B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-5264/2015
Ar r ê t d u 3 1 oc t ob r e 2 0 1 6
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Francesco Brentani, Eva Schneeberger, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
1. A._______ SA,
2. B._______ SA,
3. C._______ SA,
toutes représentées par Maître Eric Alves de Souza, avocat,
recourantes,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Violations graves du droit de la surveillance, mesures.
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Faits :
A.
D._______ est une association regroupant plusieurs sociétés d’assurance
dont A._______ SA (ci-après : A._______), Groupe C._______ SA (ci-
après : C._______) et B._______ SA (ci-après : B._______). Les membres
de D._______ lui sont liés par des conventions de services qui leur
permettent d’externaliser leurs activités auprès d’elle, les sociétés affiliées
n’ayant pas – comme notamment A._______ et B._______ – ou peu
comme C._______ – d’employés propres. D._______ se trouve de cette
manière au centre d’un groupe de sociétés actives dans divers domaines
d’assurance (ci-après : le Groupe). Elle est dirigée par un comité dont
faisaient partie E._______, F._______ et G._______ qui en ont
démissionné en septembre 2014. Au moment du prononcé de la décision
attaquée, les actions de A._______ étaient détenues à 100 % par
N._______, celles de B._______ appartenaient aux fondations J._______,
K._______, L._______ ainsi que M._______, tandis que N._______
possédait 79.3 % des actions de C._______, le reste appartenant à des
membres du conseil d’administration et de la direction dont E._______,
F._______ et G._______. Ces derniers faisaient partie des conseils
d’administration des trois sociétés jusqu’à leur démission en septembre
2014 ainsi que des conseils de toutes les fondations précitées jusqu’au
15 août 2015 à l’exception de celui de N._______ duquel ils ont
démissionné avec effet au 25 juin 2015.
B.
En 2013, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA
a effectué un contrôle approfondi de D._______, A._______, B._______ et
C._______ ; elle leur a présenté ses constatations sur lesquelles
D._______ a pris position par courrier du 6 mars 2014. Le 31 mars 2014,
la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de
A._______, C._______ et B._______ pour soupçon de violation du droit de
la surveillance et leur a ordonné de prendre des mesures afin de s’y
conformer. Par décision du 4 avril 2014, la FINMA a nommé H._______ et
I._______ en tant que chargés d’audit pour examiner le fonctionnement de
D._______, A._______, C._______ et B._______. Il ressort du rapport
rendu par I._______ que A._______ et B._______ avaient appliqué dans
un certain nombre de contrats des tarifs déviant de ceux approuvés par la
FINMA ; I._______ a également constaté un contrôle insuffisant des
conflits d’intérêts en lien notamment avec la rémunération des membres
du conseil d’administration et de la direction des sociétés estimant en outre
lacunaire leur système de gouvernance d’entreprise. Dans la série de
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rapports rendus par H._______, il est notamment confirmé que le système
de rémunération présentait des défauts du point de vue de la gouvernance
d’entreprise voire de la législation applicable ; il y est également constaté
que les nominations de proches de E._______ à des fonctions dirigeantes
auprès de D._______ et des recourantes avaient été effectuées sans que
toutes les mesures appropriées afin de prévenir les conflits d’intérêts aient
été prises ; il en ressort aussi que de nouveaux membres avaient été élus
au comité de D._______ et aux conseils d’administration des recourantes ;
enfin, il y est relevé que plusieurs règlements avaient été adoptés dans le
but d’améliorer la gouvernance d’entreprise et la gestion des conflits
d’intérêts. H._______ a en outre indiqué que E._______ pouvait dans les
faits avoir cumulé les fonctions de président de comité ou de conseil
d’administration et de directeur mais que ce fait ne pouvait être établi avec
certitude.
C.
Dans leur prise de position du 26 février 2015 sur les rapports des chargés
d’enquête que la FINMA leur avait transmis, les recourantes ont déclaré
que l’ensemble des mesures urgentes pour le rétablissement de l’ordre
légal avaient été exécutées ; les contrats-cadres comportant un tarif non
approuvé avaient été résiliés pour le prochain terme tandis que les primes
trop perçues avaient été remboursées. Des améliorations avaient été
apportées – ou allaient l’être – aux systèmes de gouvernance d’entreprise
et de compliance afin de remédier aux insuffisances en matière de politique
de rémunération et de gestion des risques. Les recourantes ont indiqué
que E._______, F._______ et G._______ avaient été remplacés dans le
comité de D._______ et dans leurs conseils d’administration respectifs.
Elles ont ajouté que la répartition des frais généraux avait été jugée
cohérente par les chargés d’audit, que l’égalité de traitement entre assurés
n’avait pas été violée et qu’une double activité de président et de directeur
n’avait pas été établie. Les recourantes ont conclu à la clôture de la
procédure d’enforcement sans que d’autres mesures ne soient
prononcées.
D.
Dans sa décision du 26 juin 2015, la FINMA a déclaré que le
fonctionnement de D._______ et des entités affiliées soulevait en
particulier quatre aspects du droit de la surveillance : l’utilisation de tarifs
non approuvés par la FINMA ; le système de rémunération des organes ;
les conflits d’intérêts, l’organisation et la gouvernance d’entreprise ; la
garantie d’une activité irréprochable.
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Selon la FINMA, l’enquête a révélé que A._______ et B._______ avaient
conclu de nombreux contrats d’assurance-maladie complémentaire au
travers de conventions-cadres appliquant des tarifs déviant de ceux qu’elle
avait approuvés dans le cadre du plan d’exploitation des deux sociétés. Il
en a résulté des primes trop perçues – touchant entre 2005 et 2014 plus
de 45'000 contrats concernant environ 9'000 assurés et portant sur un
montant total de 7.8 millions de francs – et des rabais excessifs en lien
avec plus de 20'000 contrats atteignant un total de 12.8 millions de francs.
Le respect de plan d’exploitation constituant l’élément central et fondateur
de toute activité d’assurance permettant la réalisation des buts de la
surveillance, cette violation devait être considérée comme grave ce
d’autant plus que les entreprises n’auraient pas identifié les tarifs sans
l’intervention de la FINMA.
S’agissant de la rémunération des organes, la FINMA a relevé que les
contrats de travail liant E._______, F._______ et G._______ à D._______,
A._______ et B._______ prévoyaient plusieurs types de rétributions dont
des commissions récompensant l’acquisition d’entreprises d’assurance
(success fees) et des indemnités de départ. E._______ et F._______ ont
notamment reçu chacun, à titre de success fees, 1.8 millions de francs
entre 2001 et 2003 pour l’adhésion de T._______ ; entre 2006 et 2009, 8.6
millions de francs leur ont été versés pour l’adhésion de M._______ ; ils se
sont en outre partagé plusieurs primes entre 2001 et 2010 avec d’autres
membres de la direction ou du conseil d’administration de A._______,
C._______ et B._______. Au total, un montant de plus de 14 millions de
francs a été payé par D._______ à des membres des directions et des
conseils d’administration des recourantes entre 2001 et 2014. De telles
commissions avaient déjà été versées avant 2001. Les indemnités de
départ, fixées dans les contrats de travail de F._______ et G._______
depuis 1996 et de E._______ depuis 1998, ont vu leur montant
sensiblement augmenté en 2005. Selon la FINMA, E._______, F._______
et G._______ auraient, après avoir démissionné le 31 mars 2014 de leurs
fonctions de direction au sein de D._______, A._______ et B._______,
réclamé le paiement de leur indemnité de départ à hauteur respectivement
de 1'767'987, 492'752 et 431'158 francs.
La FINMA a considéré que les transactions effectuées par ces trois
personnes en lien avec des actions de C._______ et A._______
constituaient également une forme de rémunération. Entre 2006 et 2009,
D._______ a vendu des actions de C._______ à N._______ ainsi qu’à des
membres du comité de D._______ dont E._______ (525 actions),
F._______ et G._______ (230 actions chacun). En septembre 2014, après
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l’intervention de la FINMA, ceux-ci ont vendu leur participation à
N._______ au prix d’achat. En mars 2000, aux côtés de O._______ et
P._______, ils ont fondé A._______ dont ils ont souscrit les actions grâce
à un prêt octroyé par D._______ à hauteur de 12 millions de francs. Ce
prêt a été refinancé par Q._______ en 2003 dans le conseil de fondation
de laquelle E._______, G._______ et P._______ formaient la majorité, le
premier en étant en outre le président. Un nouveau prêt de 300'000 francs
a été consenti par Q._______ à E._______ en janvier 2004 sans base
contractuelle écrite selon la FINMA. Après que l’administration fiscale du
Valais eût exigé l’annulation des transactions en considérant que
D._______ devait être qualifiée d’actionnaire car elle supportait les risques
économiques, les fondateurs lui ont cédé leurs actions en 2004.
