B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5147/2012
U r t e i l v o m 1 0 . M a i 2 0 1 3
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Alexander Schaer.
Parteien
Kanton A._______,
vertreten durch das Volkswirtschaftsdepartement,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Finanzen,
Holzikofenweg 36, 3003 Bern,
vertreten durch das Ressort Rechtsvollzug TCRV,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Anerkennung Jahresrechnung und Vollzugskostenjahres-
rechnung 2011.
B-5147/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 28. August 2012 genehmigte das Staatssekretariat für
Wirtschaft SECO (Vorinstanz) die Jahresrechnung und die Vollzugskos-
tenjahresrechnung 2011 des Kantons A._______ (Beschwerdeführer)
vorbehaltlich nicht angerechneter Lohnfortzahlungskosten in Höhe von
Fr. 40'516.95 im Zusammenhang mit einer Freistellung. Zur Begründung
des Vorbehaltes führte die Vorinstanz an, dass Arbeitnehmende ihre Leis-
tungen normalerweise bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses erbrin-
gen würden und eine Lohnzahlung über mehrere Monate ohne Gegen-
leistung in Form von Arbeit weder üblich noch sozialtypisch für RAV-
Berater sei. Diese Kosten könnten daher nicht als Vollzugskosten be-
zeichnet werden, die "normalerweise" anfallen würden und seien daher
nicht anrechenbar im Sinne der Gesetzgebung.
B.
Mit Beschwerde vom 1. Oktober 2012 wandte sich der Beschwerdeführer
an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt die vorbehaltlose Ge-
nehmigung der Jahresrechnung sowie der Vollzugskostenjahresrechnung
2011. Eventualiter seien die Lohnkosten im Umfang von 18 Ferien- sowie
zwei Krankheitstagen als anrechenbare Kosten zu qualifizieren und vom
Genehmigungsvorbehalt auszunehmen. Dies jeweils unter Kostenfolgen
zu Lasten der Vorinstanz.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, dass eine Freistellung
im öffentlichen Personalrecht von Lehre und Rechtsprechung als zulässig
erachtet werde und keinesfalls unüblich sei. Sie sei erfolgt, um weiteren
Schaden zu vermeiden, daher im öffentlichen Interesse und zur Erfüllung
der Vollzugsaufgaben erforderlich gewesen. Die von der Vorinstanz nicht
genehmigten Lohnkosten seien daher anzurechnen. Eventualiter gelte
dies zumindest für die Lohnkosten für die 18 Ferientage im Zeitpunkt der
Kündigung sowie die beiden Krankheitstage, da diese unabhängig von
der Freistellung angefallen seien. Im Weiteren macht der Beschwerdefüh-
rer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da er vor dem Erlass
der Verfügung nicht angehört worden sei.
B-5147/2012
Seite 3
C.
Mit Vernehmlassung vom 24. Januar 2013 beantragt die Vorinstanz sinn-
gemäss die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfol-
ge zu Lasten des Beschwerdeführers.
Die Vorinstanz führt aus, dass die Freistellung durchaus nachvollziehbar
sei, dies indessen nichts an der Frage der Anrechenbarkeit ändere. Ent-
scheidend für eine Entschädigung sei nur, ob die Kosten "normalerweise"
beim Vollzug der übertragenen Aufgaben anfallen würden. Arbeitneh-
mende erbrächten ihre Leistungen normalerweise bis zum Ende des An-
stellungsverhältnisses und eine Lohnzahlung über mehrere Monate ohne
Gegenleistung in Form von Arbeit sei weder üblich noch sozialtypisch für
RAV-Berater. Diese Kosten könnten daher nicht als Vollzugskosten be-
zeichnet werden, die "normalerweise" anfallen würden und seien daher
nicht anrechenbar im Sinne der Gesetzgebung.
