]/THEFACESHOP [fig.]", B-2781/2014 du 27 octobre
2016 consid. 6.2 in fine "CONCEPT+" et B-3005/2014 du 3 novembre 2015
consid. 3 "NIVEA STRESS PROTECT/STRESS DEFENCE"). Selon
d’autres arrêts, le grand public fait preuve d’un degré d’attention moyen
(arrêts du TAF B-7547/2015 du 13 novembre 2017 consid. 7.2 "[bouteille]
[3D]" [en ce qui concerne uniquement les "Parfums" (classe 3)],
B-6637/2014 du 10 octobre 2016 consid. 9.2.2-9.2.3 "sensationail [fig.]/
SENSATIONAIL" et B-332/2013 du 6 décembre 2013 consid. 4.2 "CC [fig.]/
GG Guépard [fig.]"). Enfin, de nombreuses décisions ne se prononcent pas
sur le degré d’attention du grand public en lien avec ces produits (ATF 122
III 382 consid. 3b "Kamillosan" ; arrêts du TAF B-6821/2013 du 25 février
2015 consid. 4 "CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]",
B-3541/2011 du 17 février 2012 consid. 4.2 "LUMINOUS", B-3126/2010 du
16 mars 2011 consid. 4 "CC [fig.]/Organic Glam OG [fig.]", B-7663/2009 du
26 juillet 2010 consid. 3 "ECO-CLIN/SWISS ECO CLEAN [fig.]" et
B-2374/2007 du 10 mars 2008 consid. 5.2 "Parfümflasche III [3D]").
5.2.2.3 Il ne fait aucun doute que les produits "Cosmétiques, preparations
[sic] pour la peau ; tous les produits précités de provenance suisse."
(classe 3) sont avant tout destinés au grand public.
Etant donné que l’existence de motifs relatifs d’exclusion (art. 3 LPM)
découle de l’étendue de la protection de la marque opposante, c’est le
degré d’attention des cercles de consommateurs des produits et/ou des
services qui doivent être retenus pour la marque opposante qui est
déterminant dans l’examen du risque de confusion (STÄDELI/BRAUCHBAR
BIRKHÄUSER, in : David/Frick [éd.], Markenschutzgesetz, Wappenschutz-
gesetz, Basler Kommentar, 2017 [ci-après : BaK 2017], art. 3 LPM no 162 ;
GALLUS JOLLER, in : Noth/Bühler/Thouvenin [éd.], Markenschutzgesetz
B-5145/2015
Page 19
[MSchG], 2e éd. 2017 [ci-après : SHK 2017], art. 3 LPM no 51). Peut dès
lors rester ouverte en l’espèce la question de savoir quel est le degré
d’attention dont fait preuve le grand public en lien avec les produits
"Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous les produits précités
de provenance suisse." (classe 3), qui doivent être retenus pour la marque
attaquée (cf. consid. 5.1.2).
6.
Il convient maintenant d’examiner s’il existe une similarité entre les produits
et les services en cause.
6.1
6.1.1
6.1.1.1 D’une manière générale, des produits ou des services sont
similaires lorsque les cercles de consommateurs déterminants peuvent
être amenés à penser que les produits vendus ou les services offerts sous
des marques identiques ou similaires proviennent de la même entreprise
ou sont, du moins, produits ou offerts sous le contrôle du titulaire de la
marque par des entreprises liées. Sont des indices en faveur de la
similarité de produits les mêmes lieux de production, le même savoir-faire
spécifique, des canaux de distribution semblables, les cercles de
consommateurs semblables, un but d’utilisation semblable, la
substituabilité des produits, un champ d’application technologique
semblable, de même que le rapport entre accessoire et produit principal. Il
convient encore de comparer les produits ou les services concernés à la
lumière du lien et de la complémentarité qui existent entre eux. Tous ces
éléments sont habituellement retenus comme des indices par la
jurisprudence et la doctrine ; aucun n’est en soi déterminant et suffisant,
chaque cas devant être examiné séparément. Quant à l’appartenance des
produits revendiqués à la même classe internationale selon la
Classification de Nice, elle ne suffit pas pour les déclarer similaires, mais
constitue néanmoins un indice à prendre en compte (arrêts du TAF
B-2326/2014 du 31 octobre 2016 consid. 4.1 "[fig.]/ENAGHR [fig.]",
B-1494/2011 du 2 mai 2012 consid. 3.2 "HERITAGE BANK & TRUST [fig.]
et BANQUE HERITAGE [fig.]/MARCUARD HERITAGE [fig.]", B-3064/2010
du 26 octobre 2010 consid. 5 "[fig.]/[fig.]", B-137/2009 du 30 septembre
2009 consid. 4 "DIAPASON", B-8105/2007 du 17 novembre 2008
consid. 4.2 "ACTIVIA/Activia [fig.] et Activia" et B-3268/2007 du 25 janvier
2008 consid. 3 "MBR/MR [fig.]" ; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in : von
B-5145/2015
Page 20
Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, vol. III/1, 2e éd. 2009 [ci-après : MARBACH, SIWR], nos 817 ss).
6.1.1.2 La liste des produits ou des services des marques en cause est
déterminante, hormis dans les cas où le défaut d’usage de la marque
opposante a été invoqué avec succès (cf. arrêts du TAF B-2326/2014 du
31 octobre 2016 consid. 4.1 in fine "[fig.]/ENAGHR [fig.]", B-6821/2013 du
25 février 2015 consid. 3.2 "CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]",
B-4260/2010 du 21 décembre 2011 consid. 6.2.1 "Bally/BALU [fig.]",
B-317/2010 du 13 septembre 2010 consid. 5.2 "Lifetex/LIFETEA" et
B-7500/2006 du 19 décembre 2007 consid. 7 "Diva Cravatte [fig.]/DD
DIVO DIVA [fig.]" ; MARBACH, SIWR, no 1173).
6.1.2 Il peut exister une similarité entre des produits, d’une part, et des
services, d’autre part. Il est alors essentiel de déterminer si les services
sont logiquement ou du moins usuellement liés à l'offre des produits et si
l'utilisateur les perçoit comme un ensemble de prestations formant un tout
sur le plan économique. Cette similarité est admise lorsque le public
concerné peut déduire, sur la base de leur signification économique et de
leur destination, ou encore de leur lieu de production habituel, que les
produits et les services proviennent de la même entreprise (arrêts du TAF
B-6821/2013 du 25 février 2015 consid. 3.2 "CLINIQUE/Dermaclinique
Beauty Farm [fig.]", B-2630/2012 du 4 juillet 2013 consid. 5.1.1 "LA CASA
DEL HABANO/CLUB PASSION HABANOS", B-1618/2011 du
25 septembre 2012 consid. 3.2 "EIFFEL/GUSTAVE EIFFEL [fig.]",
B-2269/2011 du 9 mars 2012 consid. 6.5.1 "[fig.]/BoneWelding [fig.]",
B-5390/2009 du 17 août 2010 consid. 3.2 "ORPHAN EUROPE [fig.]/
ORPHAN INTERNATIONAL", B-137/2009 du 30 septembre 2009
consid. 5.2.3 "DIAPASON", B-8105/2007 du 17 novembre 2008
consid. 4.2 "ACTIVIA/Activia [fig.] et Activia" et B-7502/2006 du 7 août
2007 consid. 4.1 et 4.2 "CHANEL/HAUTE COIFFURE CHANEL" ;
MARBACH, SIWR, nos 853 ss). Il ne suffit pas d'un lien de complémentarité
entre des produits et des services pour qu'ils soient considérés comme
similaires. Encore faut-il que les cercles de consommateurs déterminants
puissent déduire que ces produits et ces services forment un paquet de
prestations (arrêt du TAF B-137/2009 du 30 septembre 2009 consid. 5.2.1
"DIAPASON").
6.2
6.2.1 Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure, en se référant à la
jurisprudence, affirme que "les services dans le domaine de la cosmétique
B-5145/2015
Page 21
se trouvent dans un rapport fonctionnel et logique étroit avec les produits
y relatifs, dans la mesure où dans le cadre de la prestation des services
concernés de la classe 44, les produits cosmétiques sont indispensables".
Elle considère les produits de la classe 3 concernés comme des
compléments nécessaires à la prestation des services de la classe 44 en
cause, "les deux étant en interaction". Elle ajoute que les consommateurs
peuvent être amenés à penser que ces produits et ces services sont
fournis, respectivement proposés par la même entreprise, de sorte qu’ils
les percevront comme une prestation formant un tout cohérent. L’autorité
inférieure retient ainsi que ces produits et ces services sont similaires
(décision attaquée, p. 11).