La FINMA a estimé que E._______ avait conservé un rôle exécutif même
après avoir quitté formellement la direction des recourantes en 2008 et ce
jusqu’à sa démission comme président exécutif le 31 mars 2014. Si le
cumul des fonctions n’était pas forcément interdit par le droit de la
surveillance, il ne devait pas exister au détriment d’une bonne
gouvernance ; or, selon la FINMA, il a contribué à affaiblir les fonctions de
contrôle au sein de A._______, C._______ et B._______.
La FINMA a expliqué que l’organisation des membres de D._______ se
caractérisait par l’externalisation des fonctions de gestion auprès de celle-
ci en contrepartie de cotisations et d’indemnisations. Les chargés
d’enquête auraient cependant relevé que la répartition des frais généraux
favorisait les assurances complémentaires au détriment des assurances-
maladie ; à l’inverse, celles-ci auraient reçu un montant de 24.3 millions de
francs de la part de A._______, C._______ et B._______. D’après la
FINMA, la répartition des frais généraux ne se faisait pas de manière
transparente et traitait les membres du Groupe de manière inégale,
C._______ étant exonérée de l’obligation de cotiser.
Selon la FINMA, ces manquements témoignaient d’une gouvernance
d’entreprise et d’une organisation inappropriées et lacunaires ; la fonction
compliance apparaissait dans son ensemble comme faible. Les lacunes du
système de contrôle interne ont entraîné une gestion défaillante des
conflits d’intérêts et ouvert la porte à des abus dont ont profité E._______,
F._______ et G._______ ; notamment, ceux-ci formaient une majorité d’un
comité de D._______ qui a décidé de l’octroi en leur faveur d’une prime
spéciale de 1.475 millions afin de leur permettre de compenser un montant
qu’ils devaient à D._______ à la suite des transactions sur les actions
A._______. Ils auraient auparavant décidé de s’octroyer eux-mêmes un
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prêt de 12 millions de francs à des conditions très favorables pour la
constitution de A._______. Le système de rémunération manquait selon la
FINMA de transparence et n’était pas conforme aux règles de gouvernance
d’entreprise. En particulier, les success fees auraient entraîné de multiples
violations du devoir de fidélité en lien avec la prise de décision concernant
l’opportunité d’acquérir un portefeuille de clients. Leur montant, qui a atteint
14 millions de francs depuis 2001, rétribuait des prestations ne se
distinguant pas de celles déjà rémunérées par les salaires fixes et variables
prévus dans les contrats de base. De même, le versement des indemnités
de départ, à hauteur totale de 2.7 millions de francs, serait constitutif d’une
violation du devoir de diligence et de fidélité du fait que ce montant n’était
pas justifié par une contreprestation adéquate.
La FINMA a déclaré que ces constats démontraient en outre un
comportement et une attitude désinvoltes qui n’étaient pas dignes de la
confiance que la FINMA devait pouvoir accorder aux assujettis et étaient
incompatibles avec l’exigence de la garantie d’une activité irréprochable
que devaient présenter les recourantes. Elle a ajouté que l’ensemble des
violations s’étaient produites alors que les sociétés A._______, C._______
et B._______ étaient sous le contrôle de E._______, F._______ et
G._______ et qu’ils en étaient les principaux bénéficiaires. Ils devaient
ainsi être tenus pour responsables en grande partie des manquements
constatés. Leur comportement soulevait la question de leur propre garantie
d’activité irréprochable.
La FINMA a conclu que les violations graves et répétées du droit de la
surveillance, leur durée et leurs conséquences justifiaient leur constatation
(ch. 1 du dispositif). En outre, le non-respect du plan d’exploitation ainsi
que les problèmes d’organisation interne et de gouvernance d’entreprise
imposaient de prendre des mesures afin de rétablir l’ordre légal malgré les
améliorations et changements d’organes déjà effectués par les
recourantes. La FINMA a décidé que leur société d’audit devra contrôler la
mise en œuvre des mesures exigées en 2014 et rendre un rapport à
échéances régulières (ch. 2 du dispositif). Compte tenu de l’incapacité du
service compliance et de l’audit interne à s’assurer que les tarifs approuvés
étaient appliqués, la FINMA a jugé adéquat et nécessaire de faire
interdiction aux recourantes d’accueillir de nouveaux clients provenant de
l’acquisition de portefeuilles ou de sociétés par le Groupe jusqu’à la fin de
l’année 2016 (ch. 5 du dispositif). Le rythme de croissance soutenu du
groupe n’a selon elle pas été suivi au niveau organisationnel ; dès lors, la
mesure doit permettre aux recourantes de se réorganiser de manière
conforme au droit de la surveillance. La FINMA a ordonné à A._______ et
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B._______ de lui soumettre pour approbation jusqu’au 29 février 2016
l’intégralité des tarifs appliqués en matière d’assurance-maladie
complémentaire (ch. 4 du dispositif). Elle a demandé aux recourantes
d’éviter par toutes mesures adéquates de verser les indemnités de départ
prévues à E._______, F._______ et G._______ afin de protéger les
intérêts des assurés contre les abus (ch. 3 du dispositif). Elle a averti les
recourantes qu’elles s’exposaient à une amende si elles ne respectaient
pas les ch. 1 à 5 du dispositif et a déclaré les ch. 2 et 3 immédiatement
exécutoires (ch. 6 et 7 du dispositif). Enfin, elle a mis les frais de la
procédure par 608'000 francs à la charge des recourantes (ch. 8 du
dispositif).
E.
Par mémoire du 28 août 2015, A._______, C._______ et B._______ ont
recouru contre cette décision en concluant à l’annulation du ch. 5 de son
dispositif, à la réduction de l’émolument de décision de la FINMA dans une
proportion équitable et à l’octroi d’une indemnité à titre de dépens. À l’appui
de leur recours, elles reprochent à la FINMA une constatation inexacte et
incomplète des faits pertinents en relation avec les manquements aux
dispositions légales constatés dans la décision. En ce qui concerne
l’interdiction d’accueillir de nouveaux clients, elles font valoir une violation
de leur droit d’être entendues, du droit fondamental de la liberté
économique et du principe de la concurrence.
S’agissant des faits, les recourantes précisent que E._______, F._______
et G._______ n’exerçaient plus aucune fonction de direction ou
d’administration dans les sociétés affiliées à D._______ et les fondations
qui y sont liées. Ainsi, ces personnes ne contrôlaient plus la majorité des
comités et conseils de ces entités comme l’a exposé la FINMA ; en outre,
elles auraient renoncé à leurs indemnités de départ rendant dès lors sans
objet le ch. 3 du dispositif de la décision attaquée. Les recourantes
estiment à ce sujet que le droit positif ne leur interdisait pas de verser des
indemnités de départ. Elles déclarent que la FINMA avait sélectionné des
éléments accusatoires alors que les chargés d’enquête avaient relevé
plusieurs aspects qui leur étaient favorables, notamment le constat que de
nombreux secteurs des sociétés fonctionnaient bien, et qu’elle avait
exagéré la gravité des violations du droit de la surveillance. Elles expliquent
que les manquements constatés avaient été éliminés ou étaient en voie de
l’être. Elles contestent ensuite que l’exonération de cotisations de
C._______ à l’association D._______ ait entraîné une inégalité dans les
faits. Les recourantes réfutent l’allégué de la FINMA selon lequel
E._______ aurait dans les faits exercé la double fonction de président du
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Page 8
conseil d’administration et de directeur et précisent que G._______ n’avait
jamais perçu de success fees. Se référant au rapport de H._______, elles
déclarent que le prix payé pour les actions C._______ était juste. Selon
elles, le défaut de garantie d’activité irréprochable serait guéri dès lors que
E._______, F._______ et G._______, à qui ces manquements devaient
être imputés, avaient quitté leurs fonctions ; l’interdiction de recueillir des
portefeuilles d’assurance ne revêtirait ainsi plus qu’un caractère punitif.
