Cour II
B-5342/2007/scl
{T 1/2}
A r r ê t d u 2 9 f é v r i e r 2 0 0 8
Bernard Maitre (président de cour), David Aschmann,
Hans Urech, juges,
Olivier Veluz, greffier.
Switcher SA,
représentée par Me Jürg Simon et Me Saskia Eschmann,
Lenz & Staehlin, Bleicherweg 58, 8027 Zurich,
recourante,
contre
Wally Yachts N.V.,
représentée par Me Danièle Roth, Jacobacci & Partners,
2, avenue de la Gare des Eaux-Vives, 1207 Genève,
intimée,
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI),
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Procédure d'opposition n° 8553 CH 382'166 WHALE /
CH 548'456 wally (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-5342/2007
Faits :
A.
L'enregistrement de la marque suisse n° 382'166
WHALE
(ci-après : la marque opposante), déposée par Mabrouc SA, a été
publié le 3 mai 1991 dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) n° 238. La protection de cette marque a été demandée pour
l'entier des produits de la classe 25, intitulée "Vêtements, chaussures,
chapellerie".
Le 15 avril 1997, Labell SA est devenue titulaire de la marque WHALE
(voir publication dans la FOSC n° 106 du 6 juin 1997).
B.
L'enregistrement de la marque suisse n° 548'456
(ci-après : la marque attaquée), déposée par Wally Yachts N. V., a été
publié le 3 août 2006 dans la FOSC n° 148. Wally Yachts N. V.
revendiqua la protection de sa marque pour les produits suivants :
3
Preparati per la sbianca e altre sostanze per il bucato; preparati per pulire,
lucidare, sgrassare e abradere; saponi; profumeria, olii essenziali, cosmetici,
lozioni per capelli; dentifrici.
12
Imbarcazioni, in particolare Yachts.
14
Metalli preziosi e loro leghe e prodotti in tali materie o placcati non compresi
in altre classi; gioielleria, pietre preziose; orologeria e strumenti cronometrici.
18
Cuoio e sue imitazioni, articoli in queste materie non compresi in altre classi;
pelli di animali, bauli e valigie; ombrelli, ombrelloni e bastoni da passeggio;
fruste e articoli di selleria.
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25
Articoli d'abbigliamento, scarpe, cappelleria.
28
Giochi, giocattoli; articoli per la ginnastica e lo sport non compresi in altre
classi; decorazioni per alberi di Natale.
Le 2 novembre 2006, Labell SA a formé opposition partielle à
l'enregistrement de la marque attaquée pour l'entier des produits des
classes 14, 18, 25 et 28 précitées auprès de l'Institut Fédéral de la
Propriété Intellectuelle (IPI). Cette opposition se fondait sur la marque
WHALE évoquée ci-dessus.
Par mémoire du 22 décembre 2006, Wally Yacht N. V. a conclu au rejet
de l'opposition formée par Labell SA, a contesté l'usage de la marque
opposante et a nié l'existence d'un risque de confusion entre les
marques opposées.
Par réplique du 29 septembre 2006, Labell SA a maintenu ses
conclusions et a produit un t-shirt, un prospectus, des extraits de sites
Internet et une liste de revendeurs destinés à rendre vraisemblable
l'usage de sa marque en Suisse.
Invitée à dupliquer, Wally Yacht N. V. a confirmé, dans ses écritures du
18 avril 2007, la teneur de ses conclusions et a produit divers
documents notamment destinés à démontrer la notoriété de sa
marque.
C.
Par décision du 20 juin 2007, l'IPI a rejeté, avec suite de frais et de
dépens, l'opposition formée contre la marque "Wally (fig.)".
Procédant à un examen de l'usage de la marque opposante, l'IPI a,
dans un premier temps, constaté que le délai de carence était échu
lorsque le défaut d'usage a été invoqué par Wally Yacht N. V. dans sa
réponse du 22 décembre 2006. Procédant à un examen des preuves
d'usage versées au dossier, l'autorité inférieure a certes constaté que
ces dernières montraient un usage en Suisse de la marque opposante
en rapport avec des produits de la classe 25. Cependant, dites
preuves ne contiendraient aucune référence temporelle relative à la
période de contrôle qui s'étendrait du 22 décembre 2001 au
22 décembre 2006. Dans ces circonstances, l'IPI a jugé que l'usage de
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la marque opposante n'avait pas été rendu vraisemblable, de sorte
que l'opposition devait être rejetée à ce stade déjà.