6.2.2 Se référant à la jurisprudence et à la doctrine, la recourante estime
quant à elle que les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres
humains ; instituts de beauté" (classe 44) revendiqués par la marque
opposante et les produits "Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ;
tous les produits précités de provenance suisse." (classe 3) revendiqués
par la marque attaquée ne sont pas similaires. Elle précise qu’il peut tout
au plus être considéré qu’il existe entre eux une similarité extrêmement
éloignée (recours, p. 4-7).
6.2.3 Enfin, contestant les arguments développés par la recourante,
l’intimée soutient que ces services et ces produits sont perçus par le
consommateur comme une prestation formant un tout cohérent, de sorte
qu’ils doivent être qualifiés de similaires (réponse de l’intimée, p. 9-11).
6.3 Il convient de déterminer en l'espèce si les services "Soins d'hygiène
et de beauté pour êtres humains ; instituts de beauté" (classe 44), qui
doivent être retenus pour la marque opposante (cf. consid. 5.1.1), sont
similaires aux produits "Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous
les produits précités de provenance suisse." (classe 3), qui doivent être
retenus pour la marque attaquée (cf. consid. 5.1.2).
6.3.1
6.3.1.1 Les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ;
instituts de beauté" (classe 44) sont généralement fournis soit dans des
locaux indépendants, soit dans des locaux appartenant à des structures
(hôtels, centres thermaux, etc.) offrant notamment d’autres services. Ils
font appel à un savoir-faire touchant en particulier les domaines de
l’esthétique, de l’hygiène et de la médecine au sens large. Ils s'adressent
B-5145/2015
Page 22
avant tout au grand public (consid. 5.2.1) et ont un but esthétique et
hygiénique.
6.3.1.2 Les produits "Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous
les produits précités de provenance suisse." (classe 3) sont en principe
issus d’entreprises industrielles, dont le savoir-faire relève notamment des
domaines de l’esthétique, de l’hygiène, de la chimie et de la médecine au
sens large. Ces produits sont communément vendus dans des boutiques,
plus ou moins spécialisées (parfumeries, drogueries, pharmacies, etc.), ou
dans des grandes surfaces. Ils s'adressent avant tout au grand public
(consid. 5.2.2.3) et ont un but esthétique et hygiénique.
6.3.2
6.3.2.1 Les services et les produits en cause présentent de nombreux
points communs. Ils impliquent en effet un savoir-faire qui se recoupe.
Comme les produits cosmétiques, les soins d’hygiène et de beauté
s’adressent avant tout au grand public, à qui ils offrent justement la
possibilité de consommer de tels produits. En outre, tant les produits
cosmétiques que les soins d’hygiène et de beauté ont pour but l’esthétique
et l’hygiène de leurs destinataires et répondent ainsi aux mêmes besoins.
6.3.2.2 Même s'ils ne sont pas substituables l'un à l'autre et même si, selon
la Classification de Nice (
html>, consulté le 23.11.2017), ils n'appartiennent pas à la même classe
(de manière logique puisque les produits et les services font l'objet de
classes distinctes), les produits et les services en cause entretiennent un
rapport étroit de complémentarité. Les prestataires de soins d’hygiène et
de beauté dépendent en effet de l'existence de produits cosmétiques. A
l'inverse, la prestation de soins d’hygiène et de beauté est, pour l'industrie
cosmétique, un excellent moyen de faire de la publicité pour ses produits
et de les vendre (cf. consid. 6.3.4.2) ; elle constitue ainsi l'un des canaux
de distribution des produits cosmétiques.
6.3.3
6.3.3.1 Se référant à la jurisprudence, la recourante est d’avis que ce n’est
que dans des circonstances exceptionnelles qu’une similarité entre des
produits cosmétiques et des soins d’hygiène et de beauté peut être admise
(recours, p. 5).
B-5145/2015
Page 23
6.3.3.2 Il est vrai que l’ancienne Commission fédérale de recours en
matière de propriété intellectuelle (CREPI), puis le Tribunal administratif
fédéral, ont retenu que, pour qu’une similarité entre de tels produits et
services puisse être retenue, il fallait notamment, d’une part, que la marque
opposante jouisse d’un "degré élevé de notoriété" et, d’autre part, qu’il
existe une forte similarité entre les signes en cause (arrêt du TAF
B-7502/2006 du 7 août 2007 consid. 4.1-4.2 "CHANEL/HAUTE
COIFFURE CHANEL" ; décision de la CREPI MA-WI 26/00 du 24 janvier
2001, sic! 2001, p. 139, consid. 6-7 "Jana/Jana-Style").
6.3.3.3 Or, de telles conditions ne sauraient entrer en ligne de compte au
moment de déterminer si des produits et des services sont similaires. Elles
ne font en effet pas partie des indices énumérés par la jurisprudence
(cf. consid. 6.1.1.1).
Il n’est d’ailleurs pas possible de se prévaloir d’une marque de haute
renommée (art. 15 LPM) en procédure d’opposition (cf. consid. 12.2.2.2 in
fine). Au surplus, si la "notoriété" d’une marque est appelée à être prise en
compte dans le cadre d’une procédure d’opposition, ce n’est pas en lien
avec la question de la similarité des produits et des services (cf. MARBACH,
SIWR, no 860), mais en lien avec la question de la force distinctive de la
marque opposante (cf. consid. 11.1), qui est l’un des éléments à prendre
en considération au moment de déterminer s’il existe un risque de
confusion (cf. consid. 12.2.2.1).
De même, le degré de similarité des signes en cause ne joue pas de rôle
en lien avec la question de la similarité des produits et des services ; il n’est
qu’un des aspects à prendre en considération au moment de déterminer
s’il existe un risque de confusion, à côté du degré de similarité des produits
et des services, de la force distinctive de la marque opposante et du degré
d’attention des cercles de consommateurs déterminants
(cf. consid. 12.2.2.1).
6.3.3.4 C’est d’ailleurs sans se référer aux critères du "degré élevé de
notoriété" de la marque opposante et de la forte similarité entre les signes
en cause (cf. consid. 6.3.3.2) que le Tribunal administratif fédéral a
récemment retenu que les "Produits cosmétiques, parfumerie, savons
cosmétique" de la classe 3 étaient similaires aux services "Saloni di
bellezza e di parrucchieri ; servizi di igiene e di bellezza, servizi di visagisti"
de la classe 44 (arrêt du TAF B-6821/2013 du 25 février 2015 consid. 5.1-
5.2 "CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]").
B-5145/2015
Page 24
6.3.4
6.3.4.1 La recourante est en outre d’avis que les produits cosmétiques ne
sont guère plus que des accessoires nécessaires à la prestation des soins
d’hygiène et de beauté. Selon elle, ce simple lien fonctionnel ne saurait
suffire pour retenir que les produits et les services en cause proviennent
de la même entreprise (recours, p. 5-6).
6.3.4.2 Or, contrairement à ce que soutient la recourante, les instituts
d’hygiène et de beauté ne se limitent généralement pas à utiliser des
produits cosmétiques lors des soins qu’ils prodiguent. Il doit en effet être
admis qu’ils vendent de tels produits à leurs clients (la recourante le
reconnaît d’ailleurs, même si elle estime que les produits proviennent
habituellement d’entreprises tierces [recours, p. 6-7]). Les soins d’hygiène
et de beauté comprennent en effet un aspect de conseil quant au choix et
à l’utilisation de produits, notamment au quotidien.
La recourante ne saurait dès lors être suivie lorsqu’elle affirme que, dans
le cadre de tels services, le rôle des produits cosmétiques doit être
comparé à celui des outils pour l’ouvrier, des livres pour le juriste, des
ciseaux et des shampoings pour le coiffeur ou des prospectus publicitaires
pour l’organisateur de voyages (recours, p. 6). A noter que, dans le cas du
coiffeur, le rôle des shampoings est double : de tels produits sont en effet
à la fois utilisés pour prodiguer les soins et vendus en vue d’un usage
domestique. D’ailleurs, d’une manière générale, un tel double rôle doit être
reconnu aux produits cosmétiques dans le cadre des soins d’hygiène et de
beauté. Il n’existe donc pas qu’un simple lien fonctionnel entre de tels
produits et services.
Peu importe enfin que, selon les documents produits par la recourante
(pièces 9 et 10 jointes au recours), certains instituts d’hygiène et de beauté
ne vendent (apparemment) pas de produits à leurs clients ou ne vendent
que les produits provenant d’autres entreprises (cf. recours, p. 6). Comme
le relève l’intimée (cf. réponse de l’intimée, p. 10-11), il est en effet notoire
que de nombreuses entreprises offrent, sous la même marque, à la fois
des soins d’hygiène et de beauté et des produits cosmétiques : YVES
ROCHER (, consulté le 17.11.2017),
L’OREAL (, consulté le 17.11.2017),
DESSANGE (, consulté le 17.11.2017), etc.