En ce qui concerne la violation du droit d’être entendu, les recourantes
déclarent que la FINMA ne leur avait jamais signifié qu’elle entendait
prononcer la mesure d’interdiction ; de surcroît, celle-ci n’étant pas prévue
dans la loi et n’ayant à leur connaissance jamais été prononcée par le
passé, elles n’avaient aucun motif de se prononcer spontanément à son
sujet. Compte tenu de la gravité de la mesure, les recourantes auraient dû
être entendues à ce sujet. En outre, l’autorité n’exposerait pas en quoi la
mesure s’avérait nécessaire alors même qu’elle se trouvait soumise à une
obligation de motivation accrue en raison du large pouvoir d’appréciation
dont elle dispose.
Les recourantes allèguent une violation de la liberté économique car la
mesure prononcée ne se fonde pas sur une base légale valable et ne sert
pas un intérêt public, des améliorations ayant déjà été réalisées et la
situation actuelle ne mettant pas en danger les intérêts des assurés. Elles
déclarent que la FINMA n’a d’ailleurs pas exposé quelles lacunes étaient
encore d’actualité. En outre, en raison du manque d’adéquation entre
l’atteinte et le but poursuivi, la mesure violerait le principe de la
proportionnalité, ce d’autant plus que les recourantes s’estiment capables
d’intégrer de nouveaux assurés. Par ailleurs, la durée pour laquelle celle-
ci a été prononcée s’avérerait à leur avis excessive. Les recourantes
déclarent que la mesure porte également atteinte à l’égalité entre
concurrents.
Dans la mesure où elles devaient obtenir gain de cause sur les points de
la décision qu’elles contestent, les recourantes concluent à ce que les frais
de procédure prononcés par la FINMA soient réduits dans une proportion
équitable.
F.
Dans sa réponse du 22 octobre 2015, la FINMA déclare que de
nombreuses mesures doivent encore être mises en œuvre pas les
recourantes dont : la révision des conventions de gestion administrative et
des clés de répartition des frais généraux ; la réduction du nombre de
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comptabilités différentes et l’établissement de comptes consolidés ; la
restructuration de l’organisation du Groupe dans son entier ; la soumission
de l’ensemble des tarifs appliqués en matière d’assurance-maladie
complémentaire à son approbation. Elle déclare que les mesures ont
toujours été prises à la suite de son intervention et jamais à l’initiative des
recourantes ; ainsi, les intérêts de 9'000 assurés auraient définitivement
été lésés si elle n’était pas intervenue. Elle réfute l’allégué des recourantes
selon lequel la mesure aurait un but punitif et déclare qu’elle vise à
s’assurer que les recourantes aient réparé les manquements constatés de
manière complète et effective. Elle estime le délai fixé à la fin de l’année
2016 comme raisonnable et proportionné. Elle a agi conformément à son
mandat, qui est non de punir mais de rétablir l’ordre légal en s’assurant que
les modifications mises en place soient parfaitement opérationnelles et
aptes à atteindre leur but. Estimant qu’il existe une corrélation entre la
croissance rapide du Groupe et les manquements en matière de
gouvernance d’entreprise, elle veut s’assurer que les recourantes soient
capables d’absorber des groupes importants d’assurés sans mettre les
intérêts de ceux-ci en péril. Elle conteste une violation de la liberté
économique en précisant que les recourantes devaient remplir en tout
temps les conditions nécessaires à l’octroi de l’autorisation dont elles
bénéficient. Elle conteste également une violation du droit d’être entendu
des recourantes car ce droit s’étend en première ligne au complexe de fait
et non pas aux questions de droit ; des circonstances particulières justifiant
de s’écarter de ce principe n’existeraient pas en l’occurrence. Compte tenu
de leur expérience en matière de droit de la surveillance, les recourantes
ne sauraient être surprises par l’argumentation juridique et les mesures
retenues. La FINMA se réfère à un rapport d’audit supplémentaire du
30 septembre 2015 attestant selon elle du nombre important de mesures
encore à réaliser par le Groupe.
G.
Dans leur prise de position du 11 novembre 2015, les recourantes réitèrent
leurs reproches à l’adresse de la FINMA s’agissant de la constatation des
faits et de l’exagération de la gravité des infractions retenues contre elles.
Se référant au rapport d’audit supplémentaire du 30 septembre 2015, elles
énumèrent les mesures réalisées ou planifiées en vue de remédier aux
manquements constatés et déclarent qu’à l’exception de la restructuration
potentielle du Groupe, à savoir l’entrée en vigueur des conventions de
gestion administrative et la réduction du nombre de comptes bancaires, les
autres points encore en suspens devraient être accomplis jusqu’au
31 décembre 2015. Les recourantes estiment que la restructuration du
Groupe n’avait pas été exigée par la FINMA mais seulement suggérée à
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titre de proposition sujette à réflexion ; celle-ci ne saurait dès lors être
qualifiée de mesure indispensable au rétablissement de l’ordre légal et à
la levée de l’interdiction d’accueillir de nouveaux clients. Selon les
recourantes, la FINMA, qui connaissait la structure du Groupe puisqu’elle
lui avait été présentée à l’appui d’une demande d’agrément déposée par
B._______ pour certaines activités d’assurance, n’avait pas requis de
modifications. Elles déclarent avoir entrepris des réformes de leur propre
initiative dès 2013 et poursuivi ces travaux afin de satisfaire aux demandes
de la FINMA. En ce qui concerne la soumission des tarifs à l’approbation
de la FINMA, les recourantes déclarent que celle-ci ne saurait s’en
prévaloir comme mesure non encore exécutée puisqu’elle leur a fixé un
délai jusqu’au 29 février 2016 pour le faire. S’agissant de l’interdiction
d’acquérir des portefeuilles de clients, les recourantes maintiennent qu’elle
constitue une mesure nouvelle à laquelle elles ne pouvaient s’attendre et,
partant, qu’elles auraient dû être entendues à ce sujet. Elles déclarent que
la FINMA n’était pas parvenue à énoncer la base légale sur laquelle se
fonde ladite mesure qui s’avère en outre contraire au principe de la
proportionnalité et revêt un caractère punitif.
H.
Dans ses observations du 10 décembre 2015, la FINMA précise que les
mesures prononcées constituent un ensemble et doivent être toutes
achevées avant de pouvoir conclure au rétablissement de l’ordre légal.
Outre les modifications déjà réalisées, les recourantes doivent réorganiser
le Groupe, renouveler sa structure et soumettre jusqu’à fin février 2016 les
tarifs qui devraient être approuvés dans le courant de l’année. La FINMA
conteste que cette réorganisation ne soit qu’une proposition faite aux
recourantes en expliquant que, au contraire, elle s’avérait nécessaire car
les défauts constatés avaient été à l’origine des violations commises. La
FINMA déclare avoir indiqué dans sa décision sur quelle base légale elle
avait fondé la mesure querellée. Enfin, elle ajoute que celle-ci ne saurait
être qualifiée de punitive.
I.
Dans leurs remarques du 4 janvier 2016, les recourantes déclarent que les
tarifs que A._______ et B._______ appliquent – C._______ n’étant pas
concernée en l’occurrence – ont déjà été approuvés et que la soumission
de l’ensemble des tarifs à nouvelle approbation de la part de la FINMA
constituait une mesure de confort voire une mesure chicanière. Selon elles,
du point de vue de la protection des assurés et du rétablissement de l’ordre
légal, la situation est régularisée de longue date. Elles estiment que
l’exigence d’une restructuration ne peut constituer une mesure
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conservatoire au sens de la loi sur les assurances ni une mesure
contraignante au sens de la loi sur la FINMA. L’interdiction prononcée
jusqu’à fin 2016 s’avère en outre injustifiée selon elles attendu que la
FINMA avait été informée que la restructuration interviendrait au plus tôt
au 1er janvier 2017 voire même en 2018.
J.
