B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5213/2014
U r t e i l v o m 2 . O k t o b e r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Hans Urech,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jörg Schoch,
Schoch, Auer & Partner Rechtsanwälte,
Marktplatz 4, 9004 St. Gallen,
Beschwerdeführerin,
gegen
armasuisse,
Einkauf und Kooperationen,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb
und/oder Ramona Wyss,
Walder Wyss AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren
"Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 802675).
B-5213/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Publikation vom 14. März 2013 schrieb die armasuisse (im Folgen-
den: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem
über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) im offenen Verfah-
ren einen Lieferauftrag aus mit dem Titel "Textilwaschmittel NEU" zur Be-
schaffung von Textilwaschmitteln (SIMAP Meldungsnummer 767893, Pro-
jekt-ID 96151). Bei der Ausschreibung handelt es sich um die Neuauflage
eines am 25. September 2012 abgebrochenen Beschaffungsverfahrens
"Textilwaschmittel". Gegen den Zuschlag vom 26. August 2013 an die
Y._____ AG erhob die X._____ AG nebst zwei weiteren Anbietern Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie machte geltend, sie ver-
wende entgegen der Ansicht der Vergabestelle keine optischen Aufheller.
Nachdem die Vergabestelle im Laufe des Verfahrens die Angebote erneut
evaluiert hatte, zog sie den Zuschlagsentscheid vom 26. August 2013 in
Wiedererwägung und publizierte den neuen Zuschlagsentscheid vom
17. Dezember 2013 auf der Internetplattform SIMAP (SIMAP Meldungs-
nummer 802675; Projekt-ID 107251). Im Rahmen der Neuevaluation
wurde klargestellt, dass die X._____ AG entgegen dem ursprünglichen
Vorhalt der Vergabestelle die technische Spezifikation, wonach keine op-
tischen Aufheller verwendet werden dürfen, erfüllt. Der Zuschlag erhielt
erneut die Y._____ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin).
B.
Das Bundesverwaltungsgericht schrieb das Verfahren betreffend die An-
fechtung des Zuschlags vom 26. August 2013 zufolge Gegenstandslosig-
keit am 22. Januar 2014 ab.
C.
Die Z._____ AG erhob gegen den Zuschlagsentscheid vom
17. Dezember 2013 am 21. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht (Verfahrensnummer B-369/2014). Die X._____ AG hat
keine Beschwerde eingereicht.
D.
Im Rahmen der Akteneinsicht im Verfahren B-369/2014 wurde der
X._____ AG mit Verfügung vom 26. August 2014 das rechtliche Gehör
gewährt betreffend die Zustellbarkeit von sie betreffenden Auszügen des
Aktenstücks B 26 "Produkt- und Waschempfehlungsübersicht".
B-5213/2014
Seite 3
E.
Mit Eingabe vom 2. September 2014 gelangte die X._____ AG an das
Bundesverwaltungsgericht, nahm im Verfahren B-369/2014 Stellung zur
Frage der Akteneinsicht und behielt sich darüber hinaus vor, die Wieder-
herstellung der Beschwerdefrist gegen die Zuschlagsverfügung der Ver-
gabestelle vom 17. Dezember 2013 zu beantragen.
F.