6.3.5 La probabilité est dès lors forte que le grand public soit amené à
penser que, s'ils sont exploités sous des marques identiques ou similaires,
B-5145/2015
Page 25
les produits cosmétiques et les soins d’hygiène et de beauté proviennent
de la même entreprise ou, du moins, d'entreprises liées. Un institut
d’hygiène et de beauté est en effet logiquement associé aux produits
cosmétiques et il convient d’admettre que le grand public perçoit les
services et les produits en cause comme un ensemble de prestations
formant un tout sur le plan économique. Le Tribunal administratif fédéral a
d’ailleurs déjà eu l’occasion de le relever : "In engem Zusammenhang
stehen die Waren der Klasse 3 […] und die Dienstleistungen der Klasse 44,
bei welchen jene Waren verwendet werden" (arrêt du TAF B-6821/2013 du
25 février 2015 consid. 5.2 "CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]").
6.3.6 En conclusion, les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres
humains ; instituts de beauté" de la classe 44 doivent être considérés
comme similaires aux produits "Cosmétiques, preparations [sic] pour la
peau ; tous les produits précités de provenance suisse." de la classe 3
(cf. arrêt du TAF B-6821/2013 du 25 février 2015 consid. 5.1-5.2
"CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]").
7.
7.1 Il s’agit désormais (consid. 7-10) d’examiner s’il existe une similarité
entre le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" (marque
opposante), d’une part, et le signe "SWISSCELL" (marque attaquée),
d’autre part.
7.2
7.2.1 La similarité entre deux signes est déterminée par l’impression
d’ensemble laissée au public (cf. ATF 128 III 441 consid. 3.1
"Appenzeller"). Dès lors que le consommateur ne perçoit en général pas
les deux signes simultanément et que celui des deux qu’il voit ou entend
s’oppose dans sa mémoire au souvenir plus ou moins effacé de l’autre
perçu auparavant, il convient d’examiner les caractéristiques susceptibles
de subsister dans sa mémoire imprécise (cf. ATF 121 III 377 consid. 2a
"BOSS/BOKS" ; MARBACH, SIWR, no 867). Cette impression d’ensemble
sera principalement influencée par les éléments dominants d’une marque ;
il s’agit en général des éléments les plus distinctifs (cf. arrêt du TAF
B-2380/2010 du 7 décembre 2011 consid. 7.1.1 "lawfinder/LexF
[fig.]" ; SCHLOSSER/MARADAN, in : de Werra/Gilliéron [éd.], Propriété
intellectuelle, Commentaire romand, 2013 [ci-après : CR PI], art. 3 LPM
no 30). Les éléments d’une marque qui sont faibles ou qui appartiennent
au domaine public ne doivent cependant pas être purement et simplement
B-5145/2015
Page 26
exclus de l’examen de la similarité des signes. En effet, de tels éléments
peuvent, eux aussi, influencer l’impression d’ensemble qui se dégage
d’une marque (arrêt du TF 4C.258/2004 du 6 octobre 2004 consid. 4.1
"YELLO/Yellow Access AG" ; ATAF 2014/34 consid. 6.1.1 "LAND ROVER/
Land Glider" ; cf. arrêt du TAF B-38/2011, B-39/2011 et B-40/2011 du
29 avril 2011 consid. 7.1.2 "IKB/ICB [fig.], IKB/ICB et IKB/ICB BANKING
GROUP" ; SCHLOSSER/MARADAN, in : CR PI, art. 3 LPM no 60). Il convient,
dès lors, de prendre en considération et de pondérer chacun des éléments
selon son influence respective sur l’impression d’ensemble, sans
cependant les dissocier et décomposer le signe (cf. arrêt du TAF
B-7442/2006 du 18 mai 2007 consid. 4 "FEEL ’N LEARN/SEE ’N LEARN" ;
MARBACH, SIWR, no 866 ; JOLLER, in : SHK 2017, art. 3 LPM nos 128-129).
7.2.2 Dans le cas d’une collision entre des signes combinant des éléments
verbaux et figuratifs, il n’existe pas de règles absolues permettant d’établir
lesquels de ces éléments l’emportent sur les autres dans le cadre de
l’examen de l’impression d’ensemble qui se dégage des signes. Il s’agit
donc de définir dans chaque cas l’élément qui a le plus d’influence sur le
signe concerné (cf. arrêt du TAF B-2326/2014 du 31 octobre 2016
consid. 6.1.2 "[fig.]/ENAGHR [fig.]").
7.2.3 Pour déterminer si deux marques verbales, respectivement les
éléments verbaux de deux marques, se ressemblent au sens de l’art. 3
al. 1 let. c LPM, il y a lieu de prendre en compte leur effet auditif, leur
représentation graphique et leur contenu sémantique (cf. ATF 127 III 160
consid. 2b/cc "Securitas", ATF 121 III 377 consid. 2b "BOSS/BOKS"). La
similarité des marques doit en principe déjà être admise lorsque des
similitudes se manifestent sur la base de l’un de ces trois critères
(cf. MARBACH, SIWR, no 875 ; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in : BaK
2017, art. 3 LPM no 59). La sonorité découle en particulier du nombre de
syllabes, ainsi que de la cadence et de la succession des voyelles, tandis
que l’image de la marque dépend de la longueur du mot et des
particularités des lettres employées. Le début du mot et sa racine, de
même que sa terminaison – surtout lorsque celle-ci reçoit une accentuation
– suscitent plus l’attention que les syllabes intermédiaires non accentuées
(cf. ATF 127 III 160 consid. 2b/cc "Securitas", ATF 122 III 382 consid. 5a
"Kamillosan" ; SCHLOSSER/MARADAN, in : CR PI, art. 3 LPM no 62).
8.
Il convient tout d’abord d’analyser les signes en cause sur les plans visuel
(consid. 8.1), sémantique (consid. 8.2) et sonore (consid. 8.3).
B-5145/2015
Page 27
8.1 Analyse des signes en cause sur le plan visuel
8.1.1
8.1.1.1 Le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" (marque
opposante ; cf. consid. A.a) combine des éléments verbaux et figuratifs.
Les éléments verbaux sont les suivants : "The" (dont la première lettre
majuscule est suivie de lettres minuscules), "SwissCellSpa" (en lettres
minuscules, à l’exception de sa première et sa quatrième lettre "S" et de
sa lettre "C", qui figurent en lettres majuscules) et "EXPERIENCE" (en
lettres majuscules).
Au niveau figuratif, ces éléments verbaux apparaissent dans une police de
caractères banale. L’élément "SwissCellSpa" occupe toute la largeur du
signe. Son sous-élément "Cell" (cf. consid. 8.2.1) figure en caractères gras.
En caractères de plus petite taille, l’élément "EXPERIENCE" est placé juste
en dessous de la combinaison des sous-éléments "Cell" et "Spa", dont il a
exactement la même longueur. Quant à l’élément "The", il apparaît juste
en dessus de la lettre "w" (du sous-élément "Swiss"), dont il a exactement
la même longueur.
8.1.1.2 Vu sa position centrale, son nombre de lettres important et, surtout,
la taille de ses caractères (plus grande que celle des éléments "The" et
"EXPERIENCE"), l’élément "SwissCellSpa" constitue, sur le plan visuel,
l’élément principal du signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)". Il
n’occulte toutefois pas l’élément "EXPERIENCE" qui, notamment du fait
qu’il figure en lettres majuscules, reste tout à fait perceptible malgré ses
dimensions réduites et le fait qu’il figure en bas à droite du signe. Quant à
l’élément "The", en dépit de sa petite taille, il ne passe pas non plus
inaperçu, notamment du fait qu’il est placé en haut et relativement à
gauche du signe.
8.1.2
8.1.2.1 Quant à lui, le signe "SWISSCELL" (marque attaquée ;
cf. consid. A.b.a) est purement verbal.
Il figure en lettres majuscules.
8.1.2.2 Rien, sur le plan visuel, ne permet de mettre en évidence un
élément particulier de ce signe, si ce n’est le fait que son sous-élément
B-5145/2015
Page 28
"SWISS" (cf. consid. 8.2.2) apparaît au début du signe et compte une lettre
de plus que le sous-élément "CELL".
8.2 Analyse des signes en cause sur le plan sémantique
8.2.1 Le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" se compose des
éléments verbaux "SwissCellSpa", "EXPERIENCE" (consid. 8.2.1.5) et
"The" (consid. 8.2.1.2). Tant la présence de trois lettres majuscules que le
fait que les lettres "Cell" figurent en caractères gras (cf. consid. 8.1.1.1)
conduisent à décomposer l’élément "SwissCellSpa" en trois sous-
éléments : "Swiss" (consid. 8.2.1.1), "Cell" (consid. 8.2.1.3) et "Spa"
(consid. 8.2.1.4).