Par ordonnance du 13 juin 2016, le Tribunal de céans a invité la FINMA et
les recourantes à l’informer jusqu’au 23 juin 2016 de l’évolution des
mesures entreprises par celles-ci, notamment celles afférentes à leur
réorganisation, et du stade auquel se trouve l’approbation des tarifs
appliqués en matière d’assurance-maladie complémentaire.
Par courrier du 23 juin 2016, la FINMA déclare que la réorganisation du
Groupe se trouve dans une phase très peu avancée et qu’elle attend de sa
part des informations complémentaires afin de pouvoir analyser la
situation. Selon le rapport de la société d’audit, cette réorganisation
interviendrait au plus tôt le 1er janvier 2018, le Groupe prévoyant de
prendre les décisions y relatives jusqu’au 30 juin 2017 ; or, les déficiences
en matière d’organisation étaient à l’origine des violations constatées.
S’agissant des tarifs dans l’assurance-maladie complémentaire, la FINMA
indique que A._______ et B._______ lui ont présenté par courrier du
26 février 2016 un plan d’adaptation et une analyse des tarifs qu’elles
désiraient adapter sans toutefois définir le montant de ces nouveaux tarifs
et donc sans formuler une demande concrète d’adaptation tarifaire.
L’autorité explique qu’elle examine en ce moment la conformité aux normes
applicables du plan et de l’analyse reçus.
Par courrier du même jour, les recourantes déclarent avoir soumis à la
FINMA l’intégralité des tarifs appliqués en matière d’assurance-maladie
complémentaire. La documentation comprenait les formulaires
d’adaptation tarifaire, les analyses spécifiques pour la liste de produits
spécifiés dans le courrier de la FINMA du 6 novembre 2015 ainsi que les
mesures prévues dans le cadre des adaptations tarifaires au 1er janvier
2017. En ce qui concerne la réorganisation du Groupe, les recourantes
expliquent qu’il avait été décidé de créer une holding intermédiaire entre
les fondations propriétaires et les sociétés d’assurance ; l’incitation de la
FINMA ne saurait être considérée comme une mesure contraignante ou
conservatoire tendant au rétablissement de l’ordre légal. Celui-ci étant
manifestement rétabli, la mesure attaquée porterait gravement atteinte à
leur liberté économique sans base légale, sans intérêt public et sans
respecter le principe de la proportionnalité.
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Par courrier du 28 juin 2016, les recourantes maintiennent que la
réorganisation de la structure du Groupe ne constituait pas une mesure
ordonnée dans la décision attaquée et n’avait pas de lien avec l’interdiction
d’acquérir des portefeuilles de clients. Elles déclarent avoir toujours
informé la FINMA de l’avancement de la restructuration, y compris du fait
que la création de la structure holding n’interviendrait vraisemblablement
que début 2018. Quant à la structure actuelle, elle a été approuvée par la
FINMA. Les recourantes estiment que la FINMA ne peut pas ordonner la
création d’une holding au travers de mesures conservatoires ou de
rétablissement de l’ordre légal, et ne saurait donc le faire au travers de
l’interdiction contestée. Elles expliquent que la mesure concernant les tarifs
était respectée et que ceux en vigueur avaient été approuvés
individuellement par la FINMA.
Par courrier du 1er juillet 2016, la FINMA a maintenu sa position et produit
les courriers qu’elle avait adressés à A._______ et B._______ au sujet des
tarifs.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54
al. 1 LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent
pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet
égard, l’acte attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le
Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire.
1.2 Les recourantes, qui ont pris part à la procédure devant l’autorité
inférieure, sont spécialement atteintes par le ch. 5 du dispositif de la
décision et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa
modification. La qualité pour recourir doit dès lors leur être reconnue dans
cette mesure (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50
al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
B-5264/2015
Page 13
Le recours est ainsi recevable.
2.
Les recourantes allèguent une violation de leur droit d’être entendues car
la FINMA ne les a pas informées qu’elle entendait prononcer la mesure
d’interdiction litigieuse.
2.1 Le droit d’être entendu, tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. et aux
art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer
sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa
situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit
donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à
l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer
sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
Le droit d’être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties
doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit
lorsque l’autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont
la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les
parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un pouvoir
d’appréciation particulièrement large (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les
réf. cit.).
2.2 Il est vrai que la mesure retenue par la FINMA n’est pas prévue
expressément dans la loi. Toutefois, l’art. 51 de loi fédérale sur la
surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004 (LSA,
RS 961.01) permet à la FINMA de prononcer des mesures de sûreté
encore plus incisives tel interdire la libre disposition des actifs de
l’entreprise d’assurance ou transférer le portefeuille d’assurance et la
fortune liée afférente à une autre entreprise d’assurance (art. 51 al. 2 let. a
et d LSA). La liste des mesures énumérées dans cette disposition n’est pas
exhaustive de sorte qu’il est loisible à l’autorité d’opter pour d’autres
solutions qu’elle jugerait plus appropriées (cf. infra consid. 8.1). En
l’espèce, les recourantes avaient été invitées par courrier du 19 décembre
2014 à se déterminer sur d’éventuelles mesures que la FINMA pourrait
prendre à leur égard. Or, l’art. 51 LSA figure parmi les instruments de
surveillance que la LSA met à disposition de la FINMA, ce que les
recourantes en tant qu’entreprises actives dans le domaine des
assurances ne pouvaient ignorer. En outre, malgré le large pouvoir
d’appréciation dont la FINMA dispose, les recourantes ne se trouvaient pas
dans une situation d’incertitude les empêchant de se prononcer de manière
suffisamment concrète sur les conclusions auxquelles l’autorité pouvait
B-5264/2015
Page 14
parvenir (cf. ATF 127 V 431 consid. 2 b cc). Enfin, aucun changement de
la situation juridique ne justifiait d’entendre les recourantes.
2.3 Il découle de ce qui précède que le droit d’être entendu des recourantes
n’a pas été violé. Il n’en reste pas moins cependant que la FINMA aurait
pu, dans la mesure du possible, se montrer plus explicite concernant les
mesures qu’elle envisageait de prendre. Au demeurant, même s’il fallait
retenir une violation du droit d’être entendu, celle-ci serait de toute façon
réparée au travers de la procédure de recours ; en effet, les recourantes
ont eu l’occasion, sans qu’il n’en résulte un préjudice en leur défaveur, de
se prononcer sur les conclusions de la FINMA devant le Tribunal de céans
qui peut contrôler librement l’état de fait et les considérations juridiques de
la décision attaquée (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2).
3.
Les manquements constatés par la FINMA ne sont pas tous, ou du moins
pas entièrement, contredits par les recourantes qui n’ont dirigé leur recours
que contre le ch. 5 du dispositif leur interdisant d’acquérir des portefeuilles
de clients. Ils devront néanmoins être examinés même s’ils ne font en soi
pas l’objet du recours attendu qu’ils constituent le motif des mesures
conservatoires décidées par la FINMA et contestées par les recourantes.
Quant aux divers faits dont celles-ci allèguent une constatation inexacte ou
incomplète, ils seront traités dans les considérants qui suivent pour autant
qu’ils s’avèrent susceptibles d’influer sur le sort de l’affaire (cf. arrêt du TAF
B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1 et les réf. cit.).
4.
Le premier reproche de la FINMA à l’encontre de A._______ et B._______
porte sur l’usage de tarifs déviant de ceux qu’elle avait approuvés. Celles-
ci ne remettent pas en cause ce constat mais déclarent que ces actions
n’étaient pas volontaires, que les assurés concernés avaient été
remboursés et que leur nombre ne constituait que 0.75 % de l’effectif des
bénéficiaires d’assurances complémentaires tandis que les primes trop
perçues n’avaient pas dépassé 2.2 % du total des primes encaissées dans
chacune des années concernées.
