B-536/2013 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen: Abbruchverfügung v...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-536/2013


U r t e i l v o m 2 9 . M a i 2 0 1 3
Besetzung

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Said Huber.



Parteien

C._______,
c/o A._______ und B._______,
(…),
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Güngerich
und Rechtsanwältin Anita Buri, Kellerhals Anwälte,
(…),
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
(…),
Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen:
Abbruchverfügung vom (…) 2013
(betreffend das Projekt […] X._______, Lieferauftrag/IT-
Dienste
[…]).


B-536/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am (…) 2012 schrieb die Vergabestelle im offenen Verfahren den Lie-
ferauftrag "Projekt X._______" (Meldungsnummer […] – IT-Dienste: Bera-
tung, Software-Entwicklung, […]) aus. Als "Bedarfsstelle" wurde das Bun-
desamt für O._______ (nachfolgend: O._______) aufgeführt. Dieses will
in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt für P._______ (nachfolgend:
P._______) einen webbasierten (…Projketbeschrieb…) entwickeln und
einführen (…).
A.b Nach dem Evaluationsbericht von O._______ erreichte die
Z._______ SA mit 9'793 Punkten einen knappen Vorsprung von 146 vor
der Beschwerdeführerin, obschon diese ein um (… Betrag zwischen
20'000.– und Fr. 100'000.–…) günstigeres Angebot eingereicht hatte, je-
doch bei der mündlichen Präsentation schlechter bewertet worden war.
Gestützt auf diesen Bericht erteilte die Vergabekommission des Bundes
am (…) 2012 der Z._______ SA den Zuschlag, der am (…) 2012 auf
publiziert wurde.
A.c Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am (…) 2012 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht ein (Beschwerdeverfahren B-4852/2012)
und beantragte, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zu-
schlag ihr zu erteilen, eventuell sei die Sache mit verbindlichen Weisun-
gen zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen oder sub-
eventuell sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung
festzustellen. Gleichzeitig wurde um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde ersucht.
Die Beschwerdeführerin beanstandete im Wesentlichen eine Verletzung
von Ausstandspflichten durch die Vergabestelle, eine unzulässige Vorbe-
fassung der Zuschlagsempfängerin, eine vergaberechtswidrige und will-
kürliche Bewertung ihres Angebotes sowie die Verletzung "des Prinzips
des Zuschlags an das wirtschaftlichste Angebot".
A.d Mit Zwischenentscheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 erteilte
das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde antragsgemäss die auf-
schiebende Wirkung.
Dazu hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, die Beschwerde sei nach
einer prima facie Würdigung der gerügten Befangenheits- und Vorbefas-
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Seite 3
sungsproblematik (insbesondere angesichts des verfassungsrechtlichen
Anspruchs auf eine unbefangene Entscheidbehörde) nicht von vornherein
aussichtslos, nachdem ein früher bei der Zuschlagsempfängerin ange-
stelltes Kadermitglied neu als verantwortlicher Projektleiter der Bedarfs-
stelle prima facie unzulässigerweise bei der Präsentation und Evaluation
des Projekts mitgewirkt hatte. Ferner verneinte das Bundesverwaltungs-
gericht im Rahmen der Interessenabwägung ein überwiegendes öffentli-
ches Interesse an einer sofortigen Umsetzung des Vergabeentscheides
und hielt dazu fest, weder die von der Vergabestelle wenig plausibel be-
hauptete Dringlichkeit noch der für den Bund angeblich drohende Image-
schaden noch die wirtschaftlichen Interessen der Zuschlagsempfängerin
an einem raschen Vertragsabschluss vermöchten die Interessen der Be-
schwerdeführerin an einem effektiven Rechtsschutz sowie an einem
rechtsstaatlich einwandfreien Vergabeverfahren aufzuwiegen.
A.e Am (…) 2013 publizierte die Vergabestelle auf sowohl
den Widerruf des im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 strittigen Zu-
schlags als auch den Abbruch des Beschaffungsverfahrens. Beides er-
folgte mit dem Hinweis auf Art. 11 des Bundesgesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1)
und Art. 30 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11).
A.f Das Bundesverwaltungsgericht nahm mit Zwischenverfügung vom
(…) 2013 die gleichentags eingereichte Vernehmlassung der Zuschlag-
sempfängerin zu den Akten und verzichtete auf eine Zustellung an die
anderen Verfahrensbeteiligten, weil für die folgende Woche ein Abschrei-
bungsentscheid in Aussicht gestellt wurde.
A.g Am (…) 2013 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren
B-4852/2012, nachdem die Beschwerdeführerin eine allfällige Anfechtung
des Abbruchs angekündigt hatte.
B.
Am (…) 2013 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde (Eingang am …) mit folgenden Anträgen:
"1. Die am (…) 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publizierte Verfü-
gung betreffend das Vergabeverfahren 'Projekt X._______' sei, soweit sie
den Abbruch des Vergabeverfahrens betrifft, aufzuheben.
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2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren 'Projekt
X._______' rechtskonform weiterzuführen und mit Zuschlag zugunsten der
Beschwerdeführerin abzuschliessen.
3. Eventualiter zu Ziff. 1 und 2: Es sei festzustellen, dass die am (…) 2013 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt publizierte Abbruchverfügung betreffend
das Vergabeverfahren 'Projekt X._______' rechtswidrig sei.
4. Es sei der Beschwerdeführerin umfassende Einsicht in die Akten, welche
die Grundlage der hier angefochtenen Verfügung bilden bzw. in deren Zu-
sammenhang stehen, zu gewähren.
5. Der Beschwerdeführerin sei nach erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zu
geben, ihre Beschwerde zu ergänzen.
(…)
6. Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende Wir-
kung zu gewähren.
– unter Kosten und Entschädigungsfolge –"
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs,
indem der Abbruch nicht einmal ansatzweise begründet worden sei. Im
Beschwerdeverfahren B-4852/2012 habe sie damit rechnen dürfen, dass
der angefochtene Zuschlag zu ihren Gunsten korrigiert werde. Zwar dürfe
die Vergabestelle aus sachlichen Gründen ein Vergabeverfahren definitiv
oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und
selbst einen bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn eine gezielte
Diskriminierung von Bewerbern nicht beabsichtigt sei. Hier sei das Ver-
gabeverfahren willkürlich abgebrochen worden, da kein gesetzlicher Ab-
bruchgrund vorliege. Der Beschaffungsbedarf, die Rahmenbedingungen
sowie die Wettbewerbsverhältnisse seien unverändert. Trotz mangelhaf-
tem Evaluationsverfahren verfüge die Vergabestelle über geeignete An-
gebote, weshalb sie das Verfahren durch Zuschlag rasch beenden könn-
te. Vermutlich werde mit dem Verfahrensabbruch und der allenfalls erneu-
ten Ausschreibung die gezielte Diskriminierung ihrer Person beabsichtigt.
C.
Mit Zwischenverfügung vom (…) 2013 wies das Bundesverwaltungsge-
richt die Vergabestelle superprovisorisch an, bis zum Entscheid über den
gestellten Antrag betreffend "die Erteilung der aufschiebenden Wirkung"
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alle den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizierenden
Vollzugsvorkehrungen (wie insbesondere eine freihändige Vergabe oder
eine Neuausschreibung) zu unterlassen.
D.
D.a Mit Zwischenverfügung vom (…) 2013 hielt das Bundesverwaltungs-
gericht fest, die Z._______ SA habe den Abbruch nicht angefochten,
weshalb ihr (als Zuschlagsempfängerin im Verfahren B-4852/2012) in
diesem Beschwerdeverfahren keine Parteirechte zustünden.
D.b In der Folge beantragte die Z._______ SA am (…) 2013 in einer un-
aufgefordert eingereichten Eingabe, es seien die zwischen den gleichen
Parteien hängigen Beschwerdeverfahren B-4852/2012 und B-536/2013
zu vereinigen, eventualiter sei ihr Akteneinsicht zu gewähren.
D.c Am (…) 2013 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Z._______
SA auf, ihre im vorliegenden Verfahren implizit geltend gemachte Partei-
stellung eingehender zu substanziieren.
D.d Am (…) 2013 präzisierte die Z._______ SA ihren Antrag insoweit, als
ihr doch zumindest die Stellung einer "anderen Beteiligten" im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) einzuräumen und ihr dementsprechend auch
rechtliches Gehör zu gewähren sei.
D.e Mit Stellungnahme vom (…) 2013 bestritt die Vergabestelle die Legi-
timation der "Zuschlagsempfängerin" im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren und beantragte, dieser sei Akteneinsicht zu gewähren, aber das Ge-
such um Verfahrensvereinigung abzuweisen.
D.f Demgegenüber ersuchte die Beschwerdeführerin das Bundesverwal-
tungsgericht am (…) 2013, von einer Verfahrensbeteiligung der
Z._______ SA nach Art. 57 Abs. 1 VwVG sowie von einer Vereinigung der
Verfahren B-4852/2012 und B-536/2013 abzusehen.
D.g Mit Teilurteil B-536/2013 vom 4. März 2013 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht fest, dass der Z._______ SA im vorliegenden Beschwerde-
verfahren keine Parteistellung zukomme, und trat insofern auf die Anträge
auf Verfahrensvereinigung und auf Gewährung von Akteneinsicht nicht
ein. Von einer Beiladung der Z._______ SA sah es ebenfalls ab.
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D.h Dieses Teilurteil erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
E.
E.a Mit Vernehmlassung vom (…) 2013 beantragt die Vergabestelle, auf
die Beschwerde nicht einzutreten beziehungsweise diese abzuweisen, ihr
aber zuvor – wegen Aussichtslosigkeit und Dringlichkeit der Sache – die
superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung zu entziehen und
zwar nach richterlichem Ermessen entweder vorab in einem Zwischen-
entscheid oder auch erst im Endurteil.
In formeller Hinsicht bezweifelt die Vergabestelle die Beschwerdelegitima-
tion der Beschwerdeführerin. Diese habe kein materielles Anfechtungsin-
teresse, da eine Neuausschreibung nicht geplant sei und ihr dadurch kein
nicht wieder gut zu machender Nachteil erwachse. Auch sei das rechtli-
che Gehör nicht verletzt worden, da insbesondere während den Ver-
gleichsverhandlungen der weitere Weg der Projektrealisierung nicht klar
gewesen sei und deshalb darüber nicht habe informiert werden können.
Aber selbst wenn eine Gehörsverletzung anzunehmen wäre, müsste die-
se als geheilt gelten.
Zum Materiellen führt die Vergabestelle aus, das Vergabeverfahren sei
gesetzeskonform durchgeführt worden, weil die Vermutung der Befan-
genheit für widerlegbar gehalten worden sei, wenn bewiesen werde, dass
sich das Resultat unabhängig von der Stimme der vom Anschein der Be-
fangenheit betroffenen Person nicht verändert hätte. Allerdings könne
nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei
Personen des Evaluationsteams die Vermutung des Anscheins von Be-
fangenheit nicht umgestossen werden. Daher sei der Abbruch wegen die-
ses Anscheins unumgänglich gewesen, da das ganze Verfahren davon
betroffen gewesen sei, nachdem der Fachspezialist, bei dem dieser An-
schein vorliege, auch an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen
und am technischen Teil des Pflichtenheftes mitgewirkt habe. Dieser Um-
stand verunmögliche auch einen direkten Zuschlag an die Beschwerde-
führerin.
Nicht zuletzt wegen der wachsenden Dringlichkeit hätten die involvierten
Bundesämter entschieden, auf eine Neuausschreibung zu verzichten und
eine In-House-Lösung durch O._______ zu realisieren, was keinen
Marktteilnehmer diskriminiere. Vergaberechtlicher Schadenersatz sei
ausgeschlossen, da der Abbruch rechtmässig sei. Auch Schadenersatz-
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Seite 7
ansprüche kämen nicht in Frage, da das Verfahren weder treuwidrig ein-
geleitet noch dessen Abbruch treuwidrig hinausgezögert worden sei. Un-
ter diesen Umständen sei auch kein vorsorglicher Rechtsschutz zu ge-
währen und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen.
