B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-5196/2011
A r r ê t d u 1 4 j u i n 2 0 1 2
Composition
Bernard Maitre (président du collège),
Hans Urech, Jean-Luc Baechler, juges,
Olivier Veluz, greffier.
Parties
Mohamad Makhlouf,
Malki Street, Damas, Syrie,
représenté par Maître Eric Hess, Etude SHS & Associés,
rue de Beaumont 3, 1206 Genève,
recourant,
contre
Département fédéral de l'économie,
Secrétariat général, Palais Fédéral Est, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Mesures de coercition
Inscription dans l'annexe 2 à l'ordonnance instituant des
mesures à l'encontre de la Syrie.
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Faits :
A.
Le 9 mai 2011, le Conseil de l'Union européenne (ci-après : le Conseil) a
adopté la décision 2011/273/PESC concernant des mesures restrictives
en raison de la situation en Syrie (JO 2011 L 121 du 10 mai 2011, p. 11).
Cette décision institue notamment une interdiction d'entrée et de transit
sur le territoire de l'Union des personnes mentionnées dans une annexe
(art. 3 par. 1) et le gel de tous les fonds et ressources économiques
appartenant à l'ensemble des personnes physiques ou morales, des
entités et des organismes énumérés dans cette annexe (art. 4 par. 1)
(voir également : règlement [UE] no 442/2011 du Conseil du 9 mai 2011
concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Syrie [JO
2011 L 121, p. 1]).
B.
Le 18 mai 2011, le Conseil fédéral a arrêté l'ordonnance instituant des
mesures à l'encontre de la Syrie (RO 2011 2193) (ci-après : O-Syrie). Ces
mesures de coercition comprennent, entre autres, le gel des avoirs et des
ressources économiques appartenant à ou sous contrôle des personnes
physiques, entreprises et entités mentionnées dans l'annexe 2 (art. 2 al. 1
O-Syrie) ainsi que, pour les personnes physiques citées dans dite
annexe, en une interdiction d'entrée en Suisse et de transit par la Suisse
(art. 4 al. 1 O-Syrie). L'annexe 2 a été modifiée les 24 mai (RO 2011
2285), 16 août (RO 2011 3807), 9 septembre (RO 2011 4353),
30 septembre (RO 2011 4517) et 7 décembre 2011 (RO 2011 6269) et les
3 février (RO 2012 735), 8 mars (RO 2012 1209), 19 avril (RO 2012
2339) et 4 juin 2012 (RO 2012 3257) et mentionne, depuis le 16 août
2011, Mohamad Makhlouf (également orthographié Mohammed
Makhlouf) (ou Abu Rami) avec les indications suivantes :
Né à Lattaquié le 19.10.1932.
Proche associé et oncle maternel de Bachar et Mahir Al-Assad, associé
d’affaires et père de Rami, Ihab et Iyad Makhlouf.
Le 8 juin 2012, le Conseil fédéral a révisé totalement l'O-Syrie en arrêtant
l'ordonnance du 8 juin 2012 (RO 2012 3257 ; RS 946.231.172.7), entrée
en vigueur le 9 juin 2012. Cette nouvelle ordonnance, qui abroge celle du
18 mai 2011, prévoit, entre autres, les mêmes mesures que celles citées
ci-dessus à l'égard des personnes mentionnées dans une annexe 7.
Cette annexe mentionne toujours Mohamad Makhlouf, avec les mêmes
indications.
B-5196/2011
Page 3
C.
Par écritures du 16 septembre 2011, Mohamad Makhlouf (ci-après : le
recourant) recourt contre l'acte du Département fédéral de l'économie du
16 août 2011 en concluant, avec suite de dépens, à la radiation de son
nom de l'annexe 2 à l'O-Syrie et à la levée des mesures de blocage
frappant ses avoirs.
A l'appui de ses conclusions, le recourant soutient que les mesures prises
à son encontre violent ses droits fondamentaux, plus particulièrement sa
liberté personnelle et la garantie de propriété. Ces restrictions ne
reposeraient pas sur un intérêt public et seraient contraires au principe de
proportionnalité. Le recourant expose que le seul grief justifiant les
mesures prises à son encontre est d'être apparenté à ou en affaire avec
d'autres personnes figurant sur la liste. Il conteste en particulier exercer
ou avoir exercé une fonction politique ou une fonction dans la hiérarchie
militaire, être ou avoir été un membre influent d'un quelconque parti ou
d'une milice et financer directement ou indirectement le régime. Le
recourant estime dans ces circonstances que les mesures le concernant
ne sont ni aptes à atteindre le but visé, ni nécessaires pour l'atteindre.
Le recourant ajoute que l'acte attaqué viole les principes découlant de
l'Etat de droit, l'obligation de motiver et l'interdiction de l'arbitraire.
D.
Par décision incidente du 2 novembre 2011, le Tribunal administratif
fédéral a constaté que le recours formé par Mohamad Makhlouf n'avait
pas effet suspensif.
E.
Dans sa réponse du 16 décembre 2011, le Département fédéral de
l'économie propose le rejet du recours.
Pour motifs, le Département expose qu'il ne s'agit pas de prouver des
actes concrets qui auraient été commis par le recourant. La puissance en
Syrie de la famille du recourant, dont il est le patriarche, sa très grande
proximité avec la famille Al-Assad ainsi que ses ressources financières
importantes laisseraient entrevoir une très grande vraisemblance que le
recourant constitue un soutien au régime syrien visé par les sanctions
internationales dont il est question. Pour le reste, le Département fédéral
de l'économie a contesté les griefs formels argués par le recourant.
B-5196/2011
Page 4
F.
Dans sa réplique du 31 janvier 2012, le recourant maintient ses
conclusions et persiste, en substance, dans l'argumentation développée
dans son recours.
G.
Invitée à dupliquer, le Département fédéral de l'économie a confirmé ses
conclusions dans ses observations du 1er mars 2012 et s'est pour
l'essentiel référé à l'argumentation développée dans sa réponse.
H.
Dans ses observations du 16 mars 2012, le recourant a maintenu ses
conclusions et a persisté dans l'argumentation développée dans ses
précédentes écritures.
I.
Dans ses observations du 12 avril 2012, le Département fédéral de
l'économie s'est pour l'essentiel référé à l'argumentation développée dans
ses précédentes écritures.
J.
Par courrier du 23 avril 2012, le recourant a déclaré persister
intégralement dans ses conclusions telles que formulées dans ses
précédentes écritures et a renoncé à formuler d'autres observations.
K.
Le recourant n'ayant pas présenté de demande pour des débats publics,
il est admis qu'il y a renoncé tacitement.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 et les
réf. cit.).
Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce dernier connaît
des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
(art. 31 LTAF), rendues par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
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Page 5
2.
La présente procédure de recours a pour cadre les mesures de coercition
instituées par la Confédération en raison de la situation en Syrie. Ces
mesures ont été arrêtées dans un premier temps dans une ordonnance
du 18 mai 2011, qui a été abrogée et remplacée par l'ordonnance du
8 juin 2012, entrée en vigueur le 9 juin 2012. Cette nouvelle ordonnance
constitue une révision totale de l'ordonnance du 18 mai 2011 et fait suite
au durcissement des sanctions décidé par le Conseil fédéral. Les
mesures qui concernent le recourant sont maintenues ; et ce dernier
demeure inscrit dans l'annexe à la nouvelle ordonnance. Pour le reste,
les nouvelles mesures introduites dans l'O-Syrie révisée n'ont pas
d'incidence sur la présente procédure de recours. Pour des raisons
pratiques, le Tribunal citera le droit en vigueur au moment du prononcé
de l'acte attaqué, à savoir l'ordonnance du 18 mai 2011.
3.
La présente procédure de recours porte sur les mesures prévues aux
art. 2 et 4 O-Syrie (ces mesures sont prévues, dans l'ordonnance du
8 juin 2012, aux art. 10 et 17) en tant qu'elles concernent le recourant. Ce
dernier conteste en effet son inscription (listing) dans l'annexe 2 à l'O-
Syrie (annexe 7 à l'ordonnance du 8 juin 2012). Il convient donc de
déterminer si l'inscription du nom d'une personne dans une annexe à une
ordonnance instituant des mesures de coercition revêt la qualité de
décision au sens de l'art. 5 PA.