4.1 En vertu de l’art. 2 al 1 let. a LSA, les entreprises d’assurance suisses
qui exercent une activité en matière d’assurance directe ou de réassurance
sont soumises à la surveillance au sens de cette loi. La surveillance est
exercée par la FINMA (art. 1 al. 1 let. g en relation avec l'art. 6 al. 1
LFINMA). Selon l’art. 3 al. 1 LSA, ces entreprises doivent avoir obtenu un
agrément de la FINMA pour exercer leur activité d’assurance. À cette fin,
B-5264/2015
Page 15
elles doivent présenter à la FINMA une demande accompagnée d’un plan
d’exploitation (art. 4 al. 1 LSA). Celui-ci doit notamment contenir les tarifs
et les conditions générales appliqués en Suisse pour l’assurance de
l’ensemble des risques dans la prévoyance professionnelle et dans
l’assurance-maladie complémentaire à l’assurance-maladie sociale (art. 4
al. 2 let. r LSA). Les modifications des parties du plan d’exploitation
mentionnées à l’art. 4 al. 2 let. a, h, k et r doivent être approuvées par la
FINMA avant leur réalisation (art. 5 al. 1 LSA). L’agrément est accordé si
les exigences légales sont remplies et si les intérêts des assurés sont
sauvegardés (art. 6 al. 1 LSA). Selon l’art. 38 LSA, au cours de la
procédure d’approbation, la FINMA examine, d’après les calculs de tarifs
que lui présentent les entreprises d’assurance, si les primes prévues
restent dans les limites qui garantissent, d’une part, la solvabilité des
entreprises d’assurance et, d’autre part, la protection des assurés contre
les abus, sous réserve de l’art. 33 al. 3 LSA non applicable en l’espèce.
4.2 A._______, C._______ et B._______ sont agréées pour exercer des
activités d’assurance complémentaire et d’assurance-vie. Elles doivent dès
lors se conformer aux conditions auxquelles la LSA soumet les entreprises
tombant dans son champ d’application, y compris au respect du plan
d’exploitation et des tarifs approuvés. En l’espèce, A._______ et
B._______ ne contestent pas avoir dans un certain nombre de cas
appliqué des tarifs non approuvés mais relativisent l’importance de la
violation compte tenu du volume de prime concerné. I._______ a relevé
dans son rapport que les rabais commerciaux avaient été comptabilisés de
manière erronée, que les descriptions et la documentation des processus
et du système de contrôle interne étaient insuffisantes ; le fait que 26
comptabilités étaient tenues pour 6 sociétés dont 7 pour 2 sociétés
d’assurances complémentaires augmentait fortement la complexité de la
tenue des comptes raison pour laquelle I._______ a recommandé la fusion
des comptabilités.
4.3 Les divergences constatées par le passé et le fait que A._______ et
B._______ doivent actuellement faire approuver de nouveaux tarifs par la
FINMA ne constituent en soi pas un motif justifiant les mesures de sûreté
ordonnées dans la mesure où I._______ a identifié la cause des violations
constatées et qu’une application correcte des tarifs déjà approuvés semble
réalisable au stade actuel si les sociétés font preuve de l’attention
nécessaire. Les contrats litigieux ont été résiliés ou sont en voie de l’être.
Cependant, la cause des manquements réside – du moins en partie – dans
la complexité de la comptabilité des sociétés affiliées à D._______ et
l’insuffisance des contrôles internes qui n’ont pas été en mesure de
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Page 16
découvrir les erreurs identifiées par la FINMA (cf. infra consid. 5.2). Il ne
s’agit en outre pas d’incidents isolés nonobstant l’argument des
recourantes selon lequel les rabais et les primes excessifs se limitaient au
résultat à un pourcentage modeste du chiffre d’affaires et du nombre
d’assurés. Cet aspect devra par conséquent être pris en compte dans
l’évaluation globale de la nécessité d’intervenir dans le développement des
affaires des recourantes en leur interdisant d’acquérir des portefeuilles
d’assurés (cf. infra consid. 7).
5.
La FINMA a estimé que les manquements constatés témoignaient d’une
gouvernance d’entreprise et d’une organisation inappropriées et
lacunaires. Les recourantes rétorquent que des améliorations avaient été
apportées à l’organisation de manière à éviter de tels problèmes à l’avenir
et que les intérêts des assurés ne se trouvaient plus en danger.
En vertu de l’art. 22 al. 1 LSA, l’entreprise d’assurance doit être organisée
de manière à pouvoir, notamment, recenser, limiter et contrôler tous les
risques principaux. Les art. 96 à 98 de l’ordonnance du 9 novembre 2005
sur la surveillance des entreprises d’assurance privées (OS, RS 961.011)
concrétisent les devoirs des assureurs en matière de gestion des risques.
Selon l’art. 27 al. 1 LSA, elle doit au demeurant disposer d’un système
interne de contrôle efficace, portant sur l’ensemble de son activité, et
désigne en outre un organe interne de révision indépendant de la haute
direction (inspectorat). Se fondant sur l’art. 7 al. 1 let. b LFINMA, la FINMA
a concrétisé ces exigences dans la Circulaire 2008/32 – Gouvernance
d’entreprise, gestion des risques et système interne de contrôle en matière
d’assurance (ci-après : Circ. 2008/32). La FINMA y indique que la
gouvernance d’entreprise vise à réaliser un équilibre fonctionnel entre les
organes de l’entreprise, une transparence de ses processus internes ainsi
que l’harmonisation des objectifs de l’entreprise avec les attentes des
divers groupes d’ayants droit, en particulier des preneurs d’assurance
(cf. Circ. 2008/32 cm. 5). Parmi les principes à respecter dans ce cadre
figurent : la documentation claire des structures de gouvernance ; la
détermination de systèmes de rémunération et d’incitation appropriés
servant les intérêts durables de l’entreprise et encourageant un
comportement éthique ; le recrutement de collaborateurs sur la base des
qualifications nécessaires ; la prévention des conflits d’intérêts et des
abus ; l’indépendance de la révision interne en tant que fonction importante
pour la surveillance de l’activité. Les processus de gestion des risques et
de système interne de contrôle se composent des éléments suivants : la
reconnaissance et l’évaluation des risques ; les mesures pour la maîtrise
B-5264/2015
Page 17
des risques et les activités de contrôle ; l’information et la documentation ;
la surveillance aux fins de constatation de manquements et les mesures
correctives (cf. Circ. 2008/32 cm. 18).
Les circulaires adoptées par la FINMA visent à préciser les modalités
d’application de la législation sur les marchés financiers (art. 7 al. 1 let. b
LFINMA) ; elles n’ont toutefois pas force de loi et ne lient ni les administrés,
ni les tribunaux, ni même l’administration. Elles ne dispensent pas cette
dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d’espèce.
Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure
qu’elles sont censées concrétiser. En d’autres termes, à défaut de lacune,
elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation
ou de la jurisprudence (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1, arrêt du TF
2C_894/2014 du 18 février 2016 consid. 4.6.1 et 4.6.4). C’est à la lumière
de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans
les circulaires pertinentes.
Dans son rapport, I._______ a constaté que les sociétés affiliées à
D._______ tenaient au total 26 comptabilités héritées des sociétés et
portefeuilles d’assurances acquis par les sociétés du Groupe ; elles
détenaient 200 comptes bancaires ainsi qu’un nombre considérable de
comptes de passage et comptes courants entre les diverses comptabilités ;
en outre, la manière de comptabiliser présentait des aspects
problématiques. Tout cela augmentait l’opacité du système comptable dont
I._______ a recommandé l’adaptation à la taille du Groupe. Après avoir
discuté avec les comptables, I._______ a constaté une absence de
processus formel concernant l’élaboration de nouveaux rabais
commerciaux ainsi que de contrôles formels pour les changer dans la
comptabilité. Comme le relève la FINMA, les problèmes découlent en
partie de la croissance rapide du Groupe dont l’organisation et les
processus internes n’ont pas suivi le rythme. Ce manque d’adaptation a
abouti à des lacunes incompatibles avec les exigences de gouvernance
d’entreprises en matière de gestion des risques et de système interne de
contrôle.