Am 16. September 2014 stellte die X._____ AG (im Folgenden: Be-
schwerdeführerin) Antrag auf Wiederherstellung der Beschwerdefrist und
erhob gleichzeitig Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In pro-
zessualer Hinsicht beantragt sie, es sei die Beschwerdefrist gegen den
Zuschlagsentscheid der Vergabestelle vom 17. Dezember 2013 gemäss
Art. 24 VwVG wiederherzustellen und sie sei als Beschwerdeführerin 2 in
das Verfahren mit Geschäftsnummer B-369/2014 als Partei zu integrie-
ren. Weiter stellt sie folgende materielle Anträge: Es sei die Zuschlagsver-
fügung vom 17. Dezember 2013 aufzuheben und die Sache an die Ver-
gabestelle zurückzuweisen zur Durchführung eines neuen öffentlichen
Beschaffungsverfahrens, eventualiter zu neuem Evaluationsverfahren
und neuem Entscheid. Sie begründet das Gesuch um Wiederherstellung
der Frist damit, dass sie erst mit Einsicht in das Aktenstück B 26 (Pro-
dukt- und Waschempfehlungsübersicht über die eingereichten Waschmit-
tel der Beschwerdeführerin), welches ihr vom Instruktionsrichter des Ver-
fahrens B-369/2014 am 26. August 2014 zugestellt worden sei, einen
gravierenden Fehler im Evaluationsverfahren erkannt habe. Sie habe den
Zuschlag vom 17. Dezember 2013 ursprünglich nicht angefochten, da sie
aufgrund der Mitteilung des Zuschlagsentscheids annehmen musste,
vorab qualitativ, aber auch preislich nicht mit der Konkurrenz mithalten zu
können. Aufgrund falscher behördlicher Auskunft sei sie in guten Treuen
an einer Handlung gehindert worden, weshalb sie Anspruch auf Wieder-
herstellung der Beschwerdefrist habe. Ausserdem sei das Gesuch inner-
halb der Frist von 30 Tagen eingereicht und der verpasste Rechtsschritt
nachgeholt worden. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin
geltend, dass die von der Vergabestelle falsch übernommenen Waschmit-
telmengen sich in preislicher und qualitativer Hinsicht negativ auf das Er-
gebnis ausgewirkt hätten, weshalb auch der Zuschlagsentscheid fehler-
haft sei.
G.
Mit Verfügung vom 17. September 2014 wurde das Verfahren einstweilen
auf die Eintretensfrage bzw. die Wiederherstellung der Beschwerdefrist
B-5213/2014
Seite 4
gemäss Art. 24 VwVG beschränkt und der sinngemässe Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Vereinigung der Verfahren B-369/2014 und B-
5213/2014 einstweilen abgewiesen. Gleichzeitig stellte der Instruktions-
richter namentlich die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Septem-
ber 2014 der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin zu und hielt
fest, dass ohne anders lautende und umgehend zu stellende Anträge hin-
sichtlich der Frage der Wiederherstellung der Beschwerdefrist kein Schrif-
tenwechsel durchgeführt werde, da der vorliegende Fall prima facie nicht
von Art. 24 VwVG erfasst wird.
H.
Weder die Vergabestelle noch die Zuschlagsempfängerin haben zur Pro-
zessleitung einen Antrag gestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren
Hinweisen).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bun-
desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.3 Nach Art. 27 Abs. 1 BöB ist gegen Verfügungen der Auftraggeberin
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig. Die Be-
schwerdeführerin erhebt vorliegend Beschwerde gegen den Zuschlag der
Vergabestelle vom 17. Dezember 2013. Beim Zuschlag handelt es sich
gemäss Art. 29 lit. a BöB um eine durch Beschwerde selbständig an-
fechtbare Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die
Behandlung der Beschwerde vom 16. September 2014 zuständig.
B-5213/2014
Seite 5
1.4 Das Verfahren ist angesichts des Wiederherstellungsgesuchs vom
16. September 2014 mit Verfügung vom 17. September 2014 auf die Fra-
ge der Wiederherstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG beschränkt
worden. Zuständig für die Behandlung des Wiederherstellungsbegehrens
ist jene Instanz, welche bei Gewährung der Wiederherstellung über die
nachgeholte Parteihandlung bzw. Rechtsvorkehr entscheiden muss (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-5142/2011 vom 26. Oktober 2011
E. 1; STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverwahren, Zürich/St. Gallen 2008
[hiernach: Kommentar VwVG], Art. 24 Rz. 19). Das Bundesverwaltungs-
gericht entscheidet jedenfalls in komplexeren Fällen wie dem vorliegen-
den in Dreierbesetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.139).
1.5 Nach Art. 24 Abs. 1 VwVG ist eine Frist wiederherzustellen, wenn der
Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise von der Einhal-
tung der Frist abgehalten worden ist (materielle Voraussetzung) und er
binnen 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe des Grun-
des für das Versäumnis um Wiederherstellung ersucht sowie die ver-
säumte Rechtshandlung nachholt (formelle Voraussetzungen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-65/2012 vom 11. April 2012 E. 2.1; siehe
STEFAN VOGEL, Kommentar VwVG, Art. 24 Rz. 6 und 18).