3.1. A teneur de l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les
mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le
droit public fédéral et ayant pour objet : a) de créer, de modifier ou
d'annuler des droits ou des obligations ; b) de constater l'existence,
l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations ; c) de rejeter ou de
déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits ou obligations.
3.2. L'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 22 mars 2002 sur l'application des
sanctions internationales (loi sur les embargos, LEmb, RS 946.231)
prévoit que la Confédération peut édicter des mesures de coercition pour
appliquer les sanctions visant à faire respecter le droit international
public, en particulier les droits de l'homme, décrétées par l'Organisation
des Nations Unies, par l'Organisation pour la sécurité et la coopération en
Europe ou par les principaux partenaires commerciaux de la Suisse. Le
Conseil fédéral a la compétence d'édicter, sous forme d'ordonnances,
des mesures de coercition (art. 1 al. 1 et 3 LEmb). Le Département
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fédéral de l'économie est pour sa part compétent pour adapter les
annexes aux ordonnances visées à l'art. 2 al. 3 LEmb (art. 16 LEmb).
Edictée en application de l'art. 2 LEmb, l'O-Syrie reprend des sanctions
prévues par l'Union européenne. Ces sanctions sont énumérées et
définies aux art. 1 à 4 O-Syrie. Dite ordonnance comprend également
trois annexes ; l'annexe 2 liste les personnes et entités visées par le gel
de leurs avoirs et de leurs ressources économiques ainsi que par
l'interdiction d'entrée en Suisse et de transit par la Suisse (art. 2 et 4 O-
Syrie).
Ni la LEmb, ni l'O-Syrie n'apportent une quelconque précision sur la
nature juridique du listing. Dans ce contexte, l'art. 16 LEmb ne fait
qu'attribuer au Département fédéral de l'économie la compétence pour
adapter les annexes aux ordonnances et, donc, la liste des personnes
visées par certaines mesures. L'art. 8 LEmb, disposition unique de la
section 4 intitulée "Voies de droit", prévoit que les dispositions générales
sur la procédure fédérale sont applicables aux recours contre les
décisions prises en vertu de la présente loi.
Le Message du Conseil fédéral du 20 décembre 2000 concernant la loi
fédérale sur l'application de sanctions internationales (FF 2000 1341) ne
contient aucune information sur la qualification du listing. Il précise
uniquement, s'agissant des annexes, qu'elles contiennent des précisions
techniques concernant des faits déjà réglementés (Message, p. 1359).
Les travaux parlementaires n'ont pas porté sur la question de la nature
juridique du listing, ni sur les autres questions liées à la procédure
(cf. débats du Conseil national des 27 septembre 2001 [Bulletin officiel de
l'Assemblée fédérale [BO] 2001 N 1246], 6 mars 2002 [BO 2002 N 94] et
12 mars 2002 [BO 2002 N 200] et du Conseil des Etats des 4 décembre
2001 [BO 2001 E 839] et 7 mars 2002 [BO 2002 E 79]).
3.3. Le Tribunal fédéral a estimé, dans un arrêt récent à cinq juges (arrêt
2C_838/2011 du 15 décembre 2011 consid. 5.2), qu'il était douteux que le
Tribunal administratif fédéral puisse se saisir d'un recours dirigé
directement contre une ordonnance du Conseil fédéral, qui ne semble
pas revêtir la qualité de décision attaquable au sens de l'art. 5 PA. Il a
néanmoins laissé cette question ouverte, tout en se référant à l'ATF 133 II
450 (affaire Nada) et à l'arrêt 2A.783/2006 du 23 janvier 2008.
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Dans l'affaire Nada (ATF 133 II 450 consid. 2.1), la Haute Cour a indiqué
ce qui suit :
Anfechtungsgegenstand der Verwaltungsrechtspflege sind Verfügungen;
Rechtssätze, zu denen insbesondere die Verordnungen des Bundesrats
zählen, können grundsätzlich nicht selbständig angefochten werden, sondern
lediglich im Anwendungsfall vorfrageweise überprüft werden (BGE 131 II 735
E. 4.1 S. 740, BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f. mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer beantragt die Streichung aus dem Anhang der
TalibanV und damit formell die Änderung einer Verordnung. Dennoch erliess
das seco eine "Verfügung", mit der es den Antrag des Beschwerdeführers
abwies; das EVD trat auf die dagegen gerichtete Verwaltungsbeschwerde
ein und wies die Beschwerde ab.
In seiner Vernehmlassung an das Bundesamt für Justiz vom 31. August
2006 führte das EVD hierzu aus, dass sich die Aufnahme in (bzw. die
Streichung aus) Anhang 2 der TalibanV für die betroffene Person wie ein
individuell-konkreter Verwaltungsakt und damit wie eine Verfügung i.S. von
Art. 5 VwVG auswirke. Bei den in der Verordnung vorgesehenen
Zwangsmassnahmen handle es sich um gezielt diskriminierende
Beschränkungen, welche die Sanktionsadressaten in wichtigen Rechtsgütern
unmittelbar tangierten. Unter diesen Umständen habe es sich gerechtfertigt,
den Antrag des Beschwerdeführers materiell zu behandeln.
Dieser Auffassung ist zuzustimmen: Durch die Aufnahme in Anhang 2
TalibanV wird der Beschwerdeführer den Sanktionen der TalibanV unterstellt
und damit unmittelbar und speziell in Grundrechtspositionen berührt,
weshalb ihm durch Erlass einer Verfügung eine Rechtsschutzmöglichkeit
eröffnet werden musste. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den
Beschwerdeentscheid des EVD ist insoweit zulässig.
A la lecture de cet arrêt, il apparaît que le Tribunal fédéral n'a pas tranché
la question de savoir si l'annexe 2 à l'ordonnance sur les Talibans pouvait
être assimilée à une décision au sens de l'art. 5 PA, dès lors que le
Département fédéral de l'économie avait rendu une décision portant sur
le refus de radier le nom du recourant de l'annexe précitée. Cela dit, le
Tribunal fédéral se réfère à une prise de position du Département fédéral
de l'économie du 31 août 2006 à l'Office fédéral de la justice selon
laquelle l'inscription dans l'annexe 2 à l'ordonnance sur les Talibans
déploie pour les personnes concernées des effets semblables à ceux
d'un acte administratif individuel et concret et donc identiques à une
décision au sens de l'art. 5 PA. Il semble donc que le Tribunal fédéral soit
plutôt enclin à qualifier le listing de décision au sens de l'art. 5 PA (voir
dans le même sens : PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif,
vol. II, 2e éd., Berne 2011, p. 199, note de bas de page 111).
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Dans l'arrêt 2A.783/2006 du 23 janvier 2008, le Tribunal fédéral écrit en
particulier ce qui suit :
La question de savoir si une ordonnance indépendante du Conseil fédéral
s'appuyant directement sur l'article 184 alinéa 3 Cst. suffirait à ouvrir la voie
du recours de droit administratif et fonder la compétence du Tribunal fédéral
peut rester ouverte, du moment que le catalogue des exceptions prévues par
les articles 99 ss OJ ne trouve pas d'application lorsqu'il s'agit de décider,
comme en l'espèce, de "contestations sur des droits et obligations de
caractère civil" au sens de l'article 6 CEDH pour lesquelles l'accès à un
tribunal est garanti.
Il ressort de ce qui précède que le Tribunal fédéral a estimé douteux dans
son arrêt du 15 décembre 2011 que le Tribunal administratif fédéral
puisse se saisir d'un recours dirigé directement contre une ordonnance
du Conseil fédéral en se référant à deux arrêts qui n'apportent pas de
réponse directe à la question topique, à savoir si l'inscription d'un nom
dans une annexe à une ordonnance prise en application de la LEmb peut
être assimilée à une décision au sens de l'art. 5 PA. Dans le premier cas,
parce qu'il existait une décision du Département fédéral de l'économie ;
et, dans le second, parce que "le catalogue des exceptions prévues par
les art. 99 ss OJ ne trouvait pas application" et parce que l'accès à un
tribunal est garanti lorsqu'il s'agit de trancher des contestations sur des
droits et obligations de caractère civil.
3.4. A l'égard de la qualification juridique du listing, la doctrine suisse
n'est pas unanime.
On l'a vu, MOOR et POLTIER, qui qualifient le listing de cas limite,
déduisent de la lecture de l'arrêt Nada qu'il s'agit d'une décision au sens
de l'art. 5 PA (MOOR/POLTIER, op. cit., p. 199, note de bas de page 111).
