B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-5293/2015
brf/beo/pre
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 4 . N o vembe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger; Richter Pascal Richard;
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Parlamentsdienste,
vertreten durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und/oder
Dr. iur. Pandora Notter,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen –
Zuschlagsverfügung vom 19. August 2015,
(1555) 101 Hosted E-Mail-Services für die Ratsmitglieder der
50. Legislaturperiode; SIMAP Meldungsnummer 879767
Projekt-ID 125949.
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Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 29. April 2015 schrieb die Vergabestelle auf der Internetplattform
SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz) unter dem Projekttitel "(1555) 101 Hosted E-Mail-Services für
die Ratsmitglieder der 50. Legislaturperiode" einen Dienstleistungsauftrag
im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 865217).
B.
In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter dasjenige der
Beschwerdeführerin und dasjenige der Y._______ AG (im Folgenden: Zu-
schlagsempfängerin).
C.
Am 19. August 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 879767), dass sie den Zuschlag für besagten Dienstleistungsauf-
trag an die Zuschlagsempfängerin zum Preis von CHF (…) (ohne MWSt.)
erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsentscheids führt die Vergabe-
stelle an, dass die Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen An-
forderungen wie auch durch den wirtschaftlich günstigsten Preis aller An-
gebote überzeuge.
D.
Gegen diesen Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin, deren Angebot we-
gen Nichterfüllung des Eignungskriteriums EK02 vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen worden war, mit Eingabe vom 31. August 2015 beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde. Sie stellt das Rechtsbegehren, "das
Eignungskriterium EK02 auf sachwidrige Bewertung zu überprüfen". Ins-
besondere bezweifelt die Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfän-
gerin die Referenzkriterien vollständig erfüllen könne und beantragt die
Durchführung eines externen Audits zwecks unabhängiger Validierung ih-
rer Referenzangaben. Im Wesentlichen macht sie sinngemäss eine verga-
berechtswidrige Definition des Eignungskriteriums EK02 geltend, da ihrer
Ansicht nach Referenzen betreffend Plattformen, die für andere Kunden
aufgebaut, betrieben und unterhalten werden, nicht zulässig seien. Nach
ihrem Kenntnisstand betreibe sie "die grösste gesharte Hosted Exchange
Plattform in der Schweiz", und kein Anbieter in der Schweiz könne die Re-
ferenzkriterien vollständig erfüllen. In prozessualer Hinsicht beantragt die
Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu gewähren.
B-5293/2015
Seite 3
E.
Mit Zwischenverfügung vom 1. September 2015 bestätigte das Bundesver-
waltungsgericht den Eingang der Beschwerde und untersagte der Verga-
bestelle, bis zum Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung, einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen vorzuneh-
men, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudi-
zieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfän-
gerin. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 11. September
2015 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabe-
verfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerin Stellung zu nehmen, sowie bis zum 25. September 2015 eine
materielle Beschwerdeantwort zu erstatten. Der Zuschlagsempfängerin
wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, innert denselben Fris-
ten ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen sowie
eine materielle Beschwerdeantwort einzureichen.
F.
Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 11. September
2015, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die Be-
schwerde abzuweisen. Weiter beantragt sie, das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzuweisen, ihr sei die Frist für die Einreichung
der Verfahrensakten abzunehmen, eventualiter neu anzusetzen, und es sei
kein weiterer Schriftenwechsel durchzuführen, eventualiter sei der Verga-
bestelle eine neue Frist für eine einlässliche Beschwerdeantwort anzuset-
zen; alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Im Wesentlichen schliesst die Vergabestelle auf die offensichtliche Unbe-
gründetheit und Aussichtslosigkeit der Beschwerde. Sie begründet dies mit
der fehlenden Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin. Diese
habe ihrer Ansicht nach nicht nachweisen können, dass sie die zulässigen
Anforderungen des Eignungskriteriums EK02 erfüllen würde, weshalb sie
keine reellen Chancen auf den Zuschlag des fraglichen Projekts hätte. Im
Weiteren sei die von der Beschwerdeführerin sinngemäss erhobene Rüge
bezüglich der zu engen Definition des Eignungskriteriums EK02 verwirkt,
da die Mindestanforderung der "Zusammenarbeitsdauer von 36 Monaten"
[recte: Nutzungsdauer der Referenzplattformen] klar und unmissverständ-
lich der Ausschreibung zu entnehmen gewesen sei. Vor dem Hintergrund,
dass eine Verwirkung des Beschwerderechts bereits mit Bezug auf die
Rüge der Minimaldauer anzunehmen sei, wäre eine Auseinandersetzung
mit den übrigen Mindestanforderungen (Kontogrösse, Anzahl E-Mail-Kon-
ten) nicht mehr relevant. Der Vollständigkeit halber hält die Vergabestelle
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Seite 4
fest, die zwei weiteren Mindestanforderungen seien im Anhang 5 des
Pflichtenheftes klar festgelegt worden, so dass diesbezügliche Mängel auf
Grund von Treu und Glauben ebenfalls bereits mit einer Beschwerde ge-
gen die Ausschreibung hätten geltend gemacht werden sollen. Die Verga-
bestelle sei sich bewusst, dass ihre Behauptung möglicherweise in Wider-
spruch mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts stehen könne, wo-
nach Ausschreibungsunterlagen in der Regel kein selbständiges Anfech-
tungsobjekt darstellten und im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags an-
gefochten werden können. Diesbezüglich beantragt sie, diese Rechtspre-
chung mit Blick auf den vorliegenden Fall zu überprüfen. Im Übrigen be-
teuert die Vergabestelle, dass das strittige Eignungskriterium nicht zu eng
festgelegt worden und zulässig sei.