E.b Mit Instruktionsverfügung vom (…) 2013 brachte das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerdeführerin diese Stellungnahme zur Kenntnis
und lud sie ein, sich dazu vernehmen zu lassen. Gleichzeitig wurde die
Vergabestelle aufgefordert, die Gründe für die von ihr ins Auge gefasste
In-House-Beschaffung durch O._______ sowie die dafür vorgesehenen
Modalitäten eingehender darzulegen.
In dieser Verfügung hielt das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich fest,
dass die am (…) 2013 superprovisorisch verfügten vorsorglichen Mass-
nahmen einstweilen weiterhin Bestand hätten.
E.c Am (…) 2013 erklärte die Vergabestelle, die beabsichtigte In-House-
Beschaffung sei aus folgenden Gründen dringlich:
Das Projekt X._______ habe nach wie vor grosse Priorität. Beim über-
schaubaren (…)-Markt (…) könne bei einer Neuausschreibung wegen der
dort herrschenden engen persönlichen Kontakte der unberechtigte Vor-
wurf der Befangenheit wieder auftauchen. Eine Ausschreibung lasse sich
nur mit Personen von O._______ realisieren, die Kontakte zu (…)-
Anbietern pflegten. Alleine für die Erarbeitung des Pflichtenhefts, auf das
hier nicht zurückgegriffen werden könne, fehle das Know-How. Ange-
sichts der eingetretenen Verzögerungen erlaube nur noch eine In-House-
Beschaffung die rechtzeitige Projektrealisierung. Neben wachsenden
Kosten drohe dem Bund ein grosser Imageschaden gegenüber (…). Bei
der Neubeurteilung von X._______ habe der inzwischen bei O._______
erfolgte Know-How-Zuwachs für eine In-House-Beschaffung gesprochen.
Laut Bundesgericht dürfe ein Vergabeverfahren zugunsten einer In-
House-Beschaffung abgebrochen werden, sofern die Leistungen tatsäch-
lich "internalisiert" werden. Entsprechenden Auflagen des Bundesverwal-
tungsgerichts würde sie "sich nicht widersetzen". Dieses Vorgehen dis-
kriminiere weder die Beschwerdeführerin noch die Zuschlagsempfänge-
rin. Die geplanten Ausschreibungen zweier, auf zwei Jahre befristeter
Stellen für "GIS – Spezialist/in FH im Prozess (…)" stellten die verfahrene
Situation auf eine neue, neutrale Basis. Allenfalls zusätzlich notwendige
Kapazitäten könne O._______ mit dem "bisherigen" Personal abdecken.
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Seite 8
E.d Mit Zwischenverfügung vom (…) 2013 wurde der Beschwerdeführerin
diese Eingabe vorab zur Kenntnis gebracht und den Verfahrensbeteiligten
mitgeteilt, dass sie – nach Eingang der Stellungnahme der Beschwerde-
führerin zur Frage der aufschiebenden Wirkung – noch Gelegenheit er-
halten würden, zur Sache insgesamt Stellung zu nehmen.
E.e Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme vom (…) 2013 an ih-
ren Beschwerdebegehren fest, soweit diese noch aktuell sind, und erach-
tet die Darlegungen der Vergabestelle für irreführend, soweit diese gegen
die aufschiebende Wirkung vorbringt, die Sache sei dringlich, die Be-
schwerde prima facie aussichtslos und die Interessenabwägung klar. Im
Rahmen einer Interessenabwägung sei ihr Interesse an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag mit einem Auftragsvolumen von
rund (… Betrag zwischen 800'000.– und Fr. 1'800'000.–…) zu erhalten,
gewichtig. Angesichts der verfahrensrechtlichen Konsequenzen bei
Nichterteilung des Suspensiveffekts, sei effektiver Rechtsschutz nur bei
einer Zuerkennung der beantragten aufschiebenden Wirkung gewährleis-
tet.
E.f Am (…) 2013 lud das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensbetei-
ligten ein, sich bis zum (…) 2013 noch einmal eingehend zur Sache ins-
gesamt zu äussern. In diesem Zusammenhang wurde die Vergabestelle
ebenfalls eingeladen, sich innert dieser Frist zu gewissen, in der Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom (…) 2013 aufgeworfenen Fra-
gen vertieft vernehmen zu lassen.
E.g Mit Eingabe vom (…) 2013 (Eingang am …) liess sich die Vergabe-
stelle zur Sache und zu den vom Bundesverwaltungsgericht als beson-
ders interessant bezeichneten Punkten vernehmen (mit dem Hinweis, die
Stellungnahme erfolge wegen der zeitlichen Dringlichkeit lange vor Ablauf
der Frist).
E.h Mit Schreiben vom (…) 2013 (Eingang am …) nahm die Beschwerde-
führerin zur Sache Stellung und reichte ihre Kostennote ein.
E.i Am (…) 2013 stellte das Bundesverwaltungsgericht diese beiden Stel-
lungnahmen den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis mit dem Hinweis,
dass sich kein weiterer Schriftenwechsel aufdränge.
E.j Zur Eingabe der Vergabestelle vom (…) 2013 reichte die Beschwerde-
führerin am (…) 2013 unaufgefordert ihre Anmerkungen ein. Diese wur-
den der Vorinstanz am (…) 2013 zur Kenntnis gebracht.
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Seite 9
E.k Am (…) 2013 liess die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht
unaufgefordert eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin
vom (…) 2013 zukommen, in welcher sie den Entwurf einer Projektver-
einbarung zwischen O._______ und P._______ einreichte.
Nachdem die Vergabestelle am (…) 2013 dem Bundesverwaltungsgericht
mitgeteilt hatte, der Entwurf sei fehlerhaft, weil unter den Rubriken zur
Leistungsverrechnung (für 2013 und 2014) fälschlicherweise "Personal-
verleih" statt richtig "Personalbudget" vermerkt worden sei, reichte die
Vergabestelle am (…) 2013 einen bereinigten Entwurf der Projektverein-
barung ein, der zusammen mit der entsprechenden Stellungnahme der
Vergabestelle am (…) 2013 der Beschwerdeführerin (zu einer allfälligen
Stellungnahme bis zum […] 2013) zugestellt wurde.
E.l Mit Eingabe vom (…) 2013 liess sich die Beschwerdeführerin zum
oberwähnten Entwurf der Projektvereinbarung kritisch vernehmen (unter
Einreichung einer Kostennote). Diese Stellungnahme wurde der Verga-
bestelle mit Zwischenverfügung vom (…) 2013 zur Kenntnis gebracht.
F.
Auf die Einzelheiten der Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit
sie für das vorliegende Urteil erheblich sind, im Rahmen der nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen den Abbruch eines Beschaffungsverfahrens durch die Verga-
bestelle ist im Anwendungsbereich des BöB die Beschwerde ans Bun-
desverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs.
1 BöB, Art. 37 VGG).


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Seite 10
1.3
1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellen-
werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kein Ausnahmetatbestand nach
Art. 3 BöB vorliegt.
1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Angefochten ist der Abbruch eines Beschaffungsverfahrens, für welches
das Bundesverwaltungsgericht im Zwischenentscheid B-4852/2012 vom
15. November 2012 (E. 1.2.2 f.) die Unterstellung der im Verfahren B-
4852/2012 angefochtenen Vergabe unter das BöB festgehalten hatte.
Diese Beurteilung ist auch hier massgebend (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2449/2012 vom 6. September 2012 E. 1.5).
1.4
1.4.1 Eine speziell submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegi-
timation fehlt, weshalb sich diese nach Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG
richtet (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2007, Rz. 850; vgl. im Zusammenhang mit Widerruf und Ab-
bruch: MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zü-
rich/Basel/Genf 2012, Rz. 2774, 2833 f.; STEFAN SUTER, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 380; vgl. dazu auch BGE 137 II 313
E. 3.3.1 f.).
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c).


B-536/2013
Seite 11
1.4.2
1.4.2.1 Die Vergabestelle beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzu-
treten. Sie stellt die Legitimation der Beschwerdeführerin mit der Begrün-
dung in Abrede, diese habe im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 eine
Verletzung von Ausstandspflichten gerügt und damit "implizit" den Ab-
bruch des Verfahrens gefordert. Mangels Anfechtung des bundesverwal-
tungsgerichtlichen Zwischenentscheides B-4852/2012 vom 15. November
2012 sei ihr materielles Interesse an einer Anfechtung des Abbruchs
zweifelhaft, zumal fraglich sei, ob jetzt überhaupt noch ein Anfechtungs-
objekt vorliege. Denn das gesamte Vergabeverfahren sei von Anfang an
wegen der Ausstandproblematik mit einem nicht wieder gutzumachenden
formellen Mangel "kontaminiert" gewesen. Deshalb hätten die involvierten
Bundesämter entschieden, das im Verfahren B-4852/2012 strittige Projekt
" X._______" durch "bundesinterne Leistungen ('In-House') zu realisie-
ren". Dementsprechend sei der Zuschlag widerrufen und das Verfahren
abgebrochen worden. Weil damit der strittige Beschaffungsgegenstand
entfalle und insofern auch eine Diskriminierung von Marktteilnehmern
ausgeschlossen sei, verfüge die Beschwerdeführerin über kein "materiel-
les" Anfechtungsinteresse.
In diesem Zusammenhang sei insbesondere der Ansicht der Beschwer-
deführerin zu den Ausschreibungsunterlagen nicht zu folgen. Diese seien
mit demselben "Makel" des Anscheins von Befangenheit behaftet, wie be-
reits die Evaluation und das Evaluationsteam. Der vom Anschein der Be-
fangenheit betroffene Kadermitarbeiter von O._______ habe die techni-
schen Aspekte der Beschaffung mit redigiert und "hätte entsprechend die
Möglichkeit gehabt, die Kriterien auf einen bestimmten Anbieter – sprich
seinen ehemaligen Arbeitgeber – zuzuschneiden". Selbst wenn er dies
nicht getan habe, läge bereits bei Verfahrensbeginn ein Anschein von Be-
fangenheit vor. Der Nachweis, dass bei der Erstellung des Pflichtenheftes
kein Marktteilnehmer tatsächlich bevorteilt worden sei, wäre nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unzulässig. Insofern
verkenne die Beschwerdeführerin die Tragweite der entscheidenden Mit-
wirkung des erwähnten Kadermitarbeiters bei der Ausarbeitung des
Pflichtenheftes, das dieser mit einem ihm unterstellten Mitarbeiter und
seinem Dienstchef zusammen erstellt habe. Innerhalb von O._______ sei
das Fachwissen zum im Pflichtenheft definierten SOLL-System nur beim
besagten Kadermitarbeiter und seinem Team vorhanden. Nach Abspra-
che mit P._______ müsse O._______ als Fachleistungserbringer
X._______ auf der Basis der (…) entwickeln und betreiben, weshalb in
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Seite 12
der Ausschreibung zu X._______ eine zur (…) architektur- und betriebs-
konforme Lösung verlangt werde. Die Entwicklung und der Betrieb von
X._______ sei Aufgabe dieses Kadermitarbeiters.
1.4.2.2 Die Beschwerdeführerin hält diese Überlegungen für nicht nach-
vollziehbar und wendet dagegen ein, mangels Beschwer wäre sie gar
nicht legitimiert gewesen, die vom Bundesverwaltungsgericht mit Zwi-
schenentscheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 antragsgemäss
gewährte aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzufechten. Ferner
habe sie – entgegen der fälschlichen Unterstellung der Vergabestelle – im
Beschwerdeverfahren B-4852/2012 keinesfalls, wenn auch nur "implizit",
den Abbruch der Beschaffung gefordert, sondern die Fortführung des
Vergabeverfahrens mit Zuschlagserteilung an sich selbst. Unter diesen
Umständen habe sie sehr wohl ein schützenswertes Interesse daran, die
Rechtmässigkeit des erfolgten Abbruches überprüfen zu lassen, umso
mehr als dieser in krasser Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht einmal
ansatzweise begründet worden sei.
Hinzu komme, dass hier entgegen der Auffassung der Vergabestelle ein
Verfahrensabbruch nicht bereits aus formellen Gründen unumgänglich
gewesen sei. Denn in Frage stünde nur die Wiederholung des Evaluati-
onsprozesses unter Ausschluss aller ausstandspflichtigen Personen (inkl.
der Z._______ SA wegen Vorbefassung). Daher wäre auch eine Neueva-
luation verzichtbar, da nur noch sie für einen Zuschlag in Frage komme.