D.
Par contrat du 29 juin 2007, Labell SA, Mabrouc SA et Switcher World
SA ont fusionné sous la raison sociale Switcher SA (cf. extrait du
Registre du Commerce du canton de Vaud relatif à la société Switcher
SA). Switcher SA est ainsi devenue titulaire de la marque opposante
en date du 15 août 2007 (publication dans la FOSC n° 179 du
17 septembre 2007).
E.
Par mémoire du 9 août 2007, mis à la poste le même jour, Switcher SA
(ci-après : la recourante) recourt contre cette décision auprès du
Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et de
dépens, à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la
procédure à l'autorité inférieure pour qu'il soit statué sur le risque de
confusion.
La recourante soutient que la décision querellée est inopportune dans
son résultat. L'IPI rejetterait en effet une opposition fondée sur une
marque utilisée depuis de nombreuses années. Selon la recourante,
les preuves versées au dossier permettent dans leur ensemble de
rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante, nonobstant le
fait qu'elles ne contiennent aucune référence temporelle avec la
période de contrôle. De surcroît, de nouvelles preuves permettraient
de démontrer cet usage.
Sous l'angle du risque de confusion, la recourante prétend en
substance que la marque attaquée porte atteinte à la fonction
distinctive de la marque opposante compte tenu de leurs similitudes.
F.
Le recours étant rédigé en allemand, le Tribunal administratif fédéral a,
par courrier du 14 août 2007, demandé à l'intimée si elle était
disposée à ce que la procédure soit poursuivie en langue allemande,
en dérogation au principe légal selon lequel la langue de la procédure
de recours est, sauf accord contraire des parties, celle dans laquelle la
décision querellée a été rédigée, soit en l'espèce le français. L'intimée
n'ayant pas répondu dans le délai qui lui avait été imparti, la procédure
de recours s'est poursuivie en français.
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G.
Invité à se prononcer sur le recours, l'IPI en propose le rejet avec suite
de frais au terme de sa réponse du 8 novembre 2007. Il renonce à
présenter des remarques et des observations, se limitant à renvoyer à
la motivation de sa décision.
H.
Dans sa réponse du 28 décembre 2007, Wally Yacht N. V. (ci-après :
l'intimée) conclut au rejet du recours.
L'intimée allègue de prime abord que plusieurs marques similaires à
celle attaquée ont été enregistrées en Suisse sans que la recourante
s'y oppose. Par ailleurs, la marque attaquée serait notoirement
connue.
S'agissant de l'usage de la marque opposante, l'intimée s'étonne que
la recourante n'ait pas produit plus tôt les preuves d'usage jointes à
son recours, celles-ci étant manifestement antérieures à la date de
l'invocation du défaut d'usage. Par ailleurs, la marque opposante serait
utilisée dans des formes différentes de celle enregistrée – figuratives
au lieu de verbale – et comme marque de service et non pas de
produit.
Sous l'angle du risque de confusion, l'intimée soutient pour sa part en
substance que la marque attaquée se distingue de la marque
opposante de telle manière que tout risque de confusion doit être nié.
I.
Les parties n'ayant pas présenté de demande pour des débats publics,
il est admis qu'elles y ont renoncé tacitement.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 ;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n° 410).
1.1 Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021 ; art. 31 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]).
Selon l'art. 33 let. d LTAF, les décisions des départements et des
unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou
administrativement rattachées sont susceptibles de recours auprès du
Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué est une décision au sens de l'art. 5 al. 2 PA. Il émane
d'une unité de l'administration fédérale décentralisée qui est
administrativement rattachée à l'administration fédérale (art. 29 de
l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département
fédéral de justice et police [Org DFJP, RS 172.213.1], en relation avec
les art. 6 al. 1 let. f et 8 ainsi que l'annexe de l'ordonnance du
25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration [OLOGA, RS 172.010.1] et l'art. 1 al. 1 de la loi
fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut
Fédéral de la Propriété Intellectuelle [LIPI, RS 172.010.31]). Aucune
des clauses d'exceptions prévues à l'art. 32 LTAF n'étant par ailleurs
réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour
connaître du présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision attaquée et a un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La
qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 22a al. 1
let. b, 50 et 52 al. 1 PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est donc recevable.