Zusammen mit der Vernehmlassung reichte die Vergabestelle 6 Beilagen
in (teilweise) geschwärzter Form zuhanden der Beschwerdeführerin und in
nicht abgedeckter Form zuhanden des Gerichts ein.
G.
Mit Verfügung vom 16. September 2015 ersuchte der Instruktionsrichter die
Vergabestelle um die Einreichung weiterer Unterlagen, insbesondere der
Anhänge 1 bis 5 des Pflichtenhefts sowie des Offertformulars der Zu-
schlagsempfängerin hinsichtlich der von ihr für das Eignungskriterium
EK02 eingereichten Referenzen (das Pendant zu Beilage 6 der Vernehm-
lassung). Des Weiteren wurden die Fristen für die Einreichung weiterer
Verfahrensakten und für die Erstattung einer materiellen Beschwerdeant-
wort aufgehoben.
H.
Mit Schreiben vom 23. September 2014 reichte die Vergabestelle die Bei-
lagen 7 bis 14 nach und beantragte, der Beschwerdeführerin sei keine Ein-
sicht in Akten zu gewähren, die als vertraulich gekennzeichnet sind (Beila-
gen 12, 13 und 14).
I.
Mit Verfügung vom 29. September 2015 gab der Instruktionsrichter der
Vergabestelle und Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, sich bis zum 5. Ok-
tober 2015 zum Vorschlag der limitierten Einsichtsgewährung in die Bei-
lage 13 (Offertformular mit den Referenzen der Zuschlagsempfängerin) zu
äussern, und teilte mit, dass ohne ihren Gegenbericht innert Frist der Be-
schwerdeführerin eine Kopie der Beilage mit dem geschilderten Abde-
ckungsvorschlag übermittelt werde.
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Seite 5
J.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2015 teilte die Vergabestelle mit, sie habe
keine Einwände gegen die in Aussicht gestellte limitierte Einsichtsgewäh-
rung vorzubringen.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 stimmte die Zuschlagsempfängerin
dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag grundsätzlich zu. Des Weiteren
beantragte sie, die Angaben betreffend "Standort des Systems" sowie alle
unter "Zusätzliche Informationen" ausgeführten technischen Daten zusätz-
lich zu schwärzen. Mit weiterer Eingabe vom 13. Oktober 2015 erklärte die
Zuschlagsempfängerin, auf die von ihr verlangte Schwärzung in der Rubrik
"Zusätzliche Informationen" zu verzichten.
K.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 2015 wurden der Beschwerdeführerin die
Stellungnahmen der Vergabestelle vom 1. Oktober 2015 sowie der Zu-
schlagsempfängerin vom 2. und 13. Oktober 2015 und auch eine Kopie der
im Sinne des Schreibens der Zuschlagsempfängerin vom 13. Oktober 2015
geschwärzten Beilage 13 zur Kenntnis übermittelt. Des Weiteren wurde der
Schriftenwechsel hinsichtlich des Zwischenentscheids zur aufschiebenden
Wirkung abgeschlossen, unter Vorbehalt weiterer Instruk-tionsverfügungen
und/oder Parteieingaben.
L.
Mit unaufgeforderten Replik vom 23. Oktober 2015 hält die Beschwerde-
führerin an ihrem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung fest.
Neu stellt sie das Eventual-Rechtsbegehren, der Zuschlag vom 19. August
2015 sei aufzuheben und die Ausschreibung sei ohne EKO2 (sub-eventu-
aliter: mit einem [scilicet: neu] redigierten Anhang 5 — Antwortbogen zu
Referenzen) durchzuführen. Dies mit der bereits in der Beschwerde ange-
führten Begründung, wonach gemäss ihrem Kenntnisstand kein Anbieter
in der Schweiz das streitbetroffene Eignungskriterium erfüllen könne. Er-
gänzend führt die Beschwerdeführerin aus, dass die durch die Zuschlags-
empfängerin in ihren Referenzen eingesetzten Werte beim Kriterium
“Durchschnittliche Kontogrösse in GByte“ offensichtlich nicht korrekt sein
könnten. Sie hält es für unrealistisch, dass das jeweilige arithmetische Mit-
tel bzw. die jeweilige durchschnittliche Kontogrösse der referenzierten E-
Mail-Konti immer exakt “4 GByte“ betragen kann. Demnach habe die Zu-
schlagsempfängerin bei diesem Kriterium offensichtlich falsche Werte ein-
gesetzt. Dies habe die Vergabestelle nicht berücksichtigt. Ebenso wenig
habe die Vergabestelle ihrer Ansicht nach geprüft, ob die Referenzen der
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Seite 6
Zuschlagsemfängerin mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar
seien und sich effektiv auf Hosted-Exchange-Infrastrukturen bezögen. Die
Beschwerdeführerin erachte die Mindestanforderungen "ohne weiteres als
zulässig", wenn sie auch heute objektiv von keinem Anbieter in der
Schweiz erfüllt werden könnten. Es müsse quasi "als lT-notorisch" bezeich-
net werden, dass die durchschnittlichen, tatsächlichen Kontogrössen in der
Regel jeweils bei einigen 100 MB liegen würden.