Hinsichtlich des Eventualantrags bringt die Vorinstanz vor, dass die gel-
tend gemachten Kosten Folgen des Arbeitsverhältnisses und nicht der
Kündigung seien, unabhängig davon, ob ein Arbeitsverhältnis mit oder
ohne Freistellung gekündigt werde oder ungekündigt weiterbestehe. Die-
se Kosten wären somit in jedem Fall, d.h. selbst bei einer Weiterbeschäf-
tigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses, angefallen und daher nicht
anrechenbar.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs-
gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Darunter fällt auch die
vorliegende, von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 lit. d VGG erlasse-
ne Verfügung (vgl. Art. 101 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni
1982 [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]).
B-5147/2012
Seite 4
1.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG finden die Bestimmungen des Bundesge-
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) auf die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und die Insolvenzentschädigung Anwendung, soweit das
AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Gleichwohl
ist das ATSG hier nicht anwendbar, da sein Anwendungsbereich das Ver-
hältnis zwischen Bund und Kantonen beim Vollzug des AVIG nicht be-
schlägt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7917/2007 vom
31. Januar 2008 E. 1.2).
1.3 Als Adressat der Verfügung ist der Beschwerdeführer beschwerdele-
gitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. Die Eingabefrist sowie die Anforde-
rungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (vgl.
Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG), und auch die übrigen Sachurteilsvoraus-
setzungen liegen vor. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer stellt sich in seiner Beschwerde unter anderem auf
den Standpunkt, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. Art. 29 i.V.m. Art. 30 Abs. 1
VwVG verletzt wurde, da er vor dem Erlass der Verfügung nicht angehört
worden sei.
Im vorliegenden Fall kann die Frage, ob der Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt wurde, offengelassen werden, da selbst bei einer Beja-
hung dieser Frage davon auszugehen ist, dass es sich nur um eine nicht
besonders schwerwiegende Verletzung handeln würde, die mit dem vor-
liegenden Verfahren geheilt wird (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinwei-
sen).
3.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Lohnfortzahlungskosten im Zu-
sammenhang mit einer Freistellung in Höhe von Fr. 40'516.95 im Sinne
der Gesetzgebung anrechenbar sind.
3.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. c AVIG sind mit der Durchführung der Ar-
beitslosenversicherung die von den Kantonen bezeichneten kantonalen
Durchführungsorgane beauftragt. Als solche gelten die kantonale Amts-
stelle, die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) und die Logistik-
stelle für arbeitsmarktliche Massnahmen (LAM-Stelle). Die Ausgleichstelle
B-5147/2012
Seite 5
der Arbeitslosenversicherung, welche vom SECO geführt wird (Art. 83
Abs. 3 AVIG), ist die zentrale Instanz bei der Durchführung der Arbeitslo-
senversicherung. Sie entscheidet namentlich über die Anrechenbarkeit
von Verwaltungskosten der Kassen, der kantonalen Amtsstelle, der RAV
und der LAM-Stellen (Art. 83 Abs. 1 lit. m AVIG).
3.2 Gemäss Art. 92 Abs. 7 Satz 1 AVIG vergütet der Ausgleichsfonds den
Kantonen die anrechenbaren Kosten, die ihnen bei der Durchführung der
öffentlichen Arbeitsvermittlung, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach den
Art. 83 Abs. 1 lit. nbis und 85 Abs. 1 lit. d, e und g-k sowie aus dem Betrieb
der RAV nach Art. 85b und der LAM-Stellen nach Art. 85c entstehen. Was
unter die anrechenbaren Kosten fällt, wird durch das Gesetz nicht näher
umschrieben. Auch Art. 122a der Verordnung über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August
1983 (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkreti-
siert diesen Begriff nicht detailliert. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung sind
"Betriebs- und Investitionskosten" anrechenbar. Es ist indessen nicht nä-
her definiert, was darunter zu verstehen ist. Dasselbe gilt für Art. 2 Satz 1
bzw. Art. 4 Abs. 3 sowie Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Entschädi-
gung der Kantone für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
vom 29. Juni 2001 (AVIG-Vollzugskostenentschädigungsverordnung,
SR 837.023.3), wo ebenfalls nicht näher ausgeführt wird, welche (effektiv
angefallenen) Auslagen anrechenbare Betriebs- und Investitionskosten
sind.