Die Verletzung von Ausstandsregeln erlaube einen Abbruch nicht. Nach-
dem die Ausschreibungsunterlagen unangefochten geblieben seien, liege
entgegen der Meinung der Vergabestelle auch keine "Kontamination" des
gesamten Verfahrens vor. Das wisse die Vergabestelle, weshalb sie bei
einer In-House-Beschaffung Zuflucht suche.
1.4.3
1.4.3.1 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorab strittigen Beschwer-
delegitimation der Beschwerdeführerin ist der Umstand, dass diese am
Vergabeverfahren zum Projekt " X._______" (SIMAP-Meldungsnummer
[…]) teilgenommen und als unterlegene Anbieterin den an die Z._______
SA erfolgten Zuschlag im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 angefoch-
ten hat. In der Folge erteilte das Bundesverwaltungsgericht dieser Be-
schwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung (vgl. Zwischenent-
scheid B-4852/2012 vom 15. November 2012), wobei das entsprechende
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Seite 13
Verfahren B-4852/2012 wegen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
sistiert werden musste (vgl. im Sachverhalt unter A.c ff.).
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass unterdessen der am (…)
2013 – zulässigerweise gleichzeitig (vgl. Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6136/2007 und B-6137/2007 vom 30. Januar 2008
E. 2.3 f.; BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2609, 2727 f., 2766 f.)
mit dem Abbruch – verfügte "Widerruf" (des im Beschwerdeverfahren B-
4852/2012 angefochtenen Zuschlags) mangels Anfechtung in Rechtskraft
erwachsen ist. Damit ist bereits im jetzigen Zeitpunkt der Anfechtungsge-
genstand des Beschwerdeverfahrens B-4852/2012 weggefallen, was das
"Beschaffungsverfahren X._______" wieder ins Evaluationsstadium zu-
rückversetzen würde (vgl. BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2722,
2728, 2731, 2766, 2782 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 397), sollte in Gutheissung
der vorliegenden Beschwerde der angefochtene Abbruch als rechtswidrig
aufgehoben werden. Diese Möglichkeit bereits könnte der Beschwerde-
führerin, wie nachfolgend noch zu zeigen ist, nach einer allfälligen Neu-
evaluation ihrer Offerte grundsätzlich den Weg zu einem allfälligen Ver-
tragsabschluss eröffnen.
1.4.3.2 Vor diesem Hintergrund sind die Beschwerdeführerin und insbe-
sondere ihr Interesse, in einem rechtsstaatlich einwandfrei durchgeführ-
ten Vergabeverfahren allenfalls doch noch zum erwünschten Vertragsab-
schluss zu kommen, durch den hier angefochtenen Abbruch insoweit di-
rekt betroffen, als die Vergabestelle nach Eintritt der Rechtskraft des ver-
fügten Abbruchs auf die (im Verfahren B-4852/2012 strittige) Fremdbe-
schaffung verzichten und wegen angeblicher Dringlichkeit und "Unaus-
weichlichkeit" eine (nicht mehr ausschreibungspflichtige, d.h. "vergabe-
rechtsfreie" [vgl. dazu BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1139 ff.])
In-House-Beschaffung vornehmen möchte.
Unter diesen Umständen ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen
Abbruch besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an ei-
ner allfälligen Aufhebung der angefochtenen Verfügung, sollte sich der
Abbruch und die damit verbundene In-House-Beschaffung – jedenfalls
auf Grund der zur Zeit bestehenden Faktenlage – als rechtswidrig erwei-
sen. Diesfalls hätte die Vergabestelle nach Wiederaufnahme des Verga-
beverfahrens unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Zeitpunkt
des Abbruches (und danach) das weitere Vorgehen unklar war, über den
Zuschlag erneut zu entscheiden. Angesichts des hier zu beurteilenden
Streitgegenstandes (vgl. E. 3) kann offenbleiben, ob dann allenfalls – in
B-536/2013
Seite 14
Abweichung vom Urteil B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 (E. 4 zum
"verbleibenden" Anbieterkreis bei Zuschlagsaufhebung und Rückwei-
sung) – auch die Zuschlagsempfängerin, die aufgrund der Umstände des
Abbruchs mit einer bald erfolgenden Neuausschreibung rechnete und
daher auf eine Anfechtung verzichtete (vgl. Stellungnahme der Z._______
SA vom […] 2013, Rz. 21), mit einzubeziehen wäre.
1.4.3.3 Abgesehen von der nachfolgend (vgl. E. 3.2.3 f.) zu überprüfen-
den angeblichen Notwendigkeit und Dringlichkeit der In-House-Be-
schaffung (und der Frage der Rechtmässigkeit des damit verbundenen
Verzichts auf eine "Fremdbeschaffung") sind keine weiteren Umstände
ersichtlich, die bereits heute die Möglichkeiten der Beschwerdeführerin a
priori ausschliessen könnten, den Zuschlag nach einem korrekt durchge-
führten Verfahren doch noch zu bekommen (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 383).
Dem steht insbesondere der von der Vergabestelle mit Nachdruck beton-
te Einwand nicht entgegen, wonach ein direkter Zuschlag an die Be-
schwerdeführerin nicht erfolgen dürfe, weil der Abbruch allein aus formel-
len Gründen unumgänglich gewesen sei, nachdem der (im Evaluations-
verfahren vom Befangenheitsanschein betroffene) Kadermitarbeiter von
O._______ auch an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen und
am technischen Teil des Pflichtenheftes mitgewirkt habe, weshalb der An-
schein von Befangenheit das ganze Verfahren "kontaminiere".
1.4.3.3.1 Dem ist entgegen zu halten, dass das Bundesverwaltungsge-
richt im Zwischenentscheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 ge-
stützt auf eine eingehende Analyse der jüngsten Lehre und Rechtspre-
chung einzig die Mitwirkung des früher bei der Zuschlagsempfängerin
angestellten Kadermitglieds (als verantwortlicher Projektleiter der Be-
darfsstelle) bei der Projektpräsentation und -evaluation als – prima facie
betrachtet – unzulässig eingeschätzt hatte. Wie die Beschwerdeführerin
in diesem Zusammenhang zu Recht rügt, hat sie weder Anlass gehabt,
die Ausschreibung als solche anzufechten noch im Beschwerdeverfahren
B-4852/2012 inhaltliche Kritik an den Ausschreibungsunterlagen anzu-
bringen.
Insofern geht der Hinweis der Vergabestelle fehl, wonach der erwähnte
Kadermitarbeiter bei der Festlegung der technischen Aspekte der Be-
schaffung die Möglichkeit gehabt hätte, "die Kriterien auf einen bestimm-
ten Anbieter – sprich seinen ehemaligen Arbeitgeber – zuzuschneiden".
Dass das besagte Kadermitglied die Ausschreibung in diskriminierender
B-536/2013
Seite 15
Weise zu Gunsten seiner früheren Arbeitgeberin gestaltet haben könnte
(vgl. BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2011 f. [insbes. Fn. 1901,
1907], 2014 f., 2416; SUTER, a.a.O., Rz. 165 [Fn. 345]), wurde im Be-
schwerdeverfahren B-4852/2012 nie beanstandet, insbesondere nach-
dem die Beschwerdeführerin im Stande war, im vom Pflichtenheft abge-
steckten Rahmen eine Offerte einzureichen, die – trotz eines formell feh-
lerhaft durchgeführten Bewertungsverfahrens – ein Evaluationsergebnis
erzielte, das prozentual gewichtet dem Angebot der Zuschlagsempfänge-
rin (im Verfahren B-4852/2012) praktisch ebenbürtig war (vgl. im Sach-
verhalt unter A.b).
1.4.3.3.2 Dazu ist als Vorbemerkung anzumerken, dass Ausschreibungs-
unterlagen in der Planungs- bzw. Vorbereitungsphase ausgearbeitet wer-
den (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 10 f.) und zwar vor der eigentlichen Verga-
bephase. Diese folgt der Ausschreibung (vgl. BEYELER, Geltungsan-
spruch, a.a.O., Rz. 2661), wenn die Vergabestelle mit der Marktgegensei-
te Kontakt sucht, um den für die nachgefragte Leistung geeigneten Anbie-
ter zu finden und dazu mit ihrer Willensäusserung zur Beschaffung zwi-
schen sich und interessierten Anbietern ein vom Beschaffungsrecht gere-
geltes Verhandlungsverhältnis entstehen lässt (vgl. BEYELER, Geltungs-
anspruch, a.a.O., Rz. 2425, 2435 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 136).
Unter den besonderen Umständen dieses Falles erwies sich, wie das
Bundesverwaltungsgericht im Zwischenentscheid B-4852/2012 vom
15. November 2012 erkannte, unter Wettbewerbsgesichtspunkten insbe-
sondere das Evaluationsverfahren als äusserst kritisch, als ein vom An-
schein der Befangenheit betroffener Kadermitarbeiter der Bedarfsstelle in
massgeblicher Stellung sowohl bei der (punktemässig zu gewichtenden)
Präsentation als auch bei der sonstigen Bewertung der Offerte teilnahm.
Indessen beziehen sich die im Zwischenentscheid B-4852/2012 vom
15. November 2012 dargelegten Erwägungen des Bundesverwaltungsge-
richts zum Anschein der Befangenheit nicht auf die Planungs- und Vorbe-
reitungsphase, in welcher der besagte Mitarbeiter wegen seiner besonde-
ren Fachkenntnisse und Kompetenzen die Ausschreibungsunterlagen
massgeblich mitgestaltete, weil nur bei ihm und seinem Team das nötige
fachtechnische Know-How vorhanden ist, sondern einzig auf die als wett-
bewerblich besonders kritische Phase der Offertbewertung.
1.4.3.3.3 Dass unter diesen Umständen, wie die Vergabestelle in ihrer
Stellungnahme vom (…) 2013 meint, auf das bisherige Pflichtenheft –
wegen des (nunmehr auch von der Vergabestelle zugestandenen) An-
B-536/2013
Seite 16
scheins von Befangenheit des besagten Kadermitarbeiters im Rahmen
der Evaluation des Projekts – nicht zurückgegriffen werden könnte, trifft
nicht zu, nachdem weder die Ausschreibung (unter Befangenheitsge-
sichtspunkten) angefochten worden ist noch die inhaltliche Qualität der
Ausschreibungsunterlagen (im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 von
der Beschwerdeführerin) wegen eines angeblichen Diskriminierungspo-
tenzials beanstandet worden ist (vgl. BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O.,
Rz. 1957, insbes. Fn. 1852 mit Verweis auf die Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 5.1 und B-
1177/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2, B-8061/2010 vom 25. Januar 2011
E. 4.1).
1.4.3.4 Diesen Überlegungen, welche für die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin sprechen, steht auch der Umstand nicht entgegen,
dass das bundesrechtliche Vergaberecht grundsätzlich keine Kontrahie-
rungspflicht vorsieht (BGE 134 II 192 E. 1.4 sowie Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-6136/2007 und B-6137/2007 vom 30.
Januar 2008 E. 6.1.1., je mit Hinweisen; vgl. dazu E. 3.2.1; BEYELER, Gel-
tungsanspruch, a.a.O., Rz. 2839 ff.).
Denn, wie selbst die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom (…) 2013
mit Recht einräumt, überwiegt hier das öffentliche Interesse an einem
rechtsstaatlich einwandfreien Vergabeverfahren. Insofern ist, wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht fordert, im Interesse eines wirksamen Rechts-
schutzes sicherzustellen, dass insbesondere – bei einem Abbruch wegen
einer angeblich dringlichen und unumgänglichen In-House-Beschaffung –
im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGE 134 II 192 E. 2.3)
keine gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt wird (vgl. dazu
im Einzelnen die nachfolgenden E. 3.2.3 f.).
1.4.4 Soweit die Beschwerdeführerin indes in der Ziff. 2 ihrer Beschwer-
debegehren beantragt, die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabe-
verfahren 'Projekt X._______' rechtskonform weiterzuführen und mit ei-
nem Zuschlag zu ihren Gunsten abzuschliessen, sprengt dieser Antrag –
mit Blick auf das zur Zeit hängige, jedoch noch sistierte Beschwerdever-
fahren B-4852/2012 (vgl. vorne unter A.g) – den vorliegend eng zu um-
schreibenden Streitgegenstand, der sich nur auf die Zulässigkeit der defi-
nitiven Beendigung des Beschaffungsverfahrens X._______ durch Ab-
bruch und (vergaberechtsfreie) In-House-Beschaffung bezieht (vgl. E. 3).