UHLMANN soutient pour sa part que l'acte en question est de nature
individuelle et abstraite et que la forme de l'ordonnance est critiquable
(FELIX UHLMANN, in : Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (éd.),
VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, no 45 ad art. 5). CARONI
ne se prononce pas concrètement sur le listing lui-même. Il expose
néanmoins que les sanctions sont de nature générale et abstraite et que
les décisions individuelles relatives au delisting peuvent faire l'objet d'un
recours au Tribunal administratif fédéral (ANDREA CLAUDIO CARONI,
Finanzsanktionen der Schweiz im Staats- und Völkerrecht, Zurich 2008,
p. 192).
B-5196/2011
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Bien avant la mise sur pied des régimes de sanctions ciblées, JAAG s'était
penché sur la problématique des "Massnahmegesetzen" (TOBIAS JAAG,
Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zurich 1985,
p. 217). Les sanctions ciblées telles que prévues par la LEmb présentent
des caractéristiques semblables aux "Massnahmegesetzen". A l'égard de
ces "Massnahmegesetzen", JAAG expose qu'il est difficile de les qualifier
de normes ou d'actes individuels. Il fait toutefois une distinction entre
celles qui règlent des situations particulières ("Einzelfallgesetz") et celles
qui concernent des individus particuliers ("Einzelpersonengesetz"). Selon
JAAG, les "Einzelfallgesetzen" ont en règle générale les caractéristiques
d'une norme alors que les "Einzelpersonengesetzen" sont plutôt
individuelles et concrètes (JAAG, op. cit, p. 219 ss).
Au niveau européen, il convient de relever que MIRON s'est employée à
donner une qualification juridique des listes du Conseil de sécurité des
Nations Unies et de l'Union européenne. Elle estime que les procédures
de sanction européennes deviennent, avec les sanctions ciblées, des
procédures en deux étapes : un acte de portée générale – la résolution
initiale par laquelle l'autorité qualifie une situation de menace pour la paix
ou les droits de l'homme et annonce les sanctions applicables – suivi d'un
acte à portée individuelle – l'inscription sur la liste de telle personne ou
entité. L'inscription s'opère formellement par un acte séparé, mais elle
peut également être intégrée ou annexée à l'acte général et devient alors
un acte hybride. MIRON indique ainsi que la résolution initiale qualifie et
place sous un régime particulier une situation donnée et sert de base
légale aux sanctions individuelles. Et l'inscription sur une liste apparaît
comme un acte d'application de la résolution générale (ALINA MIRON, Les
"Sanctions ciblées" du Conseil de sécurité des Nations Unies, Réflexion
sur la qualification juridique des listes du Conseil de sécurité, in : Revue
du Marché commun et de l'Union européenne no 529, p. 355 ss, p. 358).
3.5. Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il importe peu que
celle-ci soit désignée comme telle ou qu'elle en remplisse les conditions
formelles telles que fixées par la loi. Est bien plutôt déterminant le fait
qu'elle revête les caractéristiques matérielles d'une décision (cf. PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd.,
Berne 2005, § 29 ch. 3 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessierung vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 28, ch. 2.14 ; ALAIN WURZBERGER, in : Bernard Corboz/Alain
Wurzenberger/Pierre Ferrari/Jean-Maurice Frésard/Florence Aubry-
Girardin, Commentaire de la LTF, Berne 2009, no 29 ad art. 82 ; cf. arrêt
du Tribunal administratif fédéral A-4013/2007 du 22 décembre 2008
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consid. 4.1.2 et les réf. cit.), ceci indépendamment de la volonté de
l'autorité ou de celle de l'administré (arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-4013/2007 du 22 décembre 2008 consid. 4.1.2 et les réf. cit.).
Par décision, on entend un acte de souveraineté individuel adressé à un
particulier, par lequel un rapport de droit administratif concret, formant ou
constatant une situation juridique, est réglé de manière obligatoire et
contraignante (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000,
p. 253 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, ch. 854 ss ;
MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, op. cit, p. 27 ch. 2.13 ss ; voir également :
ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984,
p. 402 ss ; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne
1983, p. 127 ss).
Parmi les éléments constitutifs de la décision, l'on retrouve le caractère
individuel et concret. Cette caractéristique constitue, in casu, le point
déterminant en vue de la qualification juridique de l'acte attaqué, dès lors
que ce critère permet de distinguer la décision de la norme de droit.
Selon la jurisprudence, il existe certains actes qui se situent entre la
norme de droit et la décision et dont la nature juridique précise doit être
déterminée de cas en cas (ATF 135 II 328 consid. 2.1 et les réf. cit.). De
manière générale, la norme de droit est une disposition générale et
abstraite qui s'adresse à un nombre indéterminé de destinataires et tend
à régler un nombre indéfini de cas (cf. art. 22 al. 4 de la loi sur le
Parlement du 13 décembre 2002 [LParl, RS 171.10]). En revanche, l'acte
particulier vise normalement un seul destinataire ou un nombre limité de
destinataires et contient un ordre contraignant pour un ou plusieurs cas
concrets (ATF 135 II 38 consid. 4.3 et les réf. cit., ATF 112 Ib 249
consid. 2b ; voir également : JAAG, op. cit., p. 29 ss ; voir également GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, p. 134). Un acte est abstrait lorsqu'il se
rapporte à un nombre indéterminé de situations ou, en d'autres termes,
lorsque le nombre de ses cas d'application peut varier durant la période
de validité. Le Tribunal fédéral assimile matériellement les plans
d'affectation, à savoir des actes qui se situent entre la norme de droit et la
décision, à des décisions lorsqu'ils contiennent des mesures
suffisamment détaillées pouvant préjuger d'une procédure d'autorisation
(ATF 135 II 328 consid. 2.1 et les réf. cit.). Dans l'affaire du blocage des
avoirs Mobutu, la Haute Cour a estimé que la mesure visant tous les
avoirs de feu Mobutu et de son entourage pouvait s'appliquer à une
pluralité de personnes et à différents biens, de sorte qu'elle présentait un
caractère abstrait. Elle en a conclu que, nonobstant sa désignation
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Page 11
comme décision, il s'agissait bien d'une ordonnance qui nécessitait une
décision d'exécution pour mettre en œuvre la mesure de blocage
(ATF 132 I 229 consid. 4.4).
3.6. En l'espèce, l'acte attaqué est formellement inclus dans une annexe
à une ordonnance du Conseil fédéral. Il n'est donc pas désigné comme
décision et n'en remplit pas les conditions formelles (cf. notamment
art. 34 ss PA ; voir cependant infra consid. 5). Toutefois, comme on l'a vu
ci-dessus, ceci n'est pas déterminant.
3.6.1. Les mesures dont le recourant fait l'objet ont pour effet de bloquer
ses avoirs et ses ressources économiques détenus en Suisse et de lui
interdire d'entrer en Suisse et de transiter par la Suisse. Il est
incontestable que ces mesures ont des effets juridiques contraignants sur
le recourant. Le Tribunal fédéral le reconnaît d'ailleurs dans son arrêt du
15 décembre 2011 (arrêt 2C_838/2011 consid. 5.1 ; cf. également
ATF 133 II 450 consid. 2.1 s.).
3.6.2. S'agissant du caractère concret, on peut distinguer dans l'O-Syrie
deux catégories de mesures, à savoir, d'un côté, les mesures prévues
aux art. 1, 1a, 1b et 3a O-Syrie et, de l'autre, les mesures prévues aux
art. 2 et 4 O-Syrie dont le recourant fait l'objet. La première catégorie de
mesures visent les entités économiques sises en Suisse susceptibles
d'exporter vers la Syrie ou d'importer de Syrie certains biens. Ces
mesures seront nécessairement concrétisées lorsqu'une entreprise
requerra une autorisation d'importation ou d'exportation (cf. par exemple :
loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre [LFMG,
RS 514.51] ; loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le contrôle des biens
utilisables à des fins civiles et militaires et des biens militaires spécifiques
[loi sur le contrôle des biens, LCB, RS 946.202] ; loi du 21 juin 1996 sur
l'imposition des huiles minérales [Limpmin, RS 641.61]). En revanche, le
gel des avoirs et des ressources économiques prévu à l'art. 2 O-Syrie est
immédiat pour les personnes mentionnées à l'annexe 2 à l'O-Syrie. Ni le
Département fédéral de l'économie, ni le Secrétariat d'Etat à l'économie
n'ont l'obligation de prononcer à l'égard de ces personnes et entités des
décisions d'exécution pour mettre en œuvre ce blocage. Celui-ci se
matérialise dans la relation de droit privé entre la banque détentrice des
avoirs et la personne visée, en particulier lorsque celle-ci entend retirer
tout ou partie de ses fonds, comme ce fut le cas du recourant en août
2011 (cf. pièce 0 du bordereau du 16 décembre 2011 du Département
fédéral de l'économie). Le Secrétariat d'Etat à l'économie n'intervient par
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décision que lors de demandes d'autorisation de transfert prévues à
l'art. 2 al. 3 O-Syrie.