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2.
Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les
services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 de
la loi sur la protection des marques du 28 août 1992 [LPM,
RS 232.11]). Le droit à la marque prend naissance par
l'enregistrement (art. 5 LPM) et confère au titulaire le droit exclusif de
faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services
enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM). Sont exclus de la
protection les signes similaires à une marque antérieure et destinés à
des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte
un risque de confusion (art. 3 al. 1 let. c LPM). Le titulaire de la
marque antérieure peut former opposition contre un nouvel
enregistrement en se fondant sur l'art. 3 al. 1 LPM (art. 31 al. 1 LPM).
Si l'opposition est fondée, l'enregistrement est révoqué en tout ou
partie ; dans le cas contraire, l'opposition est rejetée (art. 33 LPM).
3.
Aux termes de l'art. 11 al. 1 LPM, la protection est accordée pour
autant que la marque soit utilisée en relation avec les produits ou les
services enregistrés. Si, à compter de l'échéance du délai d'opposition
ou, en cas d'opposition, de la fin de la procédure d'opposition, le
titulaire de la marque n'a pas utilisé la marque en relation avec les
produits ou les services enregistrés, pendant une période
ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la
marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû à un juste motif
(art. 12 al. 1 LPM). Si le défendeur invoque le non-usage de la marque
en vertu de l'art. 12 al. 1 LPM dans sa première réponse, l'opposant
doit rendre vraisemblable l'usage de sa marque ou l'existence de
justes motifs pour son non-usage (art. 32 LPM et 22 al. 3 de
l'ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des marques
[OPM, RS 232.111]). La vraisemblance de l'usage doit se rapporter à
une période de cinq ans rétroactivement à compter de la date à
laquelle le défendeur a invoqué, dans sa première détermination, le
défaut d'usage de la marque opposante (voir dans le même sens :
arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7439/2006 du 6 juillet 2007
consid. 4 Kinder).
4.
En l'espèce, l'autorité inférieure a jugé que le défaut d'usage a été
invoqué à temps par l'intimée dans sa première réponse à l'opposition
du 22 décembre 2006 et que la période à prendre en compte courait
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du 22 décembre 2001 au 22 décembre 2006. Cette appréciation n'est
pas contestée par les parties. Constatant qu'aucune des preuves
présentées par la recourante ne correspondait à la période de contrôle
évoquée ci-dessus, l'IPI a considéré que l'usage de la marque
opposante n'avait pas été rendu vraisemblable ; l'opposition a par
conséquent déjà été rejetée pour ce motif, l'autorité inférieure n'ayant
pas examiné s'il y avait risque de confusion.
Pour sa part, la recourante prétend que l'autorité inférieure a rejeté
une opposition fondée sur une marque utilisée depuis de nombreuses
années. Les preuves versées au dossier rendraient vraisemblable
l'usage de la marque opposante. Sous l'angle du risque de confusion,
la recourante conclut au renvoi de la cause à l'IPI pour que ce dernier
statue sur ce point.
5.
La marque doit être utilisée en relation avec les produits ou les
services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM) et dans une forme ne
divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée (art. 11 al. 2
LPM). L'usage doit être sérieux et doit se rapporter au territoire suisse
(arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7449/2006 du 20 août 2007
consid. 5 Exit ; ATF 107 II 356 consid. 1c et les réf. La San Marco ;
ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, Zurich 2005,
p. 49 ss ; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007,
p. 191 ; PHILIPPE GILLIÉRON, L'usage à titre de marque en droit suisse,
in : sic! 2005 Sonderheft 101, p. 108 et les réf.). Un usage local de la
marque suffit toutefois à lui conférer une protection (ATF 102 II 111
consid. 3 Silva).
