B-517/2008 - Abteilung II - Glücksspiele und Spielbanken - Qualifikation von Pokerturnierformaten

Abtei lung II
B-517/2008/lua
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . J u n i 2 0 0 9
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger,
Richter Francesco Brentani,
Richterin Eva Schneeberger,
Richter Jean-Luc Baechler;
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl.
B-517/2008
Casino Zürichsee AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Max Geu,
Beschwerdeführerin,
und
B-560/2008
Schweizer Casino Verband SCV,
vertreten durch Rechtsanwältin
Prof. Dr. iur. Isabelle Häner,
Beschwerdeführer,
gegen
X._______,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Roger M. Cadosch,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Spielbankenkommission,
Vorinstanz,
die Kantone ZH, BE, UR, SZ, NW, GL, ZG, FR, BS, BL,
AR, AI, SG, AG, TI,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
B-517/2008
vertreten durch den Kanton Basel-Landschaft,
Justiz-, Polizei- und Militärdirektion,
Frau Regierungsrätin Dr. Sabine Pegoraro,
Sicherheitsdirektion Kanton Basel-Landschaft,
weitere Beteiligte.
Qualifikation von Pokerturnierformaten.
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Gegenstand
B-517/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Schreiben vom 31. August 2007 an sämtliche konzessionier-
ten Spielbanken sowie an den Schweizer Casino Verband (SCV, Be-
schwerdeführer) informierte die Eidgenössische Spielbankenkommissi-
on (ESBK, Vorinstanz), dass sie bis anhin das Pokerspiel in allen sei-
nen Formen als Glücksspiel betrachtet habe. Es stelle sich aber die
Frage, ob gewisse Typen von Pokerturnieren als Geschicklichkeitsspiel
definiert werden könnten. Die ESBK sei deshalb von nun an bereit, auf
Anfrage eine Qualifikation der Pokerturniere vorzunehmen. Die Ele-
mente, welche ein Qualifikationsgesuch enthalten müsse, seien ab
dem 3. September 2007 auf ihrer Homepage publiziert.
Der SCV sprach sich im Schreiben an die ESBK vom 17. September
2007 gegen diese neue Praxis aus und ersuchte, diese rückgängig zu
machen. Mit Schreiben vom 1. November 2007 ersuchte der SCV um
Einsicht in die Resultate der durchgeführten Testspiele und um Ein-
sicht in die amtlichen Dokumente der ESBK betreffend Pokerturniere.
Zudem wurde beantragt, auch Experten von Seiten der Casinos zu
den gleichen Fragestellungen anzuhören.
Das Gesuch um Akteneinsicht wurde von der ESBK mit Schreiben
vom 6. Dezember 2007 vorläufig abgelehnt, da gestützt auf die ge-
nannten amtlichen Unterlagen bislang noch kein Entscheid getroffen
worden sei.
A.b Mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 reichte X._______ (Be-
schwerdegegnerin) bei der Vorinstanz ein Gesuch um Bewilligung von
Pokerturnieren ein. Aufforderungsgemäss ergänzte sie mit Eingabe
vom 3. November 2007 sowie mit E-Mail vom 15. November 2007 das
Gesuch mit weiteren Angaben und Beilagen.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 qualifizierte die Vorinstanz die
von der Beschwerdegegnerin gemäss den Gesuchsunterlagen bean-
tragten Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele und hielt fest, die
Durchführung dieser Pokerturniere sei unter Vorbehalt anderer rechtli-
cher, insbesondere kantonalrechtlicher, Bestimmungen und unter Vor-
behalt anderer Auflagen zulässig. Die Vorinstanz stellte der Beschwer-
degegnerin diese Verfügung mit Begleitschreiben vom 12. Dezember
2007 zu. Ausserdem wurde die Verfügung im Bundesblatt vom 15. Ja-
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nuar 2008 (BBl 2008 205) veröffentlicht und den Kantonen mitgeteilt.
Auf dieselbe Weise und mit Verfügungen gleichen Datums schloss die
ESBK weitere 23 hängige Gesuchsverfahren um Qualifizierung von
Pokerturnieren ab. Der SCV wurde mit Schreiben vom 12. Dezember
2007 darüber informiert, dass die ESBK mehrere Pokerturniere als
Geschicklichkeitsspiele qualifiziert habe und die entsprechenden Ver-
fügungen am 12. Dezember 2007 ab 14:00 Uhr auf der Internetseite
der ESBK abrufbar seien. Am 13. Dezember 2007 veröffentlichte die
ESBK ausserdem die Medienmitteilung „Pokerturniere können legal
sein“.
A.c Mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 stellte der SCV ein Ge-
such um Akteneinsicht in die den Verfügungen vom 6. Dezember 2007
zugrunde liegenden Akten der ESBK sowie in die Eingaben der Ge-
suchsteller. Am 28. Dezember 2007 wurde der SCV von der ESBK dar-
auf hingewiesen, dass sich die Rechtsmittelfrist für Dritte am Publikati-
onsdatum im Bundesblatt bemesse, welche erst noch erfolgen werde.
Am 11. Januar 2008 wurden dem SCV die Akten der einzelnen Verfah-
ren zur Einsichtnahme zugestellt.
B.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2008 erhob der SCV (Beschwerdeführer)
gegen die 24 Verfügungen der ESBK vom 6. Dezember 2007 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die 24 ange-
fochtenen Verfügungen aufzuheben und festzustellen, dass es sich bei
den von der ESBK beurteilten Pokerturnieren um Glücksspiele im Sinn
des Spielbankengesetzes handle, die nur in konzessionierten Spiel-
banken angeboten werden dürften. Ausserdem sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen. Die Beschwerdegegner
seien anzuweisen, während der Dauer des Verfahrens keine Pokertur-
niere durchzuführen. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, ihm
sei vor Erlass der Verfügungen keine Akteneinsicht gewährt und keine
Möglichkeit eingeräumt worden, zu den einzelnen Gesuchen Stellung
nehmen zu können. Falls es notwendig erscheinen sollte, seien des
Weiteren unabhängige Poker-Fachleute und Experten seitens der Ca-
sinos beizuziehen.
Die Casino Zürichsee AG (Beschwerdeführerin), vertreten durch
Rechtsanwalt Max Geu, reichte am 25. Januar 2008 gegen sieben der
insgesamt 24 Verfügungen der ESBK vom 6. Dezember 2007 ebenfalls
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sie beantragt, die
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Verfügungen der ESBK vom 6. Dezember 2007 seien aufzuheben und
es sei festzustellen, dass es sich bei den von der ESBK beurteilten
Pokerturnieren um Glücksspiele im Sinn des Spielbankengesetzes
handle, die nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden
dürften. Eventualiter seien die Verfügungen aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung und Überprüfung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen, denn der Beschwerdeführerin sei im vorinstanzlichen Verfahren
insbesondere keine Möglichkeit gewährt worden, zu den Gesuchen
Stellung zu nehmen oder Akteneinsicht zu erhalten. Weiter fehle es in
den angefochtenen Verfügungen an Hinweisen, aufgrund welcher Kri-
terien und Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gekom-
men sei. Der Beschwerde sei ausserdem die aufschiebende Wirkung
nicht zu entziehen. Da die Beurteilung des Sachverhalts spezifische
Sachkenntnisse verlange, sei der Beizug von Pokerexperten dringend
angezeigt und ein gerichtliches Gutachten von Branchen-Sachverstän-
digen anzuordnen.
C.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2008 reichte der SCV eine Erweiterung
seines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen ein. Er beantragt, den
Beschwerdegegnern und allfälligen Dritten, die sich auf die Verfügun-
gen der ESBK beziehen, sei zu verbieten, während der Dauer des Ver-
fahrens Pokerturniere durchzuführen. Die ESBK sei des Weiteren an-
zuweisen, während der Dauer des Verfahrens keine weiteren Pokertur-
niere als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 informierte das Bundesverwal-
tungsgericht die 26 Kantone über die Beschwerde des SCV vom
25. Januar 2008 und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom
14. Februar 2008 und lud sie ein, sich zu den Eingaben vernehmen zu
lassen sowie allfällige Parteirechte anzumelden.
In der Folge äusserten sich zur Frage der vorsorglichen Massnahmen
die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 4. März 2008, die Beschwer-
degegnerin mit Eingabe vom 3. März 2008, insgesamt 23 Kantone mit
Eingaben vom 4. März 2008 sowie unaufgefordert der SCV mit Schrei-
ben vom 4. März 2008.
Mit Zwischenentscheid vom 18. März 2008 (versandt am 20. März
2008) verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass das Begehren,
den Beschwerden die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen, ge-
genstandslos sei. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
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wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Auf das Gesuch,
die Vorinstanz anzuweisen, während der Dauer des Verfahrens keine
weiteren Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren,
wurde nicht eingetreten.
Gegen diesen Zwischenentscheid reichte der SCV am 24. April 2008
Beschwerde beim Bundesgericht ein. Das Bundesgericht wies die Be-
schwerde mit Entscheid 2C_309/2008 vom 13. August 2008 ab, soweit
es darauf eintrat.
D.
Mit zwei separaten Eingaben vom 14. März 2008 nahm die ESBK zur
Beschwerde des SCV vom 25. Januar 2008 sowie zur Beschwerde der
Casino Zürichsee AG vom 25. Januar 2008 Stellung und beantragt de-
ren Abweisung.
Mit Beschwerdeantwort vom 14. März 2008 beantragt die Beschwer-
degegnerin, auf die Beschwerden des SCV und der Casino Zürichsee
AG nicht einzutreten, da es an deren Beschwerdelegitimation fehle;
eventualiter seien die Beschwerden abzuweisen.
Verschiedene Kantone nahmen innert der bis 15. April 2008 angesetz-
ten Frist zu den Beschwerdeverfahren Stellung. 14 Kantone (Zürich,
Bern, Uri, Schwyz, Nidwalden, Glarus, Zug, Freiburg, Basel-Stadt und
Basel-Landschaft, Appenzell Ausserrhoden und Appenzell Innerrho-
den, Aargau, Tessin) beantragen, ihnen sei in den Verfahren Parteistel-
lung einzuräumen. Weiter sei ihnen Einsicht in die Verfahrensakten zu
gewähren, verbunden mit einer Nachfrist für eine allfällige weitere
Stellungnahme. In materieller Hinsicht beantragen diese 14 Kantone,
die angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben und zum Neuent-
scheid an die ESBK zurückzuweisen. Die ESBK sei anzuweisen, die
Kantone als Parteien in ihre Meinungsbildung einzubeziehen. Für den
Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde nicht an die
ESBK zurückweise, würden sie sich zurzeit auf die vorgenannten Ver-
fahrensanträge beschränken und um die Möglichkeit ersuchen, nach
Akteneinsicht Bemerkungen und Anträge zu formulieren.
Der Kanton St. Gallen stellt keine Verfahrensanträge, folgt aber im
Hauptantrag den vorgenannten Anträgen der 14 Kantone. Der Kanton
Schaffhausen verzichtete ausdrücklich auf Einräumung der Parteistel-
lung und beantragt in der Sache, den Anträgen der Beschwerdeführer
zu entsprechen. Der Kanton Luzern verzichtete ebenfalls ausdrücklich
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auf Einräumung der Parteistellung und erachtete die Begründung der
Beschwerde im Hauptantrag als nachvollziehbar. Die Kantone Obwal-
den, Thurgau, Genf und Wallis nahmen zu den Beschwerden Stellung,
ohne formelle Anträge zu stellen. Die Kantone Waadt, Neuenburg und
Jura verzichteten bislang ausdrücklich auf eine Stellungnahme; von
den Kantonen Solothurn und Graubünden gingen innert Frist keine
Eingaben ein.