On doit donc bien constater que les mesures de la première catégorie
sont générales et qu'elles s'appliquent à différents biens qui ne sont pas
clairement définis et seront nécessairement mises en œuvre par voie de
décision par les autorités compétentes (cf. ATF 132 II 229 consid. 4.4).
Bien que le gel des avoirs tel que formulé à l'art. 2 O-Syrie s'applique
aussi à différents biens dont on ignore les propriétaires, on doit bien
constater que l'inscription d'une personne dans l'annexe 2 à l'O-Syrie
individualise et, donc, concrétise et délimite clairement l'objet du blocage.
Ainsi donc, l'acte attaqué implique que les mesures deviennent
suffisamment détaillées et contraignantes à l'endroit du recourant, de
sorte qu'il peut, pour ce motif déjà, être matériellement assimilé à une
décision (cf. dans le même sens : ATF 135 II 328 consid. 2.2).
3.6.3. L'inscription relative au recourant dans l'annexe 2 comprend son
identité précise, y compris une variante orthographique, des informations
d'indentification supplémentaires, à savoir sa date et son lieu de
naissance ainsi que le numéro de son passeport diplomatique, et, enfin,
ses fonctions ainsi que les motifs de son inscription, en l'occurrence :
proche associé et oncle maternel de Bachar et Mahir Al-Assad, associé
d’affaires et père de Rami, Ihab et Iyad Makhlouf. Les mesures de
blocage de ses avoirs et d'interdiction d'entrée et de transit sur le territoire
Suisse sont donc individualisées. En particulier, on voit mal comment un
acte qui comprend des motifs justifiant des restrictions liées à une
personne déterminée pourrait ne pas avoir un caractère individuel. Au
demeurant, le caractère individuel de l'acte attaqué découle de la nature
même des sanctions ciblées liées à des listes, en ce sens qu'elles sont
non seulement délimitées ratione materiae, mais également ratione
personae (cf. MIRON, op. cit., p. 358 ; DICK MARTY, Rapport du
16 novembre 2007 à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe
relatif aux listes noires du Conseil de sécurité des Nations Unies et de
l'Union européenne, p. 9 [consultable sur ] ; voir
également : Conseil de l'Union européenne, Lignes directrices du
2 décembre 2005 concernant la mise en œuvre et l'évaluation des
mesures restrictives [sanctions] dans le cadre de la politique étrangère et
de sécurité commune de l'UE, p. 6, ch. 14 [consultable sur
]).
Il y a donc lieu d'admettre que l'acte attaqué revêt également un
caractère individuel. Aussi, quand bien même viendrait-on à nier le
B-5196/2011
Page 13
caractère suffisamment concret de l'acte attaqué, la conclusion selon
laquelle celui-ci doit être qualifié de décision ne saurait être remise en
question, dès lors que le caractère de l'individualité prime (THIERRY
TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève/Bâle/Zurich 2011,
no 797 ; GRISEL, op. cit., p. 403 ; JAAG, op. cit., p. 221 et 246).
3.6.4. Il ressort de ce qui précède que l'acte attaqué revêt les
caractéristiques matérielles d'une décision au sens de l'art. 5 PA. Il s'agit
ainsi d'un acte détachable de l'institution des mesures de coercition et,
donc, de l'O-Syrie (cf. dans un sens similaire à propos de l'acte
détachable : arrêt du Tribunal fédéral 1C_88/2007 du 26 novembre 2008
consid. 2.2).
D'ailleurs, les mesures de coercition édictées par la Suisse sont reprises,
dans la plupart des cas, de sanctions décrétées par le Conseil de sécurité
des Nations Unies ou par l'Union européenne. Or, au niveau européen,
on doit bien constater que la pratique a évolué en introduisant une lettre
de notification et la possibilité pour les personnes visées de contester la
décision de listing auprès du Tribunal de première instance des
Communautés européennes (TPICE) (cf. communiqué de presse du
Conseil de l'Union européenne du 29 juin 2007 "Liste de terroristes
établie par l'UE – Adoption d'une nouvelle liste récapitulative"). Ainsi, les
récentes sanctions européennes prévoient un mécanisme de notification
des décisions portant sur l'inscription d'une personne ou d'une entité dans
ses listes (cf. art. 36 par. 3 du règlement no 961/2010 du 25 octobre 2010
concernant l'adoption de mesures restrictives à l'encontre de l'Iran et
abrogeant le règlement no 423/2007 [JO L 281 du 27 octobre 2010, p. 1] ;
art. 16 par. 3 du règlement no 204/2011 du 2 mars 2011 concernant des
mesures restrictives en raison de la situation en Libye [JO L 58 du 3 mars
2011, p. 1] ; art. 14 par. 2 du règlement no 442/2011 du 9 mai 2011
concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Syrie]). Il
apparaît, par conséquent, que l'Union européenne a introduit une
procédure d'inscription en aménageant un acte individuel et concret
distinct de l'instauration des sanctions. Si la Suisse a décidé de reprendre
ces sanctions, notamment dans le cas syrien, il en va en revanche
différemment de la procédure liée à l'inscription des personnes dans les
annexes à ses ordonnances. Il n'en reste pas moins qu'il ressort de ce
qui précède que cette inscription est un acte détachable de l'institution
des mesures et revêt la qualité de décision, ouvrant ainsi l'accès à une
protection juridique. En outre, les Chambres fédérales ont adopté, le
8 septembre 2009 et le 4 mars 2010, la motion 09.3719 "Les fondements
de notre ordre juridique court-circuité par l'ONU" soutenue par Dick Marty.
B-5196/2011
Page 14
Si cette motion visait à régler une autre problématique en lien avec des
sanctions décrétées par l'Organisation des Nations Unies, il ressort
néanmoins des débats parlementaires qu'il existe une volonté politique
tendant à mettre sur pied une procédure afin de permettre aux personnes
inscrites sur les listes de sanction d'avoir accès à une autorité judiciaire
indépendante (BO 2009 E 819 et BO 2010 N 154).
3.7. L'art. 8 LEmb prévoit que les dispositions générales sur la procédure
fédérale sont applicables aux recours contre les décisions prises en vertu
de la LEmb.
Dirigé contre une décision au sens de l'art. 5 PA prise en application du
droit fédéral, le Tribunal administratif fédéral est dès lors en principe
compétent pour connaître du présent recours (art. 31 LTAF).
4.
L'art. 32 al. 1 let. a LTAF dispose que le recours est irrecevable contre les
décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la
neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des
relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit
à ce que la cause soit jugée par un tribunal.
4.1. Selon la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en relation
avec l'art. 83 let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF,
RS 173.110) dont la teneur est identique à l'art. 32 al. 1 let. a LTAF, le
concept des "autres affaires relevant des relations extérieures" doit
recevoir une interprétation restrictive (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 1.1.3). L'exception vise les "actes
de gouvernement" classiques (ATF 132 II 342 consid. 1). Elle s'applique
aux actes ayant un caractère politique prépondérant, le gouvernement et
l'administration ayant un large pouvoir d'appréciation pour défendre les
intérêts essentiels du pays tant à l'intérieur que vis-à-vis de l'extérieur
(cf. WURZBERGER, op. cit., n° 23 ad art. 83 LTF). Dans ce domaine, le
législateur a considéré que le gouvernement doit demeurer seul
responsable des décisions prises, puisque les mesures tendant à
protéger l'intégrité de l'Etat et à maintenir de bonnes relations avec
l'étranger font partie de ses tâches essentielles ; en outre, les décisions à
prendre dans ce domaine relèvent d'ordinaire d'une question
d'appréciation (ATF 132 II 342 consid. 1, ATF 121 II 248 consid. 1a).