3.3 Wie das Bundesgericht in BGE 133 V 587 festgehalten hat (E. 4.2 f.),
ist der Umstand, dass das Gesetz von "anrechenbaren Kosten" spricht,
so auszulegen, dass nicht sämtliche irgendwie anfallenden Aufwendun-
gen im Zusammenhang mit dem Vollzug der dem Kanton übertragenen
Aufgaben übernommen werden. Vielmehr soll eine Beschränkung der
Kosten erreicht werden. Zu erstatten sei demnach lediglich der "übliche"
Vollzugsaufwand, d.h. diejenigen Kosten, die "normalerweise" beim Voll-
zug der übertragenen Aufgaben anfallen. In diesem Zusammenhang er-
mächtigt Art. 9 lit. b AVIG-Vollzugskostenentschädigungsverordnung die
Ausgleichsstelle, Weisungen zu erlassen über die Anrechenbarkeit der
Kosten. Gestützt darauf hat die Vorinstanz im September 2008 die Fi-
nanzweisung 01/2009 betreffend Voranschlag Vollzugskostenentschädi-
gung Kantone (RAV/LAM/KAST; in Kraft bis September 2012) erlassen,
welche nähere Angaben zu den anrechenbaren Kosten enthält (nachfol-
gend: Finanzweisung 01/2009). Dabei handelt es sich um eine Verwal-
tungsverordnung, die für die Durchführungsorgane verbindlich ist, indes-
B-5147/2012
Seite 6
sen im Gegensatz zu Rechtsverordnungen keine Rechte und Pflichten für
Private begründet. Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsu-
nabhängige Gerichtsinstanz nicht an Verwaltungsverordnungen gebun-
den, sondern bei deren Überprüfung frei. Sofern Verwaltungsverordnun-
gen aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Ausle-
gung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen, sind sie
bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (vgl. BGE 133 V 587 E. 6.1
mit Hinweisen). Zu beachten ist ferner, dass gemäss dem für alle im Bun-
desrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen geltenden Bun-
desgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990
(Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1) nur Aufwendungen anrechenbar
sind, die tatsächlich entstanden und für die zweckmässige Erfüllung der
Aufgabe unbedingt erforderlich sind, soweit andere Bundesgesetze oder
allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vor-
schreiben (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 SuG).
3.4 Das Arbeitsverhältnis mit dem betreffenden Personalberater begann
am (…) und umfasste ein 100%-Pensum, vom (…) bis (…) im RAV
B._______ bzw. ab dem (…) im RAV C._______.
Am (…) wurde auf Verlangen des betreffenden Personalberaters ein Zwi-
schenzeugnis verfasst. Hinsichtlich der negativen Kritikpunkte wurde un-
ter anderem explizit auf das "ungenügend ausgeprägte organisatorische
Geschick" hingewiesen. Weiters würden der Arbeitsaufwand und die Ar-
beitsergebnisse nicht in jedem Fall die Vorgaben erfüllen und die ange-
strebte Arbeitsqualität und Terminvorgaben seien nur mit regelmässiger
Kontrolle erfüllt worden. Probleme in seinem Aufgabenbereich würden
nicht im erwarteten Ausmass erkannt und sein Beitrag zu deren Lösun-
gen sei "bescheiden". Schliesslich informiere er spärlich über den eige-
nen Arbeitsbereich, unterschätze gelegentlich kritische Situationen und
beziehe Vorgesetzte in schwierigen Angelegenheiten zu spät ein.
In der Personalbeurteilung vom (…) für den Zeitraum vom (…) bis zum
(…) wurde festgestellt, dass die Erwartungen gelegentlich knapp erfüllt
worden und die Leistungen und Resultate oft ungenügend seien (Stufe 5
auf einer sechsstufigen Skala). Am (…) wurden die Arbeitsleistungen des
Personalberaters als ungenügend bezeichnet und die Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses bei Nichterfüllung der Zielvereinbarung vom (…) bis
Ende Jahr als Möglichkeit in Aussicht gestellt. Die Personalbeurteilung
vom (…) für den Zeitraum vom (…) bis zum (…) hielt fest, dass die Er-
B-5147/2012
Seite 7
wartungen gelegentlich knapp erfüllt worden und die Leistungen und Re-
sultate oft ungenügend seien.