5.1 La marque doit être utilisée dans sa fonction distinctive des
produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée (CHRISTOPH
WILLI, in : Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen
Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und
internationalen Markenrechts, Zurich 2002, art. 11 n. marg. 14). Il
n'est par conséquent pas nécessaire qu'elle soit apposée sur le
produit ou sur son emballage (arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7449/2006 du 20 août 2007 consid. 5 Exit ; voir également : MEIER,
op. cit., p. 27). La marque peut donc également exercer sa fonction
distinctive si elle figure sur des prospectus, des listes de prix ou des
factures.
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5.2 L'usage d'une marque est sérieux lorsque son titulaire a
l'intention de l'utiliser dans un but commercial réel. Il doit manifester
l'intention de satisfaire à toute demande dans la mesure où elle ne
dépasse pas les attentes les plus optimistes. Le titulaire doit en outre
prospecter le marché et pouvoir démontrer une activité minimum sur
ce dernier durant une période prolongée (sic! 2006 37 consid. 6
Syscor ; CHERPILLOD, op. cit., p. 191 ; MEIER, op. cit., p. 50 ; GILLIÉRON,
op. cit., p. 107). Il n'est pas nécessaire que le titulaire de la marque
fabrique de nouveaux produits. La seule activité de vente suffit
(GILLIÉRON, op. cit., p. 107) ; la vente sur le marché de l'occasion et de
collection constitue déjà un usage valable de la marque (sic! 1998
586 consid. 1.4 Bugatti).
Le degré de "sériosité" est relatif et dépend du type de produits ou
services concernés. Pour déterminer objectivement le sérieux de
l'usage, il faut se fonder sur l'ensemble des circonstances du cas
particulier, soit les produits ou les services concernés, le chiffre
d'affaire usuel, ainsi que l'étendue et la durée de l'usage (MEIER,
op. cit., p. 50 ss). Alors qu'un usage occasionnel suffit lorsqu'il s'agit
de produits rares et précieux, un usage régulier doit être exigé pour
les produits de consommation courante (GILLIÉRON, op. cit., p. 107 et
les réf. à sic! 2004 106 consid. 7 Seiko Rivoli et sic! 2004 38
consid. 5 Bosca).
6.
L'opposant ne doit pas démontrer l'usage de sa marque en Suisse ; il
doit le rendre vraisemblable (art. 32 LPM). Le juge doit non
seulement considérer l'usage comme possible mais également
comme probable en se basant sur une appréciation objective des
preuves (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7449/2006 du
20 août 2007 consid. 4 et les réf. Exit). Il ne doit pas être persuadé
du fait que la marque est utilisée ; il suffit que la véracité des faits
allégués soit plus élevée que celle de leur inexactitude (arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-7439/2006 du 6 juillet 2007
consid. 4.2.1 Kinder ; LUCAS DAVID, in : Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und
Modellgesetz, Bâle 1999, MSchG art. 12 n. marg. 16 ; GILLIÉRON,
op. cit., p. 104).
Les moyens de preuve admissibles pour rendre vraisemblable l'usage
d'une marque peuvent consister en des pièces justificatives (factures,
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bulletins de livraison) et des documents (exemples d'étiquette,
échantillons, emballages, catalogues, prospectus). Les témoignages
ne sont admis que lors de la procédure de recours (arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-7449/2006 du 20 août 2007 consid. 4 Exit).
Les preuves d'usage doivent se rapporter à la période de contrôle qui
précède l'invocation du défaut d'usage ; elles doivent par conséquent
être datées. Les preuves non-datées sont toutefois admissibles
lorsqu'elles peuvent être mises en relation avec d'autres preuves
datées (ibidem).
7.
La recourante a produit, dans le cadre de la procédure devant
l'autorité inférieure, un t-shirt (annexe 1 de la réplique du
29 septembre 2006), un catalogue intitulé "quality and price 1.01 >
31.12.2007" (annexe 2 de la réplique), un extrait du site Internet
" " (annexe 3 de la réplique), une liste de
revendeurs (annexe 4 de la réplique), un extrait des sites Internet
" " (annexe 5 de la réplique),
" " (annexe 6 de la réplique), "www.ultra-
" (annexe 7 de la réplique) et " " (annexe 8 de la
réplique).