4.2. L'acte attaqué concerne indiscutablement les relations extérieures de
la Confédération. Toutefois, même si une décision concerne les relations
B-5196/2011
Page 15
extérieures, le recours est recevable lorsque le droit international confère
un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal (art. 32 al. 1 let. a in
fine LTAF). Pareil droit découle notamment de l'art. 6 par. 1 de la
Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) s'il s'agit d'une
contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil
(cf. WURZBURGER, op. cit., n° 29 ad art. 83 LTF). En l'occurrence, la Haute
Cour a relevé dans une affaire connexe à la présente que le recours qui
tend à faire radier un nom de l'annexe 2 à l’O-Syrie et, ce faisant, à lever
les mesures de blocage de ses avoirs et de ses ressources financières et
d'interdiction d'entrée et de transit par la Suisse portait sur des
contestations sur des droits et obligations à caractère civil (voir en ce
sens : arrêt du Tribunal fédéral 2C_838/2011 du 15 décembre 2011
consid. 5.1 ; voir également ATAF 2008/36 consid. 11.6). Ainsi donc,
l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. a LTAF n'est pas réalisée.
4.3. Les autres exceptions prévues à l'art. 32 LTAF ne sont par ailleurs
pas non plus réalisées.
5.
En vertu de l'art. 16 LEmb, le Département fédéral de l'économie est
compétent pour modifier les annexes à une ordonnance arrêtée en
application de la LEmb. L'acte en question émane donc d'une autorité au
sens de l'art. 33 let. d LTAF.
La qualité pour recourir doit être reconnue au recourant (art. 48 al. 1 PA).
Les autres conditions de recevabilité sont respectées (art. 11, 50 al. 1, 52
al. 1 et 63 al. 4 PA). Dans ce contexte, il sied de relever que, publiée au
RO et au RS et sans indication des voies de droit, la décision attaquée ne
respecte pas les règles de notification prévues aux art. 34 ss PA. Cette
notification irrégulière n'a toutefois eu aucune conséquence dans le cas
d'espèce ; au demeurant, l'art. 38 PA prévoit qu'une notification irrégulière
ne peut entraîner de préjudice pour les parties.
Le recours est donc recevable.
6.
Invoquant l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le recourant fait grief à l'autorité
inférieure de ne pas avoir motivé sa décision.
B-5196/2011
Page 16
La jurisprudence a également déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation,
pour l'autorité, de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la
comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de
recours à bon escient. Pour satisfaire à ces exigences, le juge doit
mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels
il a fondé sa décision, de telle sorte que l'intéressé puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il
n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits,
moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut, au
contraire, se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du
litige (ATF 135 III 670 consid. 3.3.1, ATF 134 I 83 consid. 4.1 et la
jurisprudence citée).
En l'espèce, le Département fédéral de l'économie a exposé, dans l'acte
attaqué, les motifs qui justifient le blocage des avoirs du recourant et son
interdiction d'entrée en Suisse et de transit par la Suisse. Il est en effet
indiqué, à la let. A ch. 33 de l'annexe 2 à l'O-Syrie que le recourant est
proche associé et oncle maternel de Bachar et Mahir Al-Assad, associé
d’affaires et père de Rami, Ihab et Iyad Makhlouf. Ces motifs sont
clairement suffisants au regard des exigences qui résultent de la
jurisprudence mentionnée ci-dessus. D'ailleurs, le recourant a bien
compris les motifs qui ont guidé l'autorité inférieure à prendre la décision
attaquée, dès lors qu'il les conteste précisément dans le cadre de la
présente procédure de recours. Tout bien considéré, le recourant
reproche à l'autorité inférieure non pas tant un défaut de motivation mais
plutôt une constatation inexacte des faits pertinents, ce qui sera examiné
ci-dessous. C'est dire que le grief de défaut de motivation de la décision
attaquée est mal fondé.
7.
Le recourant soutient que les mesures dont il fait l'objet portent atteinte
au droit à la liberté de mouvement et à la garantie de propriété. Dans ce
contexte, il ajoute que ces restrictions sont contraires au principe de
proportionnalité et ne reposent sur aucun intérêt public.
Il est admis et non contesté que les mesures dont le recourant fait l'objet
portent une atteinte importante à ses droits patrimoniaux et à sa liberté de
mouvement, à savoir à des droits fondamentaux garantis aux art. 10 al. 2
et 26 Cst. (voir dans le même sens ATF 133 II 450 consid. 2.2).
Les droits garantis aux art. 10 al. 2 et 26 Cst. ne sont toutefois pas
absolus. Comme tout droit fondamental, ils peuvent être restreints aux
B-5196/2011
Page 17
conditions fixées à l'art. 36 Cst. La restriction doit donc reposer sur une
base légale, soit une loi au sens formel si la restriction est grave (ATF 132
I 229 consid. 10.1), être justifiée par un intérêt public ou par la protection
d'un droit fondamental d'autrui et respecter le principe de proportionnalité
(ATF 134 I 214 consid. 5.4 et les réf. cit.).
7.1. A teneur de l'art. 1 al. 3 LEmb, les mesures de coercition peuvent
notamment : restreindre directement ou indirectement le trafic des
marchandises, des services, des paiements et des capitaux, la circulation
des personnes et les échanges scientifiques, technologiques et culturels
(let. a) ; prendre la forme d’interdictions ou d’obligations de demander
une autorisation ou de déclarer, ou d’autres limitations de droits (let. b).
Le gel des avoirs du recourant et l'interdiction d'entrée en Suisse et de
transit par la Suisse le concernant, qui figurent dans une loi, reposent par
conséquent sur une base légale suffisante. A juste titre, le recourant ne le
conteste pas.
7.2. Le recourant soutient que l'intérêt public recherché consiste à faire
respecter le droit international public et les droits de l'homme. Pour
atteindre ces objectifs, les personnes visées par ces mesures devraient
selon lui être effectivement impliquées dans la violation du droit
international public. Or, il conteste toute participation au régime syrien,
toute influence sur celui-ci, tout financement ainsi que toute implication
dans la répression et prétend que le DFE n'a pas apporté le moindre
début d'indice de son implication effective et concrète dans les
évènements en cours en Syrie. Le recourant fait enfin grief au
Département fédéral de l'économie de donner à la LEmb une portée
qu'elle n'a pas. L'existence de sanctions européennes le concernant
n'obligerait en effet pas la Suisse de les reprendre ; à l'égard des
décisions concrètes, la Suisse ne pourrait pas se reposer aveuglément
sur les décisions européennes. Seul le régime des sanctions serait repris.
7.2.1. Dans son message concernant la LEmb, le Conseil fédéral a
exposé que lui permettre d'édicter des mesures de coercition pour
appliquer des sanctions internationales décrétées par ses principaux
partenaires économiques sert à la défense des intérêts de la
Confédération en matière de politique extérieure et de sécurité. Il ajoute
que, quelles que soient les mesures de coercition décrétées, elles seront
finalement fondées sur des motifs de politique extérieure (Message,
p. 1361). Ainsi, la participation de la Suisse à des sanctions
internationales correspond bien évidemment à un intérêt public
B-5196/2011
Page 18
(cf. Message, p. 1357). Comme le relève le Département fédéral de
l'économie en mettant en évidence l'avis du Conseil fédéral exprimé dans
son message, il faut considérer, pour préserver les intérêts du pays, que,
si la Suisse reste sur la réserve, elle court le danger de devenir un plaque
tournante du trafic de contournement (cf. Message, p. 1364).
Par ailleurs, ces mesures ont pour objectif de faire respecter le droit
international public et notamment les droits de l'homme. Elles visent à
rétablir en premier lieu une situation conforme au droit international
(Message, p. 1359 et 1364).
7.2.2. En l'espèce, la Suisse a décidé librement de reprendre, à l'endroit
du recourant, des sanctions préalablement décrétées par l'Union
européenne. Le recourant fait l'objet des mêmes mesures, non seulement
au sein de tous les Etats membres de l'Union européenne, mais
également aux Etats-Unis (communiqué du 1er décembre 2011 de l'Office
of Foreign Assets Control en exécution de l'Executive Order du 18 août
2011 [/pres-center/press-releases/Pages/tg1373.aspx]),
au Canada (art. 1, 2 et 7 du règlement du gouvernement canadien du
24 mai 2011 sur les mesures économiques spéciales visant la Syrie
[DORS/2011-114], en relation le ch. 28 partie 2 de son annexe
[consultable sur ]), en Norvège (le gouvernement
norvégien a déclaré s'aligner sur les nouveaux récents trains de
sanctions européennes dans un communiqué de presse du 6 septembre
2011 [
sanctions.html?id=654101#]) et en Australie (ch. 72 du document
Autonomous Sanctions [Designated Persons and Entities and Declared
Persons – Syria] List 2012), à savoir auprès de quasiment tous les Etats
occidentaux, autrement dit auprès de tous les principaux partenaires
économiques de la Confédération. Dans sa réponse, le Département
fédéral de l'économie a souligné que, si la Suisse reste sur la réserve,
elle court le risque de devenir une plaque tournante du trafic de
contournement des sanctions internationales. Il n'est donc pas
insoutenable de reconnaître que, pour ce motif déjà, les mesures
concernant le recourant répondent à un intérêt public.
