B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5294/2014
Ur t e i l vom 1 3 . Ap r i l 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger,
Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Olivier Riesen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Dietrich,
Beschwerdegegnerin,
Wettbewerbskommission WEKO,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission
vom 8. August 2014.
B-5294/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 3. April 2013 reichte die Y._______ AG (Beschwerdegegnerin) beim
Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige
ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und
Beweismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mut-
massliche Wettbewerbsabsprachen zwischen der Beschwerdegegnerin,
der X._______ AG (Beschwerdeführerin), sowie drei weiteren Unterneh-
men über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preis-
nachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge […].
B.
Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem
Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (Vorinstanz) eine
kartellgesetzliche Untersuchung […] gegen alle oben erwähnten Gesell-
schaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom
Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einver-
nehmliche Regelung unterbreitet wurde.
C.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Ver-
fahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegen-
heit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einver-
nehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem
Sekretariat und der Beschwerdegegnerin zustande. Sie datiert vom 16. Ap-
ril 2014. Ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission genehmigte sie
mit Verfügung vom 8. August 2014. Kopien dieser Verfügung wurden am
18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Das
Dispositiv lautet wie folgt:
"1. Die nachfolgende von der Y._______ AG mit dem Sekretariat der
Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom
16. April 2014 wird genehmigt:
'Die Y._______ verpflichtet sich:
1) die Vereinbarungen des 'Projekt […]' über die Festsetzung von
Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von
Neufahrzeugen […] nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im
Rahmen der Vereinigung […] oder ausserhalb dieser durchzuführen,
mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren
Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des […] sicherzustel-
len;
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2) mit ihren Konkurrenten im Rahmen der […] oder ausserhalb
der […] keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablie-
ferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutau-
schen; und
3) keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkur-
renten im Rahmen der […] oder ausserhalb der […] zum Zweck der
Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen.'
2. Die Y._______ wird sämtliche Vereinbarungen der einvernehmlichen
Regelung vom 16. April 2014 innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts-
kraft dieser Verfügung vollständig umsetzen.
3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF […] werden der Y._______
AG auferlegt.
4. [Eröffnung]
5. [Zustellung]."
In der Begründung der Verfügung vom 8. August 2014 wird ausserdem
festgehalten, die Y._______ erfülle die Bedingungen des vollständigen
Sanktionserlasses. So habe die Y._______ als erstes Unternehmen eine
Selbstanzeige eingereicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen
und Beweismitteln ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel
hätten die Eröffnung einer Untersuchung ermöglicht. Es bestünden keine
Hinweise auf eine anstiftende oder führende Rolle der Y._______ beim un-
tersuchten Wettbewerbsverstoss. Die von den anderen Verfahrensparteien
geltend gemachten hohen Marktanteile und eine allfällige Preisführerschaft
der Y._______ könnten nicht ohne Weiteres mit einer führenden Rolle bei
einem Wettbewerbsverstoss gleichgesetzt werden. Ferner habe die
Y._______ ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten Absprache spätes-
tens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige eingestellt.
D.
Mit Eingabe vom 18. September 2014 focht die Beschwerdeführerin die
Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 beim Bundesverwaltungs-
gericht an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
A. Die Verfügung vom 8. August 2014 des Vizepräsidenten der Wettbe-
werbskommission sei aufzuheben.
B. Es seien die Akten der Vorinstanz in Sachen Untersuchung […] bei-
zuziehen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.
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Seite 4
Zur Begründung hält die Beschwerdeführerin namentlich fest, die ange-
fochtene Verfügung hätte ihr gegenüber formell eröffnet werden müssen,
weil sie Parteistellung habe. Da die Vorinstanz dies nicht getan habe, habe
sie eine Verfahrensvorschrift verletzt, was zur Nichtigkeit der Verfügung
führe. Nichtig sei die Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskom-
mission auch deshalb, weil die Delegation an ihn unzulässig sei. Vorliegend
handle es sich weder um einen dringlichen, noch um einen Fall von unter-
geordneter Bedeutung. Die Genehmigung einer einvernehmlichen Rege-
lung, welche mit einer Kronzeugin abgeschlossen worden sei, bevor ei-
gentliche Sachverhaltsermittlungen stattgefunden hätten, sei vielmehr eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Weiter habe die Vorinstanz
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, den Sachverhalt un-
genügend ermittelt und gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossen.
