B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-5208/2017
Ar r ê t d u 1 4 j a n v i e r 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Daniel Willisegger, Eva Schneeberger, juges,
Lu Yuan, greffière.
Parties
X._______ Sàrl,
représentée par Maître Tony Donnet-Monay, avocat,
recourante,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO,
Marché du travail / Assurance-chômage,
Holzikofenweg 36, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Restitution de prestations LACI.
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Faits :
A.
X._______ Sàrl (ci-après : X._______ Sàrl ou la recourante) a perçu, pour
les périodes janvier et février 2015 ainsi que janvier et février 2016, des
indemnités en cas d'intempéries (INT) de la Caisse de chômage
B._______ (ci-après : la Caisse B._______). Elle a également annoncé
pour le mois de janvier 2017 des avis d'interruption de travail pour cause
d'intempérie. Le 22 février 2017, le Secrétariat d'Etat à l'économie
(ci-après : le SECO ou l'autorité inférieure) a procédé au contrôle du
bien-fondé de ces indemnités.
B.
Par décision du 5 avril 2017, le SECO a requis X._______ Sàrl de restituer
à la Caisse B._______ des prestations perçues indûment pour un montant
de Fr. 623'466.70. En substance, il a constaté que l'entreprise ne disposait
pas de système de contrôle du temps de travail, de sorte qu'il n'était pas
possible de vérifier la véracité et l'ampleur des heures perdues dues à des
facteurs d'ordre météorologique qui étaient indiquées sur les rapports de
travail et décomptes fournis à la Caisse B._______ pour l'ensemble du
personnel.
C.
Statuant sur l'opposition de X._______ Sàrl du 10 mai 2017, complétée
le 23 mai 2017, l'autorité inférieure l'a rejetée par décision du 13 juillet
2017. Elle a constaté que la recourante n'avait conservé aucun document
relatif au contrôle du temps de travail. Elle a retenu que les pièces
déposées au dossier, en particulier les attestations signées par les
collaborateurs confirmant l'exactitude du nombre d'heures travaillées
figurant sur les fiches de salaires ne permettaient pas de pallier l'absence
de contrôlabilité du temps de travail. L'autorité inférieure a en outre
contesté la violation du droit d'être entendu en faisant valoir que la
recourante avait pu s'exprimer sur l'absence du contrôle du temps de
travail et avait été informée quant au fait qu'aucun document fourni
ultérieurement ne pourrait être pris en considération et ne saurait remédier
à l'inexistence d'un enregistrement du temps de travail constatée lors de
l'inspection dans l'entreprise.
D.
Par écritures du 14 septembre 2017, X._______ Sàrl a formé recours
auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut principalement à
l'annulation de la décision sur révision du 5 avril 2017, à ce qu'il soit
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constaté que les conditions d'ouverture d'une procédure de restitution ne
sont pas réalisées et les prestations INT perçues pour les mois de janvier
et février 2015 et de janvier et février 2016 ne sont pas sujettes à restitution
ainsi qu'au renvoi de la cause pour qu’une nouvelle décision soit rendue
concernant le droit aux indemnités INT pour le mois de janvier 2017.
Subsidiairement, elle demande à ce qu'il soit constaté qu'elle n'a pas perçu
de prestations indues à hauteur de Fr. 623'466.70, au renvoi de la cause
devant l'autorité inférieure pour instructions complémentaires dans le sens
de considérants et devant la caisse B._______ pour nouvelle décision
concernant le droit aux indemnités INT pour le mois de janvier 2017 et plus
subsidiairement encore, à l'ouverture d'instruction relatif à l'opposition
contre la décision du 5 avril 2017 et à ce qu'une nouvelle décision soit
rendue sur la base des faits établis dans le cadre de l'instruction. A l'appui
de ses conclusions, la recourante fait valoir que l'autorité inférieure n'était
pas en droit procéder à une révision dès lors que les conditions prévues
par l'art. 53 LPGA n'étaient pas remplies invoquant une violation des art.