Au recours ont été joints les documents suivants : des extraits du site
Internet "" (annexe 4 du recours) et les catalogues
"2001" (annexe 5 du recours), "2002" (annexe 6 du recours), "Whale
Collection 2004 by Switcher" (annexe 7 du recours), "Collection
2005" (annexe 8 du recours) et "Collection 2006" (annexe 9 du
recours). A cet égard, il sied de préciser que l'on peut objectivement
attendre de l'opposant, compte tenu de son devoir de collaboration,
qu'il produise les documents nécessaires pour rendre vraisemblable
l'usage de sa marque dans le cadre de la procédure devant l'IPI. Des
nova peuvent toutefois être pris en considération dans la procédure
de recours dans la mesure où ils servent à éliminer des ambiguïtés
et à préciser les faits relatifs à l'usage (sic! 2005 759 consid. 4
Proline).
Il convient d'examiner si l'ensemble de ces pièces est aptes à rendre
vraisemblable l'usage sérieux de la marque opposante sur le
territoire suisse.
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7.1 L'annexe 1 de la réplique est un t-shirt bleu roi auquel est cousue
une étiquette en matière textile de couleur bleu-foncée sur laquelle
figure, au centre, une représentation de la marque opposante et, à
l'angle inférieur droit, la taille "M". Une étiquette en papier est jointe à
ce vêtement par une attache en plastique sur laquelle sont apposés
une représentation de la marque opposante, l'indication "2004 M
13453 259 OCEAN", un code-barre et un prix. L'autorité inférieure a
constaté avec raison que le chiffre "2004" ne faisait pas référence à
l'année de fabrication du t-shirt ; il s'agit d'un numéro d'article comme
cela ressort par exemple de la page 3 du catalogue "quality and price
1.01 > 31.12.2007" (annexe 2 de la réplique). Aussi ce vêtement ne
contient aucune référence temporelle en relation avec la période de
contrôle, de sorte qu'il n'est en principe pas apte à rendre
vraisemblable l'usage de la marque opposante durant cette dernière.
Toutefois, la recourante a produit, dans le cadre de la procédure de
recours, des catalogues des années 2001, 2002, 2004, 2005 et 2006
(annexes 5 à 9 du recours) dans lesquels figurent, en sus d'autres
vêtements de la marque opposante, le t-shirt ayant le numéro de
modèle 2004 (voir par exemple : annexe 9 du recours, p. 4). Par
conséquent, l'annexe 1 de la réplique, en relation avec ces
catalogues, est à même de prouver l'utilisation de la marque
opposante durant la période de contrôle.
7.2 L'annexe 2 de la réplique est un catalogue contenant des habits
sur lesquels figure la marque opposante. Dite marque est également
représentée en couverture et sur chaque page du prospectus. Ce
document est toutefois intitulé "quality and price 1.01 > 31.12.2007".
Force est donc de constater que ce dernier n'est pas à même de
rendre vraisemblable l'utilisation de la marque opposante durant la
période de contrôle. Contrairement à ce que prétend la recourante,
rien ne permet de déduire des voeux pour l'année 2007 contenus
dans l'avant-propos du catalogue que les consommateurs l'ont eu à
disposition avant le 22 décembre 2006. La recourante soutient
également que, dans la mesure où ledit catalogue a été imprimé en
décembre 2006 et où il illustre des produits fabriqués en 2006, ce
document permet de déduire une utilisation vraisemblable de la
marque opposante durant la période de référence. Or, s'il s'avère que
le document litigieux a bien été imprimé en décembre 2006, rien
n'indique toutefois qu'il l'a été avant le 22 décembre 2006. De plus, il
n'existe aucun élément indiquant que ce catalogue a été distribué
durant la période de contrôle aux consommateurs. Enfin, s'agissant
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de l'année de production des vêtements qui y sont illustrés, il ne
s'agit que d'un pur allégué non déterminant de la recourante, seule la
preuve d'une activité commerciale minimale étant, comme nous le
verrons ci-après (cf. consid. 7.11 ; voir également consid. 5.2), apte à
rendre vraisemblable l'usage sérieux de la marque opposante.