E.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2008 zeigte Frau Rechtsanwältin Prof.
Dr. Isabelle Häner an, dass sie von nun an den SCV in den betreffen-
den Beschwerdeverfahren vertrete.
Das Bundesverwaltungsgericht teilte mit Verfügung vom 22. Mai 2008
mit, dass es beabsichtige, von den gegen die 24 Qualifikationsent-
scheide eingereichten Beschwerden vorläufig lediglich deren drei, dar-
unter diejenige gegen die Beschwerdegegnerin, zu behandeln und die
restlichen in der Zwischenzeit zu sistieren. Der Beschwerdeführer
stimmte diesem Vorgehen mit Eingabe vom 16. Mai 2008, die Be-
schwerdegegnerin mit Eingabe vom 30. Mai 2008 und die Beschwer-
deführerin sowie die Vorinstanz je mit Eingaben vom 2. Juni 2008 zu.
Mit Verfügungen vom 19. Mai 2008 (franz.) und 18. Juni 2008 (dt.) wur-
den die verbleibenden Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines
Entscheids in der Hauptsache in einem der drei „Pilotfälle“ sistiert.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 vereinigte das Bundesverwaltungsge-
richt die von der Casino Zürichsee AG und vom SCV anhängig ge-
machten Beschwerdeverfahren gegen die Qualifikationsverfügung der
ESBK vom 6. Dezember 2008 in Sachen X._______.
F.
Mit Schreiben vom 20. Juni 2008 teilte Frau Regierungsrätin Dr. Sabi-
ne Pegoraro, Sicherheitsdirektion Kanton Basel-Landschaft, dem Bun-
desverwaltungsgericht mit, dass die beteiligten Kantone beschlossen
hätten, sich von ihr als Präsidentin der Fachdirektorenkonferenz ver-
treten zu lassen. Mit Verfügung vom 27. Juni 2008 sandte das Bundes-
verwaltungsgericht diesen Kantonen die Beschwerdeantwort vom
14. März 2008, die Stellungnahme der ESBK vom 14. März 2008 so-
wie die von der Vorinstanz betreffend das vorliegende Dossier einge-
reichten Vorakten zur Einsichtnahme zu und gab ihnen Gelegenheit,
sich ein weiteres Mal zum Beschwerdeverfahren zu äussern.
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Mit Eingabe vom 18. August 2008 reichte Frau Regierungsrätin Dr. Sa-
bine Pegoraro für die Kantone Zürich, Bern, Uri, Schwyz, Nidwalden,
Glarus, Zug, Freiburg, Basel-Stadt und Basel-Landschaft, Appenzell
Ausserrhoden und Appenzell Innerrhoden, St. Gallen, Aargau und Tes-
sin eine Stellungnahme ein. Die 15 Kantone beantragen, die Verfü-
gung der ESBK vom 6. Dezember 2007 sei aufzuheben. Zur Begrün-
dung verweisen sie vorab auf die gesetzliche Ordnung. Des Weiteren
rügen die Kantone eine Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte im vor-
instanzlichen Verfahren, ein unzulässiges Abweichen von der in Art. 21
Abs. 1 Bst. g Glücksspielverordnung (GSV, zitiert nachfolgend in E. 1)
statuierten Regelung, eine unzutreffende Auslegung von Art. 3 Abs. 1
des Spielbankengesetzes (SBG, zitiert nachfolgend in E. 1), eine un-
richtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und verweisen im Übrigen auf das mit dem Pokerspiel verbun-
dene Missbrauchs- und Gefahrenpotenzial.
G.
Mit Replik vom 12. September 2008 beantragt der Beschwerdeführer,
nunmehr auch im Hauptverfahren vertreten durch Frau Prof. Dr. iur.
Isabelle Häner, die Verfügung der Vorinstanz unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge aufzuheben. Sein Rechtsbegehren begründet er da-
mit, dass die Glücksspielverordnung in Art. 21 Abs. 1 Bst. g und
Art. 59 GSV Pokerspiele als Glücksspiel definiere. Die Vorinstanz kön-
ne diese Legaldefinition gestützt auf Art. 60 der Spielbankenverord-
nung nicht ändern. Die Verfügung der Vorinstanz widerspreche Bun-
desrecht und die Vorinstanz habe diesbezüglich ihre Kompetenzen
überschritten. Des Weiteren seien die beiden Dokumente „Hypothe-
senbildung und Testspielresultate bei Pokerturnieren“ sowie die
„Checkliste der Kriterien“ als Entscheidgrundlage ungeeignet und dar-
über hinaus äusserst fehlerhaft.
Die Beschwerdeführerin wiederholt mit Replik vom 12. September
2008 ihre bereits mit Beschwerde vom 25. Januar 2008 gestellten
Rechtsbegehren und beantragt, es sei zur Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts ein gutachterlicher Bericht von Pokersachver-
ständigen anzuordnen.
Mit Duplik vom 17. Oktober 2008 beantragt die Beschwerdegegnerin,
auf den Antrag des Kantons Basel-Landschaft und weiterer 14 Kanto-
ne auf Aufhebung der Verfügung sei mangels Parteistellung nicht ein-
zutreten, eventualiter sei er abzuweisen. Die entsprechende Stellung-
nahme wie auch sämtliche übrige Korrespondenz der Kantone seien
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aus den Verfahrensakten zu entfernen. Im Übrigen wiederholt die Be-
schwerdegegnerin ihre gemäss Beschwerdeantwort gestellten Anträ-
ge. Ausserdem macht sie abermals geltend, dass es den Beschwerde-
führern an der Beschwerdelegitimation fehle.
Die Vorinstanz äussert sich mit Eingabe vom 20. November 2008 so-
wohl zu den Replikschriften der Beschwerdeführer als auch zur Stel-
lungnahme der Sicherheitsdirektion Basel-Landschaft und hält an der
Abweisung der Beschwerden fest. Die ESBK vertritt die Auffassung,
dass den Kantonen zwar keine Parteistellung zukomme, ihre Eingaben
indessen gleichwohl zu berücksichtigen seien. Im Rahmen des erst-
instanzlichen Qualifikationsverfahrens gemäss Art. 60 VSBG seien die
Kantone hingegen nicht in das Verfahren einzubeziehen. Des Weiteren
nimmt sie Stellung zu der von den Beschwerdeführern sowie den Kan-
tonen geltend gemachten Bundesrechtsverletzung, zur Auslegung von
Art. 3 SBG und der Unterscheidung zwischen Poker als Einzelspiel
und in Turnierform. Im Übrigen äussert sich die Vorinstanz zu den Vor-
bringen betreffend die Hypothesenbildung und Testspielresultate sowie
bezüglich Checkliste der Kriterien. Schliesslich betont sie, dass die
kantonale Aufsichtspflicht nicht eine Folge der Qualifikationsentschei-
de sei.
Am 8. und 12. Dezember 2008 beziehungsweise am 5. Januar 2009
reichten die Parteien aufforderungsgemäss ihre Kostennoten ein.
H.
Am 30. Juni 2009 fand eine öffentliche Urteilsberatung statt. Eine
Mehrheit des Spruchkörpers kam zum Schluss, dass die Beschwerde
abzuweisen sei und die Beschwerdeführer die Verfahrens- und Partei-
kosten zu tragen haben.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021). Dazu gehören die Verfügungen der ESBK, wel-
che diese zum Vollzug des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember
1998 (SBG, SR 935.52) erlässt.
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Weder die beschwerdeführende Spielbank noch der SCV haben am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Keiner der Beschwerdefüh-
rer ist Adressat der angefochtenen Verfügungen. Es stellt sich daher
die grundsätzliche Frage, ob das einzelne Casino und der SCV im
Rahmen von Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG zur Beschwerde
legitimiert sind.
1.1 Die Beschwerdelegitimation für die Beschwerde vor Bundesver-
waltungsgericht ergibt sich aus Art. 48 VwVG, wonach zur Beschwerde
berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen bzw.
keine Gelegenheit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Wird
die Beschwerde von einer Person eingereicht, welche weder am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat noch Verfügungsadres-
sat ist, sprechen Lehre und Rechtsprechung von einer Drittbeschwer-
de bzw., falls ein Verband für seine Mitglieder Beschwerde führt, von
einer Verbandsbeschwerde (BVGE 2007/20 E. 2.3; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich 2006, N. 1774 ff.).
1.1.1 Bei Drittbeschwerden wird verlangt, dass die Partei durch den
Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen
Beziehung zur Streitsache steht. Die Partei muss durch die für sie ne-
gative Verfügung persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden
(vgl. BGE 123 II 376 E. 2). Jedoch gilt es einschränkend anzufügen,
dass die blosse Befürchtung, aufgrund der Verfügung einer verstärkten
Konkurrenz ausgesetzt zu sein, für die Beschwerdelegitimation nicht
ausreicht. Ein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Verfügungsadressa-
ten und dem beschwerdeführenden Dritten legitimiert nur dann zur Be-
schwerdeführung, wenn zusätzlich eine besondere Beziehungsnähe
zum Streitgegenstand nachgewiesen wird. Dies bedeutet, dass der Be-
schwerdeführer durch die Verfügung besonders und unmittelbar be-
rührt sein muss. Die besondere Beziehungsnähe kann sich entweder
aus tatsächlichen Verhältnissen (BGE 99 Ib 104 E. 1b f. [Bankenrevisi-
onsgesellschaft, welcher Konkurrenz erwächst, Legitimation bejaht]
und BGE 97 I 591 E. 2 [örtliche Nähe der Konkurrenten, Legitimation
bejaht]) oder aber aufgrund der Unterstellung der Konkurrenten unter
eine gemeinsame wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnung ergeben
(BGE 125 I 7 [Heilmittelverordnung keine wirtschaftsverwaltungsrecht-
liche Ordnung, Legitimation verneint]; BGE 97 I 297 E. 1c ff. [Kontin-
gentserteilungen, Legitimation bejaht]).
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1.1.2 Führt ein Verband Beschwerde in eigenem Namen aber im Inter-
esse seiner Mitglieder, muss die Mehrheit oder zumindest eine grosse
Anzahl der Verbandsmitglieder von der angefochtenen Verfügung be-
troffen und deshalb selbst zur Beschwerde legitimiert sein. Ausserdem
muss der beschwerdeführende Verband statutarisch zur Wahrung der
Interessen seiner Mitglieder befugt sein, und der statutarische Ver-
bandszweck muss in engem Zusammenhang mit dem Sachgebiet der
angefochtenen Verfügung stehen. Schliesslich können nur Verbände
mit Rechtspersönlichkeit Verbandsbeschwerde führen (BGE 127 V 80
E. 3a; BVGE 2007/20 E. 2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1787).
1.2 Es stellt sich vorerst die Frage, ob das einzelne Casino gemäss
obenstehenden Grundsätzen zur Drittbeschwerde legitimiert ist.
Art. 4 Abs. 1 SBG statuiert, dass Glücksspiele nur in konzessionierten
Spielbanken angeboten werden dürfen. Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. g
der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwa-
chungssysteme und Glücksspiele (GSV, SR 935.521.21) dürfen diese
u.a. auch Pokerspiele anbieten.