M.
Mit Duplik vom 2. November 2015 beantragt die Vergabestelle in prozessu-
aler Hinsicht, unter Hinweis auf die zeitliche Dringlichkeit der Angelegen-
heit, es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne Auf-
schub zu entscheiden. Im Wesentlichen hält sie an der Begründung ihres
Rechtsbegehrens betreffend Nichteintreten auf die Beschwerde mangels
Beschwerdelegitimation fest. Ergänzend führt sie aus, die geforderte
durchschnittliche Kontogrösse von 4GByte entspreche dem Status Quo
der bisher genutzten E-Mail-Dienstleistungen. Entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin sei für die geschäftliche Anwendung eines E-Mail-
Kontos nicht von einer durchschnittlichen Kontogrösse von 100 MB auszu-
gehen, da die Speicherbedürfnisse je nach Anwender- und Berufsgruppe
sehr unterschiedlich seien. Hinsichtlich der Dringlichkeit erwähnt die
Vergabestelle erstmals in der Duplik, dass die neuen E-Mail-Dienstleistun-
gen den Mitgliedern der Eidgenössischen Räte am 30. November 2015 zur
Verfügung stehen müssten und dafür eine dreiwöchige Vorlauf- bzw. Vor-
bereitungszeit zwingend erforderlich sei.
N.
Mit Verfügung vom 3. November 2015 wurde der Beschwerdeführerin die
Duplik der Vergabestelle, einschliesslich Beilagen 16 und 17, zugestellt.
O.
Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit er-
forderlich, in den Erwägungen einzugehen.
P.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich innert der angesetzten Frist nicht als
Partei des vorliegenden Verfahrens konstituiert.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
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Seite 7
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, [BöB,
SR 172.056.1]). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Ge-
suche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Parlamentsdienste als Stabstelle des Parlaments sind Teil der allge-
meinen Bundesverwaltung und unterstehen damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1
Bst. a BöB; vgl. Anhang 1 Annex 1 zum GPA). Die Vergabestelle geht in
Ziff. 1.8 der Ausschreibung vom 29. April 2015 von einem Dienstleistungs-
auftrag aus. Gemäss dem detaillierten Aufgabenbeschrieb in Ziff. 2.5 der
Ausschreibung handelt es sich dabei um die Bereitstellung von persönli-
chen E-Mail-Dienstleistungen für alle Mitglieder der Eidgenössischen Räte
und Mitarbeitende der Fraktionssekretariate während der 50. Legislaturpe-
riode (ab 30. November 2015 bis zum 31. Dezember 2019). Mit anderen
Worten fällt die vorliegende Beschaffung offensichtlich und unbestrittener-
massen unter einen Dienstleistungsauftrag gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b
BöB. In Anbetracht des Preises des berücksichtigten Angebots kann davon
ausgegangen werden, dass der für Dienstleistungen massgebliche
Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i. V. m.
Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirt-
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Seite 8
schaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 2013 über die An-
passung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2014 und 2015 (SR 172.056.12) überschritten wird. Demzufolge fällt
die Beschaffung in casu in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes
über das öffentliche Be-schaffungswesen, wovon im Übrigen auch die
Vergabestelle ausgeht. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht ge-
geben.
1.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs.
4 VwVG).
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
1.6 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 1.2 m. H.).
2.
2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E.
3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 m. H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Ab-
weichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er
sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war
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Seite 9
und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht
aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.).
2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des
BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-
hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat.
So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-
gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr
von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-
bes. 1197; vgl. auch 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der
Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem
öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-
beentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil
des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem Sinne
auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich
der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der
ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-
sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a
GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde-
rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las-
sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m. H.).
B-5293/2015
Seite 10
3.
3.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-
zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen
Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde
prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwi-
schenverfügung des BVGer B-2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 3.1; PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1342 m. H.). Ist dies
der Fall, erübrigt sich eine Interessenabwägung (Zwischenverfügung des
BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.1 m. H.). Vorliegend macht
die Vergabestelle ausdrücklich geltend, der Beschwerdeführerin fehle die
Legitimation, da sie den Nachweis nicht erbringen könne, dass sie reelle
Chancen auf den Zuschlag habe.
3.2 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November
2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m. H.). Dies gilt auch,
soweit im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung zu prüfen ist, ob auf die Beschwerde prima facie aller Vo-
raussicht nach nicht eingetreten werden könne .
4.
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene
Verfügung – sie wurde vom Verfahren wegen fehlender Eignung ausge-
schlossen – besonders berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der
Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legi-
timation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl.
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen, der
sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und
dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst
werden kann.
5.
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin ein derarti-
ges schutzwürdiges Interesse aufweist.
B-5293/2015
Seite 11
5.1 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141
II 14 E. 4 ff.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge-
nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation
zu bejahen (Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag
selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die Be-
schwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wirkung
dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. Führt ein
Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde, hängt
seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor ihm Ran-
gierten zum Zuge kämen.