8.2.1.1 Le sous-élément "Swiss" correspond au mot anglais "Swiss", qui
signifie principalement "Suisse[sse]" ou "suisse" en français (Le Robert &
Collins, Dictionnaire FRANÇAIS-ANGLAIS/ANGLAIS-FRANÇAIS, 8e éd.
2006), "Schweizer[in]" ou "schweizerisch" en allemand (DUDEN ONLINE-
WÖRTERBUCH [ENGLISCH WÖRTERBUCH],
woerterbuch>, consulté le 07.11.2017 ; PONS Online-Wörterbuch,
>, consulté le 07.11.2017) et "svizzero[-a]" en italien (Corriere
della Sera, Dizionario di Inglese,
inglese>, consulté le 07.11.2017).
En Suisse, ce terme, qui appartient au vocabulaire anglais de base
(cf. Langenscheidt, Premium Schulwörterbuch Englisch, 2009 ; PONS,
Basiswörterbuch Schule Englisch, 2006), est compris du grand public
(cf. ATAF 2014/34 consid. 6.4.1 et 6.4.3 "LAND ROVER/Land Glider" ;
arrêt du TAF B-6927/2015 du 8 décembre 2016 consid. 7.2 in fine
"SENSOREADY/Sensigo" ; en ce qui concerne en particulier le mot anglais
"Swiss", cf. arrêts du TAF B-6082/2015 du 30 janvier 2017 consid. 5.1.1-
5.1.2 "Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses, Swiss Salines,
Swiss Salt Works" et B-203/2014 du 5 juin 2015 consid. 5.1 "Swissix Swiss
Internet Exchange [fig.]/IX SWISS").
8.2.1.2 L’élément "SwissCellSpa" constitue, sur le plan visuel, l’élément
principal du signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)"
(cf. consid. 8.1.1.2). Vu qu’il figure au début de cet élément, le sous-
élément "Swiss", qui est clairement perçu comme un mot anglais
(cf. consid. 8.2.1.1), est particulièrement mis en évidence. Il est dès lors
logique que l’élément "The" soit également compris comme un mot anglais,
c’est-à-dire comme l’article défini "the", qui signifie "le", "la" ou "les" en
français (Le Robert & Collins, Dictionnaire FRANÇAIS-ANGLAIS/
B-5145/2015
Page 29
ANGLAIS-FRANÇAIS, 8e éd. 2006) et qui appartient au vocabulaire
anglais de base (cf. Langenscheidt, Premium Schulwörterbuch Englisch,
2009 ; PONS, Basiswörterbuch Schule Englisch, 2006). Vu sa position
dans le signe (en haut et relativement à gauche [cf. consid. 8.1.1.2 in fine]),
l’élément "The" est perçu comme un article qui désigne les autres éléments
du signe.
8.2.1.3 Le fait que les éléments "Swiss" et "The" soient clairement compris
comme des mots anglais (cf. consid. 8.2.1.1 et 8.2.1.2) conduit à percevoir
également les autres éléments du signe comme des mots anglais.
A commencer par le sous-élément "Cell", qui ne correspond d’ailleurs à
aucun mot français, allemand ou italien, mais qui correspond au nom
anglais "cell", qui signifie, notamment dans les domaines de la biologie et
de l’architecture, "cellule" en français (Le Robert & Collins, Dictionnaire
FRANÇAIS-ANGLAIS/ANGLAIS-FRANÇAIS, 8e éd. 2006), "Zelle" en
allemand (DUDEN ONLINE-WÖRTERBUCH [ENGLISCH WÖRTER-
BUCH], , consulté le 10.11.2017 ;
PONS Online-Wörterbuch, , consulté le 10.11.2017)
et "cellula" ou "cella" en italien (Corriere della Sera, Dizionario di Inglese,
, consulté le 10.11.2017).
Le terme "cell" n’appartient pas au vocabulaire anglais de base
(cf. consid. 8.2.1.1 in fine ; Langenscheidt, Premium Schulwörterbuch
Englisch, 2009 ; PONS, Basiswörterbuch Schule Englisch, 2006). Il est
toutefois très proche (du début) des mots correspondants en français, en
allemand et en italien. Il n’est dès lors pas exclu qu’il soit compris du grand
public suisse (cf. décision attaquée, p. 12), ce d’autant que la notion de
"cellule" n’est pas complètement étrangère au domaine des services
"Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ; instituts de beauté"
(classe 44), qui doivent être retenus pour la marque opposante
(cf. consid. 5.1.1). C’est en effet en lien avec les produits et/ou les services
concernés qu’il convient de déterminer la signification d’un signe (cf. arrêts
du TAF B-3824/2015 du 17 mai 2017 consid. 7.2.1.3 in fine "JEAN LEON/
Don Leone [fig.]" et B-2380/2010 du 7 décembre 2011 consid. 7.5
"lawfinder/LexF [fig.]").
8.2.1.4 Quant à lui, le sous-élément "Spa" désigne principalement, tant en
anglais, en français, en allemand et en italien, un "[c]entre de beauté et de
remise en forme, dans un cadre luxueux" (Le Petit Robert de la langue
française, version numérique, , consulté le
10.11.2017 ; cf.
B-5145/2015
Page 30
ment)>, consulté le 10.11.2017 [le terme "spa" a pour possible origine le
nom de la commune de Spa (Belgique), connue pour ses eaux thermales ;
par ailleurs, une croyance selon laquelle ce terme correspondrait à un
ancien acronyme romain de l'expression latine sana(re) per aquam tend à
se généraliser] ; cf. également : Oxford English Dictionary,
>, consulté le 23.11.2017 ; DUDEN ONLINE-WÖRTERBUCH,
, consulté le 10.11.2017 ; Il Boch,
Dizionario francese-italiano / italiano-francese, di Raoul Boch, 5e éd.
2007).
En Suisse, le terme "Spa", utilisé de plus en plus fréquemment (cf.
/wellness/privatspa>,
CH/Wellness/Spa> et
private-spa>, consultés le 27.11.2017), est compris du grand public, ce
d’autant qu’il est utilisé en lien avec les services "Soins d'hygiène et de
beauté pour êtres humains ; instituts de beauté" de la classe 44
(cf. consid. 5.1.1 ; cf. consid. 8.2.1.3 in fine).
8.2.1.5 Enfin, l’élément "EXPERIENCE" correspond tant au mot français
"expérience" qu’au mot anglais "experience", qui a la même signification
qu’en français (Le Robert & Collins, Dictionnaire FRANÇAIS-ANGLAIS/
ANGLAIS-FRANÇAIS, 8e éd. 2006) et qui appartient au vocabulaire
anglais de base (cf. Langenscheidt, Premium Schulwörterbuch Englisch,
2009 ; PONS, Basiswörterbuch Schule Englisch, 2006). Il est en outre très
proche du mot allemand "Experiment" (DUDEN ONLINE-WÖRTERBUCH,
, consulté le 21.11.2017) et des mots
italiens "esperienza" et "esperimento" (Il Boch, Dizionario francese-
italiano / italiano-francese, di Raoul Boch, 5e éd. 2007). Il est dès lors
compris du grand public comme une référence à une expérience.
8.2.2 Bien que rien n’y invite sur le plan visuel, le signe "SWISSCELL" se
décompose naturellement en deux sous-éléments : "SWISS"
(consid. 8.2.2.1) et "CELL" (consid. 8.2.2.2). Une telle scission s’explique
essentiellement par la présence, au début du signe, des lettres "SWISS",
qui correspondent au mot anglais bien connu "Swiss" (cf. consid. 8.2.1.1).
8.2.2.1 Le sous-élément "SWISS" correspond au mot anglais "Swiss", qui
est compris du grand public en Suisse (cf. consid. 8.2.1.1).
8.2.2.2 Le fait que le sous-élément "SWISS" soit clairement compris
comme un mot anglais (cf. consid. 8.2.2.1) conduit à percevoir également
le sous-élément "CELL" comme un mot anglais, c’est-à-dire comme le nom
B-5145/2015
Page 31
anglais "cell", qui signifie, notamment dans les domaines de la biologie et
de l’architecture, "cellule" en français (cf. consid. 8.2.1.3).
Il n’est pas exclu que ce terme soit compris du grand public suisse, ce
d’autant que la notion de "cellule" n’est pas complètement étrangère au
domaine des produits "Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous
les produits précités de provenance suisse." (classe 3), qui doivent être
retenus pour la marque attaquée (cf. consid. 5.1.2) (cf. consid. 8.2.1.3).