Im konkreten Fall übersteigt das Interesse der Beschwerdeführerin als
Betreiberin einer Spielbank an der Aufhebung des Entscheids ein
bloss allgemeines Interesse. Art. 4 Abs. 1 SBG hält fest, dass Glücks-
spiele ausschliesslich in konzessionierten Spielbanken angeboten
werden dürfen. Dies bedeutet, dass Glücksspiele dem freien Markt
entzogen sind (vgl. Art. 106 Abs. 2 und 3 BV). Handelte es sich bei
den Pokerturnieren um Glücksspiele, wären die Spielbanken alleine zu
deren Durchführung befugt. Die Spielbanken haben demnach ein
rechtlich geschütztes Interesse daran, die von der Konzession zur
Führung einer Spielbank umfassten Spiele ohne Konkurrenz von in der
Schweiz ansässigen Privaten anbieten zu können. Diese rechtlichen
Gegebenheiten rücken die Spielbanken in eine grössere
Beziehungsnähe zu den Qualifikationsentscheiden der Vorinstanz als
Dritte.
Aus den obenstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beschwer-
deführerin die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 48 Abs. 1
Bst. a bis c VwVG erfüllt. Sie hat keine Gelegenheit erhalten, am
vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen, obwohl sie durch die grosse
Beziehungsnähe zu den angefochtenen Entscheiden besonders be-
rührt ist. Als Konzessionärin im Spielbankenbereich hat sie aus den
dargelegten Gründen überdies ein schutzwürdiges Interesse an der
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Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Qualifikationsentschei-
de.
Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist demnach ge-
geben.
1.3 Weiter ist zu ermitteln, ob der SCV zur Beschwerdeführung legiti-
miert ist.
1.3.1 Gemäss Handelsregisterauszug vom 9. Mai 2006 handelt es
sich beim SCV um eine juristische Person in der Form des Vereins,
womit das Erfordernis der Rechtspersönlichkeit erfüllt ist. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 der Statuten des SCV vom 22. März 2006 bezweckt die-
ser "die Wahrung und Förderung der Interessen und des Ansehens
der Schweizerischen Casinobranche in politischer, wirtschaftlicher und
rechtlicher Hinsicht." Nach Abs. 2 dieser Bestimmung vertritt der SCV
die Interessen der Schweizer Casinobranche sowie seiner Mitglieder
gegenüber Politik, Behörden, Organisationen und Öffentlichkeit. Somit
ist er zur Wahrung der Mitgliederinteressen statutarisch legitimiert. Mit-
glied des SCV kann nach Art. 3 der Statuten sein, wer Inhaber einer
A- oder B-Konzession gemäss SBG ist. Dadurch ist erstellt, dass der
statutarische Verbandszweck in engem Zusammenhang mit dem
Sachgebiet der angefochtenen Verfügung steht.
1.3.2 Es stellt sich schliesslich die Frage, ob die Mehrheit oder zumin-
dest ein beträchtlicher Teil der Mitglieder des SCV von der angefochte-
nen Verfügung betroffen sind und somit selbst zur Beschwerde legiti-
miert wären (BGE 131 I 198 E. 2.2; BGE 130 II 514 E. 2.2; BGE 130 I
26 E. 1.2.1). Der SCV hat insgesamt 17 konzessionierte Spielbanken
als Mitglieder, die sich über das gesamte Gebiet der Eidgenossen-
schaft verteilen. Die von der Vorinstanz eröffneten Qualifikationsent-
scheide halten lediglich fest, dass Texas Hold'em No Limit (Freeze
Out) Turniere unter Vorbehalt der genehmigten Turnierpläne Geschick-
lichkeitsspiele sind. Da es sich bei der Spielbankengesetzgebung um
Bundesrecht handelt, hat diese Qualifikation demnach für das Gebiet
der ganzen Eidgenossenschaft Geltung. Unter diesen Umständen ist
es einem Anbieter von Turnieren dieser Art grundsätzlich unbenom-
men, diese überall in der Schweiz zu organisieren und durchzuführen,
unter Vorbehalt der allenfalls notwendigen kantonalen oder kommuna-
len Bewilligung. Anhand der Zahl der erlassenen Qualifikationsent-
scheide ist zudem ersichtlich, dass Adressaten aus der ganzen
Schweiz solche eingeholt haben, wodurch anzunehmen ist, dass Te-
xas Hold'em No Limit (Freeze Out) Turniere überall in der Schweiz
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stattfinden könnten. Wie in E. 1.2 ff. dargelegt, sind die einzelnen
Spielbanken grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert. Aufgrund der
voraussichtlichen geographischen Verteilung der Turnierorte ist somit
erstellt, dass alle dem Beschwerdeführer angeschlossenen Spielban-
ken gleichermassen in ihren Interessen betroffen sind und die nötige
Beziehungsnähe zum Streitgegenstand aufweisen.
Demnach ist auch der SCV zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerden der Casino Zürichsee AG sowie des SCV vom
25. Januar 2008 sind formgerecht erfolgt (Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 37 VGG). Für Dritte, welche nicht Adressaten eines angefochtenen
Entscheids sind, beginnt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
die Rechtsmittelfrist von dem Zeitpunkt an zu laufen, in welchem diese
von der Anordnung tatsächlich Kenntnis erhalten haben (BGE 118 Ia
46 E. 2), wobei der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, bei der Be-
rechnung der Frist nicht mitgezählt wird (Art. 20 Abs. 1 VwVG) bzw. bei
amtlicher Veröffentlichung am der Veröffentlichung nachfolgenden Tag
(Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1967/2007 vom 28. März
2008 E. 1). Das Dispositiv der vorliegend angefochtenen Qualifikati-
onsverfügung, welche vom 6. Dezember 2007 datiert, wurde am
15. Januar 2008 auszugsweise im Bundesblatt publiziert
(BBl 2008 205). Der Volltext der Verfügung war auf der Internetseite
der ESBK bereits vor diesem Datum öffentlich zugänglich. Der Be-
schwerdeführer wurde mit Brief vom 12. Dezember 2007 auf die Verfü-
gungen und deren Veröffentlichung im Internet ausdrücklich hingewie-
sen. Die 30-tägige Rechtsmittelfrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37
VGG) begann gegenüber dem Beschwerdeführer folglich am 13. De-
zember 2007 bzw. gegenüber der Beschwerdeführerin am Tag der Ver-
öffentlichung im Bundesblatt nachfolgenden Tag, am 16. Januar 2008,
zu laufen. Mit Postaufgabe vom 25. Januar 2008 wurde die Rechtsmit-
telfrist – unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezem-
ber bis und mit dem 2. Januar gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG –
jedenfalls gewahrt. Die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und die übrigen Sachurteils-
voraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
Auf die Beschwerden ist somit einzutreten.
2.
Es stellt sich alsdann die Frage, welche Stellung den Kantonen im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren zukommt.
Seite 13
B-517/2008
2.1 In ihren ersten Eingaben vom April 2008 beantragten 14 Kantone,
ihnen sei im vorliegenden Verfahren Parteistellung einzuräumen sowie
umfassende Akteneinsicht zu gewähren. Falls keine Rückweisung der
Streitsache an die ESBK erfolgen sollte, wurde um die Möglichkeit er-
sucht, nach Akteneinsichtnahme Bemerkungen und Anträge formulie-
ren zu können. In der zweiten Eingabe vom 18. August 2008, welche
nach Zustellung der wesentlichen Verfahrensakten an die Kantone mit
Verfügung vom 27. Juni 2008 erfolgte, beantragen 15 Kantone, nun-
mehr gemeinsam vertreten durch den Kanton Basel-Landschaft, die
Verfügung der ESBK vom 6. Dezember 2007 sei aufzuheben, ohne
weitere Verfahrensanträge zu stellen. An ihren Begehren um Einräu-
mung der Parteistellung sowie um Akteneinsicht halten die 15 Kantone
nicht mehr ausdrücklich fest.
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Duplik vom 17. Oktober 2008,
es sei auf den Antrag des Kantons Basel-Landschaft und weiterer
14 Kantone auf Aufhebung der Verfügung mangels Parteistellung nicht
einzutreten und die entsprechende Stellungnahme wie auch sämtliche
übrige Korrespondenz der Kantone sei aus den Verfahrensakten zu
entfernen.
2.2 Als Parteien gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die
Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder
Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6
VwVG). Die Parteistellung bestimmt sich folglich nach der Beschwer-
delegitimation und damit nach Art. 48 VwVG. Die Kantone können sich
gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die allgemeine Um-
schreibung der Legitimation in Art. 48 Abs. 1 VwVG berufen, wenn sie
gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdi-
gen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (BGE 131 II 753
E. 4.3.1. m.w.H.). Daneben sind die Kantone dann zur Beschwerde le-
gitimiert, wenn sich eine Streitigkeit auf einen Kompetenzkonflikt zwi-
schen Bund und Kanton bezieht und dieser Kompetenzkonflikt – bei
Fehlen einer entsprechenden anfechtbaren Verfügung – mit verwal-
tungsrechtlicher Klage von den Kantonen beim Bundesgericht anhän-
gig gemacht werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2A.597/2005
vom 4. April 2006 E. 3.3 und E. 3.6 betr. Zulassung einzelner Kantone
als Partei im Unterstellungsverfahren von Automaten des Typs "Tactilo"
unter das Lotteriegesetz oder das Spielbankengesetz; vgl. zur Klage
ans Bundesgericht Art. 120 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Gestützt darauf ist die Parteistellung der
Kantone zu bejahen.
Seite 14
B-517/2008
Im vorliegenden Fall haben die Kantone jedoch gegen die Verfügung
innert Rechtsmittelfrist keine Beschwerde erhoben, obwohl ihnen der
Qualifikationsentscheid der ESBK vom 6. Dezember 2007 mitgeteilt
worden war. Sie haben somit ihre Rechtsmittelbefugnis nicht wahrge-
nommen und ihr Recht verwirkt, Parteistellung zu erlangen (vgl. zur
Verwirkung der Rechtsmittelbefugnis: ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 331
ff. und Rz. 358 ff). Aus diesen Gründen kommt den Kantonen im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zu, was zur Konse-
quenz hat, dass ihre in diesem Verfahren gestellten Anträge unbeacht-
lich sind.
2.3 Es ist weiter zu prüfen, ob die Kantone als weitere Beteiligte ins
Verfahren einzubeziehen sind.
Als weitere oder andere Beteiligte können nach Art. 57 Abs. 1 VwVG
ausserdem Personen in den Schriftenwechsel miteinbezogen werden,
welche eine gewisse Beziehungsnähe zur Streitsache aufweisen, die
aber nicht zur Anerkennung der Parteistellung genügt. Andere Beteilig-
te können entsprechend weder Anträge stellen noch sonstige Partei-
rechte ausüben. Die Beschwerdeinstanz kann indessen die Vernehm-
lassungseingaben anderer Beteiligter als Auskünfte von Drittpersonen
i.S.v. Art. 12 Bst. c VwVG im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung be-
rücksichtigen, soweit sie dies nach ihrem Ermessen für erforderlich
hält (vgl. FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS in: Waldmann/Weissenberger,
Praxiskommentar VwVG, Art. 57 N 13 f. m.w.H.).
Im Bereich des Glücksspielrechts kommt den Kantonen aufgrund der
gesetzlichen Regelung und Kompetenzausscheidung zwischen Bund
und Kantonen eine besondere Nähe zum Streitgegenstand zu. So un-
terstehen einzig Glücksspiele der Aufsicht des Bundes, währenddem
Geschicklichkeitsspiele in den kantonalen Kompetenzbereich fallen
(vgl. auch nachfolgende E. 3). Es rechtfertigt sich daher, die Kantone
als weitere Beteiligte in das Verfahren einzubeziehen. Das Bundesver-
waltungsgericht hat deshalb den betreffenden 15 Kantonen Einsicht in
die wesentlichen Verfahrensakten gewährt und ihnen Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben.
Demgemäss ist der Antrag der Beschwerdegegnerin, was die Partei-
stellung betrifft, im Ergebnis begründet, hingegen in Bezug auf das
Begehren, die Eingaben der Kantone aus dem Recht zu weisen, unbe-
gründet.