Dans ce contexte, le Département fédéral de l'économie ajoute que les
derniers évènements en Syrie, notamment la fermeture de l'Ambassade
de Suisse, justifient les mesures. Comme cela ressort du rapport du
23 novembre 2011 de la Commission d'enquête internationale
indépendante sur la République arabe syrienne (pièce 13 du bordereau
du 16 décembre 2011 du Département fédéral de l'économie), le régime
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Page 19
syrien commet de graves atteintes aux droits de l'homme et au droit de
l'enfant sur son territoire, en réprimant violemment les manifestants qui lui
sont hostiles. Ainsi donc, les mesures litigieuses sont également justifiées
par la protection des droits fondamentaux d'autrui.
Force est enfin de constater que le recourant erre lorsqu'il soutient que
les mesures sont contraires à l'intérêt public au motif que cet intérêt ne
peut être atteint dans la mesure où il n'apporte, à ses dires, aucun
soutien au régime et à la répression. Cette argumentation est en effet
étrangère à la question de l'intérêt public et relève de la question de
savoir si les mesures prises sont aptes à atteindre le but visé (cf. supra
consid. 7.3.1 en relation avec le consid. 8).
7.3. Sous l'angle de la proportionnalité, le recourant soutient que les
mesures dont il fait l'objet ne sont ni aptes à poursuivre le but visé par l'O-
Syrie, ni nécessaires, ni proportionnées au but qu'il s'agit d'atteindre. Il
expose à cet égard qu'il n'a aucune prise sur la situation actuelle en
Syrie, qu'il ne participe ni concrètement, ni financièrement, ni à quelque
titre que ce soit aux évènements à l'origine de l'intervention du Conseil
fédéral. La seule existence de liens familiaux ou de prétendus liens
d'affaires ne serait pas suffisante pour autoriser des restrictions aussi
graves de ces droits fondamentaux.
Pour qu'une restriction d'un droit fondamental soit conforme au principe
de proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé (règle de
l'aptitude), que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins
incisive (règle de la nécessité) et qu'il existe un rapport raisonnable entre
les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat
escompté du point de vue de l'intérêt public (principe de la
proportionnalité au sens étroit impliquant une pesée des intérêts)
(ATF 134 I 214 consid. 5 et les réf. cit., ATF 133 I 110 consid. 7.1).
7.3.1. S'agissant de la règle d'aptitude, le Conseil fédéral a relevé, dans
son message relatif à la LEmb, qu'avec les mesures de coercition
litigieuses, l'objectif visé consiste à rétablir en premier lieu une situation
conforme au droit international public en ciblant ceux qui violent le droit et
perturbent la paix (Message, p. 1359 et 1364). Selon la doctrine, les
mesures de coercition ciblées ont, d'une part, un caractère punitif, en
sanctionnant les auteurs des actes contraires au droit international public.
D'autre part, ces mesures – tout particulièrement le gel des avoirs – ont
également un caractère préventif, en empêchant le financement de ces
actes (cf. ALVARO BORGHI, Le blocage de biens à titre de sanction
B-5196/2011
Page 20
internationale, in : Sandrine Giroud/Alvaro Borghi [éd.], Etat de droit et
confiscation internationale, Genève 2010, p. 106 s. ; voir également en ce
sens : MIRON, op. cit., p. 361).
En l'espèce, comme on le verra ci-après (cf. consid. 8), le recourant est,
d'une part, l'oncle de Bashar et de Mahir Al-Assad, président et,
respectivement, commandant de la 4e Division blindée et homme fort de
la Garde républicaine, à savoir des personnes qui ont un rôle central
dans les violences en Syrie. D'autre part, il s'agit du père de Hafez
Makhlouf, à l'égard duquel le Tribunal administratif fédéral a pu se forger
la conviction que c'est à bon droit qu'il figure dans l'annexe 2 à l'O-Syrie
eu égard notamment à son grade de colonel et à son poste auprès des
renseignements généraux syriens (arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-3488/2011 du 14 juin 2012 consid. 8). Par ailleurs, rien au dossier ne
permet de penser que le recourant a pris ses distances avec le régime en
place. De plus, le recourant bénéficie d'une fortune importante en Suisse
(cf. consid. 10), dont il a tenté en vain d'en soustraire une part importante
début août 2011 (cf. pièce 0 du bordereau du 16 décembre 2011 du
Département fédéral de l'économie). Dans ces conditions, il n'est pas
insoutenable d'admettre que les mesures litigieuses remplissent leur rôle
préventif à l'égard du financement du régime. De surcroît, si le recourant
ne figurait pas dans l'annexe 2 à l'O-Syrie, il pourrait être aisément utilisé
par les prénommés de même que par ses autres fils Rami, Ihab et Iyad
Makhlouf, ainsi que par sa sœur Anisa Al-Assad (née Makhlouf), pour
contourner les mesures dont toutes ces personnes font l'objet. C'est dire
que la décision attaquée échappe sous cet angle à toute critique.
7.3.2. Selon le Tribunal fédéral, la question de savoir si des mesures de
coercition sont nécessaires à la sauvegarde des intérêts de la Suisse
comporte une importante marge d'appréciation au vu de ses implications
politiques, de sorte qu'il faut faire preuve d'une grande retenue dans
l'appréciation des faits et la pesée des intérêts en présence (ATF 132 I
229 consid. 10.3 et les réf. cit.). Dans cet arrêt concernant le blocage des
fonds Mobutu, la Haute Cour a d'ailleurs estimé que le blocage en
question pouvait en soi être considéré comme nécessaire au vu de son
but, soit la sauvegarde des intérêts de la Suisse dans les relations avec
l'étranger. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre.
En l'espèce, le Département fédéral de l'économie a exposé que la
décision de reprendre des sanctions européennes y compris à l'égard du
recourant relève de la politique étrangère du pays et que les mesures
litigieuses étaient nécessaires pour éviter que la Suisse soit utilisée pour
B-5196/2011
Page 21
contourner les sanctions européennes. Il a ajouté que les évènements en
Syrie démontrent que les mesures sont pertinentes. Il apparaît ainsi que
la question de la nécessité des mesures se recoupe avec celle ayant trait
à l'intérêt public. Par conséquent, ce qui a été dit ci-dessus à propos de
l'intérêt public (cf. consid. 6.2.2), peut être repris, mutatis mutandis, dans
ce contexte.
7.3.3. A l'égard de la proportionnalité au sens étroit, il convient à titre
liminaire de prendre en considération que le Tribunal administratif fédéral
doit faire preuve d'une grande retenue dans l'appréciation de la pesée
des intérêts en présence (ATF 132 I 229 consid. 10.3).
En l'espèce, les intérêts en présence sont, d'une part, la sauvegarde des
intérêts de la Confédération en matière de politique extérieure et de
sécurité et le respect du droit international public et, d'autre part, la
possibilité pour le recourant de pouvoir disposer librement de ses avoirs
et de ses ressources économiques ainsi que de pouvoir se déplacer
librement. Il n'est clairement pas insoutenable d'admettre que les intérêts
publics précités l'emportent sur les intérêts privés du recourant. En outre,
s'il est vrai que les atteintes aux droits fondamentaux sont importantes, le
recourant perd de vue que l'O-Syrie prévoit, comme l'a relevé le
Département fédéral de l'économie, des assouplissements à ces
restrictions. En effet, à l'égard du gel des avoirs et des ressources
économiques, l'art. 2 al. 3 O-Syrie dispose que le Secrétariat d'Etat à
l'économie peut, exceptionnellement, après avoir consulté les services
compétents du Département fédéral des affaires étrangères et du
Département fédéral des finances, autoriser des versements prélevés sur
des comptes bloqués, des transferts de biens en capital gelés et le
déblocage de ressources économiques gelées afin d’éviter des cas de
rigueur (let. a), d’honorer des contrats existants (let. b) ou de sauvegarder
les intérêts de la Suisse (let. c). A l'égard de l'interdiction d'entrée et de
transit, l'art. 3 al. 2 O-Syrie permet pour sa part à l'Office fédéral des
migrations d'accorder des exceptions s’il existe des motifs humanitaires
avérés (let. a), si la personne se déplace pour assister à des réunions
d’organismes internationaux ou pour mener un dialogue politique
concernant la Syrie (let. b) ou si la sauvegarde d’intérêts suisses l’exige
(let. c). Avec ces exceptions, les mesures litigieuses sont donc
indiscutablement conformes au principe de proportionnalité au sens étroit
(voir dans le même sens : ATF 133 I 110 consid. 7.3).