Darüber hinaus habe sie das materielle Kartellrecht falsch angewendet,
weil eine (unzulässige) Wettbewerbsabrede sowie die Voraussetzungen
für die Kronzeugenregelung fehlten.
E.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 27. November 2014 beantragt die Be-
schwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht
einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Mit Ver-
nehmlassung vom 12. Januar 2015 beantragt auch die Vorinstanz, auf die
Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht einzutreten; eventualiter sei
sie abzuweisen, beides unter Kostenfolgen. Vorinstanz und Beschwerde-
gegnerin widersprechen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Ver-
fügung vom 8. August 2014 sei nichtig.
Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihre Anträge mit Replik vom 16. April
2015. Ebenso hielten die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 20. Mai
2015 und die Vorinstanz mit Duplik vom 5. Juni 2015 an ihren Rechtsbe-
gehren fest.
F.
Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird
in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-
zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit
freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.).
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Formal liegt eine solche zwar
vor, doch fragt sich, ob sie rechtswirksam ist.
Für das kartellgesetzliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
gilt das VwVG, soweit das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251)
nicht davon abweicht (Art. 39 KG).
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Verfügung hätte
ihr gegenüber formell eröffnet werden müssen. Überdies sei die Delegation
an den Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission unzulässig. Daher
sei dessen Verfügung vom 8. August 2014 nicht bloss anfechtbar, sondern
nichtig.
3.
Die Nichtigkeit einer Verfügung muss von Amtes wegen beachtet werden;
sie kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl. etwa BGE
140 III 651 E. 3, 139 II 243 E. 11.2 ff., 137 III 217 E. 2.4.3 und 127 II 32 E.
3; Urteile des BVGer A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 1.3.1, B-672/2014
vom 3. März 2015 E. 3.1, A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und
B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 1.1; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER /
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., 2016, N. 1096). Nich-
tig ist eine Verfügung nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie an ei-
nem besonders schweren, offensichtlichen oder zumindest leicht erkenn-
baren Mangel leidet und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft
gefährden würde. Als Nichtigkeitsgründe fallen nach der Praxis hauptsäch-
lich die funktionelle und die sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie
schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2, 138
II 501 E. 3.1 und 137 I 273 E. 3.1; Urteil des BGer 2C_657/2014 vom
12. November 2014 E. 2.2).
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Sollte sich die strittige Verfügung vom 8. August 2014 als nichtig erweisen,
wäre mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzu-
treten (BGE 132 II 342 E. 2.3; vgl. Urteile des BVGer B-672/2014 vom
3. März 2015 E. 3.1 und A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3); recht-
lich gälte die Verfügung als inexistent (vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH
ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2014,
§ 31 N. 14). Anlässlich des Beschwerdeverfahrens wäre die Nichtigkeit im
Urteilsdispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 E. 2.2 f.; Urteil des BVGer
A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3).
4.
4.1 Als einen Nichtigkeitsgrund nennt die Beschwerdeführerin die ihrer
Meinung nach mangelhafte Eröffnung der Verfügung vom 8. August 2014.
Sie hält fest, die angefochtene Verfügung hätte ihr gegenüber formell er-
öffnet werden müssen, weil sie Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG
habe.
4.2 Darauf entgegnet die Vorinstanz, da der Beschwerdeführerin die Be-
schwerdelegitimation gemäss Art. 48 VwVG fehle, sei ihr die angefochtene
Verfügung nicht eröffnet, aber (immerhin) in Kopie zur Kenntnisnahme zu-
gestellt worden. Mangelhafte Eröffnung führe auch nicht automatisch zur
Nichtigkeit der Verfügung. Art. 38 VwVG bestimme vielmehr, dass einer
Partei aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen dürfe. Selbst
wenn die Eröffnung der angefochtenen Verfügung mangelhaft gewesen
wäre, wie die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise behaupte (weil
eine Zustellung gar nicht erforderlich gewesen sei), wäre der Beschwerde-
führerin aufgrund des angeblichen Formfehlers kein Nachteil entstanden.
Somit bestünde auch unter der Annahme des Zustellungserfordernisses
kein (krasser) Verfahrensfehler, der zur Nichtigkeit der Verfügung führen
würde.