8.3 Analyse des signes en cause sur le plan sonore
8.3.1
8.3.1.1 Dans le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)", l’élément
verbal "The" est suffisamment perceptible sur le plan visuel
(cf. consid. 8.1.1.2 in fine) et chargé de sens (cf. consid. 8.2.1.2) pour être
pris en compte sur le plan sonore. Il en va de même de l’élément
"EXPERIENCE" (cf. consid. 8.2.1.5) qui, vu sa position dans le signe sur
le plan visuel (cf. consid. 8.1.1.2), doit être énoncé à la fin. Les éléments
verbaux "The", "SwissCellSpa" et "EXPERIENCE" du signe "The
SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" sont ainsi exprimés oralement, dans
cet ordre.
8.3.1.2 Vu leur importance égale sur le plan visuel (cf. consid. 8.1.2.2), les
deux sous-éléments "SWISS" et "CELL" du signe "SWISSCELL" sont
exprimés oralement, dans cet ordre.
8.3.2 Le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" est perçu comme
un ensemble de mots anglais (cf. consid. 8.2.1.3). Il en va de même du
signe "SWISSCELL" (cf. consid. 8.2.2.2). Ces signes doivent dès lors être
énoncés selon une prononciation anglaise, qu’il n’est toutefois pas
nécessaire d’examiner plus en détail. Force est en effet être de constater
que, quelle que soit la prononciation choisie, elle est identique pour les
sous-éléments "SwissCell" du signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE
(fig.)" et pour le signe "SWISSCELL".
9.
En fonction notamment des produits et des services qui doivent être
retenus en lien avec les signes en cause (cf. consid. 5.1.1 et 5.1.2), il
convient encore de déterminer la force distinctive (cf. consid. 11.1-11.1.2)
des divers éléments de ces signes (cf. arrêts du TAF B-3824/2015 du
B-5145/2015
Page 32
17 mai 2017 consid. 8 "JEAN LEON/Don Leone [fig.]" et B-7367/2010 du
9 décembre 2011 consid. 6.4.1 "HOFER/HÖFER FAMILY-OFFICE [fig.]").
9.1 Signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)"
9.1.1 Dans le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)", l’élément
"The", qui est perçu comme un article défini (cf. consid. 8.2.1.2), est
totalement banal et, dès lors, dénué de force distinctive.
9.1.2 Le sous-élément "Swiss" (cf. consid. 8.2.1.1) est quant à lui
susceptible de décrire la provenance des services en cause et doit de ce
fait être qualifié de faible (cf. arrêt du TAF B-5274/2009 du 20 octobre 2010
consid. 2.7 et 4.2 in limine "SWISSDOOR").
9.1.3 Il n’est pas exclu que le sous-élément "Cell" soit perçu comme une
référence à la notion de "cellule" (cf. consid. 8.2.1.3). Il ne peut toutefois
guère être considéré que ce sous-élément "Cell" soit descriptif des services
"Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ; instituts de beauté"
(classe 44), qui doivent être retenus pour la marque opposante
(cf. consid. 5.1.1). Certes, de tels services concernent en particulier la
peau des êtres humains, qui est formée de cellules, au sens biologique du
terme ; par ailleurs, pour des raisons de protection de la sphère privée, ces
soins sont souvent prodigués dans des espaces relativement limités, qui
peuvent s’apparenter à des cellules, au sens architectural du terme. Force
est toutefois de constater que le lien entre la notion de "cellule" et les
services en cause n’est pas immédiat. Il ne peut en effet être établi sans
un certain effort de réflexion (cf. consid. 11.1.1). Dans ces conditions, une
force distinctive moyenne doit être reconnue au sous-élément "Cell".
Ne saurait y changer quoi que ce soit le fait que la combinaison des
éléments "Swiss" et "Cell" soit utilisée "in mehr oder weniger
beschreibender Weise" par des tiers en lien avec des produits cosmétiques
(recours, p. 10) et qu’elle soit perçue comme telle par les cercles de
consommateurs déterminants (réplique, p. 4). Par de simples affirmations
de ce type, la recourante n’apporte aucun élément qui pourrait notamment
faire penser à un phénomène de dilution (cf. arrêts du TAF B-3824/2015
du 17 mai 2017 consid. 10.3 "JEAN LEON/Don Leone [fig.]", B-332/2013
du 6 décembre 2013 consid. 7.1.1 "CC [fig.]/GG Guépard [fig.]" et
B-3310/2012 du 11 mars 2013 consid. 7.1.2.2 in fine "RODOLPHE/
RODOLPHE [fig.]").
B-5145/2015
Page 33
9.1.4 Il existe clairement des liens entre la notion de "spa"
(cf. consid. 8.2.1.4) et les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres
humains ; instituts de beauté" (classe 44), pertinents pour la marque
opposante (cf. consid. 5.1.1). Le sous-élément "Spa" doit dès lors être
considéré comme descriptif des services en cause et, de ce fait, être
qualifié de faible.
9.1.5 Enfin, l’élément "EXPERIENCE" est également propre à décrire les
services en cause et doit par conséquent être qualifié de faible.
9.2 Signe "SWISSCELL"
9.2.1
9.2.1.1 Dans le signe "SWISSCELL", le sous-élément "SWISS"
(cf. consid. 8.2.2.1) est clairement susceptible de décrire la provenance
des produits "Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous les
produits précités de provenance suisse." (classe 3), qui doivent être
retenus pour la marque attaquée (cf. consid. 5.1.2), et doit de ce fait être
qualifié de faible.
9.2.1.2 Il n’est pas exclu que le sous-élément "CELL" soit perçu comme
une référence à la notion de "cellule" (cf. consid. 8.2.2.2 in fine). Il ne peut
toutefois guère être considéré que ce sous-élément "CELL" est descriptif
des produits "Cosmétiques, preparations [sic] pour la peau ; tous les
produits précités de provenance suisse." (classe 3). Certes, de tels
produits sont généralement utilisés sur la peau des êtres humains, qui est
formée de cellules, au sens biologique du terme. Force est toutefois de
constater que le lien entre la notion de "cellule" et les produits en cause
n’est pas immédiat. Il ne peut en effet être établi sans un certain effort de
réflexion (cf. consid. 11.1.1). Dans ces conditions, une force distinctive
moyenne doit être reconnue au sous-élément "CELL" (cf. consid. 9.1.3).
9.2.2
9.2.2.1 L’accolement du sous-élément "SWISS" – faiblement distinctif
(cf. consid. 9.2.1.1) – et du sous-élément "CELL" – moyennement distinctif
(cf. consid. 9.2.1.2) – présente un certain degré d’originalité. Il doit dès lors
être retenu que, dans son ensemble, le signe "SWISSCELL" jouit d’une
force distinctive moyenne en lien avec les produits en cause (cf. réponse
de l’intimée, p. 11 [ch. 36]).
B-5145/2015
Page 34
9.2.2.2 Comme le relève la recourante (cf. réplique, p. 4 [ch. 11]), il ne fait
aucun doute que la force distinctive de la marque opposante doit être prise
compte dans le cadre de l’examen du risque de confusion entre deux
marques (cf. consid. 11 et 12.2.2.1). Il n’en demeure pas moins que la force
distinctive de la marque attaquée (et de ses éléments) est également
appelée à jouer un rôle, notamment dans le cadre de l’examen de la
similarité des signes en cause (cf. consid. 7.2.1).
10.
Sur la base tant de l’analyse des signes en cause sur les plans visuel,
sémantique et sonore (consid. 8) que de la force distinctive de leurs divers
éléments (consid. 9), il s’agit maintenant de déterminer s’il existe une
similarité entre ces signes.
10.1
10.1.1 Considéré dans son ensemble, le signe "The SwissCellSpa
EXPERIENCE (fig.)" accorde, notamment sur le plan visuel
(cf. consid. 8.1.1.2), une place privilégiée à son élément "SwissCellSpa".
Cet élément contient d’ailleurs le sous-élément "Cell", qui figure en
caractères gras (cf. consid. 8.1.1.1) et qui est le seul du signe à jouir en soi
d’une force distinctive moyenne (cf. consid. 9.1.3). Le rôle prépondérant de
l’élément "SwissCellSpa" n’est que renforcé par le fait que la force
distinctive des autre éléments du signe ("The" et "EXPERIENCE") doit être
considérée comme faible (cf. consid. 9.1.1 et 9.1.5).
10.1.2 Quant à lui, le signe "SWISSCELL" est formé de l’accolement du
sous-élément "SWISS" – faiblement distinctif (cf. consid. 9.2.1.1) – et du
sous-élément "CELL" – moyennement distinctif (cf. consid. 9.2.1.2). Rien,
sur les plans visuel et sonore, ne contribue à donner par ailleurs une place
privilégiée au sous-élément "CELL". Au contraire, le sous-élément
"SWISS" forme le début du signe et compte une lettre de plus que le sous-
élément "CELL" (cf. consid. 8.1.2.2). Seul un rôle légèrement
prépondérant doit dès lors être reconnu au sous-élément "CELL".