5.2 Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge
und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter
hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger,
sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen
oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber, dass
ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren
ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse (Urteil des BVGer B-
3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). Ob die entsprechenden Rügen
begründet sind, kann sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als
auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozess-
voraussetzungen sein (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3).
Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdefüh-
rer glaubhaft macht ("rende vraisemblable", vgl. Urteil des BGer
2C_134/2013 vom 6. Juni 2014 E. 2.3), dass seine Aussichten, nach einer
Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt
sind und nicht ein vor ihm platzierter Mitbewerber den Zuschlag erhalten
würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1, m. H. ; vgl. Urteil des BVGer B-3596/2015
vom 3. September 2015 E. 4.1). Wurde der beschwerdeführende Anbieter
wegen fehlender Eignung ausgeschlossen, kann es für ein Eintreten auf
die Beschwerde nicht genügen, lediglich die Eignung des Zuschlagsemp-
fängers zu bestreiten. Vielmehr hat der Beschwerdeführer, wie erwähnt,
glaubhaft zu machen, dass er selbst die Eignungskriterien erfüllt (BGE 141
II 14 E. 5.1).
Im Stadium des Vergabeverfahrens wird einem nicht berücksichtigten An-
bieter in der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt (vgl. Art. 26
B-5293/2015
Seite 12
BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass
die Vergabestelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht be-
rücksichtigten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberück-
sichtigung, den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die aus-
schlaggebenden Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzu-
geben hat (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB), im Gesetz jedoch nicht vorgesehen ist,
dass sie analoge Informationen über die übrigen vorrangig platzierten An-
bieter abgibt. Diese Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der
Frage, welche Anforderungen an die Glaubhaftmachung der für die Legiti-
mation massgeblichen Sachverhaltsumstände zu stellen sind (Urteil des
BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
5.3 Im vorliegenden Vergabeverfahren gelangte die Vergabestelle zum
Schluss, dass die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium EK02 "Er-
fahrung" nicht erfüllte, da die drei von ihr eingereichten Referenzen den
zum Teil in der Ausschreibung und zum Teil im Pflichtenheft geforderten
Mindestvoraussetzungen nicht genügten. Als Folge davon wurde das An-
gebot der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
und nicht weiter evaluiert.
5.4 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptpunkt die Aufhebung des
Zuschlags und im Eventualpunkt eine Neudurchführung der Ausschreibung
ohne das Eignungskriterium EK02, subeventualiter mit einem (neu) redi-
gierten Anhang 5 — Antwortbogen zu Referenzen. Sie macht im Wesentli-
chen "eine sachwidrige Bewertung des Eignungskriteriums EK02" geltend.
In dieser Hinsicht bezweifelt sie, dass die Zuschlagsempfängerin alle ge-
nannten Referenzkriterien und insbesondere die durchschnittliche Konto-
grösse erfülle und ersucht um einen externen Audit. Nach ihrem Kenntnis-
stand betreibe sie "die grösste gesharte Hosted Exchange Plattform in der
Schweiz", und kein Anbieter in der Schweiz könne die verlangten Referenz-
kriterien vollständig erfüllen.
5.4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung
ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann
(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eig-
nungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.
Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:
B-5293/2015
Seite 13
"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-
keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."
Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auf-trag-
geberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprüfen
und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung;
Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damaligen Auf-
traggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik ent-
sprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (vgl. Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VöB, SR
172.056.11], Anhang 3 Ziff. 8).
5.4.2 Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen,
wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-
gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des An-
bieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfül-
lung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489
E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
5.4.3 In Ziff. 3.8 der Ausschreibung wird das Eignungskriterium "Erfahrung"
wie folgt festgelegt:
"Der Anbieter verfügt über genügend Erfahrung in Projekten, die mit dem vor-
liegenden Auftrag hinsichtlich Umfang und Komplexität vergleichbar sind. Er
weist diese Erfahrungen anhand von 3 Referenzen nach, welche diese Dienst-
leistungen beim Anbieter seit mind. 36 Monaten nutzen. Referenzauskünfte
über vom Anbieter für den Bund realisierte Projekte werden nur zugelassen,
wenn die aufgeführten Referenzpersonen jeweils schriftlich ihre Zustimmung
zur Auskunftserteilung gegeben haben. Siehe Anhang 5 des Pflichtenhefts."
Anhang 5 des Pflichtenheftes (das Referenzblatt) besteht aus einem vor-
gedruckten Formular, deren Felder von den Anbietern mit den jeweiligen
Referenzangaben auszufüllen waren. Die an die Referenzen gestellten
Mindestanforderungen sind in folgenden Feldern enthalten:
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Seite 14
– Anzahl Benutzer der Plattform: 1000
– Durchschnittliche Speicherkapazität in GB pro User: 4
– Referenz nutzt Plattform produktiv seit mindestens 36 Monaten.