4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die angefochtene Verfügung sei
eine Teilverfügung, mit der das Untersuchungsverfahren gegenüber einer
Partei, nämlich der Beschwerdegegnerin, abgeschlossen werde. Sie regle
nur Rechte und Pflichten der Beschwerdegegnerin, nicht aber der Be-
schwerdeführerin, die nicht materielle Verfügungsadressatin sei. Ausser-
dem sei die Beschwerdeführerin mangels Beschwer nicht beschwerdelegi-
timiert. Daher sei die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin zu
Recht nicht im Sinne von Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet, sondern bloss mit-
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geteilt worden. Im Übrigen sei die angefochtene Verfügung der Beschwer-
deführerin unbestrittenermassen schriftlich zugestellt worden, sodass sie
Beschwerde dagegen habe einreichen können. Ein allfälliger (tatsächlich
aber nicht bestehender) Mangel in der Eröffnung wäre damit jedenfalls ge-
heilt.
4.4 Nach Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet die Behörde Verfügungen den Par-
teien schriftlich. Gemäss Art. 38 VwVG darf diesen aus mangelhafter Er-
öffnung kein Nachteil erwachsen. Mangelhafte Eröffnung führt aber nicht
zwingend zur Nichtigkeit der Verfügung; grundsätzlich genügt es, wenn der
Zweck der Eröffnungsvorschriften erreicht wird (vgl. Urteil des BGer
2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.4).
Die Beschwerdeführerin war nicht Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung, und es ist umstritten, ob ihr Parteistellung im Sinne von Art. 34 Abs.
1 sowie Art. 38 VwVG zukommt. Allerdings wurde ihr am 18. August 2014
eine Kopie der Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommis-
sion vom 8. August 2014 zugeschickt. Auch wenn die Eröffnung dieser Ver-
fügung fehlerhaft gewesen sein sollte, hätte sie deswegen keinen Nachteil
erlitten.
Wie das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_657/2014 vom 12. November
2014 (E. 2.4.2) erwog, wäre es der Rechtssicherheit abträglich, wenn stets
Nichtigkeit angenommen würde, sobald sich herausstellt, dass eine Dritt-
person (auch) Parteistellung gehabt hätte, beim Erlass der Verfügung aber
nicht begrüsst wurde.
Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin – offensichtlich noch innerhalb
der gegenüber der Adressatin laufenden Beschwerdefrist – mit einer Kopie
der Verfügung vom 8. August 2014 bedient. Umso weniger drängt es sich
auf, diese Verfügung infolge eines Zustellungsmangels als nichtig zu taxie-
ren.
5.
Als weiteren Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdeführerin sinngemäss
geltend, die strittige Verfügung sei nicht von der Wettbewerbskommission,
sondern in Verletzung der Delegationsnorm von einem ihrer Vizepräsiden-
ten erlassen worden.
5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission
auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnah-
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men oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. In der an-
gefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz aus, sie habe am 14. Juli
2014 auf Antrag des Sekretariats entschieden, A._______ als Mitglied des
Präsidiums gemäss Art. 19 Abs. 1 KG zu ermächtigen, über den Antrag des
Sekretariats gegen die Y._______ AG nach Art. 30 Abs. 1 KG zu entschei-
den.
5.2 Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG kann die Wettbewerbskommission ein
Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche Fälle oder
Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Unter Bezugnahme
auf Art. 19 Abs. 1 KG hielt der zum Zeitpunkt der fraglichen Delegation
(14. Juli 2014) gültige Art. 7 Abs. 3 des Geschäftsreglements der Wettbe-
werbskommission vom 1. Juli 1996 (GR-WEKO, AS 1996 2870) fest, die
Kommission könne im Einzelfall ihren Präsidenten ermächtigen, dringliche
Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Von einem
Vizepräsidenten oder einem Präsidiumsmitglied spricht diese Bestimmung
nicht.