31 al. 3 let. a LPGA et 46b OACI ainsi que l'art. 95 al. 2 LACI. Elle lui
reproche ensuite d'avoir constaté les faits de manière inexacte et
incomplète au motif que, d'une part, le temps de travail était contrôlé au
moyen des décomptes horaires remis par les employés et, d'autre part la
présence des collaborateurs sur les chantiers aurait pu être déterminée par
des mesures d'instruction complémentaires. La recourante se plaint en
outre d'une violation de son droit d'être entendue en ce qu'elle n'a pas pu
se déterminer sur l'accusation selon laquelle elle aurait envoyé ses
collaborateurs travailler sur des chantiers alors qu'elle bénéficiait de
prestations INT. En dernier lieu, elle prétend que le refus d'ordonner des
mesures d'instruction serait inopportune eu égard au risque de faillite
qu'elle encourt.
E.
Dans sa réponse du 12 janvier 2018, l'autorité inférieure conclut au rejet
du recours reprenant pour l'essentiel, les arguments de sa décision sur
opposition. Elle indique que, contrairement à ce que prétend la recourante,
la décision de restitution est fondée sur l'art. 83a LACI et non l'art. 53 LPGA
faisant valoir que la demande de restitution était justifiée. De même, elle
fait valoir que les pièces remises ultérieurement au contrôle effectué par
les inspecteurs ne doivent pas être prises en considération, ce d'autant
plus qu'elles ne constituent pas un moyen de contrôle pertinent de la perte
de travail. Quant au grief portant sur l'inopportunité du refus d'instruction
complémentaire, l'autorité inférieure prétend que la recourante n'aurait
avancé aucun motif valable pour justifier une telle mesure. Pour le surplus,
elle conteste toute violation du droit d'être entendu puisque la recourante
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a pu se déterminer à l'occasion du contrôle du 22 février 2017 et lors de
son opposition du 10 mai 2017.
F.
Par réplique du 15 février 2017, la recourante a confirmé ses conclusions.
Elle expose que l'art. 83a LACI ne fonde que la compétence de l'organe de
compensation pour effectuer le contrôle mais ne permet pas de déterminer
si les conditions de restitution de prestations sont réalisées. Elle fait en
outre valoir que les documents produits, en particulier les relevés des
présences sur les chantiers qui se trouvaient lors de l'inspection à son
bureau administratif et non à son siège social, sont authentiques puisqu'ils
comprennent la signature des collaborateurs et qu'ils permettent un
contrôle effectif du temps de travail des employés.
G.
Dans sa duplique du 18 avril 2018, l'autorité inférieure a confirmé sa
proposition du rejet de recours. Elle indique que les conditions d'une
reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA sont remplies au motif que
l'horaire de travail n'est pas contrôlable. Quant au grief de constatation
inexacte et incomplète des faits, elle expose que la recourante n'avait
nullement mentionné lors du contrôle que d'autres documents se
trouveraient ailleurs qu'à son siège social, relevant que le contrôle ainsi
que les documents à consulter avaient été annoncé en avance par courriel
du 13 février 2017. Elle argue qu'il n'y a pas lieu de douter de l'authenticité
des documents signés par les collaborateurs mais fait toutefois valoir que
lesdits documents ne consistent qu'en une attestation sans précision de
l'horaire effectué. De même, les fiches de salaires ne donnent aucun détail
sur ce point.
H.
Par détermination du 22 mai 2018, la recourante a repris les arguments
développés dans ses écritures précédentes.
I.
Suite au courrier du 5 septembre 2018 de la recourante, le tribunal a
signalé par ordonnance du 6 septembre 2018 que l'effet suspensif avait été
retiré partiellement par l'autorité inférieure et que sa restitution n'avait
jamais été formellement requise.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que besoin, dans les considérants en droit.
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Droit :
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 Le tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art.
31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 PA). La qualité pour
recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA ; art. 59
LPGA). Les autres conditions de recevabilité sont également respectées
(cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 de de la loi du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
[LPGA, RS 830.1].
1.3 Selon l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent en
matière d'assurance-chômage, à moins que la LACI ne déroge
expressément à la LPGA. En l'espèce, la recourante conclut
principalement à l'annulation de la décision sur révision du 5 avril 2017. Or,
pareille conclusion est irrecevable en raison de l'art. 56 al. 1 LPGA selon
lequel seules les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie
de l'opposition n'est pas ouverte pouvaient être sujettes à recours.
Toutefois, les conclusions doivent être interprétées selon le principe de la
confiance, à la lumière de la motivation. L'interdiction du formalisme
excessif commande en effet de ne pas se montrer trop strict dès lors que
l'on comprend des motifs développés dans le mémoire que la recourante
s'en prend essentiellement à la décision sur opposition du 13 juillet 2017
de l'autorité inférieure (cf. arrêts du TF 1C_317/2017 du 30 octobre 2017
consid. 1, 4A_375/2012 du 20 novembre 2012 consid. 1.2 et 4A_688/2011
consid. 2).