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B-517/2008
3.
Der Beschwerdeführer wie auch die Beschwerdeführerin machen eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt an-
dererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Parteien dar. Er enthält eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien und
ist für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert wor-
den (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2216/2006 vom 16. No-
vember 2007 E. 3).
3.1 Die Beschwerdeführer rügen in Bezug auf das vorinstanzliche Ver-
fahren eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts sowie des Rechts auf
vorgängige Anhörung.
3.1.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, die ESBK habe ihnen vor Er-
lass der Verfügungen keine Akteneinsicht gewährt und ihnen keine
Möglichkeit eingeräumt, zu den einzelnen Gesuchen der Beschwerde-
gegner Stellung nehmen zu können. In allen Gesuchsakten würde sich
ausserdem eine identische Unterlage betreffend „Hypothesenbildung
und Testspielresultate bei Pokerturnieren“ sowie eine „Checkliste der
Kriterien“ befinden. Zu beiden Dokumenten hätten die Beschwerdefüh-
rer nicht vorgängig Stellung nehmen können. Ebenso habe keine Mög-
lichkeit zur Stellungnahme zu den Testspielresultaten der ESBK be-
standen. Experten von Seiten der Casinos seien ebenfalls nicht ange-
hört worden.
3.1.2 Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an,
bevor sie verfügt. Von der vorgängigen Anhörung kann nur in den Aus-
nahmefällen, die in Art. 30 Abs. 2 Bst. a bis e VwVG abschliessend
aufgezählt sind, abgesehen werden. Das Recht auf Anhörung durch
die Behörde bedeutet aus Sicht der Parteien vor allem ein Recht auf
vorgängige Orientierung und Äusserung. Es ist das wichtigste Mittel,
um den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und bei der Wahrung ihrer Interessen zu sichern.
So ist eine Partei insbesondere mit Aussagen Dritter oder anderer Par-
teien, die ihren eigenen Aussagen widersprechen, vorgängig zu kon-
frontieren (PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], St. Gallen
2008, Art. 30 N 1 und N 21).
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B-517/2008
Ausserdem hat eine Partei oder ihr Vertreter gemäss Art. 26 Abs. 1
VwVG Anspruch darauf, die Akten in ihrer Sache einzusehen. Das
Akteneinsichtsrecht soll ihnen dazu verhelfen, die Grundlagen für sie
betreffende Entscheide zu kontrollieren, gegebenenfalls wirksam und
sachbezogen Stellung zu nehmen, zur Transparenz des Verfahrens
beizutragen und so einen behördlichen Entscheid durch ihre Mitwir-
kung zu legitimieren. In prozeduraler Hinsicht bezieht sich der An-
spruch auf Verfahren, an denen die Partei selbst mitwirkt und in zeitli-
cher Hinsicht besteht der Anspruch grundsätzlich ab der Eröffnung bis
zur rechtskräftigen Erledigung eines Verwaltungsverfahrens (STEPHAN
C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], St. Gallen 2008, Art. 26 N 2
und N 15 f.).
Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden,
formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht oder des
Rechts auf vorgängige Anhörung führt grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fäl-
le, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts bzw. des Rechts
auf vorgängige Anhörung nicht besonders schwer wiegt und dadurch
geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde,
sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch
die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung
der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung
ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wie-
genden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit
zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli-
chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V
387 E. 5.1 m.w.H.).
3.1.3 Die Spielbankengesetzgebung sieht in Bezug auf die Abgren-
zung von Geschicklichkeits- und Glücksspielen ein besonderes Verfah-
ren vor. Gemäss Art. 60 VSBG kann bei Zweifeln, ob ein nicht automa-
tisiertes Spiel als Geschicklichkeitsspiel oder als Glücksspiel zu quali-
fizieren ist, die ESBK um einen Entscheid angegangen werden oder
diese kann von sich aus einen Entscheid fällen. Vorliegend reichte die
Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz ein entsprechendes Qualifika-
tionsgesuch ein. In diesem individuellen Gesuchsverfahren waren die
Beschwerdegegnerin als Gesuchstellerin und die Vorinstanz beteiligt
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B-517/2008
und den Beschwerdeführern wurde im Rahmen dieses Gesuchsverfah-
rens von der Vorinstanz Akteneinsicht in die einzelnen Unterlagen ver-
wehrt und kein Recht auf Anhörung zugestanden.
Wer hingegen auch in diesem erstinstanzlichen Gesuchsverfahren
Partei ist, richtet sich nach Art. 6 VwVG. Partei sind entsprechend
nicht nur die (voraussichtlichen) Verfügungsadressaten, sondern – ins-
besondere im erstinstanzlichen Verfahren – auch weitere Personen,
die durch einen in Aussicht genommenen Verwaltungsakt berührt sein
werden (vgl. STEPHAN C. BRUNNER, a.a.O., Art. 26 N 10). Die Beschwer-
deführer sind durch den vorliegenden Qualifikationsentscheid zweifel-
los berührt (vgl. vorstehende E. 1.2 und 1.3).
3.1.4 Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführern Akteneinsicht und
das Recht auf vorgängige Äusserung nicht ab Eröffnung ihres Ge-
suchsverfahrens zugestanden hat, wurden deren Recht auf rechtliches
Gehör im erstinstanzlichen Verfahren verletzt. Daran vermag in Bezug
auf den Beschwerdeführer auch der Umstand nichts zu ändern, dass
die ESBK den SCV mit Schreiben vom 31. August 2007 informiert hat-
te, dass sie zukünftig in Bezug auf Pokerspiele eine Qualifikation vor-
zunehmen gedenke, mit ihm anschliessend im Oktober 2007 ausser-
dem ein Gespräch führte und ihm nach Erlass der Verfügung die bean-
tragte Akteneinsicht in sämtliche Unterlagen gewährte.
Diese Gehörsverletzungen konnten im vorliegenden Beschwerdever-
fahren indessen geheilt werden. Zum einen käme, selbst wenn die Ver-
letzungen des rechtlichen Gehörs schwer wiegen sollten, eine Rück-
weisung an die Vorinstanz einem formalistischen Leerlauf gleich. Zum
anderen beurteilt das Bundesverwaltungsgericht die vorliegende
Streitfrage mit freier Kognition (Art. 49 VwVG; vgl. auch nachstehende
E. 5) und die Beschwerdeführer erhielten im Rahmen des Rechtsmit-
telverfahrens sowohl umfassende Akteneinsicht als auch mehrfach die
Möglichkeit, sich zu äussern. Die Beschwerdeführer konnten vor Bun-
desverwaltungsgericht sämtliche Tatsachen und Einwendungen vor ei-
ner über umfassende Kognition verfügenden richterlichen Behörde vor-
bringen und erhielten hiermit insbesondere auch Gelegenheit, sich in
der Beschwerde sowie der Replik einlässlich zu den von der Vorins-
tanz als Entscheidgrundlagen bezeichneten Dokumenten zu äussern.
Die Verletzungen des rechtlichen Gehörs sind deshalb als geheilt zu
betrachten.
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3.2 Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe in
der angefochtenen Verfügung ihre Begründungspflicht verletzt.
3.2.1 Die Beschwerdeführerin, welche vor Einreichung der Beschwer-
de keine Akteneinsicht in die einzelnen Dossiers des Gesuchsverfah-
rens hatte, bringt in ihrer Beschwerde vor, es sei im Einzelnen nicht
bekannt, gestützt auf welche Überlegungen und Abklärungen die Vor-
instanz zur Auffassung gelangt sei, dass die beantragten Pokerturniere
als Geschicklichkeitsspiele anzusehen seien. Aus den angefochtenen
Verfügungen ergebe sich lediglich, dass die eingereichten Pokerturnie-
re sich nicht zum Glücksspiel eignen würden, weil ohne den Einsatz
der Geschicklichkeit nur eine sehr begrenzte oder gar keine Aussicht
auf einen Geldgewinn bestehe. In den Verfügungen fehle es an Hinwei-
sen, aufgrund welcher nachvollziehbarer Kriterien, Überlegungen und
Kalkulationen die Vorinstanz zu ihrem Befund komme.
3.2.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen zu be-
gründen. Die Begründung einer Verfügung genügt den gesetzlichen
Ansprüchen, wenn sie den Betroffenen in die Lage versetzt, dass er
die Tragweite der Verfügung beurteilen und den Entscheid in voller
Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen kann. Die
verfügende Behörde hat zumindestens kurz die Überlegungen zu nen-
nen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid
stützt. Dabei darf sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte be-
schränken. Die Begründung braucht ausserdem nicht in der Verfügung
selbst enthalten zu sein; insbesondere kann sie sich aus einer separa-
ten schriftlichen Mitteilung ergeben (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-821/2007 vom 27. November 2007 E. 2; B-2216/2006 vom
16. November 2007 E. 4, je m.w.H.).
3.2.3 Die vorliegende Verfügung setzt sich mit der im Gesuchsverfah-
ren von der Beschwerdegegnerin eingereichten Turnierbeschreibung
auseinander und geht auf die zur Qualifikation beantragten Pokertur-
nierformate ein. Es wird unter anderem angeführt, dass Pokerturniere
Zufalls- wie auch Geschicklichkeitselemente enthalten, ein Turnierspie-
ler verschiedene Fähigkeiten brauche, mit dem geleisteten Einsatz
über mehrere Stunden gespielt werden könne und Pokerturniere einen
vom Geldgewinn unabhängigen Unterhaltungswert aufweisen würden.
Ohne den Einsatz von Geschicklichkeit bestehe zudem nur eine sehr
begrenzte oder gar keine Aussicht auf einen Geldgewinn.
Die ESBK nennt damit in ihrer Verfügung die wesentlichen Elemente,
welche sie dazu bewogen, die von der Beschwerdegegnerin beantrag-
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B-517/2008
ten Pokerturnierformate als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren.
Die angeführten Überlegungen lassen durchaus eine sachgerechte
Anfechtung zu. Die Verfügung ist damit ausreichend begründet und
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin liegt
nicht vor.
Die Begründung der vorinstanzlichen Verfügung wird des Weiteren
durch die Unterlagen „Hypothesenbildung und Testspielresultate bei
Pokerturnieren“ sowie die „Checkliste der Kriterien“ weiter konkreti-
siert. Die Beschwerdeführerin erhielt im Rahmen des Schriftenwech-
sels vor Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit, auch zu diesen Do-
kumenten Stellung zu nehmen. Selbst wenn eine Verletzung der Be-
gründungspflicht zu bejahen wäre, wäre diese geheilt, da die Möglich-
keit gewährt wurde, hiezu eine Stellungnahme einzureichen.
4.
Die Beschwerdeführer wie auch die Kantone machen geltend, die Ver-
fügung der Vorinstanz verletze Bundesrecht indem die Vorinstanz ihre
Kompetenzen überschritten habe. Der ESBK stehe es nicht zu, die ge-
nerelle Aufzählung und Bezeichnung der Glücksspiele in Art. 21 Abs. 1
GSV im Lichte von Art. 3 SBG zu überprüfen oder zu hinterfragen. Das
Qualifikationsverfahren nach Art. 60 VSBG finde keine Anwendung,
wenn ein bestimmtes Spiel bereits auf Verordnungsstufe (Art. 46
Abs. 1 VSBG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 Bst. g GSV) als Glücksspiel qualifi-
ziert werde.