Die Eignungskriterien müssen grundsätzlich auftragsspezifisch bzw. leis-
tungsbezogen sein (Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom
3. März 2009 E. 5.3 in fine). Sie dürfen in Bezug auf die Herkunft des An-
bieters nicht diskriminierend sein. Ausserdem ist bei Referenzen darauf zu
achten, dass nicht in wettbewerbsbeschränkender Weise solche verlangt
werden, die vom Auftragsvolumen her weit über den in Frage stehenden
Auftrag hinausgehen. Dabei kommt der Vergabebehörde sowohl bei der
Wahl und Formulierung der Eignungskriterien als auch bei der Bewertung
anhand der Eignungskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu (Zwi-
schenentscheid im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5b
m. H.; Zwischenentscheid des BVGer B-6253/2009 vom 16. November
2009 E. 4.2 m. H.). Daran ändert in der Regel auch der Umstand nichts,
dass hohe Anforderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst.
b BöB, der als Ziel des Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vor-
gibt, problematisch sein können (Zwischenentscheid des BVGer B-
504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). Unzulässig können indessen nament-
lich Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende anders lautende Inte-
ressen an der Festlegung derselben den wirksamen Wettbewerb unnötig
behindern, indem sie Vorgaben machen, die nur von einem oder zwei An-
bietern erfüllt werden können (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
556 ff.; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.3 und Zwi-
schenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010).
5.4.4 Ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit.
c VwVG kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die
überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können und die konkret als
Rechtsbegehren gestellt werden (BGE 141 II 14 E. 4.6).
5.4.4.1 Wie bereits angeführt, beantragt die Beschwerdeführerin im Haupt-
punkt die Aufhebung des Zuschlags. Sie rügt in erster Linie eine sachwid-
rige Bewertung des Eignungskriteriums EK02 und erachtet es für schlicht
unmöglich, dass die Zuschlagsempfängerin die Mindestanforderungen an
die 3 Referenzen, insbesondere das Kriterium "durchschnittliche Speicher-
grösse", erfülle sowie dass die von ihr eingereichten Referenzen mit dem
ausgeschriebenen Projekt vergleichbar seien. Ihre Argumentation im
Hauptpunkt erschöpft sich primär darin, die Eignung der Zuschlagsemp-
fängerin zu bestreiten. Ansonsten, wie die Vergabestelle zurecht geltend
macht, unterlässt es die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, auf die
B-5293/2015
Seite 15
Frage einzugehen und glaubhaft zu machen, ob und inwiefern sie selber
aufgrund ihrer Geeignetheit in das Vergabeverfahren wieder aufzunehmen
wäre und realistische Chancen auf den Zuschlag hätte. Mit dem blossen
Hinweis, dass sie nach eigenen Angaben "die grösste gesharte Hosted
Exchange Plattform" in der Schweiz betreibe oder dass keiner der konkur-
rierenden Anbieter die Eignungskriterien erfüllen könne, vermag sie die
fehlende konkrete Auseinandersetzung mit der eigenen Eignung (hinsicht-
lich der Mindestanforderungen an die eigenen Referenzen) und den eige-
nen reellen Chancen auf den Zuschlag nicht zu ersetzen. Zumindest in der
Replik scheint die Beschwerdeführerin indessen selber einzusehen, dass
sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt, wenn sie sich gute Chancen auf
den Zuschlag nur in Abstraktion vom Eignungskriterium EK02 einräumt.
Nach dem Gesagten ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführerin mit
Bezug auf das Hauptrechtsbegehren aller Voraussicht nach die Beschwer-
delegitimation abzusprechen ist.
5.4.4.2 Solange die Beschwerdeführerin im Eventualpunkt sinngemäss die
Aufhebung des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auf-
trags verlangt, da offenbar kein Anbieter in der Schweiz die Mindestanfor-
derungen erfüllen kann, macht sie implizit einen Verfahrensfehler geltend.
Ihre Beschwerdelegitimation ist insofern zu bejahen, als bei Obsiegen ihrer
Eventualanträge die Ausschreibung wiederholt werden müsste und ihre re-
ellen Chancen auf die Erteilung des Zuschlags mithin intakt blieben. Auf
ihre Beschwerde im Eventualpunkt wäre daher einzutreten, unter Vorbehalt
der folgenden Erwägungen.
6.
6.1
6.1.1 In der Beschwerdeschrift geht die Beschwerdeführerin generell da-
von aus, dass kein Anbieter in der Schweiz die Mindestanforderungen an
die Referenzobjekte erfüllen kann. Insbesondere seien ihrer Ansicht nach
solche Referenzen betreffend Plattformen nicht zulässig, welche für andere
Kunden aufgebaut, betrieben und unterhalten werden. In der Replik nimmt
die Beschwerdeführerin indes konkret auf das Mindesterfordernis betref-
fend die durchschnittliche Kontogrösse von 4 GByte Bezug und hält diesen
Wert für unrealistisch, zumal es quasi als "lT-notorisch" bezeichnet werden
müsse, dass die durchschnittlichen, tatsächlichen Kontogrössen in der Re-
gel jeweils bei einigen 100 MB liegen würden.