Partant, le recours est en principe recevable.
La recourante prétend que les indemnités perçues n'ont pas à être
restituées au motif que les conditions exigées par l'art. 53 LPGA ne sont
pas remplies. L'autorité inférieure indique, quant à elle, que la décision sur
révision est fondée sur l'art. 83a LACI.
2.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation
convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de
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l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur
(art. 1a al. 1 LACI).
2.2 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore
atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la
perte de travail doit être prise en considération (let. b) ; le congé n'a pas
été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement
temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les
emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI). La perte de travail est prise
en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et
est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des
heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b)
(art. 32 al. 1 LACI).
D'autre part, les travailleurs qui exercent leur activité dans les branches où
les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions
météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsqu'ils sont
tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge
minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) et qu'ils
subissent une perte de travail à prendre en considération (let. b) (art. 42
al.1 LACI). Pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut
qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques
(let. a) ; que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en
dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts
disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) ; et qu'elle
soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites (let. c)
(art. 43 al. 1 LACI). Seuls des demi-jours ou des jours entiers sont pris en
considération (art. 43 al. 2 LACI).
2.3 L'organe de compensation révise les paiements des caisses ou confie
cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83
al. 1 let. d LACI). Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont
pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à
l'autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En
matière de contrôle auprès des employeurs, l'organe de compensation
prend les dispositions nécessaires par voie de décision. La caisse est
chargée de l'encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L'organe de compensation
et les bureaux fiduciaires qu'il a mandatés contrôlent périodiquement par
sondages auprès des employeurs les indemnités versées en cas de
réduction de l'horaire de travail ou en cas d'intempéries (art. 110 al. 4
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OACI). Il communique à l'employeur, par voie de décision, le résultat du
contrôle effectué auprès de ce dernier. La caisse se charge de
l'encaissement des éventuels montants à rembourser en se fondant sur la
décision de l'organe de compensation (art. 111 al. 2 OACI). Les prestations
indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec
l'art. 25 LPGA) si les décisions ou les décisions sur opposition formellement
passées en force sont manifestement erronées et que leur rectification
revêt une importance notable (cf. art. 53 al. 2 LPGA ; ATF 126 V 23
consid. 4b, 122 V 368 consid. 3 ; arrêt du TF C 115/06 du 4 septembre
2006 consid. 1.2 ; arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 4.1,
B-6609/2016 du 7 mars 2018 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin 2012
consid. 2 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 2 et les réf. cit).
2.4 Sur le vu de ce qui précède, la restitution des prestations perçues
indûment est bien fondée sur les art. 25 et 53 al. 2 LPGA ainsi que l'art. 95
al.1 LACI, alors que l'art. 83a LACI précise quant à lui les compétences du
SECO. Autre est toutefois la question de savoir si les conditions de
restitution sont réunies en l'espèce ; cette question sera examinée plus
avant (cf. consid. 3).
En l'espèce, l'autorité inférieure a ordonné la restitution de la somme de
Fr. 623'466.70.- correspondant à des indemnités pour cause d'intempéries
indûment versées, pour le motif que la recourante ne disposait pas d'un
système de contrôle de l'horaire de travail.
3.1 L'art. 31 al. 3 let. a LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité les
travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée
ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. L'art. 46b
al. 1 OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable
que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise.
La jurisprudence relative au droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire
de travail s'applique également au droit à l'indemnité en cas d'intempéries
pour lequel incombe en principe à l'employeur la même obligation de
prouver la perte de travail (cf. arrêt du TF C 140/02 du 8 octobre 2002
consid. 3.2). En effet, le caractère contrôlable de la perte de travail est une
condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est remplie, soit fait défaut.
Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de
prestations apparaît donc comme erroné et justifie une restitution ; vouloir
émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve
qui, sur ce point précis, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêts du TF
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8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 in fine, 8C_334/2013 du
15 novembre 2013 consid. 2 in fine, 8C_469/2011 du 29 décembre 2011
consid. 5 et C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; arrêts du TAF B-2601/2017
du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B 1737/2014 du 16 décembre 2014 consid.