7.3 L'annexe 3 de la réplique est un extrait daté du 23 janvier 2007
du site Internet de la recourante ( ). La marque
opposante figure sur ce document. En revanche, il n'est pas fait
mention de produits de la classe 25. Aussi, en sus de contenir une
référence temporelle postérieure à la période de contrôle, cet extrait
ne démontre pas une utilisation de la marque opposante dans sa
fonction distinctive de produits de la classe 25.
De surcroît, un site Internet ne constitue pas, selon la doctrine et la
jurisprudence, une preuve propre à démontrer le caractère sérieux
de l'usage ; encore faut-il que le site soit consulté par des
consommateurs suisses et que des achats aient été effectués (MEIER,
op. cit., p. 85 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1755/2007 du
14 février 2008 consid. 6.2 No Name). En l'espèce, la recourante n'a
pas démontré que son site a été consulté, durant la période de
contrôle, par des consommateurs suisses. Rien n'indique non plus
que des commandes ont été passées depuis ce site, pour autant que
cela soit au demeurant possible. D'ailleurs, Switcher SA ne prétend
pas le contraire dans son recours ; cette dernière se borne en effet à
discuter le fait qu'on ne peut écarter cette preuve au seul motif
qu'elle est datée du 23 janvier 2007 et qu'il est probable qu'elle avait
la même teneur un mois plus tôt (voir à propos de la version du
5 décembre 2006 du site : consid. 7.9). C'est donc
dire que l'annexe 3 de la réplique ne saurait être retenue comme
preuve d'usage de la marque opposante.
7.4 L'annexe 4 de la réplique consiste en une liste de 427
revendeurs de vêtements. Un logo représentant le mot "Switcher" et
une baleine figure en première page. En revanche, la marque
opposante n'est pas représentée. De plus, ce document n'est pas
daté. Par conséquent, cette liste de revendeurs ne permet pas de
démontrer l'usage de la marque opposante en relation avec des
produits de la classe 25 durant la période de référence.
Page 12
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7.5 L'annexe 5 de la réplique est un extrait du site Internet du
magasin d'habits "MS-Print", à Winterthur. Selon ce document, la
marque "WHALE" fait partie de l'assortiment. Des photographies de
la boutique illustrent notamment un portant sur lequel sont
suspendus des produits de la marque opposante. Cet extrait étant
toutefois daté du 23 janvier 2007, il n'est pas propre à rendre
vraisemblable l'usage de la marque opposante durant la période de
contrôle. De plus, ce qui a été dit ci-dessus au consid. 7.3 sur la
visite d'un site et sur les possibilités de commande vaut, mutatis
mutandis, également dans ce contexte.
7.6 L'annexe 6 de la réplique est un extrait du site Internet de la
boutique "Shirtprint AG", à Zoug. Il en ressort que des produits de la
marque opposante font partie de l'assortiment de vente. De plus,
deux photographies de la boutique illustrent des portants auxquels
sont suspendus des vêtements. Cependant, cet extrait est daté du
23 janvier 2007. Certes, il est indiqué que la boutique susmentionnée
est spécialisée dans les textiles Switcher depuis 1993 ("Seit 1993 Ihr
Spezialist für [...] Switcher Textilien"). Il n'en demeure pas moins que
Switcher SA n'est titulaire de la marque opposante que depuis le
15 août 2007, soit plusieurs mois après l'invocation du défaut
d'usage. Par ailleurs, ce qui a été dit ci-dessus au consid. 7.3 sur la
visite d'un site Internet et sur la possibilité d'y passer des
commandes vaut également dans ce contexte. En conséquence,
l'annexe 6 de la réplique ne peut être retenue comme preuve d'usage
de la marque opposante durant la période de contrôle.
7.7 L'annexe 7 de la réplique est un extrait du magasin en ligne de la
boutique "Ultra-Marine" (www.ultra- ), à Gähwil. Sur ce
document figure l'illustration d'un t-shirt de la marque opposante
vendu au prix de Fr. 9.90 ayant le numéro de modèle 2004. L'extrait
est daté du 23 janvier 2007.