5.3 Zur Begründung ihrer Auffassung legt die Beschwerdeführerin dar, vor-
liegend handle es sich weder um einen dringlichen, noch um einen Fall von
untergeordneter Bedeutung. Die Genehmigung einer einvernehmlichen
Regelung, welche mit einer Kronzeugin abgeschlossen worden sei, bevor
eigentliche Sachverhaltsermittlungen stattgefunden hätten, sei vielmehr
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Es sei auch nicht ersicht-
lich, weshalb angesichts der bisherigen Verfahrensdauer in irgendeiner
Form besondere Dringlichkeit vorliegen sollte. Vor diesem Hintergrund sei
eine Delegation ausgeschlossen. Hinzuzufügen sei, dass die Vorinstanz
selber den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GR-WEKO auf die
Delegation an den Präsidenten eingeschränkt habe. Bei der betreffenden
Teilrevision des Geschäftsreglements habe sie sich bewusst gegen die zu-
vor mögliche Delegation an die Vizepräsidenten entschieden.
5.4 Die Vorinstanz erwidert, Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GR-WEKO habe seit der
Teilrevision vom 15. Dezember 2008 zwar effektiv nur eine Delegation an
den Präsidenten vorgesehen, doch sei diese Inkonsistenz im Verhältnis zu
Art. 19 Abs. 1 KG ein redaktioneller Fehler. Von untergeordneter Bedeu-
tung sei der Fall, weil die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt nicht be-
stritten habe, weil deren künftig gesetzeskonformes Verhalten durch die
einvernehmliche Regelung bestimmt werde und weil keine Sanktion zu ver-
hängen sei.
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5.5 Die Beschwerdegegnerin erklärt, die Vorinstanz habe allgemeine Ent-
scheidungsgewalt und ihren Vizepräsidenten jedenfalls gesetzeskonform
ermächtigt. Inhaltlich handle es sich um einen Fall von untergeordneter Be-
deutung, da das Anfechtungsobjekt eine Teilverfügung sei, mit der das Ver-
fahren gegenüber der Beschwerdegegnerin gestützt auf eine einvernehm-
liche Regelung abgeschlossen werde, ohne dass eine materielle Beurtei-
lung in der Sache erfolge und ohne dass eine Sanktion ausgesprochen
werde.
5.6 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzuläs-
sig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art
und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Art. 29 Abs. 1 KG). Art. 29 Abs.
2 KG bestimmt, dass einvernehmliche Regelungen schriftlich abgefasst
werden und der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission bedür-
fen. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf
Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen
oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung.
In den Art. 18 ff. KG werden die Zuständigkeiten der Wettbewerbskommis-
sion, ihres Präsidenten und des Sekretariates geregelt. Nach Art. 18 Abs.
3 Satz 1 KG trifft die Wettbewerbskommission die Entscheide und erlässt
die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehal-
ten sind. Nicht vorgesehen ist im Gesetz eine Zuständigkeit eines Vizeprä-
sidenten der Wettbewerbskommission, einvernehmliche Regelungen zu
genehmigen. Art. 29 und 30 KG enthalten Spezialnormen über einver-
nehmliche Regelungen. Ihr klarer Wortlaut lässt keinen Interpretations-
spielraum hinsichtlich der Zuständigkeit für den Entscheid über solche Re-
gelungen und deren Genehmigung. Vielmehr ordnete der Gesetzgeber
diese Kompetenz eindeutig der Wettbewerbskommission zu, ohne dabei
eine Delegationsmöglichkeit vorzusehen (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 Satz 1
KG, wonach die Wettbewerbskommission die Entscheide trifft und die Ver-
fügungen erlässt, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehal-
ten sind; gleichlautend Art. 4 Abs. 1 GR-WEKO). Als (End-) Entscheid in
der Hauptsache liegt die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung
in der Zuständigkeit der Wettbewerbskommission, nicht in derjenigen ihres
Präsidenten oder eines ihrer Vizepräsidenten (vgl. BEAT ZIRLICK /
CHRISTOPH TAGMANN, BSK KG, 2010, Art. 30 N. 54 ff.).