3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-3939/2011 du
29 novembre 2011 consid. 4.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et
B-7901/2007 du 10 novembre 2008 consid. 4.3.3 ; BORIS RUBIN,
Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales,
procédure, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 490 et réf. cit.). Aussi,
l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise et si possible
indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à
l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (cf. arrêts du TF
8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3, C 86/01 du 12 juin 2001
consid.1 et C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b ; arrêts du TAF
B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B-1737/2014 du 16 décembre
2014 consid. 3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1,
B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1 et B-3424/2010 du 6 avril
2011 consid. 4).
Sauf circonstances exceptionnelles, l’exigence relative au contrôle du
temps de travail n’est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des
heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés par
la réduction de l’horaire de travail, qui ne peut être remplacé par des
documents présentés seulement après coup (par exemple des rapports
hebdomadaires ou des renseignements donnés par les employés
concernés ; cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du
TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.3, B-1156/2013 du
26 septembre 2013 consid, 3,1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid.
6.1 in limine et 6.1 in fine, B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et
B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.1 et les réf. cit.). Il en va de même
dans le cas de personnes percevant un salaire mensuel (cf. arrêt du TF
C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L’horaire de travail peut être
vérifié au moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou sur
les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce
attestant cet horaire (cf. arrêt du TF C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 2.2 ;
arrêt du TAF B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1 ; décision de
l’ancienne Commission fédérale de recours DFE du 1er juin 2005, in :
Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005 p. 283 consid.
4.3 ; THOMAS NUSSBAUMER, in : Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007,
p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486). Les heures travaillées ne doivent ainsi
pas impérativement être établies électroniquement ou mécaniquement
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(cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF
B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du
18 novembre 2014 consid. 5.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et
B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1).
La perte de travail n’est réputée suffisamment contrôlable que si les heures
effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci étant la
seule façon de garantir que les heures supplémentaires devant être
compensées pendant la période de décompte soient prises en compte
dans le calcul de la perte de travail mensuelle (cf. arrêt du TF C 86/01 du
12 juin 2001 consid. 1 ; RUBIN, op. cit., p. 490). Un total des heures perdues
à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte
de travail (cf. MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, 4e éd. 2013, p. 205). Le fait de contrôler les
présences et les absences n’est pas non plus suffisant (cf. arrêt du TAF
B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1 et les réf. cit.), ceci même
en cas d’horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise (cf. arrêts
du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2,
B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin
2012 consid. 4.3-4.3.3 et les réf. cit. et B-7902/2007 du 24 juin 2008
consid. 6.2.2).
Les heures travaillées doivent ainsi être relevées – que ce soit sur papier,
mécaniquement ou électroniquement – au moins quotidiennement par
l’employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas
pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit
mentionnée dans le système (cf. arrêts du TAF B-2601/2017 du
22 août 2018 consid. 3.1.5, B-1156/2013 du 26 septembre 2013
consid. 3.1, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3996/2013
du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine, B-325/2013 du 20 mai 2014
consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in fine et
B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les réf. cit.).
3.2
3.2.1 Par un premier moyen, la recourante allègue avoir toujours relevé les
heures effectuées par les collaborateurs mais indique toutefois que les
décomptes horaires pour les périodes antérieures à 2013 ont été volés et
que les documents concernant les périodes de l'année 2015, 2016 et 2017
ont été détruits ou n'ont pas été conservés. De plus, elle fait valoir que le
moment déterminant pour examiner la contrôlabilité du temps de travail est
celui de la décision d'octroi des indemnités et qu'au vu des attestations
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signées par ses employés, un système de contrôle du temps de travail
existait à ce moment.
3.2.2 En l'espèce, le tribunal constate en premier lieu que le fait que les
décomptes d'heures antérieurs au 1er janvier 2013 ont été volés est sans
pertinence puisque la restitution de prestations ne concerne que les
périodes de l'année 2015, 2016 et 2017.
Quant aux documents détruits ou non conservés, il sied de relever qu'en
procédant de la sorte, la recourante a rendu impossible toute vérification
des heures de travail effectivement accomplies chaque jour par ses
collaborateurs et conséquemment, le contrôle de leur perte de travail
journalière, compte tenu également de la compensation d'heures
supplémentaires pendant chaque période de décompte (cf. arrêts du TAF
B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 5 et B-188/2010 du 2 mars 2011
consid. 3.6). De surcroît, elle a failli à l'obligation qui lui était faite à l'art.