B-536/2013
Seite 17
Nicht einschlägig ist in diesem Zusammenhang das von der Beschwerde-
führerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2449/2012 vom
6. September 2012, das eine nicht vergleichbare Situation betrifft. In die-
sem Verfahren ordnete das Bundesverwaltungsgericht im Urteilsdispositiv
explizit die Weiterführung des Beschwerdeverfahrens an.
Somit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit Weisungen an die
Vergabestelle hinsichtlich der Weiterführung des Beschwerdeverfahrens
B-4852/2012 beantragt werden.
1.5 Die Anfechtung der am (…) 2013 auf publizierten Ab-
bruchverfügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 30 BöB). Die Form der Be-
schwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit die Rechtmässigkeit
des angefochtenen definitiven Abbruchs des Vergabeverfahrens zum Pro-
jekt X._______ strittig ist.
2.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin vorab eine Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.1
2.1.1 In der Beschwerde wird dazu festgehalten, die Vergabestelle habe
die Abbruchverfügung in Missachtung der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts nicht einmal ansatzweise begründet. Der blosse
Hinweis auf Art. 30 VöB lasse nicht erkennen, ob der Abbruch definitiv sei
oder das Verfahren wiederholt werden solle.
2.1.2 Dem entgegnet die Vergabestelle, im Vergaberecht müsse das
rechtliche Gehör vor einem Abbruch nicht gewährt werden. Trotzdem ha-
be sie die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin bereits zu-
vor kontaktiert. Dabei sei zwar nicht praxisgemäss vorgegangen worden,
als die Beschwerdeführerin (wegen der Abwesenheit ihres Rechtsvertre-
ters) direkt telefonisch kontaktiert worden sei. Später sei der übergange-
ne Rechtsvertreter "nachinformiert" worden. Indes rechtfertige ein solches
Vorgehen nicht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
Im Zeitpunkt des Abbruchs des Beschaffungsverfahrens am (…) 2013 sei
der "Managemententscheid" noch nicht festgestanden, weshalb eine aus-
B-536/2013
Seite 18
führliche Begründung des Abbruchs noch nicht habe mitgeteilt werden
können. Indessen habe die Beschwerdeführerin bereits nach dem Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012 vom 15.
November 2012 (und der darin festgehaltenen Befangenheitsproblematik)
den absehbaren Abbruch erkennen können. Da eine Neuausschreibung
nicht geplant sei, erwachse der Beschwerdeführerin auch kein nicht wie-
der gut zu machender Nachteil. Die wegen der Unnachgiebigkeit der Be-
schwerdeführerin gescheiterten Vergleichsverhandlungen mit der
Zuschlagsempfängerin zeigten, dass ein Interesse an einer schnellstmög-
lichen Realisierung des Projektes bestehe. Aber selbst wenn eine Ge-
hörsverletzung anzunehmen wäre, müsste diese im vorliegenden Verfah-
ren als geheilt gelten.
2.1.3 Dem entgegnet die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom
15. März 2013, die Vergabestelle habe durch den unberechtigten Verzicht
auf Schriftlichkeit und eine direkte – ihren Rechtsvertreter übergehende –
telefonische Kontaktnahme (eines ihrer Mitgesellschafters) ihr rechtliches
Gehör "in eklatanter Weise" verletzt, was bereits zur Gutheissung der Be-
schwerde führen müsse. Abenteuerlich sei die Behauptung, wonach sie,
die Beschwerdeführerin, angesichts der Ausstandsproblematik mit dem
Abbruch habe rechnen müssen. Ein rechtswidriger Zuschlag führe nicht
zum Abbruch eines Vergabeverfahrens, sondern zur Aufhebung des Zu-
schlags mit dessen direkten Erteilung oder allenfalls Rückweisung der
Sache. Wäre ein Abbruch in jedem Fall angezeigt, verkäme der Rechts-
schutz gegen Zuschlagsverfügungen zur Farce.
2.2
2.2.1 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen, auch wenn
die Behörde sie in Briefform eröffnet, als solche zu bezeichnen, zu be-
gründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Um dem in
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtli-
ches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Be-
troffenen ermöglichen, die Tragweite der Verfügung zu beurteilen und sie
in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Grundriss des Allge-
meinen Verwaltungsrechts, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1705 f.).
Im Vergaberecht ist die Begründungspflicht im BöB und der VöB aus-
drücklich geregelt. Art. 23 Abs. 1 BöB verlangt eine summarische Be-
B-536/2013
Seite 19
gründung von Verfügungen nach Art. 29 BöB. Die für Zuschlagsverfügun-
gen notwendigen Angaben sind in Art. 28 VöB aufgezählt. Nach Art. 23
Abs. 2 BöB besteht jedoch die Möglichkeit, dass beim Zuschlag bestimm-
te Informationen den nicht berücksichtigten Anbieterinnen erst auf Ge-
such hin (und damit erst nachträglich) bekanntgegeben werden. Art. 23
Abs. 1 und 2 BöB, wonach Verfügungen nach Art. 29 BöB zu begründen
und zu eröffnen sind, ist eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 VwVG
sowie Art. 36 VwVG (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
1383/2011 vom 23. Mai 2011 E. 4.1; GALLI ET AL. , a.a.O., Rz. 810).
Demgegenüber fehlen im BöB und der VöB Bestimmungen zum Inhalt
der Begründung von Abbruchverfügungen. Dazu hat das Bundesverwal-
tungsgericht in BVGE 2012/28 (E. 3.6.4) erkannt, dass bei einer Abbruch-
verfügung höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen
sind als bei einer Zuschlagsverfügung, zumal beim Abbruch keine weite-
ren Informationen mittels Gesuch verlangt werden können. Deshalb müs-
se aus der Begründung hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen
die Vergabestelle das Verfahren abbricht und ob der Abbruch definitiv ist
oder eine Wiederholung des Verfahrens in Betracht gezogen wird (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2429/2012 vom 6. September
2012 E. 3.5.4, mit zahlreichen Hinweisen).
2.2.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Eine Verletzung
dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Indes
kann nach fester Rechtsprechung eine – nicht besonders schwer wie-
gende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die
betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdein-
stanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen
darf. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme blei-
ben (u.a. BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE 127 V 431 E. 3d.aa, mit Hinweisen).
Die Rechtsprechung anerkennt, dass selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an
die Verwaltung abgesehen werden kann, wenn und soweit die Rückwei-
sung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem – der Anhörung gleichgestellten – Inte-
resse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sa-
che nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E 2.2, mit Verweis auf
BGE 132 V 387 5.1, mit Hinweis; vgl. zum Ganzen HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1709 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
bzw. kritisch zur Heilung der Gehörsverletzung: a.a.O., Rz.1711).
B-536/2013
Seite 20
2.2.3
2.2.3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass im publizierten Abbruch vom (…)
2013 auf lediglich auf Art. 11 BöB und Art. 30 VöB verwie-
sen wird und sich insofern der angefochtenen Abbruchverfügung keinerlei
konkrete Gründe entnehmen lassen, die zeigen würden, ob das Verfah-
ren definitiv abgebrochen oder neu ausgeschrieben werden würde. Dazu
räumt die Vergabestelle freimütig ein, beim Abbruch des Beschaffungs-
verfahrens am (…) 2013 hätten die im Beschaffungsprojekt involvierten
Bundesämter zum weiteren Vorgehen noch keinen Beschluss gefasst ge-
habt. In der Folge rechnete die Z._______ SA auf Grund der Umstände
mit einer Neuausschreibung und verzichtete deshalb auf eine Anfechtung
(vgl. Stellungnahme der Z._______ SA vom […] 2013, Rz. 21). Auch die
Beschwerdeführerin ging von einer, ihrer Meinung nach unzulässigen
Neuausschreibung aus (vgl. Beschwerde Rz.30), befürchtete jedoch gar
eine mit Dringlichkeitsargumenten begründete, letztlich aber mit Diskrimi-
nierungsabsicht durchgeführte Freihandvergabe (vgl. Beschwerde
Rz.31).
Wenn aber, wie die Vergabestelle ausführt, mit dem Abbruch zugewartet
wurde, weil das weitere Vorgehen lange Zeit unklar gewesen war und
auch im Zeitpunkt des Abbruchs die betroffenen Bundesämter sich noch
nicht über das weitere Vorgehen geeinigt hatten, kann entgegen der Auf-
fassung der Vergabestelle jedenfalls der Beschwerdeführerin nicht vor-
geworfen werden, sie hätte bereits unmittelbar nach dem Zwischenent-
scheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 den erfolgten Abbruch vor-
hersehen können. Denn wie die Beschwerdeführerin zu Recht annimmt,
durfte sie nach dem Zwischenentscheid B-4852/2012 vom 15. November
2012 durchaus davon ausgehen, dass eine allfällige Rechtswidrigkeit des
im Beschwerdeverfahrens B-4852/2012 angefochtenen Zuschlags zu
dessen Aufhebung mit einer allenfalls direkten Erteilung, sofern sich die
erhobene, bisher nicht überprüfte Vorbefassungsrüge als stichhaltig er-
wiesen hätte (vgl. E. 1.4.3.2), oder gegebenenfalls Rückweisung der Sa-
che an die Vergabestelle führen könnte.
2.2.3.2 Was die Vergabestelle sonst zur Rechtfertigung ihres Vorgehens
vorbringt, ist unbehelflich. Insbesondere die telefonischen Kontaktnah-
men der Vergabestelle vor dem Abbruch, mit denen angeblich auf die
Möglichkeit eines Abbruchs hingewiesen worden sei, sind für die Beurtei-
lung unmassgeblich, zumal hier trotz der erhöhten Anforderungen an die
B-536/2013
Seite 21
Begründung von Abbrüchen (vgl. E. 2.2.1) die angefochtene Abbruchver-
fügung vom (…) 2013 allzu mangelhaft begründet worden war.
Indessen ist hier, wie die Vergabestelle zu Recht fordert, ausnahmsweise
eine Heilung der an sich schwer wiegenden Gehörsverletzung zuzulas-
sen, da eine ohne materielle Beurteilung erfolgende Aufhebung des Ab-
bruchs (verbunden mit einer Rückweisung der Sache zu neuem Ent-
scheid) einen formalistischen Leerlauf wie auch unnötige Verzögerungen
zur Folge hätte, die mit dem der Anhörung gleichgestellten Interesse der
Beschwerdeführerin an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht
zu vereinbaren wären (vgl. E. 2.2.2).
Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich damit grundlegend von
derjenigen, die in BVGE 2012/28 (E. 4.3 ff.) zu prüfen war, als in jenem
Fall die Schwere der Gehörsverletzung für nicht heilbar erachtet worden
war, weil neben der fehlenden Dringlichkeit auch rechtswidrig keine Eröff-
nung des Abbruchs durch eine individuelle Verfügung erfolgt war.
Des Weiteren hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Be-
schwerdeverfahrens die Möglichkeit, sich zur Streitsache vor Bundesver-
waltungsgericht, das den Sachverhalt und die Rechtslage (wenn auch un-
ter Vorbehalt von Art. 31 BöB) frei überprüft, umfassend zu äussern.
3.
Strittig ist die Rechtmässigkeit des Abbruchs, das heisst die Frage, ob die
Vergabestelle das im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 angefochtene
Beschaffungsverfahren zum Projekt X._______ durch den – auf eine ver-
gaberechtsfreie In-House-Beschaffung zielenden – Abbruch definitiv be-
enden durfte.
