B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5229/2013, B-5272/2013
A b s c h r e i b u n g s v e r f ü g u n g
v o m 2 2 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung
Einzelrichter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Barbara Deli.
Parteien
B-5229/2013
A._______AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Matthias Raschle
und/oder Dr. iur. Jürg Schoch, LL.M.,
Schoch, Auer & Partner,
Marktplatz 4, Postfach 547, 9004 St. Gallen,
Beschwerdeführerin 1,
und
B-5272/2013
B._______AG,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey,
BRUHIN KLASS AG,
Poststrasse 24, Postfach 1017, 6301 Zug,
Beschwerdeführerin 2,
gegen
armasuisse,
Einkauf und Kooperationen,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren
"Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 788947).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) am 14. März 2013
auf der Internetplattform SIMAP im offenen Verfahren unter dem Projektti-
tel "Textilwaschmittel NEU" eine Neuauflage eines abgebrochenen Be-
schaffungsverfahrens zur Beschaffung von Textilwaschmitteln ausge-
schrieben hat (SIMAP Meldungsnummer 767893; Projekt-ID: 96151),
dass am 30. August 2013 der an die Z._______AG (im Folgenden:
Zuschlagsempfängerin) erteilte Zuschlag publiziert wurde (SIMAP Mel-
dungsnummer 788947),
dass die A._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1; Beschwer-
deverfahren B-5229/2013) und die B._______AG (im Folgenden: Be-
schwerdeführerin 2; Beschwerdeverfahren B-5272/2013) mit Eingaben
vom 17. bzw. 18. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht gegen
diesen Zuschlag Beschwerde erhoben,
dass die Beschwerdeführerinnen vor allem beanstandeten, dass ihr Pro-
dukt die technischen Spezifikationen nicht erfüllt haben soll, da die Ver-
gabestelle bei den eingereichten Produktmustern und Rezepturen opti-
sche Aufheller erkannt haben wollte, welche jedoch von den Beschwerde-
führerinnen nicht verwendet würden,
dass die Beschwerdeführerin 2 auch die Evaluation bemängelte und ei-
nen Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung stellte,
dass mit Zwischenentscheid vom 15. Oktober 2013 einerseits die bis an-
hin einzeln geführten Beschwerdeverfahren B-5229/2013 und
B-5272/2013 vereinigt und unter der Dossiernummer B-5229/2013 wei-
tergeführt wurden, und andererseits der Beschwerde 2 vom
18. September 2013 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt
wurde,
dass die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2013 die
Sistierung des Beschwerdeverfahrens beantragte, um die mit Vernehm-
lassung vom 11. Oktober 2013 erläuterte Wiedererwägung durchzuführen
und mit Verfügung abzuschliessen,
dass das Bundesverwaltungsgericht am 21. Oktober 2013 die Sistierung
des Verfahrens bis zum Abschluss der Reevaluation und erneuter Zu-
schlagserteilung durch die Vergabestelle verfügt hat,
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dass sich sodann die Zuschlagsempfängerin anwaltlich vertreten liess
und um Einsicht in die Beschwerdeschriften ersuchte, welche ihr in teil-
weise abgedeckter Form ohne Beilagen mit Verfügung vom 31. Oktober
2013 zugestellt wurden,
dass die Zuschlagsempfängerin mit Eingabe vom 15. November 2013
beantragte, es sei ihr Parteistellung zu gewähren,
dass die Zuschlagsempfängerin ausserdem Akteneinsicht und die Aufhe-
bung der Sistierung des Beschwerdeverfahrens begehrte sowie die Be-
schränkung des vorliegenden Verfahrens auf die Vorfrage, inwiefern die
Waschperformance der Beschwerdeführerinnen diejenige der Zuschlags-
empfängerin übersteigt, was die Neubeurteilung in Bezug auf die Erfül-
lung der technischen Spezifikationen allenfalls überflüssig machen könn-
te,
dass die Zuschlagsempfängerin ausserdem den prozessualen Antrag
stellte, es sei die Vergabestelle superprovisorisch anzuweisen, bis zum
Entscheid über die soeben beschriebene Vorfrage mit dem Erlass einer
Wiedererwägungsverfügung zuzuwarten,
dass die Vergabestelle mit Verfügung vom 18. November 2013 ersucht
wurde, zu den Begehren der Zuschlagsempfängerin Stellung zu nehmen
und mit der Neuerteilung des Zuschlags aufgrund der Neuevaluation
einstweilen zuzuwarten, wobei es den Beschwerdeführerinnen freigestellt
wurde, innert derselben Frist ebenfalls eine Stellungnahme einzureichen,
dass das Gericht nach Eingang der Stellungnahmen der Beschwerdefüh-
rerin 1, der Beschwerdeführerin 2 und der Vergabestelle mit Verfügung