4.1 Die Beschwerdeführer führen in ihrer Replik vom 12. September
2008 im Einzelnen aus, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz
würden verkennen, dass Art. 3 Abs. 4 SBG i.V.m. Art. 60 VSBG gegen-
über Art. 4 SBG i.V.m. Art. 46 VSBG und Art. 59 GSV kein Vorrang zu-
komme. Vielmehr verhalte es sich genau umgekehrt. Die rechtsanwen-
denden Behörden hätten nur dann im Rahmen von Sinn und Zweck
der Spielbankengesetzgebung über die Qualifikation eines Spiels nach
rechtlichen Kriterien zu befinden, wenn der Verordnungsgeber diesen
Entscheid nicht bereits selber vorweggenommen habe. Der Bundesge-
setzgeber habe vorliegend die Kompetenz an den Verordnungsgeber
delegiert, Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und Ge-
schicklichkeitsspielen zu erlassen und das Angebot der Glücksspiele
in den konzessionierten Spielbanken festzulegen. Wenn also der Ver-
ordnungsgeber ein bestimmtes Spiel als Glücksspiel qualifiziert habe,
bestehe insoweit für die rechtsanwendenden Behörden kein Beurtei-
lungsspielraum. Entsprechend könne das Verfahren nach Art. 60
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B-517/2008
VSBG keine Anwendung finden, wenn bereits auf Verordnungsstufe
(Art. 46 Abs. 1 VSBG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 Bst. g GSV) ein bestimmtes
Spiel als Glücksspiel qualifiziert werde. Die Kantone bringen in ihrer
Eingabe vom 18. August 2008 vor, dass die ESBK um Erlass einer
Qualifikationsverfügung angegangen werden könne, wenn die Qualifi-
kation als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel zweifelhaft sei. Derartige
Zweifel seien jedoch bezüglich derjenigen Spiele ausgeschlossen,
welche der Verordnungsgeber ausdrücklich als Spiele anführe, die nur
in konzessionierten Spielbanken angeboten werden dürfen; denn bei
den vom Verordnungsgeber aufgelisteten Spielen, welche in konzessi-
onierten Spielbanken angeboten werden dürfen, handle es sich um
Glücksspiele. Dies sei auch bei Poker der Fall, welches unter Art. 21
Abs. 1 Bst. g GSV als Tischspiel aufgezählt werde, das ausschliesslich
die Spielbanken betreiben dürfen, was ohne Einschränkungen auf be-
stimmte Varianten gelte.
4.2 Die Beschwerdegegnerin ist gemäss Duplik vom 17. Oktober 2008
der Meinung, aus Art. 21 Abs. 1 lit. g GSV lasse sich nicht ableiten,
dass die Rechtsordnung Poker per se als Glücksspiel erkläre. Vielmehr
regle der besagte Artikel nur Pokerformate, die als Glücksspiel ausge-
staltet seien.
Die Vorinstanz bringt zu den vorgebrachten Rügen vor, bei der Glücks-
spielverordnung (GSV) handle es sich um eine Verordnung des EJPD,
mit welcher Detailvorschriften für die Spielbanken und die automati-
sierten Spiele erlassen worden seien. Die Verordnung regle und präju-
diziere den Abgrenzungsbereich im Rahmen der nicht-automatisierten
Spiele hingegen nicht. Der Ausdruck „Poker“ sei ein Gattungsbegriff,
unter dem viele einzelne Spielarten zusammengefasst würden, wobei
die Glücksspielverordnung nicht klar definiere, was unter „Poker“ ver-
standen werde. Bei der Aufzählung in Art. 21 GSV handle es sich
schliesslich nicht um einen Katalog von Glücksspielen, sondern einzig
um eine Liste von Spielen, die in Spielbanken als Tischspiele betrie-
ben werden könnten. Was ein Glücksspiel sei, werde ausschliesslich in
Art. 3 SBG definiert und jedes einzelne Spiel müsse im Lichte von
Art. 3 SBG geprüft werden und Art. 21 GSV bedürfe einer gesetzes-
konformen Auslegung. Die Bezeichnung eines Spiels sage nichts über
dessen Qualifikation aus.
4.3 Vorliegend ist zu klären, ob die Vorinstanz befugt ist, über Gesu-
che betreffend die Qualifikation von Pokerturnieren des Formats Texas
Hold'em No Limit (Freeze Out) zu entscheiden, indem sie eine Abgren-
Seite 21
B-517/2008
zung vornimmt, ob es sich dabei um ein Glücks- bzw. ein Geschicklich-
keitsspiel handelt. Die Qualifikation als Geschicklichkeitsspiel hätte zur
Folge, dass dieses Pokerturnierformat ausserhalb der Casinos durch-
geführt werden kann und die Aufsicht nicht beim Bund, sondern bei
den Kantonen liegt.
4.3.1 Gemäss Art. 106 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist die Ge-
setzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes. Für
die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession
des Bundes erforderlich. Den Kantonen kommt in einem ausschliess-
lich vom Bund geregelten Bereich – wie den Glücksspielen – keine
Rechtssetzungsbefugnis mehr zu (Art. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 BV).
Demgegenüber fallen Geschicklichkeitsspiele nicht in den Kompetenz-
bereich des Bundes. Hier sind stattdessen die Kantone zuständig (vgl.
in Bezug auf Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit
ausdrücklich Art. 106 Abs. 4 BV).
Der Bund hat das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile,
im Spielbankengesetz vom 18. Dezember 1998 (SBG, SR 935.52) ge-
regelt. Gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG sind Glücksspiele Spiele, bei denen
gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer
geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom
Zufall abhängt. Der Bundesrat erlässt nach Anhören der Kantone Vor-
schriften über die Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklich-
keitsspielen (Art. 3 Abs. 4 SBG). Nach Art. 4 Abs. 1 SBG dürfen
Glücksspiele nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden.
Die ESBK ist eine verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit beson-
deren Befugnissen. Sie setzt sich aus unabhängigen Sachverständi-
gen zusammen (Art. 46 Abs. 2 SBG) und hat generell die Einhaltung
der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen. Sie trifft die
zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen, wobei der Gesetzgeber
ihre Kompetenzen bewusst weit gefasst hat (Art. 48 und 50 SBG). Sie
wirkt in einem Bereich, in dem sich Fachfragen technischer, ökonomi-
scher, gesellschaftspolitischer und verhaltenspsychologischer Natur
stellen (BGE 131 II 680 E. 2.3.3 m.w.H.). Gestützt auf ihre zur einheitli-
chen Durchsetzung des Bundesrechts weit gefasste Zuständigkeit ist
die Spielbankenkommission – wie die Finanzmarktaufsicht in ihrem
Bereich (vgl. BGE 130 II 351 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen) – befugt,
die Unterstellung von Aktivitäten unter das Gesetz zu prüfen und inso-
fern ein "Unterstellungsverfahren" durchzuführen. Da sie allgemein
Seite 22
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über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist
die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt; zu
ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der spielbanken-
rechtlichen Relevanz anderer Glücksspiele, soweit deren Qualifikation
umstritten ist (Urteil des Bundesgerichts 2A.437/2004 vom 1. Dezem-
ber 2004 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 2A.438/2004 und
2A.439/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1).
Die Ausführungsbestimmungen des Bundesrates zum SBG finden sich
in der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG, SR
935.521). Diese Verordnung regelt im 5. Kapitel die Abgrenzung von
Geschicklichkeits- und Glücksspielen und unterscheidet dabei nicht-
automatisierte (Art. 60 VSBG) von automatisierten Spielen (Art. 61
VSBG).
Weitere Ausführungsbestimmungen wurden mit der Glücksspielverord-
nung (GSV) erlassen. Die Verordnung enthält u.a. Vorschriften zur Ab-
grenzung der Glücksspielautomaten von den Geschicklichkeitsspielau-
tomaten.
4.3.2 Die Vorinstanz beurteilte das Gesuch der Beschwerdegegnerin
gestützt auf Art. 60 VSBG und verfügte, dass die von der Beschwerde-
gegnerin gemäss den Gesuchsunterlagen beantragten Pokerturniere
als Geschicklichkeitsspiele qualifiziert werden. Es stellt sich die Frage,
ob sich die Vorinstanz für die Qualifikation von Pokerturnieren zu
Recht auf diese Bestimmung stützen kann.
Art. 60 VSBG legt fest, dass bei Zweifeln darüber, ob ein nicht-auto-
matisiertes Spiel als Geschicklichkeitsspiel oder als Glücksspiel zu
qualifizieren ist, die ESBK um einen Entscheid angegangen werden
oder von sich aus einen Entscheid fällen kann (Abs. 1). Die ESBK be-
rücksichtigt bei ihrem Entscheid auch, ob sich ein Spiel zum Glücks-
spiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden lässt (Abs. 2).
Glücksspiele dürfen nur in den konzessionierten Spielbanken angebo-
ten werden (Art. 4. Abs. 1 SBG). Dabei bestimmte der Gesetzgeber,
dass der Bundesrat durch Verordnung festzulegen habe, welche Spiele
die Spielbanken anbieten dürfen (Art. 4 Abs. 2 SBG, 1. Satz). Diese
Kompetenz delegierte der Bundesrat seinerseits an das dafür zustän-
dige Departement (Art. 46 VSBG). Gemäss Art. 46 VSBG regelt das
Departement, welche Arten von Tischspielen die Spielbanken anbieten
dürfen. Gestützt darauf bestimmte das Eidgenössische Justiz- und Po-
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lizeidepartement (EJPD) in der Glücksspielverordnung, dass in den
Spielbanken als Tischspiele u.a. Poker betrieben werden dürfe (Art. 21
Abs. 1 Bst. g GSV).
Festzuhalten ist, dass das Spielbankengesetz in Art. 3 SBG einzig
eine allgemeine Definition enthält, was ein Glücksspiel ist und nur die
grundsätzliche Abgrenzung zwischen Glücks- und Geschicklichkeits-
spielautomaten regelt. Wie in der Botschaft ausgeführt wird, müsse
der Bundesrat deshalb die Kompetenz erhalten, die Abgrenzung durch
Verordnung detaillierter zu regeln, wenn sich dies als notwendig erwei-
se. Auch die in den Spielbanken angebotenen Tischspiele würden vom
Bundesrat entweder in der Konzession oder durch Verordnung um-
schrieben. Art. 3 Abs. 4 SBG erlaube, die Präzisierung der Abgren-
zungskriterien auf Verordnungsstufe vorzunehmen, was sich wegen
der Vielfalt und Komplexität im Spielbereich aufdränge. In Art. 4 Abs. 2
SBG werde der Bundesrat ermächtigt, das in den Spielbanken zulässi-
ge Tischspielangebot entweder generell in der Verordnung oder für
jede einzelne Spielbank in der Konzession festzulegen. Damit lasse
sich den sich ändernden Bedürfnissen des Spielerpublikums, allfälli-
gen Entwicklungen neuer Spiele oder Veränderungen im Glücksspie-
langebot der Nachbarstaaten flexibel Rechnung tragen (Botschaft,
a.a.O., S. 170 und 193). Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass
es in erster Linie dem Bundesrat vorbehalten ist, die Abgrenzungskri-
terien zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel festzulegen.
Der Gesetzgeber nennt in Art. 21 Abs. 1 GSV explizit einzelne Spiele
und bezeichnet in Art. 21 Abs. 1 Bst. g und h GSV Poker sowie Casino
Stud Poker als Tischspiele, welche in den Casinos angeboten werden
dürfen. Art. 21 Abs. 2 GSV hält jedoch ausdrücklich fest, dass die Ge-
nehmigung einzelner Varianten der in Abs. 1 genannten Spiele der
ESBK vorbehalten ist. Damit ist erstellt, dass in Art. 21 Abs. 1 Bst. g
GSV nicht Poker per se und unter Einschluss aller Varianten als Tisch-
spiel und damit als Glücksspiel qualifiziert werden konnte.