3.1
3.1.1 Die Beschwerdeführerin bezeichnet den angefochtenen Abbruch in
ihrer Beschwerde als rechtswidrig und führt dazu aus, die Vergabestelle
dürfe zwar nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein bundes-
rechtliches Vergabeverfahren aus sachlichen Gründen definitiv oder
zwecks Neuauflage eines geänderten Projekts abbrechen und selbst ei-
nen bereits erfolgten Zuschlag widerrufen, wenn keine gezielte Diskrimi-
nierung von Bewerbern beabsichtigt sei. Jedoch bestünden keinerlei An-
haltspunkte, dass das Projekt nicht verwirklicht oder wesentlich geändert
werden solle. Der gesetzliche Auftrag, (…), sei unverändert. Die Verga-
bestelle sei nicht ermächtigt, auf die Verwirklichung des Projekts zu ver-
B-536/2013
Seite 22
zichten oder dieses wesentlich zu ändern. Der Beschaffungsbedarf sei
unbestritten, zumal selbst die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren B-
4852/2012 dessen Wichtigkeit und Dringlichkeit betont habe. Da die Ver-
gabestelle trotz mangelhaftem Evaluationsverfahren über geeignete An-
gebote verfüge und deshalb das Verfahren durch Zuschlag rasch been-
den könnte, wäre eine freihändige Vergabe wegen angeblicher Dringlich-
keit unzulässig. Inzwischen hätten sich weder die Rahmenbedingungen
noch die Wettbewerbsverhältnisse geändert, was einem Abbruch eben-
falls entgegenstehe. Somit sei keiner der in Art. 30 VöB für einen Abbruch
vorgesehenen Gründe gegeben, weshalb das Vergabeverfahren willkür-
lich abgebrochen worden sei. Der Verdacht läge nahe, dass mit dem Ver-
fahrensabbruch und einer allfälligen erneuten Ausschreibung die gezielte
Diskriminierung ihrer Person beabsichtigt werde.
3.1.2 Dazu räumt die Vergabestelle ein, zwar überwiege das öffentliche
Interesse an einem "rechtsstaatlich korrekten" Vergabeverfahren. Ein sol-
ches sei hier "absolut gesetzeskonform" durchgeführt worden, weil die
Vermutung der Befangenheit für widerlegbar gehalten worden sei, wenn
bewiesen werde, dass sich das Resultat unabhängig von der Stimme der
befangenen Person nicht verändert hätte. Allerdings habe das Bundes-
verwaltungsgericht im Zwischenentscheid B-4852/2012 vom 15. Novem-
ber 2012 die bisherige Rechtsprechung der BRK dahingehend präzisiert,
dass bei Personen des Evaluationsteams die Vermutung des Anscheins
der Befangenheit nicht umgestossen werden könne. Daher habe das Ver-
fahren abgebrochen werden müssen, weil dieser Anschein das gesamte
Vergabeverfahren betreffe, nachdem der Fachspezialist, bei dem der An-
schein vorliege, auch an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen
und am technischen Teil des Pflichtenheftes mitgewirkt habe.
Im Vorfeld von Beschaffungen werde anhand von "Kosten-Nutzen-Risi-
ken-Überlegungen" entschieden, ob benötigte Leistungen intern oder ex-
tern zu beschaffen seien. Intern sei eine Leistung zu beziehen, wenn eine
interne Stelle diese korrekt erbringen könne (sog. "In-House"-Geschäft),
was die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts ausschliesse. Nicht zu-
letzt wegen der wachsenden Dringlichkeit hätten die involvierten Bundes-
ämter beschlossen, auf eine Neuausschreibung zu verzichten und eine
In-House-Lösung durch O._______ zu realisieren, was keinen Marktteil-
nehmer diskriminiere. Die In-House-Beschaffung sei aus folgenden Grün-
den dringlich:
B-536/2013
Seite 23
Angesichts des überschaubaren (…)-Marktes von (…) und der engen
Kontakte der auf diesem Markte tätigen Personen könnte selbst bei einer
Neuausschreibung der unberechtigte Vorwurf der Befangenheit wieder
auftauchen. Ohne Personen, die bei O._______ Kontakte zu entspre-
chenden Anbietern pflegten, sei eine WTO-Ausschreibung nicht realisier-
bar. Alleine für die Erstellung des Pflichtenheftes fehle das notwendige
Know-How und auf das bisherige Pflichtenheft könne nicht zurückgegrif-
fen werden.
Angesichts der eingetretenen Verzögerungen erlaube nur eine In-House-
Beschaffung eine zeitgerechte Projektrealisierung. Neben den wachsen-
den Kosten drohe dem Bund ein grosser Imageschaden gegenüber (…).
Das Know-How aus dem Projekt X._______ wachse bei O._______ an
und werde nicht extern beim Zuschlagsempfänger vorhanden sein. Die-
ser bereits vor der Ausschreibung erkannte Punkt hätte eine In-House-
Beschaffung nicht begründen können. Bei der Neubeurteilung habe je-
doch dieser Know-How-Zuwachs für eine In-House-Beschaffung gespro-
chen.
Der Abbruch eines Vergabeverfahrens zugunsten einer In-House-
Beschaffung sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zulässig,
wenn die "Internalisierung" der Leistungen auch tatsächlich effektiv um-
gesetzt werde (BGE 2C_388/2012 vom 30. August 2012); entsprechen-
den Auflagen würde sie sich "nicht wiedersetzen".
Mit diesem Vorgehen werde weder die Beschwerdeführerin noch die
Zuschlagsempfängerin einseitig benachteiligt. Die geplante Ausschrei-
bung zweier, auf zwei Jahre befristeter Stellen für "GIS – Spezialist/in FH
im Prozess (…)" stelle die verfahrene Situation im Beschwerdeverfahren
auf eine neue, neutrale Basis. Allenfalls zusätzlich notwendige Kapazitä-
ten könne O._______ mit dem "bisherigen" Personal abdecken.
3.1.3 Diesen Darlegungen entgegnet die Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme vom (…) 2013, die von der Vergabestelle neu vorgebrach-
ten Gründe für die angebliche Dringlichkeit einer internen Beschaffung
seien unglaubwürdig:
Nach der Rechtsprechung dürfe die Vergabestelle ein bundesrechtliches
Vergabeverfahren aus sachlichen Gründen definitiv oder zur Neuauflage
eines geänderten Projekts abbrechen und einen Zuschlag widerrufen,
wenn keine gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt werde.
B-536/2013
Seite 24
Hier liege keiner der in Art. 30 VöB normierten Abbruchgründe vor: Was
die Vergabestelle für eine In-House-Beschaffung vorbringe, sei nicht
stichhaltig, weshalb eine gezielte Diskriminierung ihrer Person beabsich-
tigt werde. Denn Dringlichkeit liege nicht vor und selbst wenn, dann wäre
diese selbst verschuldet.
So treffe die im Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
4852/2012 vom 15. November 2012 zur Dringlichkeit der Beschaffung
festgehaltene Begründung nach wie vor zu. Es sei die Vergabestelle, die
in jenem Verfahren eine Fristerstreckung bis zum (…) 2013 beantragt und
damit das Verfahren verzögert habe. Deshalb sei die angebliche Dring-
lichkeit zweifelhaft und dies umso mehr, als einige Präsentationsfolien,
die am (…) 2013 (…) gezeigt worden seien, vermuten liessen, dass die
Vergabestelle (…) entschlossen gewesen sei, den Zuschlag zu widerru-
fen, den Beschaffungsvorgang abzubrechen und das Projekt erneut aus-
zuschreiben. Trotzdem habe die Vergabestelle bis zum letzten Tag der
erstreckten Frist mit dem Zuschlagswiderruf und dem Abbruch zugewar-
tet. Insofern könne von einer beachtlichen, von der Vergabestelle nicht
selbst herbeigeführten Dringlichkeit keine Rede sein.
Mittlerweile anerkenne selbst die Vergabestelle – angesichts der miss-
achteten Ausstandsvorschriften – die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsent-
scheids. Da die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens B-4852/2012 nicht angefochten worden seien, erweise sich
eine Neuausschreibung rechtlich nicht als zulässig. Wiederholt werden
müsste lediglich die Offertevaluation unter Ausschluss der vormaligen
Zuschlagsempfängerin (d.h. der Z._______ SA wegen Vorbefassung). In-
sofern könne der Zuschlag nur noch an sie erteilt werden, nachdem die
dritte Anbieterin rechtsprechungsgemäss nicht mehr ins Verfahren einzu-
beziehen sei. Wäre die Vergabestelle ernsthaft an einer raschen Beschaf-
fung interessiert, hätte sie nicht den Abbruch verfügt, sondern ein Urteil
im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 abgewartet. Daher müsse davon
ausgegangen werden, dass ein zu ihren Ungunsten "vorgefasster" Ver-
gabeentscheid vorliege.
Durch den Abbruch und die beabsichtigte In-House-Beschaffung liesse
sich weder Zeit gewinnen noch die behauptete Beschleunigung errei-
chen. O._______ sei unbestrittenermassen nicht in der Lage, den Auftrag
mit eigenen Ressourcen auszuführen. Vielmehr müssten in einem lang-
wierigen Rekrutierungsprozess zwei Personen mit einem Pensum von
80-100% angestellt werden. Dieses Vorgehen, das von der Vergabestelle
B-536/2013
Seite 25
selbst verschuldet und daher unbeachtlich sei, stehe im Widerspruch zur
behaupteten Dringlichkeit der Beschaffung. Bereits im Vorfeld der Aus-
schreibung hätten sich O._______ und P._______ mit der Frage ausei-
nandersetzen müssen, ob der Bedarf durch interne oder externe IT-
Dienstleister gedeckt werden könne. Damals sei entschieden worden, die
benötigten IT-Dienstleistungen – angesichts der beschränkten Ressour-
cen von O._______ – extern zu beschaffen. Denn der Grundauftrag um-
fasse einen Arbeitsaufwand von zweieinhalb bis drei Personenjahren, der
Gesamtauftrag erfordere rund fünf Personenjahre. Bisher habe
O._______ auch weit geringere Softwareentwicklungen immer extern
vergeben, das heisst oftmals an die Z._______ SA und die W._______
KG, wie die Stellungnahme der Vergabestelle vom (…) 2012 zeige. Daher
sei eine in-House Software-Entwicklung allein durch O._______, wie hier
im Auftrag anderer Bundesstellen, äusserst ungewöhnlich. Dazu sollen
neu angeblich zwei Software-Entwickler angestellt werden. Da
O._______ nicht selber Software entwickle, müssten diese neuen Mitar-
beiter "allein auf weiter Flur" handeln. Auf diese Weise werde die Soft-
wareentwicklung weit mehr Zeit in Anspruch nehmen, als wenn dies
durch ein fachkundiges Team erfolgte. Bei ihrer ursprünglichen Projekt-
planung sei eine Entwicklung bis (…) angenommen worden. Vor diesem
Hintergrund falle die Behauptung der Dringlichkeit in sich zusammen.
Aber auch mit Blick auf einen wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel
sei das geplante Vorgehen abwegig. Bereits jetzt sei absehbar, dass sich
ein derart komplexes und umfangreiches Softwareprojekt allein oder
durch zwei Mitarbeiter bei O._______ ohne jeglichen Beizug Dritter nicht
realisieren lasse. Es liege auf der Hand, dass O._______ deshalb Aufträ-
ge an Dritte vergeben müsste, vermutlich erneut an "Z._______ und/oder
W._______". Dieser Schluss dränge sich bereits auch deshalb auf, weil
nach den Entwürfen (der von der Vergabestelle eingereichten Stellenaus-
schreibung) von den potenziellen Mitarbeitern Erfahrungen in "(…)" (…)
gefordert werde. Laut O._______ sei der erste Release aber erst Mitte
2013 verfügbar. Zudem werde (…) von "Z._______, (…).org und
W._______" entwickelt. Daher erlaubten die neusten Entwicklungen auf
dem (…)-Markt den Schluss, dass die Rekrutierung des Personals – trotz
der angeblich grossen Dringlichkeit entweder nicht vor dem Vorliegen von
(…) stattfinden werde, oder dass der Rekrutierungsprozess abgebrochen
werden müsste, sollten keine geeigneten Mitarbeiter gefunden werden.
In diesem Zusammenhang sei insbesondere der Einwand der Vergabe-
stelle haltlos, wonach ohne eine In-House-Beschaffung sofort erneut der
Vorwurf der Befangenheit auftauchen würde. Ganz im Gegenteil lasse
B-536/2013
Seite 26
sich ein Beschaffungsverfahren durchaus rechtskonform durchführen.