10.2 Il s’avère ainsi qu’une attention accrue doit être portée à l’élément
verbal "SwissCellSpa" du signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)"
(cf. consid. 10.1.1). Vu qu’aucun élément ne domine nettement dans le
signe "SWISSCELL" (cf. consid. 10.1.2), il convient de le prendre en
compte dans sa totalité.
B-5145/2015
Page 35
10.2.1 Il est tout d’abord frappant de constater que le signe "SWISSCELL"
reprend à l’identique les deux premiers des trois sous-éléments de
l’élément verbal principal "SwissCellSpa" du signe "The SwissCellSpa
EXPERIENCE (fig.)". Il convient en particulier de retenir que, dans chacun
des signes en cause, les sous-éléments "Swiss" et "Cell", respectivement
"SWISS" et "CELL", sont accolés, sans espace (cf. décision attaquée,
p. 12). Ils doivent par ailleurs être prononcés de la même manière
(cf. consid. 8.3.2). Enfin, comme le relève l’autorité inférieure (cf. décision
attaquée, p. 12), la signification des deux sous-éléments "SwissCell"
(cf. consid. 8.2.1.1 et 8.2.1.3) est la même que la signification du signe
"SWISSCELL" (cf. consid. 8.2.2.1 et 8.2.2.2).
10.2.2
10.2.2.1 Peu importe que l’utilisation de majuscules permette de distinguer
facilement les sous-éléments de l’élément "SwissCellSpa"
(cf. consid. 8.2.1). Le fait que le signe "SWISSCELL" apparaisse en lettres
majuscules n’empêche en effet pas d’isoler clairement ses sous-éléments
"SWISS" et "CELL" (cf. consid. 8.2.2). D’ailleurs, l’utilisation de lettres
majuscules ou minuscules ne joue en principe pas de rôle dans la
comparaison des signes (cf. arrêt du TF 4A_44/2007 du 15 octobre 2007
consid. 6.4.5 "SERGIO ROSSI, sergio rossi [fig.] e MISS ROSSI/ROSSI
[fig.]" ; arrêts du TAF B-3824/2015 du 17 mai 2017 consid. 9.2.2 in limine
"JEAN LEON/Don Leone [fig.]", B-6637/2014 du 10 octobre 2016
consid. 11.2.2.1 "sensationail [fig.]/SENSATIONAIL" et B-6099/2013 du
28 mai 2015 consid. 5.1 "CARPE DIEM/carpe noctem").
10.2.2.2 Dans le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)", ni la police
de caractères de l’élément "SwissCellSpa" ni le fait que le sous-élément
"Cell" figure en caractères gras (cf. consid. 8.1.1.1) ne sauraient avoir
d’influence particulière. Le signe "SWISSCELL" est en effet enregistré en
tant que marque verbale, de sorte qu’il est protégé quelle que soit la police
de caractères utilisée et la mise en forme choisie (donc, notamment, avec
un sous-élément "CELL" en caractères gras ; cf. arrêt du TAF B-3824/2015
du 17 mai 2017 consid. 9.2.2 in fine "JEAN LEON/Don Leone [fig.]" ;
PHILIPPE GILLIÉRON, in : CR PI, art. 1 LPM no 19).
10.2.3
10.2.3.1 Le signe "SWISSCELL" ne se distingue dès lors de l’élément
"SwissCellSpa" essentiellement que par la suppression de son sous-
élément "Spa" final.
B-5145/2015
Page 36
10.2.3.2 Selon la jurisprudence, une attention particulière doit en principe
être accordée au début des éléments verbaux à comparer (cf. consid. 7.2.3
in fine ; arrêts du TAF B-3824/2015 du 17 mai 2017 consid. 9.3.2.2 "JEAN
LEON/Don Leone [fig.]" et B-3756/2015 du 14 novembre 2016 consid. 3.3
in fine "MOTO und MOTO X/Motoma [fig.]").
10.2.3.3 En l’espèce, la présence du sous-élément "Spa" final dans
l’élément "SwissCellSpa" ne fait pas passer à l’arrière-plan le fait que le
signe "SWISSCELL" reprend pratiquement à l’identique les deux premiers
sous-éléments de l’élément "SwissCellSpa" (et en est exclusivement
formé). En soi, le sous-élément "Spa" n’est en effet doté que d’un faible
caractère distinctif (cf. consid. 9.1.4). En outre, que ce soit sur le plan visuel
ou sur le plan sonore, l’absence de reprise du sous-élément "Spa" est
d’autant moins marquante que ce sous-élément apparaît à la fin de
l’élément "SwissCellSpa" et que c’est d’ailleurs plutôt l’élément
"EXPERIENCE" qui doit être considéré comme l’élément final du signe
"The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" (cf. consid. 8.1.1.2 et 8.3.1.1).
10.2.4 Une forte similarité doit dès lors être admise entre l’élément verbal
"SwissCellSpa" du signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" et le
signe "SWISSCELL".
10.3 Les autres éléments des signes en cause – c’est-à-dire, en l’espèce,
les éléments "The" et "EXPERIENCE" du signe "The SwissCellSpa
EXPERIENCE (fig.)" – ne sauraient pour autant être ignorés
(cf. consid. 7.2.1 et 11.1.2).
10.3.1 Il convient néanmoins de relever que, bien qu’ils ne passent pas
inaperçus, les éléments "The" et "EXPERIENCE" du signe "The
SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" n’ont qu’une influence secondaire sur
le plan visuel (cf. consid. 8.1.1.2). Le fait que leur présence conduise à une
mise en forme du signe sur trois lignes n’a rien d’original (cf. décision
attaquée, p. 11 in fine). Contrairement à ce qu’affirme la recourante
(recours, p. 8), la mise en forme graphique du signe "The SwissCellSpa
EXPERIENCE (fig.)" ne joue en effet guère de rôle.
10.3.2 Les éléments "The" et "EXPERIENCE" du signe "The SwissCellSpa
EXPERIENCE (fig.)" ne sont par ailleurs dotés que d’une faible force
distinctive (cf. consid. 9.1.1 et 9.1.5 ; cf. décision attaquée, p. 13).
10.3.3 Leur présence ne saurait dès lors remettre en question la forte
similarité entre l’élément verbal "SwissCellSpa" du signe "The
B-5145/2015
Page 37
SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" et le signe "SWISSCELL".
Contrairement à ce que soutient la recourante (recours, p. 8-9), une
attention particulière ne doit en effet pas être prêtée – sur les plans visuel,
sonore et sémantique – aux éléments "The" et "EXPERIENCE" (ni
d’ailleurs à l’élément "Spa") du simple fait qu’ils apparaissent dans le signe.
10.4 En conclusion, il convient de retenir une forte similarité entre le signe
"The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" et le signe "SWISSCELL".
11.
En vue de l’examen du risque de confusion entre les marques en cause
(consid. 12), il convient enfin de déterminer l’étendue du champ de
protection de la marque opposante "The SwissCellSpa EXPERIENCE
(fig.)".
11.1 Le champ de protection d’une marque dépend de sa force distinctive.
Il est plus restreint pour les marques faibles que pour les marques fortes
et des différences modestes suffiront alors à créer une distinction
suffisante. Sont en particulier faibles les marques dont les éléments
essentiels sont banals ou dérivent d’indications descriptives utilisées dans
le langage courant (cf. arrêt du TF 4A_207/2010 du 9 juin 2011 consid. 5.1
"R RSW Rama Swiss Watch [fig.]/RAM Swiss Watch AG" ; MARBACH,
SIWR, no 981). Sont en revanche fortes les marques imaginatives ou ayant
acquis une notoriété dans le commerce. Les marques fortes, résultant d’un
acte créatif ou d’un travail patient pour s’établir sur le marché, doivent
bénéficier d’une protection élargie et accrue contre les signes similaires,
car elles sont spécialement exposées à des essais de rapprochement
(cf. ATF 122 III 382 consid. 2a "Kamillosan" ; arrêt du TAF B-1077/2008 du
3 mars 2009 consid. 6 "Sky/SkySIM").