Am (…) wurde die Personalbeurteilung für das Jahr (…) verfasst. Diese
schloss um eine Stufe besser als diejenigen aus den Jahren (…) bzw.
(…) ("Erwartungen werden mehrheitlich erfüllt; Leistungen und Resultate
sind genügend bis gut"). Darauf findet sich als Bemerkung zusätzlich der
Hinweis, dass sich diese Personalbeurteilung infolge Stellenantritts der
neuen Leitung des RAV C._______ per (…) vor allem auf die persönli-
chen Eindrücke der Leitung ab dem (…), den Informationen der dem Lei-
ter RAV vorgesetzten Stelle und Stabstellen sowie dem Führungsdossier
abstütze. Bei den negativen Kritikpunkten wird unter anderem darauf hin-
gewiesen, dass der betreffende Personalberater den Stellensuchenden
vor allem deren Rechte erkläre, in Zukunft jedoch stets nicht nur die
Rechte sondern auch die Pflichten zu erläutern habe. Auch benötige er
zeitweise Unterstützung durch eine Mitarbeitende bzw. "intensives Coa-
ching" durch den Vorgesetzten, um seine Arbeit gemäss den Vorgaben
der Arbeitslosenversicherung gewährleisten zu können. Des Weiteren
habe ein im (…) durchgeführtes Dossiercontrolling teilweise "erhebliche
Mängel" in der Dossierführung ergeben.
Mit Datum vom (…) wurde eine Personalbeurteilung für die Zeit zwischen
dem (…) und dem (…) verfasst, welche als Gesamtbeurteilung wieder
festhält, dass die Erwartungen gelegentlich knapp erfüllt worden und die
Leistungen und Resultate oft ungenügend seien. Gestützt auf § 21 Abs. 3
der Personal- und Besoldungsverordnung vom (…) (PBV; […]) wurde mit
dem betreffenden Personalberater eine Mitarbeiterbeurteilung durchge-
führt und ihm eine Bewährungsfrist von drei Monaten eingeräumt, wobei
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als Möglichkeit explizit erwähnt
wurde. In der Personalbeurteilung wurden als negative Kritikpunkte unter
anderem festgestellt, dass der Personalberater mit seiner Aufgabe "über-
fordert" sei und sein Fachwissen nicht erkenntlich weiterentwickle. In der
Dossierführung würden sich teilweise erhebliche Mängel zeigen; es seien
Trägerhaftungen zu befürchten. Weder die Qualität noch die Quantität der
Arbeit würden den Erwartungen entsprechen; auch einfachste Prozesse
der täglichen Arbeit würden wenig sinnvoll und nachvollziehbar angewen-
det. Kritik werde zwar angenommen, jedoch nicht immer umgesetzt. Zu-
sätzlich wird darauf hingewiesen, dass Versicherte bzw. Stellensuchende
das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" oft nicht
korrekt oder vollständig ausfüllen würden, Letzteres dann aber dennoch
in dieser Form Eingang in die Akten finde. Zudem würden auch dann kei-
B-5147/2012
Seite 8
ne Meldungen an die kantonalen Amtsstellen gemacht, wenn die persön-
lichen Arbeitsbemühungen "eindeutig nicht genügend" seien.
Mit Schreiben vom (…) wurde dem betreffenden Personalberater das
rechtliche Gehör zur in Aussicht gestellten Auflösung des Arbeitsverhält-
nis gewährt. Zu den bereits aufgeführten negativen Kritikpunkten wurde
dabei zudem explizit darauf hingewiesen, dass Fehlverhalten bzw. Ver-
stösse der Versicherten nicht der kantonalen Amtsstelle für die Einleitung
eines Sanktionsverfahrens gemeldet werde, was zu finanziellem Schaden
für die Arbeitslosenversicherung sowie allenfalls den Kanton führe.