vom 25. November 2013 die mit Verfügung vom 18. November 2013 ge-
troffene Anordnung, wonach die Vergabestelle ersucht worden war, mit
der Neuerteilung des Zuschlags aufgrund der Neuevaluation einstweilen
zuzuwarten, aufgehoben, den Antrag der Zuschlagsempfängerin auf Be-
schränkung des Verfahrens abgewiesen und – insbesondere dem Antrag
der Vergabeselle entsprechend – die Sistierung des Beschwerdeverfah-
rens bis zum Ergehen einer neuen Zuschlagsverfügung verlängert hat,
dass die Vergabestelle am 18. Dezember 2013 auf der Internetplattform
SIMAP einen neuen Zuschlag an die bisherige Zuschlagsempfängerin
publiziert hat (SIMAP Meldungsnummer 802675; Projekt-ID: 107251), und
dass sie dem Gericht mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 unter Beilage
des Evaluationsberichts mitgeteilt hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1
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und 2 die technischen Spezifikationen entgegen ihrer ursprünglichen Be-
urteilung vollumfänglich erfüllen,
dass den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mit Verfügung vom 30. De-
zember 2013 Gelegenheit gegeben wurde, sich hierzu zu äussern, wobei
angekündigt wurde, dass Stillschweigen als Einverständnis mit der Erle-
digung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit verstanden würde,
dass sich die Beschwerdeführerinnen in ihren Stellungnahmen vom
6. Januar 2014 (Beschwerdeführerin 1) bzw. 10. Januar 2014 (Beschwer-
deführerin 2) der Erledigung durch Abschreibung zufolge Gegenstandslo-
sigkeit nicht widersetzten, wobei die Beschwerdeführerin 2 die Anfech-
tung des neu erteilten Zuschlages ankündigte,
dass die Beschwerdeführerin 1 zum Kostenpunkt beantragt, es seien die
Verfahrenskosten der Vergabestelle aufzuerlegen und der Beschwerde-
führerin eine Parteientschädigung zulasten der Zuschlagsempfängerin,
eventualiter zulasten der Vergabestelle zuzusprechen,
dass die Beschwerdeführerin 2 zum Kostenpunkt die Verlegung der Ver-
fahrenskosten zulasten der Vergabestelle beantragt, wogegen die Partei-
entschädigung der Vergabestelle und gegebenenfalls im Umfang des
durch ihre Eingabe verursachten Aufwandes der Zuschlagsempfängerin
aufzuerlegen sei,
dass der Zuschlagsempfängerin Frist zur Stellungnahme gewährt wurde,
innert welcher sie mit Eingabe vom 15. Januar 2014 die Abschreibung zu-
folge Gegenstandslosigkeit, die Auferlegung der Gerichtskosten zu Las-
ten der Vergabestelle, und die Entrichtung allfälliger Parteientschädigun-
gen durch die Vergabestelle beantragte,
dass die Vergabestelle am 16. Januar 2014 den Verzicht auf eine Ver-
nehmlassung erklärte,
dass das Beschwerdeverfahren daher im einzelrichterlichen Verfahren als
durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist
(Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]),
dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, de-
ren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Regle-
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ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass vorliegend Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– zu veranschlagen sind,
dass die Vergabestelle durch Wiedererwägung die Gegenstandslosigkeit
bewirkt hat, wobei die Zuschlagsempfängerin, welche sich als Partei kon-
stituieren wollte, in diesem Sinne als mitunterliegend anzusehen ist,
dass die Vergabestelle jedoch gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG von Verfah-
renskosten befreit ist,
dass somit die Zuschlagsempfängerin reduzierte Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 400.– zu tragen hat, was auch insofern billig ist, als sie ei-
nen Teil des Aufwands durch ihre Eingabe vom 15. November 2013 ver-
ursacht hat,
dass den Beschwerdeführerinnen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen
sind und der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 8'000.00
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zurückzuerstatten ist,
dass Art. 15 VGKE für die Frage der Parteientschädigung in Fällen von
Gegenstandslosigkeit sinngemäss auf die Regelung von Art. 5 VGKE
verweist,
dass die Zuschlagsempfängerin nicht nur mit der Vergabestelle unterliegt,
sondern auch mit ihren eigenen Anträgen gemäss Eingabe vom 15. No-
vember 2013 nicht durchgedrungen ist, womit ihr keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen ist (Art. 7 VGKE),
dass den Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw.
Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE Parteientschädigungen auszurichten sind,
dass das Gericht die Parteientschädigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE
aufgrund der eingereichten Kostennoten festzusetzen hat,
dass der von beiden Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Stunden-
ansatz von Fr. 300.– mit Blick auf Art. 10 Abs. 2 VGKE nicht zu beanstan-
den ist,
dass dies auch für den seitens der Beschwerdeführerin 1 geltend ge-
machten Aufwand von 9.85 Stunden gilt, wogegen der von der Be-
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schwerdeführerin 2 geltend gemachte zeitliche Aufwand von
45.33 Stunden als zu hoch erscheint und auf 40 Stunden zu beschränken
ist,
dass der Beschwerdeführerin 1 damit antragsgemäss eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'287.15 (inkl. MwSt.) zuzusprechen ist, welche je zur
Hälfte von der Vergabestelle und von der Zuschlagsempfängerin zu tra-
gen ist,
dass der Beschwerdeführerin 2 eine Parteientschädigung von
Fr. 12'000.– zuzüglich Fr. 960.– Mehrwertsteuer und Fr. 16.- Auslagener-
satz, d.h. insgesamt Fr. 12'976.– zuzusprechen ist,
dass die Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 nach
Aufwand von der Vergabestelle und mit Bezug auf die Stellungnahme zur
Eingabe vom 15. November 2013 von der Zuschlagsempfängerin zu tra-
gen ist, womit demnach die Vergabestelle Fr. 9'500.– und die Zuschlag-
sempfängerin Fr. 3'476.– zu tragen hat.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die vereinigten Beschwerdeverfahren B-5229/2013 und B-5272/2013
werden infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2.
2.1. Es werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.– zu Lasten der
Zuschlagsempfängerin erhoben.
2.2. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 8'000.00 wird
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nach Eintritt der Rechtskraft der vor-
liegenden Verfügung zurückerstattet.
3.
3.1. Der Beschwerdeführerin 1 wird eine Parteientschädigung von
Fr. 3'287.15 (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese haben die Vergabestelle
und die Zuschlagsempfängerin je hälftig mit Fr. 1'643.60 zu tragen.
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3.2. Der Beschwerdeführerin 2 wird eine Parteientschädigung von
Fr. 12'976.– (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese geht im Umfang von
Fr. 9'500.00 zu Lasten der Vergabestelle und im Umfang von Fr. 3'476.00
zu Lasten der Zuschlagsempfängerin.
4.
Der Zuschlagsempfängerin wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
5.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin 1 (Rechtsvertreter; Beilage:
Rückerstattungsformular; Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdeführerin 2 (Rechtsvertreterin; Beilage:
Rückerstattungsformular; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 96151; Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Beilage: Einzahlungs-
schein; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Barbara Deli
B-5229/2013, B-5272/2013
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. Januar 2014