Mit der angefochtenen Verfügung beabsichtigt der betreffende Vizepräsi-
dent der Wettbewerbskommission, die Untersuchung […] gegenüber der
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Selbstanzeigerin frühzeitig abzuschliessen. Das Dispositiv der angefoch-
tenen Verfügung enthält zwar keine Bestimmung über den Abschluss der
Untersuchung […] im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Aus den Erwä-
gungen zu den Verfahrenskosten lässt sich jedoch schliessen, dass ihn die
Vorinstanz durch die Genehmigungsverfügung mindestens faktisch herbei-
führen möchte. So hielt sie auf S. 7 derselben fest, "dass der Zeitaufwand
ab dem Zeitpunkt des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung bis
zum Abschluss des Verfahrens gegenüber der Y._______ […] Stunden be-
trägt […]." Unter Ziff. 3 des Dispositivs wurden diese Kosten der Beschwer-
degegnerin auferlegt. Darüber hinaus findet sich in den Vorbemerkungen
des Anhangs zur angefochtenen Verfügung, welcher die einvernehmliche
Regelung wörtlich wiedergibt, folgende Passage:
"Die vorliegende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 [KG] erfolgt
im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren […] zu verein-
fachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wett-
bewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen."
Entsprechend erklärte die Wettbewerbskommission in Ziff. 13 ihrer Duplik
vom 5. Juni 2015:
"Mit der angefochtenen Verfügung wurde einzig die EVR vom 16. April 2014
gemäss Art. 29 Abs. 2 KG genehmigt und somit die Untersuchung gegen die
Y._______ abgeschlossen."
Einerseits beendet die Genehmigungsverfügung die Untersuchung zwar
nicht explizit auf förmliche Weise. Andererseits aber betrachtet die Vor-
instanz sie mit ebendieser Verfügung im Verhältnis zur Beschwerdegegne-
rin doch als abgeschlossen. Materiell würde der Vizepräsident der Wettbe-
werbskommission damit im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin einen En-
dentscheid in der Hauptsache treffen. Dazu ist er nach den oben zitierten
Bestimmungen aber nicht befugt. Die Vorinstanz beruft sich zwar auf Art.
19 Abs. 1 KG und vertritt die Meinung, der hier zu beurteilende Fall sei von
untergeordneter Bedeutung. Art. 19 Abs. 1 KG lautet wie folgt:
"Die Wettbewerbskommission ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig.
Sie kann sich in Kammern mit selbständiger Entscheidungsbefugnis gliedern.
Sie kann ein Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche
Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen."
Soll wie mit der angefochtenen Verfügung in der Hauptsache entschieden
werden, kann kaum von einem Fall untergeordneter Bedeutung die Rede
sein. Allein schon die neuartige Vorgehensweise, welche grundlegende
(verfahrens-) rechtliche Fragen aufwirft, spricht gegen eine untergeordnete
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Bedeutung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG. Diese Gesetzesbestim-
mung räumt dem ermächtigten Präsidiumsmitglied keine selbständige Ent-
scheidungsbefugnis ein, und sie erlaubt eine Ermächtigung explizit nur im
Einzelfall. Soweit ersichtlich, wurden einvernehmliche Regelungen bis an-
hin auch stets von der Wettbewerbskommission als Gesamtgremium, nicht
aber von einem Präsidiumsmitglied bzw. Vizepräsidenten, beurteilt (vgl.
etwa BGE 139 I 72 bzw. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012
sowie das Urteil des BGer 2A.440/2005 vom 26. Juli 2006).
Laut Vorinstanz liegt ein Grund für die behauptete untergeordnete Bedeu-
tung des Falles darin, dass "mit der Genehmigung der einvernehmlichen
Regelung vom 16. April 2014 das zukünftige KG-konforme Verhalten der
Beschwerdegegnerin geregelt wird". Für eine einvernehmliche Regelung
erscheinen Bestimmungen über das künftige Verhalten nach der Formulie-
rung des Art. 29 Abs. 1 KG ("Beseitigung einer Wettbewerbsbeschrän-
kung") jedoch geradezu charakteristisch (vgl. BGE 139 I 72 E. 6.2.1, publi-
ziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012), weshalb das
Argument der Vorinstanz ins Leere stösst. Sonst müsste praktisch jeder
Fall, der zu einer einvernehmlichen Regelung führt, als untergeordnet qua-
lifiziert werden. Damit aber würde die Kategorisierung auch noch mittels
eines formalen statt eines inhaltlichen Kriteriums vorgenommen. Ähnliches
gilt für den Umstand, dass ein Sachverhalt nicht bestritten wird, denn dar-
aus lässt sich nicht einfach eine geringere Bedeutung herleiten. Ebenso-
wenig erlaubt der Verzicht auf eine Sanktion eine derartige Schlussfolge-
rung, zumal dieser wiederum wegen des Verhaltens einer Partei (Bonus-
meldung) und nicht unbedingt wegen der Tragweite der Angelegenheit er-
folgt. Im Übrigen eignet sich das Geständnis der Beschwerdegegnerin
nicht als Indiz für die Bedeutung des Falles, denn diese kann bezüglich der
einzelnen Verfahrensparteien nicht unterschiedlich sein. Bezeichnender-
weise wurde in der angefochtenen Verfügung auch nicht dargelegt, wes-
halb die Sache eine solche von untergeordneter Bedeutung im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 KG sein könnte.