Il est vrai qu'il ressort de ce document que le consommateur peut
commander des produits de la marque opposante par Internet. Il n'en
reste pas moins que ce document ne contient aucune référence
temporelle en relation avec la période de contrôle. De surcroît, la
recourante n'a pas apporté la preuve que ce site a été consulté par
des consommateurs suisses et que des commandes ont
effectivement été effectuées par son intermédiaire (voir dans le
même contexte : consid. 7.3). Dès lors, l'extrait en cause ne peut être
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retenu comme preuve d'usage de la marque opposante durant ladite
période.
7.8 L'annexe 8 de la réplique consiste en un extrait du site Internet
de la boutique "Ivo", à Kesswil. Plusieurs vêtements de la marque
opposante sont représentés sur ce document. Rien n'indique
toutefois que le consommateur puisse commander en ligne des
vêtements de la marque opposante. De surcroît, ce document est
daté du 23 janvier 2007. Par ailleurs, ce qui a été dit plus avant au
consid. 7.3 sur la consultation d'un site Internet vaut également dans
ce contexte. C'est donc dire que cet extrait ne permet pas non plus
de constater l'usage de la marque opposante durant la période de
contrôle.
7.9 L'annexe 4 du recours est une version datée du 5 décembre
2006 des annexes 3 et 4 de la réplique. Il appert de ce document
qu'il n'était selon toute vraisemblance également pas possible de
passer des commandes de vêtements sur le site " "
à cette date. De plus, la marque opposante n'était pas représentée le
5 décembre 2006 sur la liste des revendeurs. Dès lors, ce qui a été
dit plus avant aux consid. 7.3 et 7.4 concernant respectivement les
preuves de visite dudit site et les possibilités d'y passer des
commandes et la représentation de la marque opposante sur la liste
de revendeurs vaut mutatis mutandis également dans ce contexte.
7.10 Les annexes 5 à 9 du recours sont des catalogues des années
2001 (annexe 5 du recours), 2002 (annexe 6 du recours), 2004
(annexe 7 du recours), 2005 (annexe 8 du recours) et 2006 (annexe 9
du recours). Il y figure des t-shirts, des polos, des pullovers, des
jaquettes, des cardigans et des vestes portant une étiquette textile
identique ou très similaire à celle décrite ci-dessus au consid. 7.1. La
marque opposante est de plus apposée sur plusieurs pages dedits
documents. En outre, les catalogues 2001 (annexe 5 du recours) et
2005 (annexe 8 du recours) s'adressent spécifiquement à des
revendeurs suisses, puisque le sigle "CH" figure sur leur couverture
(voir l'angle inférieur gauche de chaque couverture). En revanche, les
trois autres catalogues ne semblent pas en particulier destinés au
territoire suisse. En effet, les catalogues 2004 (annexe 7 du recours)
et 2006 (annexe 9 du recours) portent le sigle "INT", pour
"international", alors que le catalogue 2002 (annexe 6 du recours) ne
comporte aucune indication sur la nationalité de ses destinataires.
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Dès lors, seules les annexes 5 et 8 du recours sont aptes à
démontrer l'usage de la marque opposante sur le territoire suisse
durant la période de contrôle (voir dans le même sens : arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-1755/2007 du 14 février 2007
consid. 6.3 No Name).
7.11 Il ressort de ce qui précède que seuls l'annexe 1 de la réplique
et les annexes 5 et 8 du recours rendent dans une certaine mesure
probable l'utilisation de la marque opposante en relation avec des
vêtements durant la période de contrôle (cf. supra consid. 7.1 et
7.10). Reste encore à examiner, sur la base d'une appréciation
objective des preuves admises, si cet usage était sérieux, c'est-à-dire
si la recourante a démontré une activité minimale sur le marché
durant une période prolongée (voir dans le même sens : arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-1755/2007 du 14 février 2008
consid. 6.4.1 No Name).