4.4 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die ESBK
befugt ist einen Qualifikationsentscheid zu fällen, wenn Zweifel darü-
ber bestehen, ob ein nicht-automatisiertes Spiel ein Geschicklichkeits-
spiel oder ein Glücksspiel ist.
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass der Entscheid Bundes-
recht verletze und sie die beigezogenen Dokumente "Hypothesenbil-
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dung und Testspiele" und die "Checkliste der Kriterien" als untaugliche
Entscheidungsgrundlagen betrachten.
5.1 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kann
die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Gemäss herrschender Lehre
und bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezieht sich das Ermessen,
welches einer Behörde zukommen kann, ausschliesslich auf die anzu-
ordnende Rechtsfolge (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenber-
ger, Praxiskomm. zum VwVG, Bern 2009, N 24 zu Art. 49). Das heisst,
dass eine Behörde dann eine Ermessensfrage beantwortet, wenn die
Rechtsfolge einer Norm offen ist (bspw. Auswahl- oder Entschlie-
ssungsermessen bei der Anordnung der Rechtsfolge). Sind hingegen
die Auslegung und Anwendung von (unbestimmten) Rechtsvorschrif-
ten streitig, handelt es sich um eine von der Rechtsmittelbehörde
grundsätzlich in freier Kognition zu prüfende Rechtsfrage, andernfalls
sie eine formelle Rechtsverweigerung beginge (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2782/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 2 unten).
5.2 Wenn dem Rechtsanwender aufgrund einer unbestimmten Norm
ein Beurteilungsspielraum zukommt, so muss er die zugrundeliegende
Frage – wie erwähnt – grundsätzlich in freier Kognition prüfen. Rechts-
mittelbehörden sind zur Würdigung spezieller Umstände aber nicht in
jedem Fall gleichermassen kompetent wie die Vorinstanz. Der Grund
hierfür liegt darin, dass der Rechtsmittelbehörde zumeist nicht alle
massgebenden Faktoren und Fachkenntnisse für die Bewertung von
technischen Rechtsfragen durch die Vorinstanz bekannt sind. Hinzu
kommt, dass die Rechtsmittelbehörde in zahlreichen, vorwiegend tech-
nischen Gebieten über keine eigenen Fach- bzw. Expertenkenntnisse
verfügt. Deshalb hat sich in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht
durchgesetzt, dass die Rechtsmittelbehörde den Vorinstanzen einen
gewissen Beurteilungsspielraum zugesteht, wenn überwiegend techni-
sche Fragen zu beurteilen sind (BGE 121 II 384; MERKLI/AESCHLI-
MANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechts-
pflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 9 f. zu Art. 80 m.w.H.). Dies hat
zur Folge, dass, solange konkrete Hinweise auf Befangenheit der Mit-
glieder des Entscheidgremiums fehlen und die rechtliche Beurteilung
des Sachverhalts nicht als fehlerhaft oder völlig unangemessen er-
scheint, auf die Meinung der Vorinstanz abzustellen ist. Das Bun-
desverwaltungsgericht hebt deren Entscheid folglich nur dann auf,
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B-517/2008
wenn sie sich von sachfremden Beurteilungskriterien hat leiten lassen
oder nicht alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat, so
dass der auf ihrer Begutachtung beruhende Entscheid als nicht mehr
vertretbar erscheint.
5.3 Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. g GSV dürfen Spielbanken als Tisch-
spiel u.a. Poker anbieten. Während der Charakter von Tischspielen wie
Roulette oder Black Jack als reine Glücksspiele nicht zweifelhaft ist,
verhält es sich beim Poker anders. Wie in E. 4.3.2 f. dargelegt,
schliesst Art. 21 Abs. 1 Bst. g GSV nicht zum vornherein die Kompe-
tenz der Vorinstanz aus, gewisse Formen von Pokerspielen als Ge-
schicklichkeitsspiele zu qualifizieren.
Trotzdem gilt es festzuhalten, dass der Verordnungsgeber in der er-
wähnten Bestimmung Pokerspiele, bei denen mit Geldeinsätzen für
Geldgewinne gespielt wird, grundsätzlich oder jedenfalls tendenziell
als Glücksspiele qualifizieren wollte. Hingegen wäre zu weitgehend,
aus der Verordnungsbestimmung eine Vermutung für den Charakter
von Poker als Glücksspiel abzuleiten. In Bezug auf die vorliegend zu
beurteilenden, weitgehend technischen Fragen scheint somit ange-
bracht, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung der
im vorinstanzlichen Entscheid angeordneten Rechtsfolgen eine gewis-
se Zurückhaltung übt.
6.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin unter Vorbehalt allfälliger
kantonaler oder kommunaler Bestimmungen die Durchführung von sie-
ben verschiedenen Turnierformaten in der Spielform Texas Hold'em No
Limit (Freeze Out) bewilligt. Die Turnierformate unterscheiden sich in
der Anzahl Teilnehmer (Minima/Maxima), in der Höhe der Buy-Ins und
Unkostenbeiträge, in der Menge der Startchips sowie in der Blindstruk-
tur und Erhöhungskadenz. Für die Turnierformate 1-5 sind mindestens
22 bzw. 33 Teilnehmer erforderlich, wobei maximal 77 Teilnehmer mit-
spielen können. Die Buy-Ins reichen von Fr. 100.– bis 500.–, die Un-
kostenbeiträge von Fr. 10.– bis Fr. 50.–. Es werden entsprechend un-
terschiedlich viele Startchips vergeben, je nach Turnierformat entwe-
der 1'000 oder 2'000. Bei den zwei bewilligten Sit and Go Turnierfor-
maten (gekennzeichnet dadurch, dass bis zum Ende des Turniers kei-
ne Pausen eingelegt werden; Turniere mit oder ohne Sponsor) gilt le-
diglich eine minimale Anzahl von 11 Teilnehmer. Ohne Sponsor ist ein
Buy-In von Fr. 100.– und ein Unkostenbeitrag von Fr. 10.– zu bezah-
len, mit Sponsor ist die Teilnahme frei. Bei Sit an Go Turnieren werden
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einheitlich 1'500 Startchips herausgegeben. Für die einzelnen Turnier-
formen legt die Vorinstanz genau fest, wie hoch die Small und Big
Blinds sowie das Ante sein dürfen, soweit letzteres nicht ausgeschlos-
sen ist. Zudem bestimmt die angefochtene Verfügung die Erhöhungs-
kadenz bei den Blinds in Minuten. Weiter legt die Vorinstanz mit einem
sich an der Anzahl Teilnehmer orientierenden Schema die Ausschüt-
tung der Preisgelder in Prozenten des Gesamtbetrags im Preispool
fest. Schliesslich verpflichtet die angefochtene Verfügung die Be-
schwerdegegnerin, die Tischzuteilung nach dem Zufallsprinzip vorzu-
nehmen, die Tische nach festgelegten Regeln auszugleichen, das Tur-
nierreglement am Turnier aufzulegen und auf der Homepage der An-
bieter aufzuschalten sowie die Teilnahme von einer Anmeldung abhän-
gig zu machen.
6.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 SBG sind Glücksspiele Spiele, bei denen
gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer
geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom
Zufall abhängt. Ausgehend vom Wortlaut bedeutet "überwiegend"
"mehrheitlich", somit mehr als 50%, was denn auch klarerweise dem
Sinn der Norm entspricht.
Den Glücksspielen stehen die Geschicklichkeitsspiele gegenüber. Das
Gesetz definiert aber nur Geschicklichkeitsautomaten, nicht auch an-
dere Geschicklichkeitsspiele. Nach dem Entwurf zu Art. 3 SBG galten
als Geschicklichkeitsautomaten Geräte, die ein Spiel anboten, dessen
Gewinn ganz oder überwiegend von der Geschicklichkeit eines durch-
schnittlichen Spielers abhing (Botschaft , BBl 1997 III 196). Diese Defi-
nition hat der Gesetzgeber in der Folge abgeschwächt. Gemäss dem
geltenden Art. 3 Abs. 3 SBG sind Geschicklichkeitsautomaten Geräte,
die ein Geschicklichkeitsspiel anbieten, das im Wesentlichen automa-
tisch abläuft und dessen Gewinn von der Geschicklichkeit des Spielers
abhängt.
Nach dem Wortlaut der Normen erscheint klar, dass die Bedeutung
der Geschicklichkeit für den Spielausgang mindestens gleich gross
sein muss wie jene des Zufalls (Art. 3 Abs. 1 SBG e contrario). Der
Geschicklichkeitsanteil darf also nicht kleiner sein als der Glücksanteil.
Dies entspricht auch dem Sinn der Normen.
6.2 Art. 3 Abs. 1 SBG definiert zwar das Glücksspiel als Rechtsbegriff,
jedoch geht aus dieser Definition nicht hervor, was als Spiel im Sinn
einer Spieleinheit zu verstehen ist.
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In Bezug auf die zu beurteilenden Turniere kann festgehalten werden,
dass als Spiel bei Pokerturnieren nicht die einzelne Hand oder Runde
gelten kann. Vielmehr ist das Pokerturnier als Ganzes als ein Spiel zu
betrachten. Denn der Spieler bezahlt eine im Voraus festgelegte Teil-
nahmegebühr, und er erhält dafür eine für alle Spieler identische Start-
chipsmenge. Der Spieler kann keine Startchips hinzukaufen. Im Verlauf
des Spiels kann der Spieler nicht aussteigen und sich die Chips in
Geld auszahlen lassen. Die Chips lassen sich somit auch nicht in ei-
nen geldwerten Vorteil umrechnen. Über Gewinn oder (Total-)Verlust
entscheidet sich erst, wenn der Spieler alle Chips verloren hat. Auch
bei einem Verlust aller Chips kann ein Spieler auf einen mit einem
Geldgewinn dotierten Ranglistenplatz gelangen. Daran vermag nichts
zu ändern, dass bei den hier zu beurteilenden Pokerturnierarten ein
Spieler bereits in der ersten Runde bzw. nach der ersten Hand alle sei-
ne Chips verlieren kann. In den ersten Runden eines Pokerturniers
dürfte es jedoch kaum je vorkommen, dass die Spieler alles auf eine
Karte setzen und verlieren.
Anders wäre die Situation bei Turnierformaten zu beurteilen, in denen
die Spieler vor Ablauf des Turniers aussteigen und sich den Wert der
Chips auszahlen lassen können. Insoweit ist der Unterschied zu den
sog. Cash-Games (direktes Spiel um Einsätze), den die Vorinstanz
vornimmt, zutreffend.
6.3 Es kann als notorisch angesehen werden, dass der Ausgang eines
Pokerspiels sowohl vom Glück als auch von der Geschicklichkeit der
Spieler abhängen kann. Dass die Geschicklichkeitselemente im Verlauf
eines Spiels – wozu nach dem in E. 6.2 Ausgeführten auch die hier zu
prüfenden Turniere zählen – mit zunehmender Anzahl gespielter Hän-
de eine zunehmend grössere Bedeutung für den Ausgang des Turniers
entfalten, ist offensichtlich (vgl. E. 9.2). Die Vorinstanz durfte deshalb
die Spielbedingungen (Einzelspiel/Turnierform) für die Qualifikation als
entscheidend erklären.