Hier beispielsweise hätte einzig der ausstandspflichtige Kadermitarbeiter
bei der Evaluation in den Ausstand treten müssen. Auch könnte sich die
Vergabestelle im Beschaffungsverfahren fachkundig beraten und Offerten
evaluieren lassen. Es bestünden viele Möglichkeiten, um zu einem Ver-
gabeentscheid zu kommen, ohne dass dabei ein Mitarbeiter von
O._______ mit engen Beziehungen zu einer Offerentin mitwirkt.
Zwar könnten bei einer In-House-Beschaffung keine aussenstehenden
Anbieter diskriminiert werden. Von der Vergabestelle seien diskriminie-
rungsfreie Beschaffungsverfahren auch zu fordern. Für den hier plötzlich
und völlig überraschend eingetretenen Sinneswandel der Bedarfsstelle,
In-House zu beschaffen, lägen keine sachlichen Gründe vor. Vielmehr
wolle die Vergabestelle offenbar einen ihr unliebsamen Verfahrensaus-
gang im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 verhindern und nicht zulas-
sen, dass der Auftrag von ihr, der Beschwerdeführerin, ausgeführt werde.
Es entstehe der Verdacht, dass der Auftrag, wie bereits von Anfang an
vorbestimmt, "Z._______ und W._______" erteilt werden solle, mit denen
der ausstandspflichtige Kadermitarbeiter von O._______ nach wie vor
engste Beziehungen unterhalte.
3.1.4 Zu diesen Einwänden hält die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme
vom (…) 2013 fest, (…Projektbezug…) habe für die Bundesverwaltung
Priorität und die stete Verschärfung der Dringlichkeit sei angesichts des
Auftrages "bis (…)" offensichtlich. Bei X._______ gehe es um ein Bun-
desprojekt "mit direkten, enormen Auswirkungen auf (…)". Mittlerweile
stecke sie bereits in einem zweiten Rechtsmittelverfahren, was ausser-
gewöhnlich sei und deshalb nicht in dieser Tragweite in die Planung habe
einfliessen können. Die im Beschwerdeverfahren B-4852/2012 beantrag-
te Fristerstreckung um knapp drei Wochen hätte der Verfahrensbeschleu-
nigung dienen sollen, weil die Zuschlagsempfängerin eine einvernehmli-
che Lösung mit der Beschwerdeführerin gesucht habe, was "der zeitli-
chen Dringlichkeit am besten gedient" hätte. Mit dem Abbruch sei zuge-
wartet worden, weil das weitere Vorgehen lange Zeit unklar gewesen sei.
Der verfügte Abbruch trage der Dringlichkeit am besten Rechnung. An-
ders vorzugehen, würde zu "weitreichenden Zeitverlusten" führen.
Die Beschwerdeführerin verkenne, dass bei O._______ in Zusammenar-
beit mit P._______ das Know-How für das Projekt X._______ bereits vor-
handen sei. O._______ habe bereits elf Applikationen (mit-)entwickelt,
davon sieben mit- und vier selbstentwickelt. Im – vom Anschein der Be-
B-536/2013
Seite 27
fangenheit betroffenen Kadermitarbeiter – stehe ab sofort ein äusserst
kompetenter Chefentwickler zur Verfügung nebst den zwei zusätzlich be-
nötigten, zeitlich befristeten Zusatzstellen. Diese seien mittlerweile auf
ausgeschrieben, was die Dringlichkeit unterstreiche.
Dies verstosse jedoch nicht gegen das am (…) 2013 vom Bundesverwal-
tungsgericht verfügte Verbot präjudizierender Vollzugsvorkehren. Diese
Neuanstellungen würden "nicht direkt" im Projekt X._______ eingesetzt,
sondern "in anderen Projekten (nicht X._______)", um so die für
X._______ benötigten internen Ressourcen frei zu machen. Zudem wür-
den die Zusatzstellen erst nach dem Entscheid über die aufschiebende
Wirkung wirklich besetzt werden.
"Vehement bestritten" werde der Vorwurf, es werde eine gezielte Diskri-
minierung der Beschwerdeführerin beabsichtigt. Dies sei schon deswe-
gen nicht der Fall, weil mit der erbetenen Fristverlängerung Vergleichs-
verhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Zu-
schlagsempfängerin zugelassen worden seien. Die Bedarfsstelle habe
vor der Ausschreibung vom (…) 2012 den ersten Entscheid "Make or
Buy" unter ganz anderen Rahmenbedingungen gefällt. Der Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. November 2012 im Ver-
fahren B-4852/2012 habe dieses sowie künftige Beschaffungen massgeb-
lich beeinflusst und entsprechend auch zum Rückkommen auf den Ent-
scheid "Make or Buy" geführt. Wegen der Mitwirkung des besagten Ka-
dermitarbeiters bei den Ausschreibungsunterlagen blieben kaum Alterna-
tiven. Die beabsichtigte In-House-Beschaffung sei sachlich begründet,
weil sie wegen der Dringlichkeit die schnellstmögliche Realisierungs-
chance biete. Der Abbruch des Verfahrens und die In-House-Lösung sei
der einzige Ausweg, um die Beschwerdeführerin und die Zuschlags-
empfängerin gleich zu behandeln, indem keine von beiden berücksichtigt
werde. Eine Zusammenarbeit mit " Z._______ und/oder W._______" sei
nicht vorgesehen. Sie habe sich bereits in ihrer Eingabe vom (…) 2013
(recte: […] 2013) bereit erklärt, entsprechende Auflagen des Bundesver-
waltungsgerichts umzusetzen.
3.1.5 Als Antwort auf den Vorwurf der gezielten Diskriminierung und zum
Nachweis, dass die In-House-Lösung tatsächlich realisiert werden könne,
reichte die Vergabestelle am (…) 2013 einen Entwurf einer unterschrifts-
reifen Projektvereinbarung (zwischen O._______ und P._______) ein.
Darin wird der Projektausschuss, das Projektteam, der Zeitplan sowie die
Einzelheiten der Leistungsverrechnung für die Jahre 2013 bis 2015 defi-
niert. Es wird auch vereinbart, dass O._______ die Entwicklung von
B-536/2013
Seite 28
X._______ gemäss Pflichtenheft im Auftrag von P._______ "in-house" re-
alisiere. Dazu führt die Vergabestelle aus, ein Teil des Projektteams bei
O._______ bestehe bereits, wobei die aufgeführten Personen ein Teil-
pensum ihrer gesamten Arbeitszeit für das Projekt X._______ arbeiten
würden. Mit den heute bei O._______ vorhandenen Ressourcen könne
mit der Ausarbeitung der Detailspezifikation, der "use-cases", der Ent-
wicklungskonzepte und mit einem Teil der Entwicklung begonnen werden.
Der technische Projektleiter von O._______ sei eingearbeitet und stehe
auf Abruf bereit. Es sei vorgesehen, bei O._______ noch weitere Res-
sourcen im Umfang von mindestens zwei Entwicklerstellen frei zu be-
kommen. Weitere Anstellungen und der Start des Projektes würden aber
erst nach einem rechtskräftigen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts er-
folgen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass technische Veränderungen
("[…] anstelle […]") das Pflichtenheft gegenüber der WTO-Ausschreibung
wesentlich verändert hätten.
Mit Eingabe vom (…) 2013 bestätigte die Vergabestelle, dass die Projekt-
vereinbarung gegenüber der Beschwerdeführerin vollumfänglich offenge-
legt werden könne. Gleichzeitig reichte die Vergabestelle eine korrigierte
Version der Projektvereinbarung ein, in welcher in der Rubrik "Leistungs-
verrechnung" der Begriff "Personalverleih" durch den Begriff "Personal-
budget" ersetzt wird (vgl. im Sachverhalt unter E.k).
3.1.6 Diesen Ausführungen hält die Beschwerdeführerin mit Stellung-
nahme vom (…) 2013 vorab entgegen, allfällige Aktivitäten, wie die An-
stellung von Personal, um bei O._______ bestehende Ressourcen für
X._______ frei zu machen, würden, sofern sie vor einem Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts realisiert würden, die Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom (…) 2013 verletzen.
Die geltend gemachten Gründe der Vergabestelle für eine In-House-
Beschaffung seien nachgeschoben. Im Moment des Abbruchs sei der
Entscheid zugunsten einer In-House-Beschaffung nicht gefällt gewesen,
weshalb eine nachgeschobene Begründung die früher ergangene Ab-
bruchverfügung nicht sachlich rechtfertigen könne. Obschon vom Bun-
desverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom (…) 2013 dazu aufge-
fordert, habe die Vergabestelle bis am (…) 2013 nur oberflächliche, unzu-
reichende und widersprüchliche Informationen geliefert. Problematisch
sei vor diesem Hintergrund die jetzt neu eingereichte, in einem sensiblen
Bereich nachgebesserte Projektvereinbarung. In der ersten Version sei in
den Kostenpositionen der Begriff "Personalverleih" enthalten. Dies zeige,
B-536/2013
Seite 29
wie die angebliche In-House-Beschaffung tatsächlich erfolgen solle, näm-
lich nicht mit In-House-Mitarbeitern, sondern mit externen Arbeitskräften
auf der Basis von Personalleihverträgen. Genau diese Vermutung, wo-
nach das Projekt nicht "in-house" realisiert werden könne, habe sie be-
reits in früheren Eingaben geäussert. Der neu verwendete Begriff "Perso-
nalbudget" sei "nichtssagend" und stelle in keiner Weise sicher, dass
nicht in Umgehung des Vergaberechts wiederum Mitarbeiter der präferier-
ten Leistungserbringerin "Z._______ und/oder W._______" hinzugezogen
werden sollen. Das Organigramm des Projektteams X._______ verliere
vor diesem Hintergrund an Glaubwürdigkeit, ohne dass nachprüfbar wä-
re, ob es sich bei den erwähnten Personen effektiv um interne Mitarbeiter
handelt, die technisch und fachlich überhaupt befähigt wären, das ge-
wünschte Anwendungssystem zu realisieren. Genau eine solche Sicher-
heit müsste aber zwingend gegeben sein, damit eine In-House-
Beschaffung überhaupt als zulässiger Abbruchgrund gelten könnte. Nach
den Angaben der Vergabestelle solle die Softwareentwicklung mit zahlrei-
chen Teilzeitmitarbeitern erfolgen. Ein derartiges Vorgehen, das eine län-
gere Realisierungszeit beanspruchen würde, sei nicht effizient und mache
die angebliche Dringlichkeit unplausibel. Zudem sei das geplante Vorge-
hen unwirtschaftlich. Die Projektvereinbarung gehe von einem geschätz-
ten Personalbudget von (… Betrag zwischen 700'000.– und
Fr. 1'500'000.–…) (+/-10% für die Phase Realisierung) aus. Dieser Reali-
sierungsaufwand sei Fr. […] (bzw. 49 %) höher als der von ihr offerierte
Aufwand von Fr. […] für diese Projektphase. Noch eindrücklicher sei das
Kostenverhältnis für die Wartung der Anwendung. Während sie für War-
tung und Weiterentwicklung einen Aufwand von Fr. […] offeriert habe, be-
laufe sich die Schätzung von O._______ auf Fr. […], was einen um über
134% höheren Aufwand ausmache. Bei solchen Verhältnissen würden öf-
fentliche Mittel in beträchtlicher Höhe verschleudert, weshalb die angebli-
che In-House-Beschaffung keinen Sinn mache. Eine solche dürfe auch
nicht erfolgen, wenn dem Grundsatz Nachachtung verschafft werden soll,
dass das wirtschaftlich günstigste Vorgehen zu wählen ist.
Angesichts der wirtschaftlichen Unsinnigkeit und des fehlenden öffentli-
chen Interesses sei die Realisierung der behaupteten In-House-Be-
schaffung höchst zweifelhaft. Angesichts der gesamten Argumentation
der Vergabestelle dränge sich der Schluss auf, dass vorliegend eine ge-
zielte Diskriminierung ihrer Person vorliege. Es werde nach Möglichkeiten
gesucht, um mit Mitarbeitern der gewünschten Leistungserbringerin
"Z._______ und/oder W._______" die Arbeiten vornehmen zu können.