5.7 Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bildet gemäss Art. 29
Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschrän-
kung. Eine solche Regelung ist zukunftsgerichtet (vgl. BGE 139 I 72, nicht
publizierte E. 6.2.1 m.H., publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012; TAGMANN / ZIRLICK, Art. 49a N. 176 ff.; MICHAEL TSCHUDIN,
Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher
Sanktion, AJP 7/2013 1017 ff., 1018). Die angefochtene Verfügung aber
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Seite 12
beinhaltet zwei Komponenten, einerseits eine zukünftige Regelung, ande-
rerseits den frühzeitigen Abschluss der Untersuchung gegenüber einer
Partei.
Nach Art. 8 Abs. 1 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004
(SVKG, SR 251.5) erlässt die Wettbewerbskommission einem Unterneh-
men die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbe-
werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als
erstes entweder Informationen liefert, welche die Eröffnung eines Verfah-
rens nach Art. 27 KG ermöglichen oder Beweismittel vorlegt, welche die
Feststellung eines entsprechenden Wettbewerbsverstosses erlauben. Ge-
mäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG erlässt die Wettbewerbskommission die
Sanktion nur, wenn das betreffende Unternehmen kein anderes zur Teil-
nahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende
oder führende Rolle darin eingenommen hat.
Ob eine Partei sanktioniert wird oder aufgrund einer Selbstanzeige von ei-
ner Sanktionsbefreiung profitiert, kann insofern keinen Unterschied ma-
chen, als es in jedem Fall einer materiellen Beurteilung des Vergangen-
heitssachverhaltes bedarf. Deshalb erscheint es fraglich, ob sich eine Un-
tersuchung, bei der es um die Beteiligung an einer Abrede geht, überhaupt
für eine Partei vorab abschliessen lässt.
5.8 Nach der Rechtsprechung leidet ein Entscheid einer sachlich bzw.
funktionell unzuständigen Behörde an einem schwerwiegenden Mangel mit
Nichtigkeitsfolge, es sei denn, die verfügende Behörde habe allgemeine
Entscheidungsgewalt auf dem betreffenden Gebiet und Nichtigkeit ver-
trage sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 129 V
485 E. 2.3 und 127 II 32 E. 3g; BVGE 2008/59 E. 4.3, Urteil des BVGer
A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und 4.3, Teilurteil und Zwischen-
entscheid des BVGer A-5536/2014 vom 14. November 2014 S. 4).
Wegen fehlender Zuständigkeit als nichtig befand das Bundesgericht bei-
spielsweise eine Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Septem-
ber 1999 gegenüber der damaligen Schweizerischen Meteorologischen
Anstalt, weil diese dem KG nicht unterlag (BGE 127 II 32 E. 3g). In BGE
129 V 485 (E. 2.2) urteilte es, die Kompetenzdelegation einzelner Aufga-
ben der kantonalen Amtsstelle an die regionalen Arbeitsvermittlungszen-
tren bedürfe eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons un-
terliegenden Erlasses. Eine bloss gestützt auf interne Verwaltungsweisun-
gen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung genüge nicht, was zur
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Seite 13
Nichtigkeit der Verwaltungsverfügung führe. Als nichtig bewertete das Bun-
desgericht auch eine Verfügung des Bundesamtes für Justiz, da dieses
nicht dafür zuständig gewesen sei, die Anfrage einer Ausländerin, ob ihr
Heimatstaat sie international zur Fahndung ausgeschrieben habe, zu be-
handeln (BGE 132 II 342 E. 2.2 f.). In BGE 137 III 217 E. 2.4.3 stellte das
Bundesgericht die Nichtigkeit eines Entscheides der Justizdirektion des
Kantons Zürich fest, hatte diese doch statt des eigentlich zuständigen obe-
ren kantonalen Gerichts über einen handelsregisterrechtlichen Rekurs be-
funden. Bezüglich eines Abtragungsverbots für Kachelöfen urteilte das
Bundesgericht, eine schwerwiegende Verletzung der Zuständigkeitsord-
nung mit Nichtigkeitsfolge wäre allenfalls dann zu bejahen, wenn über die
Schutzwürdigkeit der Öfen an Stelle der Exekutive als Gesamtbehörde ein
ausserhalb der Exekutive stehendes Gemeindeorgan, die Verwaltung oder
bloss ein einzelnes Exekutivmitglied befunden hätte (Urteil 1P.629/2005
vom 11. August 2006 E. 3.2.2).