6.4 Ob ein bestimmtes Pokerturnierformat als Glücks- oder Geschick-
lichkeitsspiel zu qualifizieren ist, hat sich an den massgebenden Ver-
kehrskreisen der Spielinteressenten auszurichten. Die der Beschwer-
degegnerin bewilligten Pokerturnierformate richten sich an einen brei-
ten Kreis von Interessenten. Dabei wird man ohne weiteres davon aus-
gehen können, dass gar nicht oder nur wenig geübte Spieler sich eher
von jenen Formaten ansprechen lassen, die tiefe Buy-Ins und tiefe Un-
kostenbeiträge vorsehen, während es sich für die geübteren und be-
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gabten Spieler umgekehrt verhalten dürfte. Der Einfachheit halber wird
man aber nicht umhin kommen, für die Abgrenzung des Spielcharak-
ters einen durchschnittlich geübten und begabten Spieler zum Mass-
stab zu nehmen. Durchschnittsspieler sind in Bezug auf das Pokerspiel
durchschnittlich gebübte und begabte Personen.
7.
Bei der Abklärung, ob das Glückselement dabei durchschnittlich gese-
hen überwiegt bzw. das Geschicklichkeitselement mindestens gleich-
bedeutend ist, geht es darum, zunächst alle massgebenden Faktoren
zu ermitteln und diese dann zu gewichten. Die Vorinstanz verfügt dabei
– wie in E. 5.1 festgehalten – über einen grossen Beurteilungsspiel-
raum. In diesen kann das Bundesverwaltungsgericht nur eingreifen,
wenn die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht hat oder der entscheid-
relevante Sachverhalt unzureichend ermittelt wurde.
7.1 Vorerst gilt es festzuhalten, dass das Glückselement eindeutig
durch die Verteilung der Karten bestimmt wird. Ein nicht zu beeinflus-
sender Faktor ist weiter die Stärke der Gegenspieler und generell der
anderen Spieler an einem Turnier.
In Bezug auf die Geschicklichkeit kann ein breites Spektrum an Kennt-
nissen und Fertigkeiten des einzelnen Spielers den Ausgang eines
Spiels beeinflussen. Zu denken ist u.a. an die Risiko- und Entschei-
dungsfreudigkeit, an mathematische Fähigkeiten, welche das Berech-
nen und Einschätzen der Hände zulassen, an psychologisches Ge-
schick und schauspielerisches Talent, was dem Spieler u.a. ermög-
licht, durch Bluffen seinen Gegenspielern falsche Tatsachen vorzugau-
keln, sowie an strategisches Vermögen und Ausdauer etc.. Zweck des
vorliegenden Verfahrens ist demnach einerseits, diese Fähigkeiten im
Verhältnis zum Glückselement nachvollziehbar zu gewichten.
7.2 Andererseits sind nach dem gesetzgeberischen Willen noch weite-
re Faktoren zu berücksichtigen, welche von der Gewichtung des Ge-
schicklichkeitselements zu unterscheiden sind. In dieser Hinsicht gilt
es aber festzuhalten, dass sich der hierfür massgebliche Art. 63 VSBG
ausdrücklich nur in Bezug auf Spielautomaten äussert. Auch der
Art. 63 VSBG konkretisierende Art. 1 GSV ist ausschliesslich auf die
Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielautomaten an-
wendbar. Trotzdem können einzelne der Anforderungen von Art. 1
Bst. a bis f GSV analog auf Kartenspiele und somit auch auf Poker-
spiele übertragen werden, wobei jedoch weniger strenge Massstäbe
angelegt werden dürfen. Denn anders als bei nicht automatisierten
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Spielen ging der Gesetzgeber in Bezug auf Glücksspielautomaten von
einem qualifizierten Suchtpotential aus, da automatisierte Spiele keine
oder nur sehr geringe Anforderungen an die Geschicklichkeit des
Spielers stellen. Die Anforderungen von Art. 63 VSBG bzw. Art. 1 GSV
haben gemeinsam, dass sie sozialschädliche Auswirkungen von
Glücksspielen, d.h. der Verlust grösserer Geldbeträge und die damit
einhergehenden negativen Folgen für die Betroffenen, möglichst ein-
dämmen wollen. Dass der Bundesgesetzgeber in erster Linie dieses
Ziel vor Augen hatte, ergibt sich allein schon aus dem Umstand, dass
nach der Definition von Art. 3 SBG Glücksspiele nur dann unter die
Spielbankengesetzgebung und die Zuständigkeit des Bundes fallen,
wenn die Spieler einen geldwerten Einsatz leisten und damit verbun-
den ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht ge-
stellt wird.
7.3 Art. 60 Abs. 2 VSBG, welcher sich auf nicht automatisierte Spiele
bezieht, stellt auf die fehlende oder zumindest geringe Eignung eines
Geschicklichkeitsspiels, als Glücksspiel betrieben zu werden, ab. Zu-
sätzlich hierzu eignen sich zur Abgrenzung aber auch die Kriterien von
Art. 1 Bst. a, c, d und e GSV, welche Art. 63 VSBG konkretisieren und
eigentlich nur auf Spielautomaten anwendbar sind. Demnach spricht
für ein überwiegendes Geschicklichkeitselement, wenn sich der Ge-
winn proportional zur Geschicklichkeit eines Spielers während der ge-
samten Spieldauer erhöht (Bst. a), die Gewinnaussichten bei einem
Blindspiel geringfügig sind (Bst. c), eine transparente Spielführung ge-
währleistet ist (Bst. e) und Gewinnauszahlungen nach keiner vorgege-
benen, d.h. zum voraus festgelegten Quote, erfolgen (Bst. d).
In Bezug auf die Qualifikation nicht automatisierter Spiele ungeeignet
ist hingegen das Kriterium von Art. 1 Bst. b GSV, wonach kein Gewinn
erlangt werden kann, wenn der Spieler keinen Einfluss auf den Spiel-
verlauf nimmt. Dieses ist eindeutig auf Spielautomaten zugeschnitten,
bei denen das Spiel u.U. auch ohne Einwirkung des Spielers ablaufen
kann, was bei Poker und anderen nicht automatisierten Spielen a prio-
ri nicht der Fall sein kann.
7.4 Somit kann im Sinn eines Zwischenfazits festgehalten werden,
dass die bewilligten Arten von Pokerturnieren Spiele sind, an denen
nur gegen Leistung eines pekuniären Einsatzes mitgewirkt werden
kann, und die einen Geldgewinn oder einen anderen geldwerten Vor-
teil in Aussicht stellen. Das Turnier als solches stellt ein einziges bzw.
einheitliches Spiel dar; die einzelnen Spielrunden bzw. Hände sind nur
Seite 30
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Teil dieses Spiels. Den Einsatz bilden nicht die Chips, sondern die Tur-
nierteilnahmegebühr. Die einzelnen Chips haben keinen Geldwert.
8.
8.1 Weiter ist zu beurteilen, ob das Erreichen eines mit einem Geldge-
winn dotierten Ranglistenplatzes überwiegend vom Zufall oder min-
destens in gleichem Masse von der Geschicklichkeit des Spielers ab-
hängt.
Es kann als notorisch gelten, dass geübte und begabte Spieler auf
professioneller oder semiprofessioneller Basis an Pokerturnieren teil-
nehmen und teilweise oder sogar ganz von Gewinnen aus Pokerturnie-
ren leben können. Dieser Umstand kann als Indiz dafür gewertet wer-
den, dass jedenfalls bei grösseren Pokerturnieren und für sehr gute
Spieler der Gewinn von ihrer Geschicklichkeit abhängt. Es handelt sich
dabei aber nicht um mehr als ein – wenn auch starkes – Indiz, weil
hier nicht Spitzenspieler, sondern lediglich Durchschnittsspieler als
Massstab dienen.
8.2 Es lässt sich zwar nicht in Abrede stellen, dass sich einzelne der
von der Vorinstanz genannten Kriterien für ein Geschicklichkeitsspiel
auch auf Cash-Games übertragen lassen, die als Glücksspiel gelten.
Denn auch bei Cash-Games benötigen die Spieler nebst dem Karten-
glück ähnliche Kenntnisse und Fähigkeiten – die sich insgesamt unter
dem Begriff "Geschick" subsumieren lassen – wie bei den hier zu be-
urteilenden Pokerturnierformaten. Auch bei Cash-Games dürften die
Chancen auf einen Gewinn bei einem Blindspiel vernachlässigbar
sein; zudem wird ebenfalls ein von der blossen Gewinnmöglichkeit un-
abhängiger Unterhaltungswert geboten, und es werden minimale
Kenntnisse und Geschicklichkeiten benötigt.
Die Gemeinsamkeiten dürfen aber nicht über die grundlegenden Un-
terschiede hinwegtäuschen. Bei Cash Games kommt dem Kartenglück
bzw. dem Glück bei der Kartenzuteilung eine überragende Bedeutung
zu. Hier ist nämlich, wie bereits dargelegt wurde, jede Hand einzeln zu
beurteilen, weil die Spieler jederzeit aussteigen und ihre Chips einlö-
sen können. Damit ist offensichtlich, dass die Geschicklichkeitsmo-
mente bei Cash Games von weniger grosser Bedeutung sind als bei
Pokerturnieren der hier zu beurteilenden Art.
Seite 31
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9.
Pokerturniere, an denen ohne Erbringung einer geldwerten Gegenleis-
tung mitgespielt werden kann, sind von vornherein keine Glücksspiele,
denn es fehlt am Erfordernis eines geldwerten Einsatzes i.S.v. Art. 3
Abs. 1 SBG. Damit ist bereits gesagt, dass die Qualifikation des Tur-
nierformats Sit and Go mit Sponsor ohne Buy-In (Preispool) und Un-
kostenbeitrag als Geschicklichkeitsspiel nicht zu beanstanden ist.
9.1 Angesichts der minimalen Teilnehmerzahlen von 22 bei den ande-
ren Turnierformaten ist gewährleistet, dass ein durchschnittlicher Spie-
ler mehrere Dutzend Hände spielt. Allein um eine einzige Pokerhand
zu spielen, muss der Spieler in maximal vier Setzrunden das Erfolgs-
potenzial seiner Karten und die gesamte Spielsituation immer wieder
neu einschätzen und gestützt darauf seine Strategie überdenken. Die
Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, was die Schwierigkeiten und
den Reiz der fraglichen Turnierform ausmachen; darauf kann weitge-
hend verwiesen werden (S. 9 der Vernehmlassung vom 14. März 2008,
S. 4 der Duplik vom 20. November 2008). Zusammenfassend lässt sich
die Situation wie folgt darstellen: Aufgrund der Spielstruktur besitzen
die Spieler in jeder Runde unterschiedliche Verhaltensoptionen, ob
und wie sie die Hand spielen. Die Spannung liegt darin, dass die Spie-
ler vor dem Showdown – d.h. wenn alle Karten der im Pot verbliebenen
Spieler aufgedeckt werden – kaum je sicher sein können, dass der
Gegner keine bessere Hand hält. Weil es beim Poker darum geht, Ge-
winne zu maximieren und Verluste zu minimieren, wird sehr häufig gar
nicht erst bis zum Showdown gespielt. Da es kaum eine absolut siche-
re Hand gibt, kommt es aus mathematischer Sicht darauf an, zutref-
fend zu beurteilen, wie sich die eigene Hand entwickeln kann und wie
wahrscheinlich angesichts der bekannten Karten (Hole Cards und
Community Cards) ist, dass ein Gegner eine bessere oder schlechtere
Hand hält. Diese Wahrscheinlichkeit ist wiederum in Beziehung zu set-
zen zum Verhältnis des eigenen Einsatzes und der Pot-Grösse. Durch
geschicktes Setzverhalten kann ein Spieler die Menge an Chips im Pot
beeinflussen, so dass er für den weiteren Turnierverlauf eine bessere
Ausgangslage hat und entsprechend seine Chancen auf den Turnier-
sieg kontinuierlich verbessern kann. Gewinnchancen und Wahr-
scheinlichkeiten lassen sich berechnen. Poker geht aber darüber hin-
aus: Ein Spieler kann mit Hilfe eines Bluffs, vor allem in der Phase des
Heads-Up, selbst mit schwachen Karten gewinnen.