B-536/2013
Seite 30
Schliesslich träfen auch die von der Vergabestelle neu behaupteten we-
sentlichen technischen Veränderungen nicht zu. Zu den fachlichen Anfor-
derungen werde im Entwurf der Projektvereinbarung auf das ursprüngli-
che Pflichtenheft verwiesen. Zu Änderungen der technischen Umgebung
fänden sich keine Hinweise. Dass neue Versionen der eingesetzten Soft-
ware-Komponenten entstünden, liege in der Natur der Sache. Daher sei
die Behauptung falsch, dass eine neue Version einer einzelnen Software-
Komponente (aus einer grossen Menge an vorgegebenen Technologien)
eine wesentliche Veränderung des zu erstellenden Anwendungssystems
darstellen würde. Neue Versionen änderten an der ursprünglichen Anfor-
derungsdefinition nichts. Da bei IT-Projekten zwangsläufig neue Versio-
nen einzusetzender Basiskomponenten entstünden, hätten Vergabestel-
len es in der Hand, durch eine Verschleppung von Beschwerdeverfahren
(bis zum Vorliegen einer neuen Softwareversion) treuwidrig einen Ab-
bruchgrund herbeizuführen.
3.2
3.2.1 Ein Vergabeverfahren kann nur mit dessen Abbruch oder einem Zu-
schlag enden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2449/2012 vom
6. September 2012 E. 3.2.1, mit Verweis auf MARTIN BEYELER, Überle-
gungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 2005, S. 784, Rz. 4;
STEFAN M. SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren
– Motive, Voraussetzungen und die Folgen, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles
Vergaberecht 2008, Fribourg 2008, Rz. 2; SUTER, a.a.O., Rz. 13 und 18).
Ein Verfahrensabbruch des auf Zuschlag und Vertrag ausgerichteten Ver-
gabeverfahrens führt zu dessen vorzeitiger Beendigung unter Verzicht auf
Zuschlagserteilung und Vertragsabschluss im konkreten Verfahren. Er
enthält die nach aussen gerichtete Erklärung der Vergabestelle, das Ver-
gabeverfahren ohne Zuschlagserteilung beenden zu wollen (BEYELER,
Abbruch, a.a.O., Rz. 5 f.; DERSELBE, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2769;
SCHERLER, a.a.O., Rz. 3). Insofern markiert ein vor Vertragsabschluss er-
folgter Abbruch das Scheitern eines bestimmten Beschaffungsvorhabens
und beseitigt das Vergabeverfahren mitsamt allen Rechtsbeziehungen
(SUTER, a.a.O., Rz. 18).
Dem Abbruch kann sogleich oder mittelfristig die Einleitung eines neuen
Vergabeverfahrens folgen, das indessen auch entfallen kann, wenn kein
Leistungsbedarf (mehr) vorhanden ist oder wenn – trotz bestehendem
Leistungsbedarf – zu Gunsten einer In-House-Beschaffung auf eine ex-
B-536/2013
Seite 31
terne Beschaffung verzichtet wird. Ohne dass sich diese Begriffe in einem
Rechtserlass finden (vgl. BEYELER, Abbruch, a.a.O., Rz. 8), wird oft zwi-
schen definitivem oder provisorischem Abbruch unterschieden, wobei im
letzten Fall sogleich oder mittelfristig ein neues Vergabeverfahren folgt.
Auch kann es zu einem Teilabbruch kommen (vgl. BEYELER, Abbruch,
a.a.O., Rz. 8 ff.; SCHERLER, a.a.O., Rz. 10, 12; SUTER, a.a.O., Rz. 13, 18).
In der Lehre werden insbesondere beim Abbruchgrund des "Verzichts auf
eine Beschaffung" folgende vier Konstellationen unterschieden: der defi-
nitive, provisorische oder teilweise Verzicht auf ein Beschaffungsgeschäft
sowie der Verzicht auf den Bezug von Fremdleistungen (vgl. dazu im Ein-
zelnen: BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2760 ff., 2811 f.; SUTER,
a.a.O., Rz. 206-237).
3.2.2 Jedes durchgeführte Vergabeverfahren steht grundsätzlich unter
dem Vorbehalt eines jederzeitigen Abbruchs (SUTER, a.a.O., Rz. 114,
137), zumal die Ausschreibung kein Versprechen auf einen (privatrechtli-
chen) Vertragsabschluss beinhaltet (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O.,
Rz. 1164, 1168, 2768), sondern (immerhin) die Chance auf eine Teilnah-
me an einem fairen Vergabeverfahren, in welchem der Auftraggeber ei-
nen ernsthaften, sorgfältigen und regelkonformen Entscheid in Aussicht
stellt (SUTER, a.a.O., Rz. 112 f. und 125).
Insofern begründet selbst ein Zuschlag, wie bereits in E. 1.4.3.4 erwähnt,
für die Vergabestelle keine Kontrahierungspflicht, da jene dadurch ledig-
lich zum Abschluss eines Vertrages mit dem betreffenden Bewerber er-
mächtigt wird (BGE 134 II 192 E. 1.4; BEYELER, Geltungsanspruch,
a.a.O., Rz. 2611, 2839 ff., insbes. 2892), jedoch während des Bestehens
des Zuschlags mit keinem andern Partner für das gleiche Vorhaben einen
Vertrag abschliessen oder für das gleiche Vorhaben ein neues Vergabe-
verfahren einleiten darf (vgl. Zwischenverfügung des Bundesverwaltungs-
gericht B-6136/2007 u. B-6137/2007 vom 30. Januar 2008 E. 6.1.1 f.;
BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2424 ff.).
Erweist sich der Abbruch eines Vergabeverfahrens als rechtmässig, stellt
sich, wie die Vergabestelle zu Recht festhält, keine Gleichbehandlungs-
problematik, da an sich alle offerierenden Konkurrentinnen gleich
(schlecht) behandelt werden, indem eben keine den Beschaffungsauftrag
erhält (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 124 f.).
3.2.3 Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass Ver-
gabestellen ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder
B-536/2013
Seite 32
zwecks Neuauflage eines geänderten Projektes abbrechen und einen all-
fällig bereits erfolgten Zuschlag widerrufen dürfen, wenn sachliche Grün-
de dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminie-
rung von Bewerbern beabsichtigt ist (BGE 134 II 192 E.2.3; vgl. BEYELER,
Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2611, 2752, 2794, 2801, 2829; SUTER,
a.a.O., Rz. 93, 141 f.). Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen
Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle dafür eine Verant-
wortlichkeit trifft, kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für
die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruches
eine Rolle spielen (BGE 134 II 192 E.2.3; BVGE 2012/28 E. 3.6.3; BEYE-
LER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1169 ff., 2760 f., 2758, 2812; SUTER,
a.a.O., Rz. 185 ff., insbes. Rz. 187).
3.2.3.1 Im Lichte dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts sind somit
rechtmässige von rechtswidrigen Abbruchgründen abzugrenzen (vgl.
BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2611, 2775, 2809, 2829; SUTER,
a.a.O., Rz. 89), wobei legitime Abbruchgründe der Lehre zufolge folgen-
den Zielen dienen können (vgl. auch BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O.,
Rz. 2811 ff.): (1) der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Beschaffung
(SUTER, a.a.O., Rz. 176 ff.), (2) dem Schutz des Vergabewettbewerbs
(SUTER, a.a.O., Rz. 179 ff.) sowie (3) der Korrektur von Fehlern (SUTER,
a.a.O., Rz. 182 ff.).
3.2.3.2 Diese Ziele und die damit verbundenen Abbruchgründe stehen in-
des stets unter dem Vorbehalt einer Missbrauchskontrolle, mit welcher
Abbrüche aus manipulatorischen Motiven wirksam verhindert werden sol-
len (vgl. BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2809, 2829; DERSELBE,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008,
Rz. 223 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 178 und 202). Verboten sind insofern Ab-
brüche immer dann, wenn damit die angestrebte Wettbewerbssituation
umgangen werden soll, was dem Zweck des BöB zuwiderliefe (BEYELER,
Geltungsanspruch, a.a.O., Rz.1174; SUTER, a.a.O., Rz. 122). Daher ist
ein Abbruch aus einem zweckwidrigen Motiv, d.h. aus nichtigen, undurch-
sichtigen, vorgeschobenen Gründen unzulässig, wenn beispielsweise ein
Abbruch darauf gerichtet ist, den Zuschlag an einen unerwünschten An-
bieter zu verhindern oder um im danach wiederholten Verfahren ein ver-
spätet eingereichtes Angebot berücksichtigten zu können (vgl. BEYELER,
Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1168, 2775, 2809, 2829; SCHERLER,
a.a.O., Rz. 16 ff., 28 ff; SUTER, a.a.O., Rz. 122).
B-536/2013
Seite 33
Ebenfalls unzulässig wäre es, wenn eine Vergabestelle, ohne einen Ver-
tragsschluss zu beabsichtigen (d.h. zweckwidrig und aus sachfremden
Motiven), ein Beschaffungsverfahren einleitet, um den Markt lediglich zu
sondieren oder Know-How zu erlangen (sog. "Markttest" oder "Marktson-
dierung", vgl. SUTER, a.a.O., Rz.121, 182; TRÜEB, a.a.O., N. 21 zur Art. 5
BöB; BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1173). Würden solche
Missbrauchsfälle als rechtmässig anerkannt, würde sich dies negativ auf
den intendierten Vergabewettbewerb auswirken, indem das Vergaberecht
sein Ziel, durch wirksamen Wettbewerb zwischen Anbietern eine effizien-
te Beschaffung zu ermöglichen, nicht mehr optimal erfüllen könnte (SU-
TER, a.a.O., Rz. 151, 157, 160, 179 und 237; vgl. auch BEYELER, Gel-
tungsanspruch, a.a.O., Rz. 1174).
3.2.3.3 Daher sind in Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsge-
richt – angesichts der grossen Planungs- und Ausgestaltungsfreiheit, wel-
che Auftraggeber bei öffentlichen Beschaffungen anerkanntermassen ge-
niessen (BGE 137 II 313 E. 3.3.1; BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O.,
Rz. 2011, 2655 ff., 2768; SUTER, a.a.O., Rz. 164 ff. und 202) – im Interes-
se eines wirksamen Rechtsschutzes und einer griffigen Missbrauchskon-
trolle an die Substantiierung von Abbruchgründen strenge Massstäbe zu
setzen (vgl. nachfolgend E. 3.2.4.2).
Vorab könnte man sich zu Recht die Frage stellen, ob der Abbruch hier
nicht bereits deshalb als unzulässig zu erachten wäre, weil sich die Ver-
gabestelle, wie sie selber einräumt, im Zeitpunkt der Abbruchverfügung
über das weitere Vorgehen noch nicht im Klaren war und gewissermas-
sen mal "ins Blaue hinaus" einen Abbruch verfügte, der auf Grund der
Umstände von der Beschwerdeführerin wie auch der Zuschlagsempfän-
gerin teilweise unterschiedlich interpretiert wurde (vgl. E. 2.2.3.1). Die
Frage kann jedoch offen gelassen werden, da sich der Abbruch, wie
nachfolgend zu zeigen ist, selbst wenn im Zeitpunkt des Abbruchs anders
vorgegangen worden wäre, als unzulässig erweisen wird.
3.2.4 Die gesetzlichen Abbruchgründe sind in Art. 30 VöB geregelt. Die-
ser Artikel sieht unter dem Titel "Abbruch, Wiederholung und Neuauflage
des Vergabeverfahrens" Folgendes vor:
"
1
Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht verwirklicht.
2
Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen, wenn:
a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in der
Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind;
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Seite 34
b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmenbedingungen
ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen.
3
Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie das
Projekt wesentlich ändert."
3.2.4.1 Wie den zutreffenden Ausführungen der Beschwerdeführerin ent-
nommen werden kann, worauf zu verweisen ist und was auch die Verga-
bestelle zu Recht nicht bestreitet, liegt hier keiner der in Art. 30 VöB vor-
gesehenen Gründe für einen Abbruch vor:
Weder macht die Vergabestelle eine wesentliche Projektänderung geltend
noch stellt sie eine Wiederholung des Vergabeverfahrens (wegen verän-
derter Rahmenbedingungen oder weggefallener Wettbewerbsverzerrun-
gen) in Aussicht (Art. 30 Abs. 2 und 3 VöB). Vielmehr will die Vergabestel-
le, aber nicht wie Art. 30 Abs. 1 VöB es vorsieht, das Projekt X._______
"nicht verwirklichen", sondern im Gegenteil immer noch realisieren und
zwar mit Hilfe einer In-House-Beschaffung durch O._______ (sog. Eigen-
beschaffung), jedoch unter definitivem Verzicht auf den Bezug der im
(abgebrochenen) Beschaffungsverfahren eingeholten Offerten für Fremd-
leistungen.