B-5293/2015
Seite 16
6.1.2 Dem hält die Vergabestelle entgegen, eine solche Rüge sei verwirkt,
da die Mindestanforderung der Zusammenarbeitsdauer von 36 Monaten
klar und unmissverständlich der Ausschreibung zu entnehmen gewesen
sei. Auch seien die zwei weiteren Mindestanforderungen im Anhang 5 des
Pflichtenheftes klar festgelegt worden, so dass diesbezügliche Mängel auf
Grund von Treu und Glauben ebenfalls bereits mit einer Beschwerde ge-
gen die Ausschreibung hätten geltend gemacht werden sollen. Da ihre Be-
hauptung möglicherweise in Widerspruch mit der Praxis des Bundesver-
waltungsgerichts stehen könne, wonach Ausschreibungsunterlagen weder
selbständiges Anfechtungsobjekt noch Bestandteil der Ausschreibung
seien, beantragt die Vergabestelle, diese zu überprüfen. Im Übrigen beteu-
ert die Vergabestelle zuletzt in ihrer Duplik vom 2. November 2015, dass
das strittige Eignungskriterium nicht zu eng festgelegt worden und zulässig
sei.
6.1.3 Aufgrund der geschilderten Standpunkte ist nachfolgend zu prüfen,
ob die Beschwerdeführerin die Ausschreibung hätte anfechten müssen
bzw. ob sie auch gegen die Ausschreibungsunterlagen oder gegen Teile
davon als Anfechtungsobjekt hätte vorgehen müssen.
6.2 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so-
weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite-
res erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des
BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m. H.; Entscheid der BRK
vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 2c/aa
m. H.; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Ver-
gabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Fest-
schrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 m. H.). Behauptete
Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht
selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in
eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem
Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-
1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 m. H.; siehe dazu auch die Urteilsbe-
sprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f.; Urteil des
BVGer B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 m. H. ; Zwischenentscheide
des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom 31.
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Seite 17
März 2011 E. 4.2.3, je m. H.; Entscheid der BRK vom 16. November 2001,
BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38 E. 3c/cc).
Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wie die Verga-
bestelle zu Recht festhält, nicht derjenigen des Bundesgerichts zu Be-
schaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene (Art. 15 Abs.1bis Bst. a
IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfü-
gung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des
Zuschlags als verwirkt gelten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid
des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3 m. H.; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht schon aus
dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine "verspätete", also ge-
genüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von ihrer
Art – offensichtlich verwirkt wäre (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer
B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 m. H.; Zwischenentscheid des
BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 m. H.).
Anders könnte es sich möglicherweise verhalten, wenn in der Ausschrei-
bung auf bestimmte Passagen der gleichzeitig mit der Ausschreibung zu-
gänglichen Unterlagen besonders verwiesen würde und Inhalt, Bedeutung
und Tragweite der Anforderungen, auf die in der Ausschreibung verwiesen
wird, umgehend erkennbar wären (vgl. Urteil des BVGer B-1358/2013 vom
23. Juli 2013 E. 2.1 ff. und dazu die Besprechung von MARTIN BEYELER, in:
Baurecht 1/2014, S. 35 f; vgl. auch BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer
B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 5.9, Zwischenentscheid des BVGer
vom 14. Juni 2014 E. 4).
6.3 In Ziff. 3.8 der Ausschreibung wird das Eignungskriterium "Erfahrung"
wie folgt festgelegt:
"Der Anbieter verfügt über genügend Erfahrung in Projekten, die mit dem vor-
liegenden Auftrag hinsichtlich Umfang und Komplexität vergleichbar sind. Er
weist diese Erfahrungen anhand von 3 Referenzen nach, welche diese Dienst-
leistungen beim Anbieter seit mind. 36 Monaten nutzen. Referenzauskünfte
über vom Anbieter für den Bund realisierte Projekte werden nur zugelassen,
wenn die aufgeführten Referenzpersonen jeweils schriftlich ihre Zustimmung
zur Auskunftserteilung gegeben haben. Siehe Anhang 5 des Pflichtenhefts."
Anhang 5 des Pflichtenheftes (das Referenzblatt) besteht aus einem vor-
gedruckten Formular, deren Felder von den Anbietern mit den jeweiligen
Referenzangaben auszufüllen waren. Die an die Referenzen gestellten
Mindestanforderungen sind in folgenden Feldern enthalten:
B-5293/2015
Seite 18
– Anzahl Benutzer der Plattform: 1000
– Durchschnittliche Speicherkapazität in GB pro User: 4
– Referenz nutzt Plattform produktiv seit mindestens 36 Monaten
In den von der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin ausge-
füllten und mit der Offerte eingereichten Eignungsblättern sind die drei Min-
destanforderungen zwar leicht anders formuliert ("Anzahl E-Mail-Konten":
1'000, "Durchschnittliche Kontogrösse in GByte": 4, "Referenz nutzt Platt-
form produktiv seit mindestens wie vielen Monaten?": 36) als im Pflichten-
heft, jedoch ist klar erkennbar, dass die Formulierung inhaltlich mit dem im
Pflichtenheft angegebenen Text übereinstimmt.