9.2 Je mehr Hände gespielt werden, desto grössere Bedeutung
kommt den Geschicklichkeitsmomenten zu, die jedem Pokerspiel eigen
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sind. Zu nennen sind abermals ein fundiertes Verständnis der komple-
xen Spielregeln, mathematische Fähigkeiten, ein gutes Gedächtnis,
Konzentrationsfähigkeit über eine längere Dauer, eine ausgereifte und
flexible Spieltaktik je nach Stand des Turniers, Ausdauer, schauspiele-
risches Talent, Risikoabwägung und Risikofreudigkeit, Entscheidungs-
freude, psychologisches Geschick, Lernfähigkeit u.a.m. (vgl. etwa BGE
131 II 680 E. 5.3.2 zu den Automaten). Bei mehreren Dutzend gespiel-
ten Händen gewinnt die Geschicklichkeit des Einzelspielers für den
Ausgang des Spiels derart an Bedeutung, dass die Vorinstanz im Rah-
men einer Gesamtwürdigung und des ihr zustehenden Beurteilungs-
spielraums ohne Verletzung von Bundesrecht die vorliegend umstritte-
ne Qualifikation vornehmen durfte. Dabei gilt es insbesondere zusätz-
lich zu beachten, dass die Turnierformate aufgrund ihrer Struktur den
Spielern genügend Möglichkeiten geben, die Auswirkungen von Kar-
tenzuteilungen mit ungenügendem Erfolgspotenzial zu umgehen und
damit den Glücksfaktor einzudämmen bzw. zu limitieren. Auch werden
die Turniere ohne Rebuy und Add On durchgeführt, so dass die Chan-
cengleichheit unter den Spielern jederzeit gewahrt ist.
9.3 Wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme ferner zutreffend aus-
führt, können Turniere mit mindestens 22 bzw. 33 Teilnehmern mehre-
re Stunden dauern. Ein durchschnittlicher Spieler erhält damit für sei-
nen Einsatz einen angemessenen Unterhaltungswert i.S.v. Art. 1 Bst. f
GSV geboten, der erheblich über die blosse Aussicht auf einen Ge-
winn hinausgeht. Der Spieler wird auf zahlreichen Ebenen gefordert,
und er kann von einem hohen Lerneffekt aus dem Turnier profitieren.
Die genehmigten Turnierformate zeichnen sich schliesslich durch eine
transparente Spielführung und das Fehlen einer vorgegebenen Aus-
zahlungsquote aus (Art. 1 Bst. d GSV). Sie eignen sich auch nicht
dazu, als Glücksspiel betrieben zu werden, weil ein ungeübter Spieler
oder einer, der seine Entscheide im Verlauf des Spiels blind trifft
(Blindspiel), kaum oder deutlich tiefere Aussichten auf einen Gewinn
hat als ein durchschnittlicher Spieler (Art. 60 Abs. 2 VSBG i.V.m. Art. 1
Bst. c GSV). Dieser letzte Gesichtspunkt ergibt sich bereits daraus,
dass die Geschicklichkeitsanforderungen aus den erwähnten Gründen
den Ausgang des Spiels entscheidend prägen. Die Spieler müssen die
Spielregeln kennen, um überhaupt sinnvolle Spielentscheide treffen zu
können.
Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen gelassen werden, ob die
von der Vorinstanz durchgeführten Testspiele und die Hypothesenbil-
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dung in allen Punkten nachvollziehbar und aussagekräftig sind. Immer-
hin fragt sich, ob sich für Cash-Games mit der gleichen Hypothesenbil-
dung nicht ebenfalls ergeben würde, dass diese Geschicklichkeitsspie-
le sein können.
9.4 Dem sinngemässen Vorbringen der Beschwerdeführer und der
Kantone, wonach die Vorinstanz nicht überprüft habe, was ihr Ent-
scheid im Verhältnis zu dem von der Spielbankengesetzgebung formu-
lierten Ziel der Vorbeugung gegen sozialschädliche Auswirkungen des
Spielbetriebs für Auswirkungen haben könne, kann nicht gefolgt wer-
den. Denn das genannte gesetzgeberische Ziel darf nicht zur Annah-
me verleiten, dass alle Spiele, die sozialschädliche Auswirkungen ha-
ben können, automatisch als Glücksspiele zu qualifizieren seien. Bei
der Auslegung ist vielmehr vom Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit
des Einzelnen auszugehen. Der Argumentation der Beschwerdeführer
und der Kantone könnte nur dann gefolgt werden, wenn das genannte
Ziel durch die angefochtene Verfügung oder allenfalls weitere bisher
bewilligten Pokerturnierformate erheblich gefährdet würde. Dafür lie-
gen jedoch keine genügenden Anhaltspunkte vor: Vielmehr ist nämlich
davon auszugehen, dass die kantonalen Behörden die Veranstaltung
von Pokerturnieren ähnlich gut reglementieren bzw. nach Erlass der
entsprechenden Rechtsgrundlagen kontrolieren können, wie sie dies
bisher in Bezug auf den Betrieb von Geschicklichkeitsautomaten getan
haben. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den
Aspekten des Sozialschutzes durch strenge technische Kriterien
Rechnung getragen hat. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang
namentlich die Mindestanzahl Spieler, die Höchsteinsätze, die Festset-
zung der Gewinnsumme u.a.m.. Die Vorinstanz hat zu diesem Zweck
eine Checkliste erarbeitet, in welcher die entsprechenden Kriterien
aufgeführt werden und anhand derer sie die Gesuche überprüft. Die
soeben erwähnte Checkliste hat sie auch bei der Qualifikation des Ge-
suchs der Beschwerdegegnerin verwendet, weshalb den Anforderun-
gen an den Sozialschutz im konkreten Fall Rechnung getragen wurde.
9.5 Soweit die Beschwerdeführer und die Kantone vorbringen, die Vor-
instanz habe sich in ihrer Verfügung nicht mit den Aspekten der Miss-
brauchsgefahr beim Pokerspiel etwa durch Täuschung (Manipulation
von Karten), der Kriminalitätsbekämpfung und anderen von der Spiel-
bankengesetzgebung abgedeckten Aspekten auseinandergesetzt,
überdehnen oder verkennen sie die Kompetenzen der ESBK. Die Vor-
instanz darf und muss zwar bis zu einem gewissen Grad solche As-
pekte im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Geschicklichkeitskom-
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ponente in ihren Entscheid einfliessen lassen. Das hat sie getan, in-
dem sie ihren Entscheid gewissermassen mit flankierenden Massnah-
men versehen hat. Zu nennen sind namentlich die in der angefochte-
nen Verfügung genannten Erfordernisse der Tischzuteilung und Tisch-
auflösung nach Zufallsprinzip, der Information über das Turnierregle-
ment, der Anmeldung, sowie der transparenten Spielregeln und Aus-
schüttungsvorschriften einerseits und der in einer internen Anordnung
aufgestellten Checkliste der Genehmigungskriterien andererseits. Wird
ein Spiel als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert, liegt es – wie erwähnt –
an den Kantonen und allenfalls den Gemeinden, gegebenenfalls in ih-
rer Gesetzgebung den Aspekten des Schutzes des Spieler vor Miss-
brauch bzw. Übervorteilung Rechnung zu tragen. Die Kantone sind zu-
dem dazu berufen, die Einhaltung der von der Vorinstanz genannten
Voraussetzungen für die Qualifikation als Geschicklichkeitsspiel zu
kontrollieren.
9.6 Die Checkliste der Vorinstanz, welche Anforderungen für einen po-
sitiven Qualifikationsentscheid aufzählt, ist eine verwaltungsinterne
Anordnung (Verwaltungsverordnung) ohne Aussenwirkung. Ob sie
restlos überzeugt, mag zweifelhaft sein, braucht hier jedoch nicht ab-
schliessend beurteilt zu werden. Jedenfalls erscheinen Turnierformate
der vorliegenden Art mit Buy-Ins bis zu Fr. 500.– unter dem Aspekt
des Sozialschutzes, um den es bei dieser Beschränkung letztlich geht,
nicht als alarmierend. Das könnte jedoch anders beurteilt werden,
wenn die Pokerturnierveranstalter Spiele mehrmals pro Woche anbie-
ten. Insoweit erscheint es unumgänglich, dass die Vorinstanz ihre
Checkliste im Hinblick auf künftige Qualifikationsentscheide überarbei-
tet und ihre Praxis gegebenenfalls regelmässig überprüft.
10.
Abschliessend sei noch auf Folgendes verwiesen: Wollte man im vor-
liegenden Fall anders entscheiden, müssten z.B. auch andere Spiel-
kartenturniere als Glücksspiele qualifiziert werden, sofern bei der Kar-
tenzuteilung eine gewisse Glückskomponente besteht. Damit könnte
die Bevölkerung z.B. gewisse Jassturniere im Rahmen einer gesell-
schaftlichen Veranstaltung nicht mehr abhalten. Dieses Ergebnis dürfte
nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechen.
11.
Die Beschwerden werden demnach abgewiesen.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer als unter-
liegende Parteien, weshalb ihnen grundsätzlich die Verfahrenskosten
Seite 35
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aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Kosten für den vorliegenden Entscheid in der Hauptsache werden
unter Berücksichtigung des Zwischenentscheids vom 18. März 2008
auf Fr. 10'000.– veranschlagt und werden den Beschwerdeführern je
hälftig auferlegt. Per Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
wird der den Beschwerdeführern auferlegte Betrag mit den von ihnen
am 13. Februar 2008 bzw. 22. Februar 2008 geleisteten Kostenvor-
schüssen von je Fr. 1'250.– verrechnet. Der den Kostenvorschuss
übersteigende Betrag von je Fr. 3'750.– haben sie binnen 30 Tagen
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der
Gerichtskasse zu überweisen.
Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für
die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen An-
waltskosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Soweit
die Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei aufer-
legt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt
auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2
VwVG). Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren
Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sie sich mit selbständigen
Begehren am Verfahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 3 VwVG).
Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote
festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der Rechtsvertreter der in der
Hauptsache obsiegenden Beschwerdegegnerin macht mit Kostennote
vom 12. Dezember 2008 für seine Aufwendungen seit dem 25. Februar
2008 für diesen Pilotfall eine Parteientschädigung von Fr. 9'486.05 gel-
tend. Es sind ihr, da sie vom Zeitpunkt der Einreichung der Beschwer-
de an Partei war, grundsätzlich alle geltend gemachten Aufwendungen
zu entschädigen. Die Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin
ist den Beschwerdeführern je hälftig und unter solidarischer Haftbar-
keit aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– für das Hauptverfahren werden
den Beschwerdeführenden je hälftig auferlegt.
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Per Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der den Be-
schwerdeführern auferlegte Betrag mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von je Fr. 1'250.– verrechnet.
Der den Kostenvorschuss übersteigende Betrag von je Fr. 3'750.– ha-
ben die Beschwerdeführer binnen 30 Tagen nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu über-
weisen.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird eine Parteientschädigung in der Höhe
der eingereichten Kostennote, somit Fr. 9'486.05, zulasten der Be-
schwerdeführenden zugesprochen, welche von diesen je hälftig und
unter solidarischer Haftbarkeit zu leisten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Einzahlungsschein folgt
mit separater Post)
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Einzahlungsschein folgt
mit separater Post)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 715-021/01/Kuf; Gerichtsurkunde)
- die Kantone ZH, BE, UR, SZ, NW, GL, ZG, FR, BS, BL, AR, AI, SG,
AG, TI (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Kaspar Luginbühl
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 17. September 2009
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