7.4. Il ressort de ce qui précède que les restrictions des droits
fondamentaux dont le recourant fait l'objet sont aptes à produire les
B-5196/2011
Page 22
résultats escomptés et qu'elles respectent la règle de nécessité. Enfin,
ces mesures ne vont pas au-delà du but visé et il existe un rapport
raisonnable entre celui-ci et les intérêts privés du recourant. Par
conséquent, ces restrictions respectent le principe de proportionnalité.
8.
Le recourant fait grief à l'autorité inférieure d'avoir procédé à une
constatation inexacte des faits pertinents. Selon lui, l'autorité inférieure
n'a pas démontré de quelque manière que ce soit la vraisemblance de sa
participation à la répression, serait-ce sous la forme d'un financement du
régime. Le dossier du Département fédéral de l'économie serait
complètement vide le concernant.
8.1. La procédure administrative est essentiellement régie par la maxime
inquisitoire selon laquelle les autorités définissent les faits pertinents et
les preuves nécessaires qu'elles ordonnent et apprécient d'office (art. 12
PA). La constatation des faits effectuée par l'autorité compétente se
révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens
de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par
l'autorité inférieure ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis
d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée
le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa
décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par
exemple (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000,
p. 395 s.). En outre, si l'autorité s'avère en principe tenue de mettre en
œuvre tous les moyens nécessaires à l'établissement des faits, ceux-ci
doivent néanmoins rester proportionnés (cf. PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in : Waldmann/ Weissenberger [éd.],
op. cit., nos 33 s. ad art. 12).
8.2. Dans l'acte attaqué, le Département fédéral de l'économie a retenu
que le recourant est proche associé et oncle de Bashar et de Mahir Al-
Assad ainsi qu'associé d'affaires et père de Rami, Ihab et Iyad Makhlouf.
Le recourant ne conteste pas ses liens tant avunculaires à l'égard de
Bashar et de Mahir Al-Assad que ceux, paternels, à l'endroit de Rami,
Ihab et Iyad Makhlouf. Il nie toutefois être un proche associé de Bashar et
de Mahir Al-Assad et être associé d'affaires de ses fils Rami, Ihab et Iyad
Makhlouf. Il soutient que le Département fédéral de l'économie n'a pas
apporté le moindre élément de preuve à l'appui de ses allégations. Il
affirme qu'il est retraité, qu'il n'a jamais exercé le moindre rôle politique au
sein du gouvernement, ni la moindre fonction dirigeante au sein d'un
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quelconque parti, ni encore aucune fonction militaire. Il ajoute que son
compte bancaire en Suisse n'a jamais financé le régime.
Dans sa réponse au recours, le Département fédéral de l'économie a
exposé que le recourant avait acquis, sous la présidence d'Hafez Al-
Assad, une fortune considérable en ayant reçu de l'Etat de multiples
monopoles, qu'il avait ainsi obtenu le contrôle absolu sur les ressources
pétrolières syriennes et qu'il était en outre le chef de l'autorité étatique
pour le tabac ainsi que de la Syrian Land Bank. Il a ajouté que, le pouvoir
acquis par le recourant étant précisément le fruit des liens avec le régime
Al-Assad, tout portait à croire qu'il est ou qu'il sera mis au service du
maintien du régime.
8.2.1.
8.2.1.1 En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se
convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la
jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle. L'allégement de la
preuve est justifié par un "état de nécessité en matière de preuve"
("Beweisnot"), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire,
une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement
exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le
fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par
faisceau d'indices. Le degré de preuve requis se limite alors à la
vraisemblance prépondérante, qui est soumise à des exigences plus
élevées que la simple vraisemblance. Elle suppose que, d'un point de vue
objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation,
sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou
n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2,
ATF 132 III 715 consid. 3.1, ATF 130 III 321 consid. 3.2 ; FABIENNE HOHL,
Procédure civile, Tome 1, Berne 2001, p. 185). Il s'agit ainsi de déduire
d'un fait connu (factum probans) un autre fait (factum probandum), selon
le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie (voir en ce sens :
HENRI DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, Fribourg 1969,
p. 248 s.).
En pareille occurrence, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a droit
à la contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances
propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des
allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-
preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte
que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus
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vraisemblables (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2, ATF 130 III 321 consid. 3.4).
Il doit dès lors incomber à l'autorité d'apporter la preuve positive de ses
allégations.
8.2.1.2 En l'espèce, la procédure a pour cadre des mesures de coercition
visant le régime syrien et les personnes et entités qui y sont associées
d'une manière directe ou indirecte. Il est donc patent que le Tribunal n'a
pas la possibilité de se rendre sur place pour constater les faits (art. 12
let. d PA), ni d'obtenir des renseignements ou des témoignages de tiers
par commission rogatoire (art. 12 let. c PA en relation avec l'art. 19 PA et
l'art. 39 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre
1947 [PCF, RS 273]), d'autant plus que, depuis le dépôt du recours, la
Confédération a temporairement fermé son ambassade à Damas
(cf. ).
Par ailleurs, la décision attaquée a été adoptée sur la base de données
de renseignements communs aux chancelleries de la plupart des Etats
occidentaux comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 7.2.2). Il convient
dans ces conditions de concilier, d'une part, les soucis légitimes de
sécurité quant à la nature et aux sources de renseignements ayant été
pris en considération pour l'adoption de l'acte concerné et, d'autre part, la
nécessité d'accorder à suffisance au justiciable le bénéfice des règles de
procédure (voir dans le même sens : arrêt de la Cour de justice des
Communautés européennes du 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat
International Foundation/Conseil, C-402/05 P et C-415/05 P, ch. 344.).
Enfin, si l'on ne peut guère exclure leur caractère punitif – sanctionner les
auteurs d'actes de répression –, les mesures litigieuses ont
principalement pour objectif d'empêcher le régime syrien et les personnes
qui y sont associées de disposer de toute ressource financière et
économique et ainsi de faire obstacle à son financement (cf. BORGHI, op.
cit., p.106 s.). Ainsi donc, comme le relève à juste titre le Département
fédéral de l'économie, la présente procédure n'entre pas dans le cadre
d'une procédure pénale où des agissements personnels et concrets du
recourant seraient examinés ; il s'agit au contraire d'une procédure
administrative, fondée sur les motifs de la sauvegarde des droits de
l'homme et de la politique étrangère de la Confédération, où une
vraisemblance suffisante suffit.
8.2.2. En l'espèce, il est indéniable, et le recourant ne le conteste pas,
que la famille Makhlouf a des liens étroits avec la famille Al-Assad au
pouvoir. La sœur du recourant, Anisa, épousa en effet Hafez Al-Assad,
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ancien président syrien et père de l'actuel président Bashar Al-Assad. Le
recourant a par ailleurs quatre fils qui figurent tous dans l'annexe 2 à l'O-
Syrie : Rami Makhlouf, considéré comme l'homme le plus riche de Syrie
et dont plusieurs sources affirment qu'il s'est vu confier la conduite
économique du pays et qu'il est chargé de financer le régime
(cf. notamment : BORIS MABILLARD, La dérive mafieuse du clan de Bachar
el-Assad, in : Le Temps du 9 mars 2012 ; FANNY ARLANDIS, Syrie : les
figures de la répression et de l'opposition, in : S [article publié en
ligne le 18 juin 2011]) ; Hafez Makhlouf, colonel qui dirige une section des
Renseignements généraux et dont le Tribunal a acquis la conviction qu'il
fait parti du cercle interne du pouvoir (arrêt B-3488/2011 du 14 juin 2012
consid. 8 et les réf.) ; ainsi que Iyad Makhlouf, officier de la direction des
renseignements généraux ; impliqué dans la répression contre la
population civile ; et Ihab Makhlouf, président de SyriaTel qui verse 50 %
de ses bénéfices au gouvernement syrien par l’intermédiaire de son
contrat de licence à ce titre. Le recourant ne conteste pas l'implication de
ses quatre fils dans le gouvernement ou dans son financement.