11.1.1 Pour juger si un signe est descriptif (et donc faible), il convient de
déterminer, en lien avec les produits et/ou les services auxquels il est
destiné (arrêts du TAF B-6927/2015 du 8 décembre 2016 consid. 7.1
"SENSOREADY/Sensigo" et B-6137/2013 du 18 juin 2015 consid. 6.3
"TERRA/VETIA TERRA"), la signification de chacun de ses éléments et
d’examiner ensuite si leur combinaison donne un sens logique pouvant être
compris par les milieux intéressés, sans effort intellectuel ou imaginatif
particulier, comme une dénomination générique. Des associations d’idées
ou des allusions qui n’ont qu’un rapport éloigné avec le produit ou le service
concerné ne sont donc pas suffisantes pour admettre qu’une désignation
est descriptive (arrêts du TAF B-5467/2011 du 20 février 2013
consid. 7.1.1-7.1.2.2 "NAVITIMER/Maritimer" et B-1700/2009 du
B-5145/2015
Page 38
11 novembre 2009 consid. 6.1 "OSCILLOCOCCINUM/Anticoccinum"). Ce
ne sont dès lors pas les éléments de la marque opposante en eux-mêmes
qui sont déterminants, mais bien l’impression d’ensemble qui se dégage
du signe (arrêt du TAF B-6637/2014 du 10 octobre 2016 consid. 12.2.1.3.2
"sensationail [fig.]/SENSATIONAIL").
11.1.2 La protection offerte par la LPM ne s’étend pas aux éléments de
marques appartenant au domaine public en tant que tels. Dans le cadre de
l’examen du risque de confusion, de tels éléments ne sauraient toutefois
être ignorés. Ils doivent en effet être pris en considération dans l’examen
de l’impression générale qui se dégage de la marque car, même s’ils sont
– considérés isolément – dénués de force distinctive, ils sont susceptibles
d’exercer une influence sur la force distinctive de la marque dans son
ensemble (arrêts du TAF B-7536/2015 du 10 juin 2016 consid. 3.7 et 7.1
"CADDY/Top Caddy [fig.]", B-6821/2013 du 25 février 2015 consid. 7.3
"CLINIQUE/Dermaclinique Beauty Farm [fig.]", B-5467/2011 du 20 février
2013 consid. 7.1.1 "NAVITIMER/Maritimer" et B-7346/2009 du
27 septembre 2010 consid. 2.5 "Murolino/Murino").
11.2
11.2.1 L’autorité inférieure considère que, en relation avec les services
concernés, la marque opposante jouit – à l’instar de la combinaison des
termes "SWISSCELL" communs aux deux signes en cause – d’un champ
de protection normal (décision attaquée, p. 12 in fine).
11.2.2 La recourante considère quant à elle que l’élément "Cell" est
extrêmement banal dans le secteur médical et le secteur des soins, en
particulier esthétiques, et qu’il appartient dès lors au domaine public
(recours, p. 10). Elle soutient que le périmètre de protection de la marque
opposante est limité (recours, p. 11).
11.2.3 Enfin, l’intimée estime que le signe "SWISSCELL" bénéficie d’une
force distinctive normale (réponse de l’intimée, p. 11 [ch. 36]). Elle ajoute
notamment que la recourante ne peut pas, en même temps, se prévaloir
de la marque attaquée "SWISSCELL" et soutenir que cette combinaison
verbale est faiblement distinctive lors de l’appréciation du risque de
confusion avec la marque opposante. L’intimée sous-entend encore que la
marque opposante n’est pas faible (réponse de l’intimée, p. 11-12).
B-5145/2015
Page 39
11.3
11.3.1 Le signe "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" ne contient certes
qu’un seul élément ("Cell") qui est – en soi – doté d’une force distinctive
moyenne (cf. consid. 9.1.3). Toutefois, bien qu’ils soient – en eux-mêmes
– faibles (cf. consid. 9.1.1, 9.1.2, 9.1.4 et 9.1.5), ses autres éléments se
combinent avec l’élément "Cell" pour former un signe auquel un certain
degré d’originalité doit être reconnu, en raison notamment de l’accolement
des sous-éléments "Swiss", "Cell" et "Spa", qui forment l’élément central
du signe (cf. consid. 10.1.1), et, dans une moindre mesure, de la mise en
forme graphique de ses divers éléments (cf. consid. 8.1.1.1).
11.3.2 Il s’agit dès lors de retenir que, dans son ensemble, la marque
opposante "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" est dotée d’une force
distinctive normale en lien avec les services en cause.
12.
Le Tribunal administratif fédéral se doit enfin de déterminer s’il existe un
risque de confusion entre les marques en cause.
12.1
12.1.1 L’autorité inférieure est d’avis que les signes sont identiques dans
la mesure de "SWISSCELL", qui constitue le centre de la marque
opposante ainsi que les éléments bénéficiant de la force distinctive, les
termes "THE" et "SPA EXPERIENCE" étant descriptifs pour les services
revendiqués par la marque opposante. Se référant à la jurisprudence, elle
ajoute que la reprise des éléments caractéristiques principaux d’une
marque antérieure est de nature à fonder un risque de confusion, à moins
que le sens du signe soit modifié par l’élément ajouté ou que l’élément
repris soit un élément faible auquel un élément fort est ajouté. L’autorité
inférieure retient dès lors que la marque attaquée ne se distingue de la
marque opposante que par l’utilisation des lettres majuscules (au lieu de
lettres majuscules et minuscules) et l’absence de reprise des éléments
n’ayant pas de force distinctive, de sorte que la marque attaquée ne se
différencie pas suffisamment de la marque opposante pour que tout risque
de confusion soit écarté. Elle tient notamment compte du champ de
protection normal de la marque opposante et du fait que les produits et les
services en cause font l’objet d’un degré d’attention qui n’est pas
particulièrement élevé (décision attaquée, p. 13).
B-5145/2015
Page 40
12.1.2 La recourante considère quant à elle que les éléments "SWISS" et
"CELL", que les marques en cause ont en commun, appartiennent au
domaine public et qu’un risque de confusion ne saurait dès lors être retenu,
ce d’autant que la marque opposante n’est pas connue (qu’elle ne jouit
d’ailleurs que d’une étendue de protection limitée) et que les produits et les
services en cause ne sont pas (ou très peu) similaires, que les signes ne
sont pas (ou très peu) similaires et que le degré d’attention des
consommateurs est légèrement accru (recours, p. 9-11).
12.1.3 Enfin, l’intimée insiste sur le fait que la marque attaquée reprend le
cœur distinctif de la marque opposante et qu’il en résulte un risque de
confusion (réponse de l’intimée, p. 11).
12.2
12.2.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les
services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM),
de manière à ce qu’une individualisation des produits ou des services, voire
de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un
risque de confusion lorsqu’un signe plus récent porte atteinte à la fonction
distinctive d’une marque antérieure (cf. art. 6 LPM).
12.2.1.1 Une telle atteinte existe lorsqu’il faut craindre que les milieux
intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que
les offres portant l’un ou l’autre signe soient associées au mauvais
détenteur de la marque (risque de confusion direct).
12.2.1.2 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux
signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l’existence de
rapports qui n’existent pas, notamment en pensant à des marques de série
qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la
même entreprise ou d’entreprises économiquement liées entre elles
(risque de confusion indirect) (cf. ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller",
ATF 119 II 473 consid. 2c "Radion" et ATF 122 III 382 consid. 1
"Kamillosan").
12.2.2 L’appréciation du risque de confusion ne s’effectue pas en
comparant abstraitement les signes, mais en tenant compte de toutes les
circonstances du cas concret (cf. ATF 122 III 382 consid. 1 "Kamillosan").
12.2.2.1 Il convient ainsi de prendre en considération la similarité aussi
bien des signes (consid. 7-10) que des produits ou des services pour
B-5145/2015
Page 41
lesquels ils sont enregistrés (consid. 6). Ces deux éléments s’influencent
réciproquement, en ce sens que les produits ou les services doivent
d’autant plus se différencier que les signes sont similaires et vice versa
(cf. arrêt du TAF B-4260/2010 du 21 décembre 2011 consid. 5.1 "Bally/
BALU [fig.]" ; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in : BaK 2017, art. 3 LPM
no 154). Entrent également en ligne de compte le degré d’attention dont
font preuve les destinataires des produits ou des services en cause
(consid. 5 ; cf. arrêt du TAF B-7352/2008 du 17 juin 2009 consid. 6.1-6.2
"TORRES/TORRE SARACENA") et l’étendue du champ de protection de
la marque opposante (consid. 11).