1.6 Die Beschwerdeführerin erhielt mit Verfügung vom 26. August 2014
Kenntnis des sie betreffenden Aktenstücks B 26. Im Rahmen der Instruk-
tion des Verfahrens B-369/2014 wurde sie ersucht, zur Zustellbarkeit die-
ses Aktenstücks an die Z._____ AG (Beschwerdeführerin im Verfahren B-
369/2014) Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin macht geltend,
erst anhand dieses Aktenstücks habe sich gezeigt, dass sich eine Be-
schwerde gegen den Zuschlag vom 17. Dezember 2013 aufdränge. Mit
Kenntnisnahme des Aktenstücks B 26 fällt nach Ansicht der Beschwerde-
führerin der Hinderungsgrund gemäss Art. 24 Abs 1 VwVG weg. Die Be-
schwerdeführerin hat das Wiederherstellungsgesuch am 16. September
2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht, womit die Frist von
30 Tagen seit Wegfallen des Hindernisses eingehalten wurde. Das Wie-
derherstellungsgesuch enthält ausserdem eine Begründung sowie die re-
levanten Beweismittel. Letztlich hat die Beschwerdeführerin gleichzeitig
mit dem Gesuch um Wiederherstellung der Frist die versäumte Rechts-
handlung – die Beschwerde – nachgeholt. Damit sind die formellen Vor-
aussetzungen nach Art. 24 Abs. 1 VwVG erfüllt und auf das Gesuch ist
einzutreten.
B-5213/2014
Seite 6
2.
2.1 In materieller Hinsicht verlangt Art. 24 Abs. 1 VwVG, dass die fristge-
bundene Handlung unverschuldeterweise nicht rechtzeitig vorgenommen
wurde. Bei der Beurteilung dieser Frage wird dem Gericht ein gewisser
Ermessenspielraum eingeräumt. Grundsätzlich für eine strenge Praxis
betreffend die Wiederherstellung von Fristen sprechen das Rechtssicher-
heitsinteresse, die Verfahrensdisziplin sowie das Interesse an einem ge-
ordneten Verfahrensgang (Urteil des Bundesgerichts 2F_10/2014 vom
27. Juni 2014 E. 2.2 mit Hinweisen, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-65/2012 vom 11. April 2012 E. 3 mit Hinweisen; siehe auch
AMSTUTZ/ARNOLD, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 50 Rz. 7,
sowie MARTIN RÖHL, in: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar VRG, 3. Aufl.,
Zürich 2014, Rz. 45 zu § 12 VRG). Auf Wiederherstellung der Frist ist nur
zu erkennen, wenn die Säumnis auf ein unverschuldetes Hindernis, also
auf die objektive oder subjektive Unmöglichkeit, rechtzeitig zu handeln,
zurückzuführen ist. War die gesuchstellende Person respektive ihre Ver-
tretung wegen eines von ihrem Willen unabhängigen Umstands verhin-
dert, zeitgerecht zu handeln, liegt objektive Unmöglichkeit vor. Objektive
Entschuldigungsgründe sind etwa Naturkatastrophen oder der Todesfall
eines Verfahrensbeteiligten, nicht aber organisatorische Unzulänglichkei-
ten oder Ferien. Subjektive Unmöglichkeit wird angenommen, wenn zwar
die Vornahme einer Handlung objektiv betrachtet möglich gewesen wäre,
die betroffene Person aber durch persönliche Umstände, die sie nicht zu
verantworten hat, am Handeln gehindert worden ist. Danach bleibt der
Handlungspflichtige einzig aufgrund eines Irrtums oder mangelnder
Kenntnisse untätig. Ein subjektiver Grund kann etwa durch das fehlerhaf-
te Verhalten einer Behörde bewirkt werden, wobei insbesondere eine un-
klare oder falsche Auskunft und Belehrung als Ursache in Frage kommt
(Urteil des Bundesgerichts 8C_50/2007 vom 4. September 2007 E. 5 mit
Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.142). Vorausge-
setzt ist demnach sowohl bei objektiven als auch bei subjektiven Gründen
ein fehlendes Verschulden (STEFAN VOGEL, Kommentar VwVG, Art. 24
Rz. 10 ff.).