6.4 Entsprechend der oben zitierten Praxis des Bundesverwaltungsge-
richts (vgl. E. 6.2 hiervor) ist mit Bezug auf die bereits in Ziff. 3.8 der Aus-
schreibung publizierte Anforderung der minimalen Nutzungsdauer der Re-
ferenzplattform von 36 Monaten festzuhalten, dass die Beschwerdeführe-
rin allfällige Einwände im Zusammenhang mit dieser an sich klar und un-
missverständlich formulierten Mindestvoraussetzung bereits im Rahmen
des Vergabeverfahrens oder allenfalls in einer Beschwerde gegen die Aus-
schreibung hätte vorbringen müssen. Indem sie das versäumt hat, hat sie
ihr Recht verwirkt, eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen
einer angeblichen Unzulässigkeit oder Unregelmässigkeit bezüglich der
minimalen Nutzungssdauer geltend zu machen. Insofern erweist sich das
Aufhebungsbegehren als verspätet, weshalb auf die Beschwerde insoweit
aller Voraussicht nach nicht einzutreten wäre.
6.5 Im vorliegenden Fall waren gemäss Ziffer 3.13 der Ausschreibung vom
29. April 2015 die Ausschreibungsunterlagen ab demselben Datum der
Publikation unter verfügbar. Es trifft zu, dass die weiteren
zwei an die Referenzen gestellten Mindestvoraussetzungen (Anzahl Be-
nutzer, durchschnittliche Speicherkapazität pro User in GB) nicht im Aus-
schreibungstext selber, sondern erst im Anhang 5 des Pflichtenhefts ent-
halten waren. Zwar wird in Ziff. 3.8 der Ausschreibung ein expliziter Hinweis
auf Anhang 5 des Pflichtenhefts gemacht und nicht etwa pauschal auf die
Ausschreibungsunterlagen hingewiesen, wie dies zum Beispiel im Fall B-
7216/2014 geschehen ist (vgl. den dazugehörigen Zwischenentscheid vom
30. September 2015 E. 4.5). Im konkreten Verweis auf die bestimmte Pas-
sage der Ausschreibungsunterlagen im Ausschreibungstext wird allerdings
nicht ausdrücklich erwähnt, dass im Anhang 5 des Pflichtenheftes weitere
Mindestanforderungen für das besagte Eignungskriterium definiert sind.
Unter diesen Umständen könnten vorliegend Zweifel bestehen, dass der
Beschwerdeführerin Bedeutung und Tragweite des Verweises auf Anhang
B-5293/2015
Seite 19
5 des Pflichtenhefts bereits von Anfang an klar erkennbar waren. Letztlich
jedoch kann die Frage einer Rügeobliegenheit der Beschwerdeführerin in
Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen offen bleiben, wie die nachfol-
genden Erwägungen zeigen.
6.6 Selbst bei Eintreten auf die Beschwerde erwiese sich die Rüge der Be-
schwerdeführerin hinsichtlich der sachwidrigen Beurteilung des Eignungs-
kriteriums EK02 prima facie als offensichtlich unbegründet; denn das An-
gebot der Beschwerdeführerin erfüllt das Eignungskriterium EK02 offen-
sichtlich nicht: Aus dem Evaluationsbericht geht effektiv klar und nachvoll-
ziehbar hervor, dass die drei von ihr eingereichten Referenzen die mini-
male Zusammenarbeitsdauer von 36 Monaten jeweils nicht erreichen (24,
7 und 14 Monate). Davon ausgehend, dass diese Mindestanforderung aus-
drücklich in der Ausschreibung verlangt ist, erweist sich die Beschwerde
schon allein aus diesem Grund als offensichtlich unbegründet. Dem Eva-
luationsbericht lässt sich sodann entnehmen, dass die Referenzobjekte der
Beschwerdeführerin dreimal die geforderte durchschnittliche Kontogrösse
von 4 GB unterschreiten (0.46, 0.7 und 1.1 GB) und zweimal die verlangte
Mindestanzahl von E-Mail-Konten von 1000 nicht erreichen (Referenz 2:
409, Referenz 3: 174). Die von der Vergabestelle vorgenommene Evalua-
tion wäre in diesem Punkt also nicht zu beanstanden, zumal die Beschwer-
deführerin in ihren Eingaben auch mit keinem Wort darauf eingeht.
6.7 Soweit die Beschwerdeführerin im Eventualpunkt eine neue Durchfüh-
rung des Verfahrens beantragt und dabei eine unzulässige und einschrän-
kende Festlegung des umstrittenen Eignungskriteriums geltend macht, wä-
ren die entsprechenden Rügen, selbst wenn zulässig, als offensichtlich un-
begründet zu erachten.
Bereits der Umstand, dass drei von vier Angeboten dieses Eignungskrite-
rium erfüllt haben, könnte prima facie ein Indiz dafür darstellen, dass dieses
nicht einschränkend definiert worden ist. Aus der Formulierung der Min-
destvoraussetzungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunter-
lagen lässt sich die Interpretation der Beschwerdeführerin prima facie auch
nicht ableiten, wonach Referenzen betreffend Plattformen, die für andere
Kunden aufgebaut, betrieben und unterhalten werden, unzulässig sein soll-
ten. Ebenso wenig kann gestützt auf eine prima-facie-Beurteilung gesagt
werden, dass die genannten Mindestanforderungen mangels Auftrags- be-
ziehungsweise Leistungsbezug in sich vergaberechtswidrig seien und die
Vergabestelle ihr Ermessen bei der Festlegung der Eignungskriterien über-
schritten oder missbraucht habe.