Sur le vu des pièces du dossier, il appert que la recourante n'a pas
apporté la moindre preuve d'une activité commerciale même
minimale sur le marché durant la période de contrôle. D'une part, les
preuves d'usage qui ont été retenues, au nombre de trois sur
quatorze, sont, dans leur ensemble, particulièrement ténues quant à
leur aptitude à rendre crédible l'usage de la marque litigieuse. D'autre
part, ces preuves ne contiennent aucun indice sur l'existence de
ventes réelles et régulières de produits de ladite marque. En
particulier s'agissant des catalogues 2001 et 2005, force est de
relever qu'aucun prix, pour autant que cela soit en tant que tel
déterminant, n'est apposé à côté des produits illustrés et, surtout,
aucun formulaire de commande n'est joint à ces documents.
Switcher SA prétend dans son recours que les produits de la
classe 25 sont des biens de consommation courante (voir
cependant : arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3118/2007 du
1er novembre 2007 consid. 8 Swing Relaxx ; ATF 121 III 381
consid. 3d Boss). Sur le vu des preuves d'usage admises, l'on peut
d'ailleurs à tout le moins constater que les produits de la marque
opposante ne se positionnent pas sur le marché du luxe ; il s'agit au
contraire de produits de masse bon marché. Or, selon la
jurisprudence, un usage régulier doit être exigé particulièrement pour
de tels produits (sic! 2004 106 consid. 7 Seiko Rivoli ; voir également
les Directives en matière de marques établies par l'IPI, Berne 2007,
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p. 150 s., qui ne pouvaient être sans autre ignorées par la
recourante). En l'occurrence, la recourante n'a produit aucun
document et n'a apporté aucun indice propre à rendre vraisemblable
l'existence d'un usage commercial régulier des produits de la marque
opposante.
Sur le vu de ce qui précède, force est donc de constater que la
recourante n'a pas été à même de rendre vraisemblable l'usage
sérieux de sa marque.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours formé par Switcher SA, mal
fondé, doit être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la
question du risque de confusion (voir dans le même sens : sic! 2004
106 consid. 10 Seiko Rivoli).
8.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et 1 al. 1 du règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de
la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
Dans les procédures de recours en matière d'opposition, il y a lieu
d'évaluer l'intérêt de l'opposant à la radiation de la marque,
respectivement l'intérêt du défendeur au maintien de la marque
attaquée. Toutefois, le fait d'exiger dans chaque cas les preuves
concrètes de ces dépenses irait trop loin et pourrait avoir un effet
dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés de la
procédure de première instance. Faute d'autres pièces pertinentes
quant à la valeur litigieuse, l'ampleur du litige doit être fixée selon les
valeurs empiriques, soit entre Fr. 50'000.- et Fr. 100'000.- (voir en ce
sens : ATF 133 III 490 consid. 3.3 et les réf. cit.).
Au regard de ce qui précède, en particulier du fait que l'affaire était
limitée, sur le vu des conclusions de la recourante, à la question de
l'usage de la marque opposante, les frais de procédure doivent être
fixés à Fr. 3'000.- et mis à la charge de la recourante, qui succombe.
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Ils seront imputés sur l'avance de frais de Fr. 4'500.- versée le
2 octobre 2007 par cette dernière.
8.2 L'intimée, ayant intégralement obtenu gain de cause, a droit à
des dépens pour les frais causés par le recours de Switcher SA
(art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent les frais
de représentation et les éventuels frais nécessaires de la partie
(art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment
les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF), lesquels sont
calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie
représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de
Fr. 200.- au moins et de Fr. 400.- au plus (art. 10 FITAF).
En tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce,
une indemnité de Fr. 1'500.-, TVA comprise, est ainsi équitablement
allouée à l'intimée à titre de dépens et mis à la charge de la
recourante.
9.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la
charge de la recourante et imputés sur l'avance de frais déjà versée
de Fr. 4'500.-. Le solde de Fr. 1'500.- est restitué est cette dernière.
3.
Des dépens d'un montant de Fr. 1'500.- (TVA comprise) sont alloués à
l'intimée et mis à la charge de la recourante.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'intimée (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. W8553-RE/ule ; Recommandé ;
annexe : dossier en retour)
Le président de cour : Le greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
Expédition : 7 mars 2008
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