S’agissant des conflits d’intérêts, ils ont selon I._______ souvent été
causés par le fait que les sociétés étaient dirigées par une direction de
facto unique à laquelle appartenaient E._______, F._______ et
G._______. Outre les aspects liés à la rémunération (cf. infra consid. 6), il
appert notamment que la gestion des recourantes a été incompatible avec
les principes de gouvernance d’entreprise en matière de recrutement des
collaborateurs. En effet, selon le rapport 2 de H._______ du 30 septembre
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Page 18
2014, certaines nominations à des fonctions dirigeantes paraissent avoir
été effectuées sans que toutes les mesures appropriées afin de prévenir
les conflits d’intérêts aient été prises et alors même que les personnes
nommées ne semblaient pas disposer des compétences nécessaires à
l’exercice des fonctions en question. D’une part, le fils de E._______,
R._______, a été élu en 2012 en tant qu’administrateur de B._______, sur
proposition de son père et avec le soutien du conseil d’administration dont
E._______, F._______ et G._______ constituaient la majorité ; ces mêmes
personnes siégeaient en outre dans les comités des fondations
actionnaires de B._______. D’autre part, la fille de E._______, S._______,
a été nommée en 2012 en qualité de directrice juridique au sein du comité
de direction de D._______ lequel a été créé sur proposition de celui-ci qui
a en outre énoncé les qualifications attendues des membres. Dans les
deux cas, H._______ a jugé la nomination comme prématurée compte tenu
de l’expérience professionnelle de ces personnes de sorte qu’il peut être
conclu que le recrutement n’est pas uniquement intervenu sur la base des
qualifications nécessaires mais également sur celle de liens familiaux.
Il ressort en outre des inscriptions au Registre du commerce que de telles
nominations ont eu lieu également dans les fondations liées au Groupe
dans les comités desquelles E._______, F._______ et G._______
siégeaient en qualité de membres. Ainsi, S._______ a été élue aux comités
de la fondation J._______ en 2010, de la fondation M._______ en 2012 et
de N._______ en 2013 tandis que R._______ a été élu en 2011 au comité
de la fondation L._______ et siégeait également à celui de la fondation
K._______ ; les deux ont quitté ces postes en 2013. Ces cumuls de
fonctions et nominations ne s’avéraient pas conformes aux exigences en
matière d’équilibre fonctionnel entre les organes dès lors que les mêmes
personnes se retrouvaient aux conseils d’administration des sociétés
d’assurances et, en tant que membres des comités des fondations
actionnaires, en influençaient voire contrôlaient les assemblées générales.
À cela venait s’ajouter le contrôle qu’ils exerçaient sur D._______ en tant
qu’association reliant ces sociétés entre elles.
Parmi les autres éléments problématiques du point de vue de la
gouvernance figurent les affaires conclues entre les sociétés et leurs
organes. Ainsi, lors de la fondation de A._______, quatre des cinq
fondateurs constituaient la majorité du comité de D._______ soit du prêteur
des fonds nécessaires à la souscription des actions. Même si le prix payé
devait s’avérer juste, il n’en reste pas moins que les transactions entre les
sociétés et leurs dirigeants ont été décidées et exécutées de manière peu
transparente ; un tel procédé est sujet à abus et nécessite la mise en place
B-5264/2015
Page 19
de mesures garantissant le respect des intérêts des sociétés et de leurs
assurés (cf. arrêt du TAF B-798/2012 du 27 novembre 2013 consid. 6.5.1).
I._______ a relevé que les explications données par le Groupe sur les
raisons qui ont mené à cette fondation – réalisée à titre fiduciaire selon le
Groupe – comme sur la prime spéciale versée dans ce cadre s’avéraient
peu convaincantes et semblaient en partie établies subséquemment afin
de justifier les faits déjà accomplis.
Sur le vu de ce qui précède, il appert que l’organisation des recourantes
s’avérait déficiente à plusieurs égards et incompatible non seulement avec
certains principes ancrés dans la Circ. 2008/32 mais également avec les
exigences des art. 22 al. 1 et art. 27 al. 1 LSA en raison de la faiblesse du
contrôle interne et de la gestion des risques.
6.
Au sujet des rémunérations, la FINMA se réfère à sa Circulaire 2010/1 –
Normes minimales des systèmes de rémunération dans les établissements
financiers (ci-après : Circ. 2010/1) dans laquelle elle a instauré des normes
minimales concernant la rémunération des organes des entreprises
assujetties. Selon la FINMA, cette circulaire s’applique aux entreprises qui
doivent détenir des fonds propres en fonction du volume des affaires d’au
moins 2 milliards de francs ; elle peut en imposer l’application à des
entreprises n’atteignant pas ces seuils mais a renoncé à le faire dans le
cas d’espèce car A._______, C._______ et B._______ s’étaient dotées
elles-mêmes d’un nouveau système de rémunération. La FINMA déclare
que le versement d’indemnités spéciales en rapport avec des prestations
déjà rémunérées dans le cadre de contrats de travail ou de mandats
encadrant l’activité d’un administrateur contrevient aux intérêts des
sociétés à la charge desquelles ces indemnités sont versées et constitue
le signe d’une gestion défaillante des conflits d’intérêts. De leur côté, les
recourantes relèvent que la Circ. 2010/1 ne leur est pas applicable et que
le droit positif ne s’oppose pas à l’octroi d’indemnités de départ. Elles
indiquent que G._______ n’avait jamais perçu de success fees et que
celles-ci se trouvaient justifiées par le succès des acquisitions. Quant aux
transactions effectuées sur les titres de C._______, les recourantes
renvoient au rapport de H._______ selon lequel le prix payé s’avérait juste.
6.1 Au moment du prononcé de la décision attaquée, la Circ. 2010/1 devait
impérativement être appliquée par les entreprises, groupes ou
conglomérats d’assurance tenus de détenir des fonds propres nécessaires
en fonction des risques auxquels ils sont exposés d’au moins 2 milliards
de francs. Ce seuil a par la suite été relevé à 15 milliards de francs avec
B-5264/2015
Page 20
effet au 1er janvier 2016 (cf. Circ. 2010/1 cm. 7). Les entreprises qui
n’atteignaient pas ce seuil se voyaient recommander de reprendre les
principes établis dans la circulaire comme lignes directrices pour leurs
propres systèmes de rémunération (cf. Circ. 2010/1 cm. 8). En vertu du
principe n° 1, le conseil d’administration définit la politique de rémunération
dont il est responsable de la mise en œuvre ; il dicte un règlement sur la
rémunération (cm. 16). Selon le principe n° 3, l’entreprise doit assurer
l’indépendance et l’objectivité dans la conception et l’application du
système de rémunération ; elle en fait vérifier la conformité aux exigences
par une fonction indépendante, par exemple la révision interne (cm. 28 s.).
Les rémunérations et les critères d’attribution déterminants ne doivent pas
inciter à prendre des risques démesurés, à violer le droit en vigueur ou des
instructions ou encore à ne pas respecter les conventions (principe n° 4,
cm. 36). Des indemnités à l’engagement ou des indemnités de départ ne
seront versées que dans des cas motivés. Elles seront fixées par le
règlement sur la rémunération et devront obtenir l’agrément du conseil
d’administration à partir d’un montant déterminé (principe n° 6, cm. 47).
Les dirigeants d’une société ne doivent pas obtenir de rétribution
supplémentaire pour des prestations déjà rémunérées dans le cadre de
leur salaire de base ou d’autres primes (cf. arrêt du TAF B-798/2012 du
27 novembre 2013 consid. 5.2.2).
6.2 Les recourantes n’atteignaient pas le seuil de 2 milliards de francs de
fonds propres et n’avaient par conséquent pas l’obligation d’appliquer la
Circ. 2010/1 de manière directe. Cependant, si elles n’ont pas à suivre ces
principes à la lettre, elles sont néanmoins tenues dans le cadre de la
gouvernance d’entreprise et de la gestion des risques de mettre en place
un système de rémunération et d’incitation approprié (cf. supra consid. 5).
Par conséquent, elles doivent respecter les principes de la Circ. 2010/1
dans leurs grandes lignes ou se fixer des règles qui en respectent l’esprit
dans la mesure où ils découlent des obligations légales, en particulier des
art. 22 et 27 LSA.
Dans son rapport, I._______ a indiqué qu’aucun règlement ne définissait
de manière précise le montant des success fees qui devaient être
attribuées à E._______ et F._______ ce qui laissait au comité des
rémunérations – dont le premier faisait partie – une très grande marge de
manœuvre. Ce constat est confirmé par H._______ dans son rapport 1 du
30 septembre 2014 qui a estimé que la commission des rémunérations,
créée en 2007, n’était pas toujours impliquée dans la fixation des montants.