Am (…) 2011 wurde das Arbeitsverhältnis gestützt auf § 21a Abs. 2 lit. b
PBV auf den (…) 2011 aufgelöst und der Personalberater per sofort frei-
gestellt (unter gleichzeitiger Abgeltung sämtlicher Überstunden, einem all-
fällig positiven Gleitzeitsaldo sowie Ferienansprüchen). Infolge Krankheit
verlängerte sich die Kündigungsfrist in der Folge bis zum (…) 2011.
3.5 Im Zusammenhang mit der Anrechenbarkeit von Personalkosten sieht
die Finanzweisung 01/2009 in Ziff. 2 a1 vor, dass die Gehälter und Löhne
anrechenbar sind, soweit sie die jeweils gültigen kantonalen Besoldungs-
regelungen für die entsprechenden Funktionen nicht übersteigen (S. 8).
Gemäss Ziff. 2 a2 sind schliesslich auch Sozialleistungen Teil der anre-
chenbaren Personalkosten, wobei im Einzelnen AHV/IV/EO/ALV-
Arbeitgeberbeiträge, Krankentaggeld- und Unfallversicherungsbeiträge an
Kollektivversicherungen, die anerkannten Familienzulagen (Kinder-, Aus-
bildungs- und Geburtenzulagen), Beiträge für die berufliche Vorsorge so-
wie andere nicht AHV-pflichtige Sozialzulagen, höchstens jedoch im
Rahmen der vergleichbaren eidgenössischen oder kantonalen Regelun-
gen, aufgeführt werden (S. 9). Es finden sich jedoch keinerlei Ausführun-
gen dahingehend, wie es hinsichtlich der Anrechenbarkeit von Lohnfort-
zahlungskosten im Falle einer Freistellung aussieht. Wie das Bundesver-
waltungsgericht bereits festgestellt hat, können die genannten Formulie-
rungen in der Finanzweisung 01/2009 jedoch nicht so verstanden wer-
den, dass alle Personalkosten, die anfallen können, entschädigt würden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5466/2011 vom 24. Juli
2012 E. 6.2). Vielmehr ist trotz der sehr allgemein gehaltenen Formulie-
rung in der Finanzweisung 01/2009 eine Abgrenzung vorzunehmen.
3.6 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich der vorliegende Fall
nicht mit dem dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5466/2011
vom 24. Juli 2012 zugrundeliegenden Sachverhalt gleichsetzen. Wohl
B-5147/2012
Seite 9
ging es in diesem Fall ebenfalls um die Beendigung eines Arbeitsverhält-
nisses mit einem RAV-Personalberater, doch übersieht die Vorinstanz,
dass dieses im Jahre 2008 beendet und die Rechtswidrigkeit dieser Be-
endigung 2010 festgestellt wurde. Aus der im Nachgang zu dieser Fest-
stellung erzielten Einigung erwuchsen dem betreffenden Kanton Kosten
in Höhe von Fr. 41'278.75, die er im Rahmen der Jahresrechnung sowie
der Vollzugskostenjahresrechnung 2010 geltend machte. Das Bundes-
verwaltungsgericht hat daraufhin im erwähnten Urteil unter anderem fest-
gestellt, dass ein Teil der aus dieser Einigung entstandenen Kosten, so-
zusagen die "hypothetisch angenommene Weiterbeschäftigung" (d.h.
Löhne und Sozialleistungen), in Höhe von Fr. 21'213.85 unter Berücksich-
tigung der personalrechtlichen Ausgangslage im betreffenden Kanton
nicht anrechenbar seien.
Im Unterschied zum eben aufgezeigten Sachverhalt geht es im vorlie-
genden Fall um Kosten, die noch im Jahr der betreffenden Betrachtungs-
periode angefallen sind. Es handelt sich denn auch unzweifelhaft um
"Gehälter und Löhne" bzw. "Sozialleistungen" im Sinne von Ziff. 2 a1 bzw.
a2 der Finanzweisung 01/2009. Dies im Gegensatz zum Fall
B-5466/2011, wo es bei den genannten Fr. 21'213.85 um nachträglich
entstandene und geltend gemachte Kosten ging, welche daher als "aus-
serordentlicher Aufwand" im Sinne von BGE 133 V 587 E. 5.2 einzustufen
waren.