Die Wiederherstellung gemäss Art. 50 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist nach der bundesgerichtlichen Praxis
nur bei klarer Schuldlosigkeit zu gewähren (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_294/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 3 mit weiteren Hinweisen; vgl.
zum Ganzen CHRISTINA KISS, in: Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-
B-5213/2014
Seite 7
Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1833). Der
Anspruch auf Wiederherstellung entspricht einem allgemeinen Rechts-
grundsatz (BGE 125 V 262 E. 5d; Urteil des Bundesgerichts
1C_396/2012 vom 18. Februar 2013 E. 2 mit Hinweisen; MARTIN RÖHL,
a.a.O., Rz. 41 zu § 12 VRG mit Hinweisen) und ist Ausfluss des Rechts
auf ein faires Verfahren, des Verhältnismässigkeitsprinzips und insbeson-
dere des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]; Urteil des Bundesgerichts 8C_50/2007 vom 4. Sep-
tember 2007 E. 4.2; STEFAN VOGEL, Kommentar VwVG, Art. 24 Rz. 2).
2.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist sie unverschuldeterweise
von der Erhebung einer Beschwerde gegen den Zuschlag vom 17. De-
zember 2013 abgehalten worden, indem sie über wesentliche Informatio-
nen nicht verfügt habe. Sie sei nach dem Studium des Zuschlagsent-
scheids und eines kleinen Auszugs aus dem Evaluationsbericht zur Auf-
fassung gelangt, dass das von ihr im Rahmen der Evaluation zur Verfü-
gung gestellte Waschmittel sowohl bezüglich Waschqualität als auch in
preislicher Hinsicht mit demjenigen der übrigen Bewerbern nicht ange-
messen mithalten könne.
Das von der Vergabestelle erstellte Aktenstück B 26 (Produkt- und
Waschmittelübersicht) hätte die Rezepturempfehlungen der Beschwerde-
führerin für das Vergabeverfahren umsetzen sollen. Ein Vergleich der Re-
zepturempfehlungen der Beschwerdeführerin, wie sie der Vergabestelle
eingereicht worden seien, und der Angaben gemäss dem der Beschwer-
deführerin erst aufgrund der Instruktionsverfügung im Verfahren B-
369/2014 vom 26. August 2014 bekannten Aktenstück B 26 zeige, dass
die Vergabestelle die Instruktionen der Beschwerdeführerin in zwei von
vier Fällen falsch in die Evaluation der Waschmittel einbezogen habe.
Damit sei das Ergebnis der Evaluation verfälscht worden. Vorher habe es
keine Hinweise auf einen objektiven Fehler im Evaluationsverfahren ge-
geben. Die Beschwerdeführerin habe sich damit offensichtlich in einem
Sachverhaltsirrtum befunden. Aufgrund dieser Unmöglichkeit, die fehler-
hafte Durchführung des Evaluationsverfahrens überhaupt zu erkennen,
sei die unverschuldete Verhinderung nach Art. 24 Abs. 1 VwVG gegeben.
Die Wiederherstellung der Frist dränge sich ausserdem aufgrund des
Verhältnismässigkeitsprinzips, vor allem mit Blick auf Art. 32 Abs. 2 VwVG
auf. Nach dieser Vorschrift seien verspätete Parteivorbringen vor dem
Hintergrund der Untersuchungsmaxime zu berücksichtigen, wenn sie ob-
jektiv als "ausschlaggebend" erscheinen. Dies sei vorliegend der Fall.
B-5213/2014
Seite 8
2.3 Nach dem Gesagten bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
vor, dass sie daran gehindert worden ist, eine Beschwerde zu erheben,
indem die Vergabestelle sie nicht über die fehlerhafte Evaluation infor-
miert hat. Sie bezieht sich folglich auf jene Konstellation, in welcher der
Rechtssuchende aufgrund eines fehlerhaften Verhaltens der Behörde,
namentlich zufolge unklarer oder falscher Auskunft und Belehrung, säu-
mig wird. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin An-
spruch auf Wiederherstellung der Beschwerdefrist aufgrund unklarer oder
gar falscher Auskünfte der Vergabestellte hat und ob der Beschwerdefüh-
rerin kein Verschulden an der Verspätung vorgeworfen werden kann.