B-5293/2015
Seite 20
An dieser Stelle sei noch erwähnt, dass die Argumentationslinie der Be-
schwerdeführerin nicht frei von Widersprüchen ist, wenn sie einerseits die
definierten Eignungskriterien als zulässig erachtet aber andererseits ohne
weitere Begründung geltend macht, dass kein Anbieter in der Schweiz sie
momentan erfüllen könne. Ausserdem behauptet die Beschwerdeführerin
lediglich pauschal, dass die durchschnittlichen, tatsächlichen Kontogrös-
sen nach notorischen IT-Grundsätzen in der Regel bei einigen 100 MB lie-
gen dürften, ohne dabei zwischen privaten und geschäftlichen Bedürfnis-
sen näher zu differenzieren. In diesem Zusammenhang weist die Vergabe-
stelle darauf hin, dass, bereits im gegenwärtigen Zeitpunkt, von den ca.
400 E-Mail-Konten der eidgenössischen Ratsmitglieder 80 E-Mail-Konten
grösser als 3 GByte und 5 E-Mail-Konten grösser als 4 GByte seien sowie
dass Microsoft beispielsweise OST-Dateien bis mindestens 15 GByte ga-
rantiere. Damit ist dem Einwand der Beschwerdeführerin, zumindest prima
facie, die Grundlage entzogen.
Unter diesen Prämissen erhellt, dass selbst im Fall des Eintretens auf die
Beschwerde im Eventualpunkt diese prima facie ebenfalls als offensichtlich
unbegründet abzuweisen wäre.
6.8 Nach dem Gesagten ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
7.
Der vorliegende Zwischenentscheid konnte unter Berücksichtigung der Be-
schwerdeschrift vom 31. August 2015, der Stellungnahme der Vergabe-
stelle vom 11. September 2015 zu den prozessualen Anträgen der Be-
schwerdeführerin inklusive Beilagen, der unaufgeforderten Replik der Be-
schwerdeführerinnen vom 23. Oktober 2015 sowie der Duplik der Verga-
bestelle vom 2. November 2015 ergehen. Der Beschwerdeführerin wurde
die Akteneinsicht in die Beilagen 1 bis 6 der Stellungnahme der Vergabe-
stelle vom 11. September 2011, insbesondere in das Pflichtenheft (Beilage
3) und die geschwärzte Fassung des Evaluationsberichts (Beilage 4), ge-
währt. Auch erhielt sie Gelegenheit, die Beilagen 7 bis 11, namentlich An-
hang 5 des Pflichtenhefts (Beilage 11), zum Schreiben der Vergabestelle
vom 23. September 2015 und die gemäss Abdeckungsvorschlag des Ge-
richts und der Zuschlagsempfängerin geschwärzte Beilage 13 (Referenz-
blatt der Zuschlagsempfängerin) zu sichten. Aufgrund der vorliegend strit-
tigen Fragen wurden die Fristen für die Einreichung weiterer Verfahrensak-
ten und für die Erstattung einer materiellen Beschwerdeantwort (vgl. Ziff. 6
B-5293/2015
Seite 21
der Zwischenverfügung vom 1. September 2015) aufgehoben. Zu einer all-
fälligen weitergehenden Akteneinsicht bzw. Einholung weiterer Verfahren-
sakten im Hauptverfahren werden gegebenenfalls mit separater Verfügung
Instruktionsanordnungen getroffen werden.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin nicht
gelingt, glaubhaft zu machen, dass ihre Aussichten, den Zuschlag zu er-
halten, intakt sind und dass sie den Zuschlag erhalten würde. Daraus ist
zu folgern, dass der Beschwerdeführerin aller Wahrscheinlichkeit nach die
Legitimation zur Anfechtung des hier zur Diskussion stehenden Zuschlags
abzusprechen und auf ihre Beschwerde im Hauptpunkt nicht einzutreten
sein wird. Im Weiteren erweist sich das Aufhebungsbegehren mit Bezug
auf eine angebliche Unzulässigkeit oder Unregelmässigkeit der Mindest-
anforderungen an das Eignungskriterium EK02 zum Teil als verspätet und
selbst bei Eintreten auf die Beschwerde erwiese sich diese in diesem Punkt
aus materiell-rechtlichen Gründen als offensichtlich unbegründet.
Angesichts dieser Ausgangslage kann dem Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung nicht entsprochen werden. Eine Abwägung der
auf dem Spiel stehenden Interessen erübrigt sich. Damit fällt die Zwischen-
verfügung vom 1. September 2015 betreffend superprovisorische Erteilung
der aufschiebenden Wirkung dahin.
9.
Über die Feststellung und Verlegung der Kosten des vorliegenden Zwi-
schenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden. Die weitere In-
struktion des Hauptverfahrens erfolgt mit separater Verfügung.
B-5293/2015
Seite 22
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung und nach Eintritt der Rechtskraft dieser Zwischenverfü-
gung.
3.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
verfahrensabschliessenden Entscheid später befunden.
4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, vorab per Fax);
– die Vergabestelle (Gerichtsurkunde, vorab per Fax);
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben; vorab per Fax).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
B-5293/2015
Seite 23
Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er ei-
nen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1
Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110),
gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröff-nung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden, wenn der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massge-benden Schwel-
lenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätz-licher Bedeutung
stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Versand: 5. November 2015