3.7 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, erbringen Arbeitnehmende ih-
re Leistungen normalerweise bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses.
Dies ändert jedoch nichts daran, dass die ordentliche Kündigung mit so-
fortiger Freistellung in der heutigen Zeit eine durchaus anerkannte Lö-
sungsmöglichkeit von personalrechtlichen Konflikten darstellt, dies insbe-
sondere bei bestimmten Berufen sowie Positionen (vgl. PETER
MÜNCH/ADRIAN HAURI, Von der Kündigung und ihren Wirkungen, in: Peter
Münch/Markus Metz (Hrsg.), Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl., Ba-
sel 2012, S. 20, Rz. 1.51; zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Freistel-
lung vgl. auch THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der
Schweiz, 2. Aufl., Bern 2012, S. 246, Rz. 655, ALFRED BLESI, Die Freistel-
lung des Arbeitnehmers, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, S. 53 ff.). Diese
Konfliktlösungsmöglichkeit muss gerade auch im öffentlichen Dienst für
grundsätzlich zulässig angesehen werden, erscheint sie doch für die
betreffende Person vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Verhält-
nismässigkeit als mildere Lösung gegenüber einer fristlosen Entlassung
(vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich PB.2010.00005
B-5147/2012
Seite 10
vom 12. Januar 2011 E. 6.2, KATHARINA SAMELI, Die Freistellung als vor-
sorgliche Massnahme im öffentlichen Dienstrecht, in: Schweizerische
Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht SVVOR (Hrsg.), Verwal-
tungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht,
Jahrbuch 2008, Bern 2009, S. 268). Es wäre denn auch nicht zeitgemäss,
Lohnfortzahlungskosten im Zusammenhang mit einer Freistellung gene-
rell als "unüblich" bzw. als "nicht normalerweise beim Vollzug der übertra-
genen Aufgaben" anfallende Kosten zu bezeichnen.
Entscheidend für die Frage der Anrechenbarkeit der im Zusammenhang
mit einer Freistellung entstandenen Kosten ist, ob diese "für die zweck-
mässige Erfüllung der Aufgabe unbedingt erforderlich sind" (vgl. Art. 14
Abs. 1 SuG). Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass – wie sich dem (un-
bestrittenen) Sachverhalt entnehmen lässt – die Verfehlungen des betref-
fenden Personalberaters den zuständigen Behörden als derart gravierend
erschienen, dass gar Trägerhaftungen sowie finanzieller Schaden für die
Arbeitslosenversicherung aufgrund fehlender Sanktionen befürchtet wur-
den. Gerade auch im Bereich der Sozialversicherungen besteht ein be-
rechtigtes öffentliches Interesse daran, dass die staatlichen Stellen ihr
Möglichstes tun, um finanziellen Schaden abzuwenden. Auch haben die
Stellensuchenden einen Anspruch darauf, dass die Personalberater ihren
Arbeitspflichten nachkommen und sie unterstützen. Die Argumente, wel-
che der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung der Freistellung anführt, er-
scheinen plausibel und werden von der Vorinstanz denn auch nicht in
Frage gestellt bzw. die getroffenen Massnahmen in der Vernehmlassung
gar explizit als "nachvollziehbar" bezeichnet. Auch obliegt es nicht dem
Bundesverwaltungsgericht, die Personalentscheide des Beschwerdefüh-
rers auf ihre Rechtmässigkeit bzw. Angemessenheit zu überprüfen, da es
vorliegend lediglich um die Frage der Anrechenbarkeit der aus dieser Si-
tuation entstandenen Kosten geht. Da es nach allgemeiner Lebenserfah-
rung weder üblich noch sinnvoll gewesen wäre, den betreffenden Per-
sonalberater für wenige Monate an eine andere Stelle innerhalb der Ver-
waltung zu versetzen, für die verbleibenden Monate von einem höchstens
sehr begrenzt vorhandenen Steigerungspotential hinsichtlich der Arbeits-
motivation des betreffenden Personalberaters ausgegangen werden
konnte und es auch wenig wahrscheinlich war, dass sich die Arbeitsleis-
tungen des betreffenden Personalberaters verbessert hätten, wäre eine
Fortführung dieser Arbeitsleistungen weder im Interesse des Beschwer-