A cela s'ajoute que le recourant n'a pas démontré, par des actes
concluants, qu'il s'était distancé du régime Al-Assad.
En raison de ces liens familiaux tant à l'égard de ses propres fils qu'à
celui du président Al-Assad, il est manifeste, comme on l'a vu ci-dessus
(cf. consid. 6.3.1), que les mesures dont le recourant fait l'objet sont aptes
à poursuivre leur rôle préventif à l'égard du financement du régime et à
éviter que le recourant soit utilisé, par ses proches, comme un moyen de
contourner les sanctions qui les visent.
Quoi qu'il en soit, on doit bien constater que le recourant se borne à
contester les allégations du Département fédéral de l'économie sans
apporter le moindre indice propre à faire naître un début de doute sur leur
haute vraisemblance. En annexe à son recours (pièce 3 du bordereau du
16 septembre 2011 du recourant), le recourant a produit la traduction
d'une attestation selon laquelle il a présidé jusqu'en 2002 l'"Etablissement
général de la Banque foncière syrienne". Or, le Département fédéral de
l'économie a justement relevé que le recourant en était le dirigeant (la
Syrian Land Bank étant, en français, la Banque foncière syrienne). De
plus, la banque X._______, à Genève, a remis au Secrétariat d'Etat à
l'économie les documents d'ouverture du compte bancaire du recourant,
parmi lesquels ont trouve une copie datée du 28 mai 2002 de l'ancien
passeport diplomatique du recourant. Selon ce passeport diplomatique, le
recourant était alors "Directeur général au Ministère de l'économie" (pièce
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0 du bordereau du 16 décembre 2011 du Département fédéral de
l'économie). Même sans connaître les dispositions qui régissent son
octroi en Syrie, on peut sans arbitraire affirmer qu'un tel passeport n'est
en principe pas délivré à un petit fonctionnaire, mais bien plutôt à des
personnes qui jouissent d'un pouvoir important au sein des autorités
gouvernementales. Enfin, le Tribunal émet des doutes sérieux à l'égard
des affirmations du recourant selon lesquelles il n'aurait jamais financé le
régime par le biais de son compte ouvert auprès de l'établissement
précité. En effet, il ressort des documents remis par dite banque au
Secrétariat d'Etat à l'économie que le recourant a tenté de débiter
USD (…) pour un "investissement" en Syrie entre le prononcé des
sanctions européennes et celui de la décision qui fait l'objet du présent
recours. Et il s'avère que la destinataire de cet "investissement" est
G._______, à savoir l'épouse du recourant (cf. copie du passeport
diplomatique [pièce 0 du bordereau du 16 décembre 2011 du
Département fédéral de l'économie).
Il ressort de ce qui précède que le recourant a échoué à apporter le
moindre indice propre à rendre vraisemblable ses allégations. Il n'a pas
réussi à démontrer des circonstances propres à ébranler la conviction du
Tribunal. En revanche, il a été établi que le recourant est membre d'une
famille influente liée à la famille Al-Assad, que sa sœur et ses quatre fils
figurent dans l'annexe 2 à l'O-Syrie, de même que ces neveux Bashar et
Mahir Al-Assad. Il appert également de ce qui précède que le recourant
n'a pas pris ses distances avec le régime, qu'il a occupé, durant sa
carrière professionnelle, un poste important auprès du gouvernement et
qu'il a tenté de rapatrier en Syrie une partie importante des fonds qu'il
détient en Suisse. Dans ces conditions, il existe un large faisceau
d'indices qui confine à la certitude que le recourant est ou sera mis au
service du maintien du régime.
8.3. Il ressort de ce qui précède que la décision attaquée ne résulte pas
d'une constatation inexacte des faits pertinents.
9.
Se fondant sur l'art. 9 Cst., le recourant soutient que la décision attaquée
est arbitraire dans la mesure où le Département fédéral de l'économie a
procédé à un simple copier-coller de la liste européenne. La décision
attaquée serait arbitraire dans son résultat, dans la mesure où il
considère qu'il lui est impossible d'influer sur les évènements en Syrie. Se
fondant sur l'art. 5 Cst., le recourant soutient enfin que le Département
fédéral de l'économie a violé les principes découlant d'un Etat de droit.
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Le recourant fonde ces griefs sur les même arguments que ceux
développés dans le cadre de la violation de ses droits fondamentaux.
Ainsi donc, ce qui a été dit plus avant au consid. 7 peut être repris,
mutatis mutandis, dans ce contexte.
Au surplus, s'agissant d'abord de la méthode prétendument arbitraire du
Département fédéral de l'économie, il convient de garder à l'esprit que
l'institution de mesures de coercition y compris à l'égard de personne
déterminée, relève de la politique extérieure et de sécurité de la
Confédération pour laquelle le Département fédéral de l'économie
dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Par conséquent, le Tribunal
administratif fédéral n'a pas à porter un jugement sur la façon dont le
Département fédéral de l'économie décide de reprendre, sur le base de la
LEmb, des listes mises sur pied par des autorités étrangères.
Quant à la prétendue violation des règles régissant l'Etat de droit, le
Tribunal fédéral considère que les principes garantis à l'art. 5 Cst. ne sont
pas des droits constitutionnels individuels, mais des principes
constitutionnels dont la violation ne peut être invoquée séparément, mais
seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la
séparation des pouvoirs, de l'interdiction de l'arbitraire ou d'un droit
fondamental spécial (ATF 134 I 322 consid. 2.1 et la réf. cit.). Or, les
considérants qui précèdent démontrent clairement que la décision
attaquée respecte le principe de la légalité, répond à un intérêt public et
ne viole pas les principes de la proportionnalité et de l'interdiction de
l'arbitraire. Enfin, les garanties de procédure prévues aux art. 29 ss Cst.,
y compris le garantie d'accès au juge et à un procès équitable, ont été
respectées.
10.
Il ressort de ce qui précède que, mal fondé, le recours formé par
Mohamad Makhlouf doit être rejeté.
10.1. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA
et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4
FITAF).
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En l'espèce, la valeur litigieuse représente l'ensemble des avoirs et des
ressources économiques du recourant. Les avoirs comprennent,
conformément à l'art. 3 let. a O-Syrie, tous les actifs financiers, y compris
le numéraire, les chèques, les créances monétaires, les lettres de
change, les mandats ou autres moyens de paiement, les dépôts, les
créances et reconnaissances de dette, les titres et titres de dette, les
certificats de titres, les obligations, les titres de créances, les options, les
lettres de gage, les dérivés ; les recettes d’intérêts, les dividendes ou
autres revenus ou plus-values engendrés par des biens en capital; les
crédits, les droits à des compensations, les cautions, les garanties
d’exécution de contrats ou autres engagements financiers ; les
accréditifs, les connaissements, les contrats d’assurance, les documents
de titrisation de parts à des fonds ou à d’autres ressources financières et
tout autre instrument de financement des exportations. Quant aux
ressources financières, elles comprennent, les valeurs de quelque nature
que ce soit, corporelles ou incorporelles, mobilières ou immobilières, en
particulier les immeubles et les biens de luxe, à l’exception des avoirs au
sens de la let. a (art. 3 let. c O-Syrie).
(…)
Dans ces conditions, les frais de procédure doivent être arrêtés à
CHF 50'000.- et mis à la charge du recourant qui succombe. Ce montant
sera compensé par l'avance de frais de CHF 50'000.- déjà versée par le
recourant, dès l'entrée en force du présent arrêt.
10.2. Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'est pas alloué de
dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, arrêtés à CHF 50'000.-, sont mis à la charge du
recourant. Ce montant sera compensé par l'avance de frais déjà versée
de Fr. 50'000.-, dès l'entrée en force du présent arrêt.
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3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
– au Secrétariat d'Etat à l'économie, Holzikofenweg 36, 3003 Berne
(courrier A)
– à l'Office fédéral des migrations, Quellenweg 6, 3003 Berne (courrier
A)
Le président du collège : Le greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 19 juin 2012