3.
3.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin zutreffend gel-
tend macht, dass ihr im Rahmen der vereinigten Verfahren B-5229/2013
und B-5272/2013 über das Absageschreiben der Vergabestelle hinaus mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 30. Dezember 2013 lediglich ein
Auszug des Evaluationsberichts betreffend die technischen Spezifikatio-
nen zugestellt worden ist, aus welchem ersichtlich ist, dass der Anbieterin
nicht mehr vorgeworfen wurde, ihr Angebot erfülle wegen Verwendung
optischer Aufheller eine technische Spezifikation nicht.
3.2 Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB sind nach
Art. 23 BöB zu begründen; diese Regelung ist der Sache nach eine lex
specialis gegenüber Art. 35 Abs. 1 VwVG (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2). Dabei können entspre-
chende Verfügungen auch lediglich mit einer summarischen Begründung
versehen werden (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
1383/2011 vom 23. Mai 2011 E. 4.1). Die Vergabestelle muss erst auf
entsprechendes Gesuch hin ergänzende Angaben über die ausschlagge-
benden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots bzw. die
Gründe für die Nichtberücksichtigung eines eingereichten Angebots be-
kannt geben (Art. 23 Abs. 2 BöB; BVGE 2012/28 E. 3.6.1; vgl. GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1243 ff.). Dem nicht berücksichtigten
Anbieter ist der Name des berücksichtigten Anbieters, der Preis des be-
rücksichtigten Angebots oder die Preisspanne der eingereichten Angebo-
te, die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die aus-
schlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots
bekannt zu geben (Art. 23 Abs. 2 BöB). Die Grenze dieser Auskünfte bil-
det Art. 23 Abs. 3 BöB. Die vorgesehenen Auskünfte können auch münd-
B-5213/2014
Seite 9
lich in Form eines "Debriefings" erfolgen. Durch die in Art. 23 Abs. 2 BöB
genannten Informationen muss die nicht berücksichtigte Anbieterin in der
Lage sein, eine substanziierte Beschwerde einreichen zu können (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2).
3.3 Das Akteneinsichtsrecht nach Art. 26 bis 28 VwVG ist im Vergabever-
fahren des Bundes aufgrund von Art. 26 Abs. 2 BöB ausdrücklich ausge-
schlossen. Damit wird der Vertraulichkeit der Angaben von Anbietern
Rechnung getragen. Es sollen keine Einblicke in Dokumente gewährt
werden, welche Geschäftsgeheimnisse und andere Angaben potenzieller
Konkurrenten enthalten. Erst im Beschwerdeverfahren kann sich der Be-
schwerdeführer auf das Akteneinsichtsrecht berufen. Damit wird in Kauf
genommen, dass sich der Beschwerdeführer erst anhand im Rahmen der
Akteneinsicht neu gewonnener Kenntnisse der Aussichtslosigkeit seiner
Beschwerde bewusst wird. Aber auch im Beschwerdeverfahren ist die Ak-
teneinsicht beschränkt; ausgeschlossen ist – die Zustimmung der betrof-
fenen Anbieter vorbehalten – grundsätzlich die Einsicht in Konkurrenzof-
ferten. Auch andere Dokumente sind von der Akteneinsicht auszuneh-
men, wenn überwiegende Interessen an der Geheimhaltung der Angaben
bestehen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3 mit Hinweisen; HANS RUDOLF
TRÜEB, Kommentar zum Bundesgesetz über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BöB), in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbe-
werbsrecht, Band II [OFK-Wettbewerbsrecht II], Zürich 2011, Art. 23
Rz. 6 f.)