deführers noch der Arbeitslosenversicherung und insbesondere auch
nicht der Stellensuchenden gelegen. Auch darf nicht übersehen werden,
dass dem betreffenden Personalberater mit dieser Lösung grundsätzlich
B-5147/2012
Seite 11
die Möglichkeit eines frühzeitigen Antritts einer neuen Arbeitsstelle gebo-
ten wurde, wodurch gegenüber der Lösung einer Weiterbeschäftigung
theoretisch die Möglichkeit einer Kostenersparnis bestanden hätte. Es
wäre denn auch nicht zielführend, wenn der Beschwerdeführer für sein
Bestreben, das Arbeitsklima zu beruhigen, einen reibungslosen Betrieb
zu gewährleisten, Schaden abzuwenden sowie für den betreffenden Per-
sonalberater eine weniger einschneidende Form der Auflösung seines
Arbeitsverhältnisses zu finden, mittels einer Nichtanrechenbarkeit der
daraus entstehenden Kosten "bestraft" würde. Vielmehr ist davon auszu-
gehen, dass im vorliegenden Fall die ordentliche Kündigung mit sofortiger
Freistellung aus den zuvor genannten Gründen für die Sicherstellung ei-
nes ordnungsgemässen Vollzugs der Aufgaben erforderlich im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 SuG war und die damit verbundenen Kosten als anrechen-
bar im Sinne von Art. 92 Abs. 7 AVIG anzusehen sind. Eine Prüfung des
Eventualantrags des Beschwerdeführers erübrigt sich damit.
3.8 Eine Anrechnung rechtfertigt sich im vorliegenden Fall auch im Hin-
blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. So hat das Bundesge-
richt wie bereits in E. 3.3 ausgeführt festgestellt, dass mit der Formulie-
rung von Art. 92 Abs. 7 AVIG eine Beschränkung der Kosten erreicht wer-
den soll (vgl. BGE 133 V 587 E. 4.2). Dieser Grundsatz ist in einem
ganzheitlichen Lichte zu betrachten. So erscheint es wenig überzeugend,
Lohnfortzahlungskosten in Höhe von Fr. 40'516.95 einsparen zu wollen,
indessen durch eine Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Arbeitsver-
hältnisses die Entstehung möglicher finanzieller und/oder immaterieller
Schäden in Kauf zu nehmen. Eine solche Lösung kann nicht im Sinne
des Gesetzgebers sein. Die vom Beschwerdeführer getroffene Lösung
kann als effizient im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an-
gesehen werden und beschränkt sich auf das effektiv notwendige (vgl.
BGE 133 V 587 E. 4.4).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die ordentliche Kündigung mit
sofortiger Freistellung unter Berücksichtigung der Umstände im vorlie-
genden Fall als "für die zweckmässige Erfüllung der Aufgaben unbedingt
erforderlich" im Sinne von Art. 14 Abs. 1 SuG anzusehen ist. Die aus der
Freistellung entstandenen Kosten sind daher anrechenbar im Sinne von
Art. 92 Abs. 7 AVIG und die Jahresrechnung sowie die Vollzugskostenjah-
resrechnung des Beschwerdeführers für das Rechnungsjahr 2011 ohne
Vorbehalt anzuerkennen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und Zif-
fer 2 der angefochtenen Verfügung vom 28. August 2012 aufzuheben.
B-5147/2012
Seite 12
5.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei, wobei Vorinstanzen keine Verfahrenskos-
ten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Beschwerde-
führer hatte nur einen geringen Aufwand und war nicht anwaltlich vertre-
ten, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 7
Abs. 3 und 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE,
SR 173.320.2]). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss
von Fr. 3'000.- wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückerstattet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 2 der angefochtenen Verfü-
gung vom 28. August 2012 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädi-
gung zugesprochen. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 3'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For-
schung WBF (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
B-5147/2012
Seite 13
Ronald Flury Alexander Schaer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Mai 2013