Ces primes, liées à une croissance externe par le biais de reprises de
portefeuilles de sociétés tierces, ont eu un effet négatif dans la mesure où
B-5264/2015
Page 21
l’organisation du Groupe n’a pas été suffisamment adaptée avant de
procéder à ces acquisitions supplémentaires. Elles ont créé un risque de
violation du devoir de fidélité des dirigeants concernant l’opportunité de
procéder à de telles transactions.
En 2005, le montant des indemnités de départ a été très fortement
augmenté avec pour motif de permettre à E._______, F._______ et
G._______, tous membres du comité de D._______ qui a pris cette
décision, de bénéficier d’une retraite anticipée à des conditions correctes.
Ces indemnités n’ont pas été définies pour être versées de manière
différée tenant compte des risques encourus par la société à la suite des
décisions prises par ces personnes ainsi que le succès durable des
affaires. Le comité a justifié cette augmentation par le fait que les dirigeants
n’avaient bénéficié que de revenus modestes au cours des années
précédentes. Or, au travers des success fees versées avant et après cette
décision, E._______ ainsi que F._______ ont bénéficié d’une rémunération
appréciable. En outre, le montant annuel total obtenu par ces trois
personnes entre 2010 et 2013 – comprenant le salaire de base, les primes
et les honoraires – se montait à deux millions de francs en moyenne pour
E._______ et un million de francs pour F._______ et G._______. Il appert
ainsi que les indemnités de départ, encore confirmées en 2009 et
maintenues après l’entrée en vigueur de la Circ. 2010, ne se révélaient pas
justifiées par un motif particulier comme l’exige le principe ancré dans la
Circ. 2010/1 et venaient s’ajouter à des rétributions qui avaient déjà
récompensé leurs prestations. H._______ a en outre relevé de manière
générale que les revenus annuels provenaient d’un grand nombre de
sources cumulées – plusieurs dizaines dans la plupart des cas – combinant
les contrats de travail avec divers mandats.
6.3 Ces éléments suffisent à établir des violations des principes de
gouvernance en matière de rémunération incompatibles avec les
exigences légales en matière de gestion des risques ; le système de
rémunération manquait de clarté, rétribuait certaines prestations à double
et s’avérait apte à pousser les dirigeants à prendre des décisions
défavorables aux sociétés. H._______ a signalé à ce sujet que les
manquements dans ce domaine ne relevaient pas d’incidents isolés mais
de modes opératoires qui se sont répétés de plusieurs manières et sur
plusieurs années. Compte tenu de ce qui précède, point n’est besoin
d’examiner si les transactions sur les actions C._______ et A._______
ainsi que le prêt octroyé à E._______ pouvaient également être considérés
comme une forme de rémunération en raison des conditions auxquelles ils
ont été conclus. Il convient cependant de relever que ce type d’opérations
B-5264/2015
Page 22
constitue généralement une forme de récompense ou d’intéressement en
faveur des organes.
7.
La FINMA explique que les manquements en matière de gouvernance
d’entreprise, de gestion des conflits d’intérêts et de rémunération ne
s’avéraient pas compatibles avec la garantie d’activité irréprochable des
recourantes. Celles-ci déclarent que cette question était résolue dès lors
que E._______, F._______ et G._______ – que la FINMA a jugé
responsables en grande partie de ces manquements – avaient quitté leurs
fonctions.
7.1 Selon l’art. 14 al. 1 let. a LSA, les personnes chargées de la haute
direction, de la surveillance, du contrôle et de la gestion doivent jouir d’une
bonne réputation et offrir la garantie d’une activité irréprochable. Cette
exigence s’applique par analogie aux personnes chargées de la haute
direction, de la surveillance, du contrôle et de la gestion du groupe
d’assurance, ainsi que de la gestion de ses risques (art. 67 LSA) et en cas
de délégation de fonctions importantes de l’entreprise d’assurance à
d’autres personnes (art. 14 al. 3 LSA). Cette exigence s’étend également
à l’entreprise d’assurance en tant que telle qui doit, de par son organisation
et son fonctionnement, offrir la garantie d’une activité irréprochable
(cf. HANSJÜRG APPENZELLER, in : Basler Kommentar Versicherungs-
aufsichtsgesetz, 2013, n° 36 ad art. 14 et les réf. cit.). Cette garantie
impose à l’entreprise et aux personnes concernées de se comporter
correctement en affaires et d’agir conformément au principe de la bonne
foi. Par comportement correct, il faut comprendre en premier lieu le respect
de l’ordre légal et des directives internes. La FINMA examine dans ce cadre
également le respect des dispositions de droit civil et pénal dont le devoir
de diligence et de fidélité du conseil d’administration (art. 717 CO) qui
impose à l’administrateur de prendre les mesures nécessaires afin d’éviter
les conflits d’intérêts (cf. arrêts du TAF B-19/2012 du 27 novembre 2013
consid. 3.1 s. et B-798/2012 du 27 novembre 2013 consid. 4.1 s.).
L’exigence ancrée à l’art. 14 LSA fait partie des conditions de l’octroi de
l’agrément (art. 6 LSA) ; celles-ci devant être respectées en tout temps, le
défaut de garantie d’une activité irréprochable appelle l’intervention de la
FINMA qui est chargée de s’assurer que les entreprises d’assurance offrent
cette garantie (art. 46 al. 1 let. b LSA). L’autorité prononcera le cas échéant
les mesures nécessaires au rétablissement de l’ordre légal pouvant aller
jusqu’au retrait de l’autorisation (art. 37 LFINMA). Le contrôle des
exigences professionnelles et personnelles posées par l’art. 14 LSA
poursuit un but exclusivement préventif et non répressif. L’autorité
B-5264/2015
Page 23
inférieure ne prononce pas de sanctions pour les comportements
répréhensibles ; sa tâche consiste uniquement à évaluer les risques futurs.
Ainsi, la garantie fait défaut lorsqu’il y a lieu de craindre, pour l’avenir, que
les personnes impliquées constituent un danger pour les intérêts de la
société en cause et de ses clients (cf. ATAF 2013/56 consid. 3.2.2).
7.2 En l’espèce, les manquements constatés dans les considérants qui
précèdent font ressortir un défaut de professionnalisme et de rigueur dans
la conduite des affaires des recourantes qui ont mené à des violations du
droit de la surveillance et des principes de gouvernance d’entreprise. Ces
défaillances se situent à plusieurs niveaux et dans plusieurs domaines
mais découlent de deux raisons principales : le comportement des anciens
dirigeants et la croissance du Groupe qui n’a pas été suivie par son
organisation. En particulier, la comptabilité n’a pas été adaptée de manière
adéquate. Par ailleurs, les anciens dirigeants ont fait preuve envers eux-
mêmes d’un grand degré de largesse sans rencontrer d’opposition dans le
Groupe. Le versement de rémunérations exagérées, décidées par des
conseils d’administration et des comités dans lesquels les bénéficiaires ou
des personnes proches siègent, ne se révèle pas compatible avec la
garantie d’une activité irréprochable que doivent présenter les personnes
actives dans les divers domaines des marchés financiers. Certes, après
leur départ, E._______, F._______ et G._______ ne devraient plus être en
mesure d’influer négativement sur la conduite des affaires des recourantes.
Toutefois, celles-ci n’ont pas encore démontré que ce genre de
manquements ne pourra se reproduire à l’avenir.
7.3 Au résultat, la question de savoir si les défaillances dans l’organisation
des recourantes justifient encore à l’état actuel de mettre en doute leur
propre garantie d’une activité irréprochable peut être laissée ouverte. En
effet, comme il sera exposé ci-après (cf. infra consid. 8), la mesure
contestée s’impose déjà en raison des autres problèmes identifiés.
8.
Estimant que le rythme de croissance soutenu du Groupe n’avait pas été
suivi au niveau organisationnel, que de nombreuses lacunes demeuraient
d’actualité et que le service compliance ainsi que l’audit interne n’avaient
pas été en mesure de s’assurer que les tarifs approuvés étaient appliqués,
la FINMA a jugé adéquat et nécessaire de faire interdiction aux recourantes
d’accueillir de nouveaux clients provenant de l’acquisition de portefeuilles
ou de sociétés jusqu’à la fin de l’année 2016. La mesure doit selon elle
permettre au Groupe de se réorganiser de manière conforme au droit de
la surveillance. Les recourantes estiment pour leur part que cette mesure
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n’est pas fondée sur une base légale, ne poursuit pas un intérêt public et
viole le principe de la proportionnalité ; pour ces motifs, elle porte atteinte
à la garantie de la liberté économique. Elles reprochent à la FINMA
d’exagérer la gravité des manquements constatés et déclarent avoir
entrepris les démarches nécessaires afin d’y remédier, les étapes de
restructuration non encore réalisées n’étant au demeurant pas ordonnées
par la FINMA et ne justifiant donc pas l’interdiction prononcée. Pour sa part,
l’autorité déclare que la restructuration des sociétés ne constituait pas
uniquement une suggestion mais qu’elle devait être effectuée car les
défauts constatés se trouvaient à l’origine des manquements.