Mit Teilurteil A-5536/2014 vom 14. November 2014 (S. 4 f.) erklärte das
Bundesverwaltungsgericht einen Entscheid des Konzernrechtsdienstes
der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) in einer personalrechtlichen
Angelegenheit für nichtig, weil nach einer Gesetzesrevision nicht mehr die-
ser, sondern das Gericht selber für die Behandlung einer Beschwerde ge-
gen eine Verfügung der SBB als Arbeitgeberin zuständig war.
5.9 Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vi-
zepräsidenten der Wettbewerbskommission erweist sich dessen Verfü-
gung vom 8. August 2014 über die Genehmigung der einvernehmlichen
Regelung in der Untersuchung […] als nichtig. Dadurch wird die Rechtssi-
cherheit nicht tangiert, zumal die Verfügung zeitnah angefochten wurde. Im
Übrigen ist die fehlende Zuständigkeit angesichts des klaren Gesetzeswor-
tlautes leicht erkennbar (vgl. oben E. 5.6).
6.
Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdeführerin zwar
geltend gemacht. Sie hat jedoch kein entsprechendes Rechtsbegehren for-
muliert. Die Nichtigkeit der Verfügung ist vom Bundesverwaltungsgericht
aber ohnedies von Amtes wegen festzustellen (vgl. oben E. 3 sowie Art. 25
Abs. 1 VwVG).
7.
Aufgrund der Nichtigkeit der strittigen Verfügung vom 8. August 2014 fehlt
es an einem Anfechtungsobjekt, weshalb auf die vorliegende Beschwerde
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vom 18. September 2014 nicht einzutreten ist. Die Nichtigkeit der Verfü-
gung ist im Urteilsdispositiv festzustellen.
8.
8.1 Tritt das Bundesverwaltungsgericht auf eine Beschwerde nicht ein, weil
sich die angefochtene Verfügung als nichtig erwiesen hat, berücksichtigt
es dies regelmässig bei der Festlegung der Verfahrenskosten (Art. 63
VwVG; vgl. Urteile des BVGer A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 8.1.1
und A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2.1 f. m.H.).
Da die Vorinstanz den Erlass der nichtigen Verfügung ihres Vizepräsiden-
ten zu vertreten hat und die Beschwerdeführerin ein Interesse an deren
Anfechtung hatte, ist auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ist der Beschwerdeführerin ihr
Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– zurückzuerstatten.
8.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für
ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglementes über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008, VGKE, SR 173.320.2). Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt
das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. Zu berücksichti-
gen ist dabei, dass ein Teil des Aufwandes für das vorliegende Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht von der Beschwerdeführerin und drei
weiteren Untersuchungsadressatinnen, welche die Genehmigungsverfü-
gung vom 8. August 2014 ebenfalls angefochten haben, offensichtlich ge-
meinsam getragen wurde. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag
im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen.
Die Entschädigung ist im Sinne der Erwägungen nicht der im Ergebnis un-
terliegenden Gegenpartei, sondern der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 64
Abs. 2 VwVG), da diese für den Erlass der nichtigen Verfügung verantwort-
lich zeichnet und die Beschwerdeführerin damit zum Beschreiten des
Rechtsweges veranlasst hat.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbe-
werbskommission vom 8. August 2014 über die Genehmigung der einver-
nehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin in der Untersuchung
[…] nichtig ist.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Verfahrenskosten werden keine erhoben.
4.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Ge-
richtskasse zurückerstattet.
5.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 4'000.– zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin;
– die Beschwerdegegnerin;
– die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Urs Küpfer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. April 2016