12.2.2.2 Vu l’art. 31 al. 1 LPM, seuls les motifs relatifs d’exclusion (prévus
à l’art. 3 al. 1 LPM) peuvent toutefois être examinés dans le cadre d’une
procédure d’opposition, à l’exclusion notamment des motifs absolus
d’exclusion (prévus à l’art. 2 LPM) et de questions ne relevant pas du droit
des marques, mais d’autres domaines juridiques, tels que le droit au nom
ou le droit des raisons de commerce (arrêts du TAF B-3824/2015 du 17 mai
2017 consid. 11.2.2.2 "JEAN LEON/Don Leone [fig.]", B-4362/2012 du
3 décembre 2013 consid. 7.1.2.3.1 "WINSTON/WICKSON et Wilton",
B-3310/2012 du 11 mars 2013 consid. 8 "RODOLPHE/RODOLPHE [fig.]",
B-7367/2010 du 9 décembre 2011 consid. 3.3 "HOFER/HÖFER FAMILY-
OFFICE [fig.]" et B-4151/2009 du 7 décembre 2009 consid. 8.4 "GOLAY/
Golay Spierer [fig.]" ; MARBACH, SIWR, nos 1162 et 1164). Il n’est ainsi pas
possible de se prévaloir d’une marque de haute renommée (art. 15 LPM)
en procédure d’opposition (arrêts du TAF B-2630/2012 du 4 juillet 2013
consid. 5.1.1 "LA CASA DEL HABANO/CLUB PASSION HABANOS",
B-8105/2007 du 17 novembre 2008 consid. 4.2 in fine "ACTIVIA/Activia
[fig.] et Activia" et B-7437/2006 du 5 octobre 2007 consid. 8 "OLD NAVY/
OLD NAVY").
12.3
12.3.1 En l’espèce, vu la similarité entre les services et les produits en
cause (cf. consid. 6.3.6), la forte similarité entre le signe "The
SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" et le signe "SWISSCELL"
(cf. consid. 10.4) et la force distinctive normale de la marque opposante
"The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" (cf. consid. 11.3.2), le Tribunal
administratif fédéral retient qu’il existe un risque de confusion direct entre
la marque opposante "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)" et la marque
attaquée "SWISSCELL". Il est en effet probable que, même s’il fait preuve
d’un degré d’attention moyen (cf. consid. 5.2.1 et 5.2.2.3), le grand public
associe – à tort – le signe "SWISSCELL" à l’intimée, titulaire de la marque
B-5145/2015
Page 42
opposante "The SwissCellSpa EXPERIENCE (fig.)". La reprise intégrale
d’un signe ou de ses éléments caractéristiques principaux dans un
nouveau signe est d’ailleurs en principe de nature à créer un risque de
confusion entre ces signes. Un tel risque de confusion est en particulier
appelé à être engendré lorsque le nouveau signe ne résulte que de la
suppression d’un élément d’un signe préexistant (cf. arrêts du TAF
B-922/2015 du 21 septembre 2017 consid. 6.3.2 "SUBMARINER/
MARINER" et B-159/2014 du 7 octobre 2016 consid. 8.3.3.1
"BELVEDERE/CA’BELVEDERE AMARONE [fig.]" ; SCHLOSSER/MARADAN,
in : CR PI, art. 3 LPM nos 51 et 53).
12.3.2 Ne changerait rien à l’existence d’un risque de confusion le fait que
des services supplémentaires revendiqués par la marque opposante en
classe 44 et/ou que des produits revendiqués par la marque opposante en
classe 3 soient pris en considération, de sorte que le Tribunal administratif
fédéral peut laisser ouvertes (cf. consid. 5.1.1 in fine), d’une part, la
question de savoir si l’usage de la marque opposante rendu vraisemblable
pour les services "Soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ;
instituts de beauté" (classe 44) doit conduire à un élargissement à d’autres
services revendiqués par la marque opposante en classe 44 (à l’instar de
l’autorité inférieure [cf. consid. A.b.f.a in fine]) et, d’autre part, la question
de savoir si l’usage de la marque opposante est rendu vraisemblable en
relation avec les produits revendiqués en classe 3 (cf. consid. C.a.a).
13.
Il ressort de ce qui précède (cf. consid. 12.3.1) que, vu l’art. 3 al. 1 let. c et
l’art. 33 LPM, l’opposition (no 13489) doit être admise dans la mesure où la
marque attaquée "SWISSCELL" est destinée aux produits de la classe 3.
C’est ainsi à juste titre que l’autorité inférieure admet partiellement cette
opposition (ch. 1 du dispositif de la décision attaquée), révoque
l’enregistrement en ce qui concerne les produits de la classe 3 (ch. 2 du
dispositif de la décision attaquée) et statue tel qu’elle le fait sur les frais et
les dépens (ch. 5-6 du dispositif de la décision attaquée).
Partant, mal fondé, le présent recours est rejeté.
14.
14.1 Les frais de procédure – comprenant l’émolument judiciaire (cf. art. 63
al. 4bis PA ; art. 2 et art. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2] ; ATF 133 III 490 consid. 3.3 "Turbinenfuss [3D]" ; arrêt du
B-5145/2015
Page 43
TAF B-2326/2014 du 31 octobre 2016 consid. 10.1 "[fig.]/ENAGHR [fig.]")
et les débours – sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63
al. 1 PA et art. 1 al. 1 FITAF).
14.2
14.2.1 En l’espèce, les frais de procédure, qu’il convient d’arrêter à
Fr. 4'000.–, doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe.
14.2.2 Ce montant est compensé par l’avance de frais de Fr. 4'000.–
versée par la recourante le 21 septembre 2015.
15.
15.1 La partie qui obtient entièrement ou partiellement gain de cause a
droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (cf. art. 64
al. 1 PA ; art. 7 al. 1 et 2, art. 8, art. 9 al. 1 let. a, art. 10 al. 1 et 2 et art. 14
al. 1 et 2 FITAF ; arrêt du TAF B-2326/2014 du 31 octobre 2016
consid. 11.1 "[fig.]/ENAGHR [fig.]").
15.2
15.2.1
15.2.1.1 En l’espèce, l’intimée, qui obtient gain de cause et qui est
représentée par une mandataire, a droit à des dépens.
15.2.1.2 L’intervention de la mandataire de l’intimée se limite, pour
l’essentiel, au dépôt d’une réponse (cf. consid. C.a), l’intimée ayant
renoncé à déposer une duplique (cf. consid. E.a). En annexe à sa réponse,
l’intimée soumet une "Note de frais et honoraires" d’un montant total de
Fr. 3'240.– (Fr. 3'000.– + TVA à 8 %) relative à "l’ensemble des opérations
exécutées en relation avec la préparation et le dépôt d’une réponse au
recours […] (10 heures à 300.–/heure)" (pièce 2 jointe à la réponse de
l’intimée).
Le Tribunal administratif fédéral n’est toutefois pas lié par une telle note
d’honoraires. Il ne doit en effet indemniser que les frais nécessaires
(cf. art. 7 al. 1 et art. 8 FITAF) et garde ainsi un grand pouvoir
d’appréciation dans la fixation des dépens (cf. arrêt du TAF B-6099/2013
du 28 mai 2015 consid. 8.6 "CARPE DIEM/carpe noctem" ; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., nos 4.84 in fine et 4.85 in fine).
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Il convient dès lors, en tenant notamment compte du fait que la procédure
de recours ne comporte pas de questions de fait ou de droit inhabituelles
ou exceptionnellement ardues et du fait que la réponse de l’intimée ne
compte guère plus de 11 pages, de fixer à Fr. 2'200.– le montant des frais
de représentation nécessaires à la défense des intérêts de l’intimée dans
le cadre de la procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral
et de mettre cette somme à la charge de la recourante.
Enfin, du fait que l’intimée figure dans le registre IDE (
>, consulté le 21.11.2017), elle est réputée avoir droit à la
déduction de l’impôt préalable. Les dépens ne comprennent ainsi aucun
supplément TVA au sens de l’art. 9 al. 1 let. c FITAF.
15.2.2 Vu qu’elle succombe, la recourante n’a pas droit à des dépens
(cf. art. 64 al. 1 PA, en lien avec l'art. 7 al. 1 FITAF).
15.2.3 Quant à l’autorité inférieure, elle n’a pas non plus droit aux dépens
(art. 7 al. 3 FITAF).
16.
Enfin, le recours en matière civile au Tribunal fédéral n’étant pas recevable
contre les décisions en matière d’opposition à l’enregistrement d’une
marque (art. 73 LTF), le présent arrêt est définitif (arrêt du TAF
B-3824/2015 du 17 mai 2017 consid. 16 "JEAN LEON/Don Leone [fig.]").

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de la procédure de recours, arrêtés à Fr. 4'000.–, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l’avance de frais
de Fr. 4'000.– versée par la recourante.
3.
Des dépens pour la procédure de recours, d’un montant de Fr. 2'200.–,
sont alloués à l’intimée et mis à la charge de la recourante.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l’intimée (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l’autorité inférieure (no de réf. 13489 ; recommandé ; annexe :
dossier en retour).


Le président du collège : Le greffier :



Pietro Angeli-Busi Pierre-Emmanuel Ruedin


Expédition : 15 décembre 2017