3.2.4.2 Damit stellt sich die Frage, ob die Liste von Art. 30 VöB als ab-
schliessend zu verstehen beziehungsweise restriktiv auszulegen ist, wie
die Beschwerdeführerin im Ergebnis nahe legt:
Das Vergaberecht als flexibles Rahmenwerk für Beschaffungen ist darauf
ausgelegt, den Auftraggeberinnen grosse Freiheiten zu bieten für die An-
passung der Vergabeverfahren an eigene Bedürfnisse (vgl. E. 3.2.3.3
sowie im Zusammenhang mit In-House-Beschaffungen: BEYELER, Gel-
tungsanspruch, a.a.O., Rz. 1155, 1158, 1181, 1208, 2571; SUTER, a.a.O.,
Rz. 145, 164, 174, 176, 202 sowie 229 ff.). So vertritt SUTER die (etwas
paradox formulierte) Auffassung, der Gesetzgeber habe eine – "wenn
auch weit gefasste" – abschliessende Regelung formuliert (vgl. SUTER,
a.a.O., Rz. 90 und 145), die angesichts der beispielhaft aufgezählten und
nicht restriktiv zu verstehenden Abbruchgründe dennoch "als nicht ab-
schliessend" zu werten sei (SUTER, a.a.O., Rz. 92 und 147).
Dazu ist zu sagen, dass zweifellos ausserhalb der Aufzählung von
Art. 30 VöB liegende, legitime Abbruchgründe denkbar sind und auch zu-
lässig sein müssen, wenn Umstände beispielsweise einen Abbruch we-
gen äusserster Dringlichkeit unbedingt erfordern, weil z.B. eilige Sanie-
rungsmassnahmen bei einer akut einsturzgefährdeten Brücke eine Frei-
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handvergabe dringend notwendig machen (vgl. zur sog. "Dringlichkeits-
Freihandvergabe" BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2517 [mit
Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom
2. Juni 2009 E. 7.2], Rz. 2601; SUTER, a.a.O., Rz. 82 und 92). Ob indes-
sen die in Art. 30 VöB vorgesehene Liste – von dieser Notausnahme ab-
gesehen – implizit auch Fälle wie den Vorliegenden erfasst, bei denen die
Vergabestelle trotz Projektverwirklichungsabsicht lediglich auf den Bezug
von Fremdleistungen verzichten will, kann aus den nachfolgenden Erwä-
gungen letztlich offen gelassen werden.
Selbst wenn – wie hier – ein laufendes Vergabeverfahren auch bei einer
Beibehaltung des Beschaffungsziels abgebrochen werden dürfte, weil die
Vergabestelle die nachgefragte Leistung nachträglich durch (eine verga-
berechtsfreie und damit nicht ausschreibungspflichtige) Eigenleistung be-
schaffen will (vgl. zu diesen sog. "In-House-Geschäften: BEYELER, Gel-
tungsanspruch, a.a.O., Rz. 1145 ff., 1158, 1163 ff. [insbes. Fn. 1319],
1180 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 229-237; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias
Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.]: Wettbewerbsrecht II, Kommen-
tar, Zürich 2011, Art. 11 BöB N. 21), so müsste eine solche In-House-
Beschaffung, will man diesen zusätzlichen Abbruchgrund anerkennen (in
diesem Sinne für viele BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1168),
durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein (vgl. die von BEYELER postu-
lierten Anforderungen [Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1168, 2760, 2771,
2773, 2812 wonach eine {nicht missbräuchliche} In-House-Vergabe einen
"zwingenden" Abbruchgrund darstellt]; SUTER, a.a.O., Rz. 230).
Dabei wäre ein Abbruchgrund nur dann als "sachlich" anzuerkennen,
wenn er gleichzeitig – gewissermassen als Kehrseite der Medaille – mit
keiner gezielten Diskriminierungsabsicht gegenüber Anbietern in Verbin-
dung gebracht werden kann (BGE 134 II 192 E.2.3). Selbstredend lässt
sich das "Fehlen einer gezielten Diskriminierung" als "Negativum" nicht
positiv beweisen; allerdings kann die Beweislast für deren allfälliges Vor-
liegen auch nicht ausschliesslich der sich für diskriminiert erachteten Par-
tei überbunden werden.
Es drängt sich daher auf, bei der Beurteilung des "sachlichen Grundes"
für einen Abbruch auch alle im konkreten Fall erheblichen Umstände ein-
zubeziehen, die auf eine "gezielte Diskriminierungsabsicht" hindeuten
(könnten).
B-536/2013
Seite 36
3.2.4.2.1 Vorab fällt auf, dass die Vorinstanz keine Gründe persönlicher
oder fachlich-technischer Natur (vgl. dazu sinngemäss die Ausführungen
bei BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2739-2756) geltend macht,
welche die Qualifikationen der Offerentinnen für eine anstandslose Erfül-
lung des Beschaffungsauftrages im Projekt X._______ (grundsätzlich
oder in gewissen Punkten) in Frage stellen würden.
Hinzu kommt, dass, wie bereits in der Erwägung 1.4.3.3 erwähnt, ein Ab-
bruch nicht bereits deshalb, wie die Vergabestelle meint, "allein aus for-
mellen Gründen" notwendig ist, weil der im Evaluationsverfahren vom Be-
fangenheitsanschein betroffene Kadermitarbeiter der Bedarfsstelle auch
an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen und am technischen
Teil des Pflichtenheftes mitgewirkt hatte. Damit ist entgegen der Auffas-
sung der Vergabestelle die von ihr für "alternativlos" gehaltene In-House-
Beschaffung keinesfalls zwingend notwendig.
3.2.4.2.2 Diesem Aspekt kommt hier als Element eine besondere Bedeu-
tung zu, zumal die Vergabestelle im Rahmen der Projektvereinbarung im
Personalbereich unbestrittenermassen höhere Personalkosten in Kauf zu
nehmen bereit ist, worin die Beschwerdeführerin einen Beleg dafür er-
blickt, dass die Vergabestelle sie gezielt diskriminieren wolle.
Diese Schlussfolgerung ist aber nicht zwingend. Denn die Inkaufnahme
höherer Personalkosten (bei einer In-House-Beschaffung) liesse sich je-
denfalls dann nicht beanstanden, wenn für eine zeitgerechte Realisierung
des Projektes X._______ nur der Weg über eine In-House-Beschaffung
offen stünde.
Dies ist jedoch, wie in der Erwägung 1.4.3.3 gezeigt wurde, nicht der Fall.
3.2.4.2.3 Nicht ersichtlich ist auch, inwiefern mit der von der Vergabestel-
le mit Nachdruck betonten Dringlichkeit hier eine In-House-Beschaffung
gerechtfertigt werden könnte.
Dieses Argument könnte sich vorab im Kontext der eingangs in E. 3.2.4.2
erwähnten "Dringlichkeits-Freihandvergabe" zum Schutze hochrangiger
Polizeigüter stellen oder wenn es ausnahmsweise gälte, sonst drohen-
den, ausserordentlich hohen finanziellen Schaden abzuwenden. Eine sol-
che Konstellation macht die Vergabestelle jedoch nicht geltend. Im Übri-
gen behauptet selbst die Vergabestelle nicht, dass hier allein wegen der
Projektverzögerungen aufgrund des Beschwerdeverfahrens von einer be-
sonderen, einen Verfahrensabbruch rechtfertigenden Dringlichkeit auszu-
B-536/2013
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gehen wäre. Auch sonst sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, von
der Regel abzuweichen, wonach in der Planung von Vergabeverfahren
auch die Dauer möglicher Beschwerdeverfahren mit zu berücksichtigen
ist (Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012
vom 15. November 2012 E. 7.4, B-1470/2010 vom 18. Mai 2010 E. 6.3).
Vor diesem Hintergrund kann – auch mit Blick auf die im Beschaffungs-
verfahren eingereichten, in fachlicher und technischer Hinsicht nie bean-
standeten Offerten – die aufgeworfene Frage offengelassen werden, in-
wiefern sich nur durch die beabsichtigte In-House-Beschaffung die von
der Vergabestelle behauptete notwendige Beschleunigung erreichen lies-
se.
3.2.4.3 Nach dem Gesagten ist bei einer gesamthaften Würdigung aller
erheblichen Umstände kein legitimer Grund für einen Abbruch erkennbar,
zumal die In-House-Beschaffung – entgegen den Darlegungen der Ver-
gabestelle – zumindest weder als "unumgänglich" noch als alternativlos
erscheint und auch keine Situation geltend gemacht wird, die eine
"Dringlichkeits-Freihandvergabe" erlauben würde.
4.
Lässt sich somit der am (…) 2013 verfügte Abbruch des Beschaffungsver-
fahrens im Projekt X._______ nicht rechtfertigen, ist die Beschwerde gut-
zuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Abbruch-
verfügung aufzuheben (im Unterschied zur Konstellation, welche die BRK
in VPB 66.39 [E. 3] bei einem definitiven Abbruch [wegen vollständiger
Projektaufgabe] zum Erlass eines Feststellungsentscheides bewog).
5.
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, das Gesuch um Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen, welches das Bundes-
verwaltungsgericht beim Eingang der Beschwerde veranlasst hatte, die
Vergabestelle am 4. Februar 2013 superprovisorisch anzuweisen, einst-
weilen alle den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizierenden
Vollzugsvorkehrungen (wie insbesondere eine freihändige Vergabe oder
eine Neuausschreibung) zu unterlassen (vgl. im Sachverhalt unter C.).
Insbesondere ist hier auch nicht weiter auf die naheliegende Frage ein-
zugehen, inwieweit einer Beschwerde im Zusammenhang mit einem Ab-
bruch überhaupt aufschiebende Wirkung gewährt werden könnte.

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6.
6.1 Angesichts des überwiegenden Obsiegens der Beschwerdeführerin
sind keine Verfahrenskosten zu erheben, nachdem solche Vorinstanzen
oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden nicht
auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Daher ist der Beschwerdeführe-
rin nach Rechtskraft dieses Urteils der am (…) 2013 geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. (…).– zurückzuerstatten.
6.2 Der überwiegend obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerde-
führerin ist eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendi-
gen und verhältnismässig hohen Kosten dieses Beschwerdeverfahrens
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Dabei ist die Parteientschädigung
derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren
Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Das Anwaltsho-
norar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der
Stundenansatz für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–
beträgt (Art. 10 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter hat eine Kostennote eingereicht. Der darin geltend
gemachte Aufwand (für die Periode vom […] bis zum […] 2013) von ins-
gesamt Fr. (…) (zu einem Stundenansatz von Fr. 350.– für einen Ar-
beitsaufwand von […] Stunden, inkl. Auslagen von Fr. […] und Mehr-
wertsteuer von Fr. […]) erscheint gemessen am erforderlichen Aufwand
für das – hier freilich zahlreiche neue und heikle rechtliche Fragen auf-
werfende Beschwerdeverfahren – als etwas zu hoch, zumal dieser Auf-
wand in der Kostennote nicht überprüfbar substantiiert worden ist. Daher
ist die Parteientschädigung mangels einschlägiger Hinweise nach richter-
lichem Ermessen (ausgehend vom anerkennenswerten Stundenansatz
von Fr. 350.–) auf insgesamt Fr. (…) (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
festzusetzen. Die Parteientschädigung ist der Vergabestelle zur Bezah-
lung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).




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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1 Die Beschwerde vom (…) 2013 wird gutgeheissen, soweit darauf ein-
zutreten ist.
1.2 Die am (…) 2013 auf publizierte Abbruchverfügung
zum Vergabeverfahren "Projekt X._______" wird aufgehoben.
2.
2.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. (…) nach Rechtskraft dieses
Urteils zurückerstattet.
2.2 Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vergabestelle eine Partei-
entschädigung von Fr. (…) (inkl. Auslagen und MWST) zugesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-[…]/Abbruch; Ge-
richtsurkunde)
– die Z._______ SA (auszugsweise; Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Said Huber



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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. Mai 2013