8.1 Les mesures de sûreté prononcées en vertu de l’art. 51 LSA sont en
général la conséquence de manquements en matière d’organisation ou
d’insuffisances financières. En vertu de la clause générale ancrée à l’al. 1
de cet article, si une entreprise d’assurance ou un intermédiaire ne se
conforme pas aux dispositions de la présente loi ou d’une ordonnance, à
des décisions de la FINMA ou encore si les intérêts des assurés paraissent
menacés d’une autre manière, la FINMA prend les mesures conservatoires
qui lui paraissent nécessaires pour sauvegarder les intérêts des assurés.
L’al. 2 énumère à titre exemplatif des mesures susceptibles d’être prises
dans ce cadre ; d’autres moyens sont également envisageables sur la base
de la clause générale ; l’autorité de surveillance peut par exemple exiger
le paiement de la partie non libérée du capital social, des attributions
supplémentaires au fonds d’organisation ou encore l’augmentation du
capital (cf. Message du Conseil fédéral du 9 mai 2003 concernant une loi
sur la surveillance des entreprises d’assurance et la modification de la loi
fédérale sur le contrat d’assurance, FF 2003 3353, 3394, ci-après :
Message LSA). La FINMA dispose dès lors, comme dans les autres
domaines relevant des marchés financiers soumis à sa surveillance, d’une
large marge de manœuvre dans le choix des mesures qu’elle juge
appropriées (cf. ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du TF 2C_565/2010 du
14 avril 2011 consid. 4.1). D’ailleurs, comme il a déjà été exposé plus haut
(cf. supra consid. 2.2), la mesure retenue en l’espèce s’avère moins
incisive que certaines parmi celles énumérées à l’art. 51 al. 2 LSR. Elle
dispose dès lors d’une base légale. Au demeurant, l’argument des
recourantes selon lequel la FINMA n’avait pas exigé impérativement une
restructuration mais l’avait uniquement suggérée ne change rien à cette
conclusion. Le prononcé de la mesure conservatoire peut intervenir
également dans le cadre d’un processus informel de transformation
comme celui entrepris par le Groupe après l’intervention de la FINMA.
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8.2 L’intérêt public d’une mesure prononcée en vertu de l’art. 51 découle
des objectifs poursuivis par la LSA, notamment la protection des assurés
contre les risques d’insolvabilité des entreprises d’assurance et contre les
abus (art. 1 al. 2 LSA). La mesure conservatoire prononcée en l’espèce
s’oriente sur cet objectif en visant à donner le temps au Groupe de se
donner une organisation adéquate avant qu’il ne croisse par acquisitions
externes. Elle poursuit dès lors un intérêt public.
8.3 Le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement des
règles d’aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le
but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés,
on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés - et
de proportionnalité au sens étroit qui met en balance les effets de la mesure
choisie sur la situation de l’administré et sur le résultat escompté du point
de vue de l’intérêt public (cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2 ; ATF 125 I 474
consid. 3). Il convient en l’espèce d’examiner si les manquements justifient
la mesure encore à l’état actuel. En faveur des recourantes, on peut retenir
le renouvellement des conseils d’administration, l’engagement de
nouveaux responsables, l’adoption de mesures et règlements visant à
améliorer la gouvernance d’entreprise et renforcer le système de contrôle
interne et de comptabilité. Les recourantes semblent donc avoir la volonté
de résoudre les problèmes subsistants. À l’inverse, il convient de relever
que la réorganisation du Groupe ne devrait arriver à terme qu’en 2018 et
que les mesures déjà en place n’ont pas encore fait leurs preuves. Les
nouvelles personnes à la tête du Groupe devront démontrer que non
seulement les organes mais également l’ensemble de la culture
d’entreprise et le contrôle interne se conforment aux exigences du droit de
la surveillance de sorte à mettre fin à la culture de gestion et de contrôle
défaillante qui régnait à l’époque des dirigeants démissionnaires.
Nonobstant les mesures de réorganisation prises par les recourantes, il
paraît adéquat, compte tenu également du fait que cette réorganisation se
trouve toujours en cours de mise en œuvre, de restreindre la croissance
des recourantes par acquisition afin de permettre la mise en place des
mesures et d’en vérifier l’effectivité et la capacité à éviter ou détecter les
problèmes constatés par le passé. En ce sens, la mesure est apte à
atteindre le but fixé. Elle s’avère également nécessaire attendu que les
recourantes ne se sont pas engagées d’une manière ou d’une autre à
ralentir leur croissance pendant cette phase de restructuration. S’agissant
de la proportionnalité au sens étroit, la protection des assurés actuels ou
potentiels du Groupe au travers d’une mesure prononcée pour une durée
d’environ 18 mois l’emporte sur celui des recourantes à développer leurs
affaires au travers d’acquisitions de portefeuilles. L’existence d’un
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dommage concret causé aux intérêts des sociétés ou de leurs assurés est
peu pertinent au résultat ; plus important demeure le fait que le
fonctionnement du Groupe était susceptible de mettre ces intérêts en
danger et doit par conséquent être corrigé. En conclusion, il appert que la
mesure prononcée respecte le principe de la proportionnalité.
8.4 La liberté économique individuelle garantie par l’art. 27 al. 1 Cst.
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une
activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst).
Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre
professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (cf. ATF
132 I 97 consid. 2.1). Comme pour tout droit fondamental, les restrictions
à la liberté économique doivent être fondées sur une base légale, justifiées
par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui et
respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.).
En l’espèce, comme il a été exposé plus haut, la mesure prononcée se
fonde valablement sur l’art. 51 LSA, poursuit un intérêt public et respecte
le principe de la proportionnalité. La restriction de la liberté économique
des recourantes se révèle dès lors conforme aux exigences
constitutionnelles.
Il convient encore de relever que la mesure ne doit pas sanctionner un
comportement passé mais laisser au Groupe le temps d’améliorer son
organisation ; elle ne s’avère donc pas punitive contrairement à ce que
déclarent les recourantes.
9.
Compte tenu du résultat, il n’y a pas lieu de donner suite à la conclusion
des recourantes tendant à ce que les frais de procédure prononcés par la
FINMA soient réduits dans une proportion équitable si elles devaient
obtenir gain de cause. Il convient simplement de constater que la
perception des frais est valablement fondée sur les art. 5 al. 1 let. a et 8 de
l’ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA du 15 octobre
2008 (Oém-FINMA, RS 956.122) en relation avec l’art. 15 LFINMA. Ne
s’agissant en l’occurrence pas d’une procédure pour laquelle des tarifs-
cadres sont fixés dans l’annexe de l’ordonnance, l’émolument est calculé
en fonction du temps consacré et de l’importance de l’affaire pour la
personne assujettie (art. 8 al. 3 Oém-FINMA). Le montant arrêté par la
FINMA ne semble pas exagéré compte tenu de la durée et de l’ampleur de
la procédure.
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Page 27
10.
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d’une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n’est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté
pour autant qu’il soit recevable.
11.
Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l’espèce, les recourantes ont succombé dans l’ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s’élèvent à
9'000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge à hauteur de
3'000 francs chacune. Ils seront compensés par les avances de frais du
même montant versées par les recourantes dès l’entrée en force du
présent arrêt.
Vu l’issue de la procédure, les recourantes n’ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 9'000 francs, sont mis à la charge
des recourantes à hauteur de 3'000 francs chacune. Cette somme sera
compensée par les avances de frais du même montant déjà versées dès
l’entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourantes (acte judiciaire) ;
– à l’autorité inférieure (n° de réf. … ; acte judiciaire).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu’ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 1er novembre 2016