3.4 Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass es in Vergabesachen
aufgrund der summarischen Begründung des Zuschlags im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 BöB allein und ohne Akteneinsicht schwierig sein kann zu
beurteilen, ob der Zuschlag rechtskonform erfolgt ist. Dies gilt im vorlie-
genden Fall auch angesichts der Tatsache, dass die Vergabestelle die
summarische Begründung in der Zuschlagspublikation vom 18. Dezem-
ber 2013 ganz weggelassen hat. Zwar wurde zumindest die Preisspanne
bekannt gegeben, allerdings ohne zu begründen, weshalb nicht – was
dem Regelfall entsprechen würde – der Zuschlagspreis angegeben wor-
den ist (vgl. Art. 28 Bst. f VöB). Richtig ist auch, dass alle in die Evaluati-
on einbezogenen Anbieter das gleich lautende Absageschreiben der Ver-
gabestelle vom 17. Dezember 2013 erhalten haben, wonach ihre Angebo-
te "insbesondere aufgrund der Rangierung" nicht hätten berücksichtigt
werden können. Diese Begründung erschöpft sich in einer Floskel, wel-
che den Anforderungen an eine summarische Begründung im Sinne von
B-5213/2014
Seite 10
Art. 23 Abs. 1 BöB nicht genügt (Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4288/2014 vom 25. September 2014 E. 4). Indessen hat
die Vergabestelle im Absageschreiben vom 17. Dezember 2013 aus-
drücklich ein Debriefing angeboten, um die zusätzlichen Angaben im Sin-
ne von Art. 23 Abs. 2 BöB zu machen. Demnach wäre es vorliegend Sa-
che der Anbieterin gewesen, den Zuschlagsentscheid kritisch zu hinter-
fragen und wenn nötig die ergänzenden Angaben gemäss Art. 23 Abs. 2
BöB zu verlangen bzw. vom ausdrücklichen Angebot der Vergabestelle,
einen Debriefingtermin zu vereinbaren, Gebrauch zu machen. Wie bereits
festgehalten ist die Vergabestelle ohne entsprechenden Antrag nicht ver-
pflichtet, den Anbietern über die summarische Begründung hinausgehen-
de Erklärungen zum Zuschlagsentscheid bekanntzugeben. In diesem
Sinne ist in der Lehre festgehalten worden, dass eine nicht berücksichtig-
te Anbieterin, welche sich mit dem Gedanken trägt, den Zuschlag anzu-
fechten, die ergänzende Begründung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 BöB mit
Vorteil auch dann verlangt, wenn sie sich davon nichts verspricht (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1244). Im vorliegenden Zusam-
menhang obliegt es ebenfalls der Anbieterin, sich diejenigen Informatio-
nen zu beschaffen, auf welche sie gestützt auf Art. 23 Abs. 2 BöB An-
spruch hat, um sich ein hinreichendes Bild über die Gründe der Nichtbe-
rücksichtigung zu machen.
3.5 In Bezug auf die materiellen Voraussetzungen nach Art. 24 Abs. 1
VwVG begründet die Beschwerdeführerin den Verzicht auf eine Be-
schwerde gegen den Zuschlagsentscheid vom 17. Dezember 2013 damit,
dass sie davon ausgegangen sei, sie sei sowohl in preislicher als auch in
qualitativer Hinsicht ohnehin zu weit vom Angebot der Zuschlagsempfän-
gerin entfernt. Aus ihrer Sicht ist die Ausgangslage vergleichbar mit dem
Fall, dass ein unverschuldeter Irrtum auf falsche behördliche Auskünfte
zurückgeht (vgl. E. 2.1 hiervor); sie beruft sich insoweit auf den Bundes-
gerichtsentscheid 8C_50/2007 vom 4. September 2007 (E. 5.1). Von ei-
ner falschen Auskunft kann indessen im vorliegenden Fall entgegen der
Annahme der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden. Die Tatsa-
che, dass die summarische Begründung gemäss Art. 23 Abs. 1 BöB zu-
mindest den Anschein einer rechtskonformen Vergabe erweckt, kann der
Vergabestelle nicht angelastet werden. Vielmehr hätte die Beschwerde-
führerin die Möglichkeit gehabt, von der Vergabestelle eine Begründung
für die tiefe Bewertung im Evaluationsverfahren zu verlangen (vgl. E. 3.4
hiervor). Indem die Beschwerdeführerin auf die Geltendmachung des An-
spruchs gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB verzichtet hat, liess sie sich die ent-
scheidende Gelegenheit entgehen, Fehler oder Unstimmigkeiten im strit-
B-5213/2014
Seite 11
tigen Vergabeverfahren auszumachen. Damit kann aber nicht mehr von
Schuldlosigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG gesprochen werden.