46b al. 2 OACI de conserver les documents relatifs au contrôle du temps
de travail pendant cinq ans. Dès lors, il appert que la recourante n'a pas
été en mesure de présenter à l'autorité inférieure, lors de son contrôle, des
pièces propres à établir qu'elle a procédé à un contrôle du temps de travail
de ses employés au sens de l'art. 46b al. 1 LACI.
3.2.3 Par ailleurs, la recourante ne saurait déduire quoi que ce soit en sa
faveur du fait que ces documents auraient existé au moment où les
indemnités ont été versées. En effet, la caisse n'a pas à vérifier de manière
approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation,
si toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies. Elle ne dispose
pas forcément alors de toutes les informations nécessaires sur la méthode
de contrôle instaurée par l'employeur, puisque celui-ci ne doit pas remettre
les documents y relatifs au moment du préavis de réduction de l'horaire de
travail mais les conserver en vue d'éventuels contrôles subséquents. C'est
donc à l'employeur qu'il incombe de communiquer à l'administration, à la
demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires à un
examen approfondi du droit à l'indemnité lorsque des doutes apparaissent
et qu'un tel examen se révèle nécessaire ; en ce sens, il supporte le
fardeau de la preuve (cf. ATF 124 V 380 consid. 2c ; arrêt du TF
C 295/02 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-3424/2010 du 6 avril 2010 consid. 5
in fine).
De plus, sur le vu de la jurisprudence (cf. notamment arrêt du TAF
B-2601/2017 du 22 août 2018 ainsi que les références citées au
consid. 3.1), le tribunal ne voit guère comment les attestations datées du
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5 mai 2017 et signées par les employés de la recourante confirmant qu'ils
remplissaient un décompte d'heures pourraient pallier le manque de
contrôle des horaires, les documents présentés après coup ou des
renseignements des employés concernés n'étant pas suffisants.
3.3
3.3.1 Par un second moyen, la recourante indique que les divers
documents produits devant l'autorité inférieure et devant le tribunal de
céans sont suffisants pour établir le temps de travail des collaborateurs, à
savoir les fiches de salaires des employés mises en relation avec les
relevés des présences sur les chantiers.
3.3.2 Force est de constater que les fiches de salaires des employés
permettent certes d'établir le nombre d'heures de travail mensuel effectué
ainsi que le montant d'indemnités de déjeuner et de déplacement ; en
revanche, elles n'indiquent nullement les heures de travail quotidiennes
des collaborateurs et donc les éventuelles heures supplémentaires ou les
autres types d'absences telles que vacances, absence en cas de maladie,
d'accident ou de service militaire ou autres congés payés et non payés
ainsi que les heures perdues pour des raisons météorologiques (cf. arrêt
du TAF B-1832/2016 du 30 novembre 2017 consid. 3.3). S'agissant des
relevés des présences sur les chantiers, il convient de constater que, pour
les mois en cause, lesdits documents ne consistent qu'en un contrôle
quotidien de présence ou d'absence de collaborateurs et que le nombre
total d'heures travaillées figure uniquement à la fin de chaque mois. Il n'y
figure notamment pas pour chaque jour le nombre d'heures travaillées, les
absences payées ou non ainsi que les heures donnant droit aux
indemnités. Or, à l'aune de la jurisprudence susmentionnée (cf. consid.
3.1), un tel contrôle ne suffit pas pour rendre contrôlable la perte de travail.
Il ne permet notamment pas de déterminer, à l'heure près et pour chaque
jour, les heures de travail perdues pour cause d'intempéries. Il suit de là
que les décomptes de salaires et les relevés des présences sur les
chantiers, qu'ils soient examinés séparément ou ensemble, ne remplissent
pas les exigences jurisprudentielles d'un contrôle suivi de l'horaire de
travail par l'entreprise (cf. consid. 3.1).
Dans ces circonstances, la question de savoir s'il y a lieu de tenir compte
des relevés des présences sur les chantiers – lesquels n'ont pas été
soumis à l'inspecteur ni lors de la procédure d'opposition, mais remis
seulement lors de la procédure devant le tribunal de céans – peut
demeurer indécise.
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3.4 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours est infondé sur
ce point.