Demnach hilft es der Beschwerdeführerin auch nicht, dass sie den nun
gerügten Fehler der Vergabestelle erst mit Einsicht in das Aktenstück
B 26 im Verfahren B-369/2014 erkannte. Die Beschwerdeführerin hätte
den geltend gemachten Irrtum – ein subjektiver Hinderungsgrund – mit
der zumutbaren Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermeiden können. Die Tat-
sache, dass auch die summarische Begründung der Vergabestelle unge-
nügend war (vgl. E. 3.4 hiervor), hätte erst recht Anlass gegeben, die zu-
sätzlichen Angaben gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB zu verlangen. Zusam-
menfassend kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf den geltend ge-
machten Sachverhaltsirrtum berufen, da die Vergabestelle keine unklare
oder falsche Auskunft erteilt hat und der Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang zumindest ein leichtes Verschulden vorzuwerfen ist.
Damit hat sie keinen Anspruch auf Wiederherstellung der Beschwerdefrist
unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob die Vergabestelle tat-
sächlich erhebliche Fehler bei der Evaluation begangen hat.
3.6 Art. 32 Abs. 2 VwVG ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
im vorliegenden Fall nicht einschlägig, soweit diese daraus einen An-
spruch auf Parteistellung und Vereinigung des Verfahrens mit dem Ver-
fahren B-369/2014 ableitet. Nach Art. 32 Abs. 2 VwVG können oder müs-
sen verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz
Verspätung berücksichtigt werden (PATRICK SUTTER, Kommentar VwVG,
Art. 32 Rz. 8). Zwar wird gemäss Art. 24 Abs. 1 VwVG in fine Art. 32
Abs. 2 VwVG vorbehalten. Art. 32 Abs. 2 VwVG will indessen lediglich
verhindern, dass eine verspätete Eingabe einer bereits klar als Partei an-
erkannten Verfahrensbeteiligten aus dem Recht gewiesen wird, weil ein
solches Vorgehen dem Untersuchungsgrundsatz nicht gerecht würde
(CHRISTOPH AUER, Kommentar VwVG, Art. 12 Rz. 14). Dass Parteivor-
bringen unter Umständen zu berücksichtigen sind, setzt indessen voraus,
dass bereits gültig Beschwerde erhoben worden ist, was vorliegend nicht
der Fall ist. Demnach kommt Art. 32 Abs. 2 VwVG in casu nicht zur An-
wendung.
3.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Gesuch um Wiederherstel-
lung der Frist abzuweisen und auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
B-5213/2014
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4.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat von der Beschwerdeführerin kei-
nen Kostenvorschuss verlangt. Die Verfahrenskosten sind in der Ent-
scheidungsformel aufzuerlegen.
4.2 Vorliegend sind Verfahrenskosten angesichts der Beschränkung des
Prozessprogramms auf die Voraussetzungen der Wiederherstellung ge-
mäss Art. 24 Abs. 1 VwVG auf Fr. 800.- festzusetzen und der unterlie-
genden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 sowie
Art. 4 i. V. m. Art. 6 lit. b des Reglements über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
4.3 Eine Parteientschädigung wird bei diesem Ausgang des Verfahrens
weder der Beschwerdeführerin noch der Vergabestelle zugesprochen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 VGKE). Die Zuschlagsempfängerin hat sich
im vorliegenden Verfahren nicht als Partei konstituiert, weshalb auch ihr
keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist der Beschwerde-
führerin vom 16. September 2014 wird abgewiesen.
2.
Auf die Beschwerde vom 16. September 2014 wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 800.– werden der Beschwerde-
führerin auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat den Betrag innert 30 Ta-
gen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage:
Einzahlungsschein)
– die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Ref-Nr. SIMAP-
Projekt-ID 96151)
– die Beschwerdeführerin im Verfahren B-369/2014 (Rechtsvertreterin;
Einschreiben)
– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Rohner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Oktober 2014