Invoquant son droit à la preuve, la recourante reproche à l'autorité
inférieure de ne pas lui avoir permis de produire après l'inspection d'autres
documents en vue d'établir l'existence d'un système de contrôle du temps
de travail ; elle y voit une violation de son droit d'être entendue. Elle fait
également valoir qu'elle n'a pas pu s'entretenir avec son personnel lors de
l'inspection du 22 février 2017 ni se déterminer sur une prétendue
accusation selon laquelle ses collaborateurs auraient travaillé sur des
chantiers alors qu'elle bénéficiait des indemnités INT.
4.1 Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. a été concrétisé
par les art. 29 ss PA. Il comprend en particulier, pour l’intéressé, le droit de
s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui d’offrir
des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la cause, de
participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de
se déterminer à leur propos (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 135 II 286
consid. 5.1 et 127 III 576 consid. 2c ; arrêts du TAF B-506/2010 du
19 décembre 2013 consid. 4.1 et B-2050/2007 du 24 février 2010
consid. 6.1). Le droit d'être entendu est de nature formelle, sa violation par
l’autorité inférieure conduisant en principe à l’annulation de la décision
attaquée (cf. arrêt du TF 5A_791/2010 du 23 mars 2011 consid. 2.3.2).
Cela étant, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, la
violation du droit d’être entendu peut être considérée comme réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de
recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (cf. ATF 137 I 195
consid. 2.3.2, 133 I 201 consid.2.2 et 132 V 387 consid. 5.1).
4.2 En l'espèce, le tribunal rappelle que les documents relatifs au contrôle
du temps de travail doivent être conservés durant une période de cinq ans
(cf. consid. 3.2.2). Or, il ressort du rapport "Documents vérifiés" confirmé
et signé par la recourante que les décomptes horaires avaient été soit
détruits soit volés et qu'aucun rapport de chantier n'avait été complété. De
même, celle-ci n'a nullement indiqué qu'elle souhaiterait s'entretenir avec
son personnel et que d'autres documents pouvaient se trouver ailleurs qu'à
son siège social. Le tribunal précise que la recourante était libre de refuser
de signer le rapport si elle estimait qu'il ne reflétait pas la réalité. Il s'ensuit
que l'autorité inférieure n'a pas violé le droit d'être entendu de la recourante
en statuant sur la base du dossier sans avoir procédé à des mesures
d'instructions supplémentaires.
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Page 13
4.3 Quant à la prétendue accusation dont se plaint la recourante, il y a lieu
de constater que, contrairement à ce qu'elle avance, il ne s'agit nullement
d'une accusation mais de la conséquence que peut tirer l'autorité inférieure
de l'absence de preuves pertinentes pour établir la perte effective de travail
des employés. Or, sur ce point, la recourante a déjà eu l'occasion de se
déterminer lors de la procédure d'opposition. Il s'ensuit qu'il n'y a aucune
violation du droit d’être entendu.
4.4 Mal fondé, le recours est également infondé sur ce point.
La recourante reproche ensuite à l'autorité inférieure d'avoir procédé à une
constatation inexacte et incomplète des faits. Elle prétend que les
documents permettant de vérifier la présence des collaborateurs sur les
différents chantiers existaient au moment du contrôle et pouvaient être
produits si des mesures d'instruction complémentaires avaient été
ordonnées. Elle en déduit que, contrairement à ce qu'affirme l'autorité
inférieure, elle possède un système de contrôle du temps de travail.
Il sied de relever en premier lieu qu'en l'espèce la recourante ne fait en
réalité qu'opposer son appréciation des faits à celle de l'autorité inférieure.
Or, comme relevé précédemment (cf. consid. 3 et 4), les différents moyens
dont elle se prévaut pour établir l'existence d'un système de contrôle du
temps de travail ne remplissent nullement les exigences édictées par la
jurisprudence.
Il suit de là que l'appréciation des faits effectuée par l'autorité inférieure ne
prête pas le flanc à la critique.
La recourante prétend qu'au vu du risque de faillite encouru, le refus
d'ordonner des mesures d'instruction complémentaire serait inopportun.
En tant que la recourante relève que la décision de restitution devrait être
une ultima ratio, elle semble requérir implicitement une remise de la
restitution.
6.1 Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, la restitution ne peut être exigée lorsque
l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.
Ces deux conditions de la remise sont cumulatives. Mis à part le cas où les
conditions de la remise sont manifestement réunies et la remise est
accordée d'office, une décision de remise doit être précédée d'une requête.
Celle-ci doit être déposée au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en
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force de la décision de restitution à la caisse de chômage qui a versé les
prestations indues, qui doit ensuite la soumettre à l'autorité cantonale du
canton dans lequel l'intéressé était domicilié lorsque la décision de
restitution lui a été notifiée. Le SECO n'est pas habilité à statuer sur une
demande de remise (cf. art. 3 et 4 OPGA, art. 95 al. 3 LACI en lien avec
l'art. 119 al. 3 OACI ; arrêts du TF 8C_294/2018 du 28 juin 2018 consid.
4.1, C 101/05 du 26 juin 2006 consid. 2.1, C 264/05 du 25 janvier 2006
consid. 2, C 79/05 du 38 septembre 2005 consid. 4.3).
6.2 En l'espèce, il appert que la décision de l'autorité inférieure ne
concerne que le caractère indû de la prestation ainsi que la restitution de
la somme versée. Ainsi, il n'appartient pas au tribunal de céans de trancher
la question d'une éventuelle remise, laquelle doit faire l'objet d'une
procédure distincte devant l'autorité cantonale compétente et sort dès lors
du cadre du présent litige. Il s'ensuit que le grief de la recourante n'est pas
recevable.
6.3 Enfin, en tant que la recourante se prévaut d’inopportunité de la
décision de refus d'instruction complémentaire, son grief n’a pas de portée
propre ; il est scellé par le sort des considérants qui précèdent (cf.
consid. 3, 4 et 5).
La recourante a sollicité auprès du tribunal l'audition de son administrateur
en vue de confirmer l'existence des décomptes d'heures informatiques
ainsi que le vol survenu en octobre 2016.
7.1 Selon l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve offerts
par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Par ailleurs, tel qu'il
est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment
le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes et d'obtenir
qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (cf. consid. 4).
L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et
que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée
des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces
dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (cf. ATF 136 I 229
consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1, 125 I 127 consid. 6c/cc in fine,
124 I 208 consid. 4a et les réf.cit. ; arrêts du TAF B-325/2013 du 20 mai
2014 consid. 4.2 in fine et B-5566/2012 du 18 novembre 2013 consid. 7.1).
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7.2 Selon une jurisprudence bien établie, l’absence de documents propres
à déterminer l’horaire de travail ne saurait être compensée par des
renseignements donnés ultérieurement par les travailleurs concernés ou
par d’autres personnes, dans la mesure où il est improbable que ces
personnes puissent donner, de mémoire, une information détaillée sur les
horaires de travail en question (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015
du 5 janvier 2016 consid. 4.2.2, C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b ;
arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 5.3, B-5566/2012 du
18 novembre 2014 consid. 7.2.2, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2
in fine, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.4, B-3939/2011 du
29 novembre 2011 consid. 5.2, B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 6.1 et
B-8569/2007 du 24 juin 2008 consid. 2.3).
7.3 En l'espèce, il est clairement établi que les décomptes horaires
n'avaient pas été conservés (cf. attestation de N._______, pce 81 du
recours) et que les documents volés ne concernent pas les périodes de
prestations pour lesquelles la restitution est requise (cf. consid.3.2), de
sorte que le tribunal ne voit pas ce que ces témoignages pourraient
apporter de nature à infléchir son appréciation du cas. La requête d'audition
de l'administrateur doit dès lors être rejetée.
Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'autorité inférieure a
considéré comme insuffisamment contrôlables les pertes de travail
invoquées et que, en conséquence, elle a exigé de la recourante la
restitution des indemnités versées pendant la période allant de janvier à
février 2015, janvier à février 2016 et janvier 2017 pour un total de
Fr. 623'466.70. Mal fondé, le recours doit dès lors être rejeté dans la
mesure où il est recevable.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant l'émolument
judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la recourante qui
succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en
fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause,
de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2
al. 1 et art. 4 FITAF). En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés
à Fr. 9'500.- ; ils seront compensés par l'avance de frais, du même montant,
déjà versée par la recourante, dès l'entrée en force du présent arrêt.
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Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA en lien
avec l'art. 7 al. 1 FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 9'500.- sont mis à la charge de
la recourante et compensée par l'avance de frais, du même montant, déjà
versée par celle-ci.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'économie DEFR (acte judiciaire)
– à la caisse de chômage B._______ (en extrait)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Lu Yuan
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS
173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire,
pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 17 janvier 2019