B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5363/2013
U r t e i l v o m 2 2 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Marc Steiner,
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
A._______ AG,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Post CH AG,
Rechts- und Stabsdienst,
(…),
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen (selektives Verfah-
ren/Präqualifikation): Verfügung vom 2. September 2013
(betreffend das Dienstleistungsprojekt SIMAP-ID 101229,
"Ablösung HP Servicedesk" [Meldungsnummer 781747]).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
I.
dass die Vergabestelle am 28. Juni 2013 auf im selektiven
Verfahren das IT-Projekt "Ablösung HP Service Desk" (Projekt-ID
101229) ausschrieb und dabei den Vorbehalt anbrachte, die Zahl der zur
Angebotsabgabe Einzuladenden werde aus Gründen der Effizienz auf
sieben (geeignete) Anbieter beschränkt;
dass diese Publikation sowie die gleichentags zum Download aufgeschal-
teten Ausschreibungsunterlagen von keiner Seite angefochten wurden;
dass die Beschwerdeführerin am 2. August 2013 ihren Antrag auf Teil-
nahme an diesem Verfahren einreichte;
dass sich die Vergabestelle dafür mit Schreiben vom 2. September 2013
bei der Beschwerdeführerin bedankte, ihr aber gleichzeitig mitteilte, sie
könne im weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden, weshalb
von einer Einladung zur Angebotsabgabe abgesehen werden müsse;
dass die Beschwerdeführerin am 5. September 2013 bei der Vergabestel-
le eine als "Beschwerde Vergabeverfahren 'Ablösung HP Service Desk'
der Schweizerischen Post" betitelte Eingabe einreichte;
dass die Beschwerdeführerin darin mit knapper Begründung erklärte, sie
könne dem negativen Bescheid zur Präqualifikation im Vergabeverfahren
nicht zustimmen, und deshalb die Vergabestelle aufforderte, "unseren An-
trag unter Berücksichtigung der geltend gemachten Einwände nochmals
zu prüfen, [zu] bewerten und uns für die nächste Runde einzuladen";
dass die Vergabestelle diese Eingabe gestützt auf Art. 8 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
am 23. September 2013 ans Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Be-
arbeitung überwies (mit dem Hinweis, mit der Überweisung sei auf aus-
drücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin zugewartet worden);
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
25. September 2013 feststellte, es sei keine aufschiebende Wirkung be-
antragt worden, und die Vergabestelle ersuchte, bis zum 10. Oktober
2013 zur Beschwerde Stellung zu nehmen und gleichzeitig die vollständi-
gen Akten einzureichen (unter genauer Bezeichnung der ihrer Auffassung
nach von der Akteneinsicht auszunehmenden Aktenstücke);
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dass in dieser Zwischenverfügung die Beschwerdeführerin aufgefordert
wurde, angesichts des Fehlens der notwendigen Zweitunterschrift dem
Bundesverwaltungsgericht bis zum 1. Oktober 2013 eine rechtsgültig un-
terschriebene Beschwerdeeingabe und die angefochtene Verfügung ein-
zureichen sowie bis zum 10. Oktober 2013 einen Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.– zu leisten;
dass die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung rechtzeitig nachkam;
dass die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht mit Vernehmlas-
sung vom 8. Oktober 2013 beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdeführerin;
dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin am 15. Ok-
tober 2013 diese Vernehmlassung (samt die für sie bestimmten und von
der Vergabestelle anonymisierten Aktenkopien) zukommen liess mit der
Aufforderung, eine allfällige Stellungnahme bis zum 31. Oktober 2013
einzureichen;
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2013 an ihrer
Beschwerde festhält, weil die ungenügende Bewertung wegen fehlerhaf-
ten Ausschreibungsunterlagen (Eignungskriterien EK7, EK8) erfolgt sei
und die eingeforderten Referenzen nicht berücksichtigt worden seien;
dass das Bundesverwaltungsgericht diese Stellungnahme am 5. Novem-
ber 2013 der Vergabestelle zukommen liess und ihr gleichzeitig Gelegen-
heit gab, sich dazu zu äussern;
dass die Vergabestelle am 18. November 2013 fristgerecht Stellung nahm
(mit unveränderten Rechtsbegehren);
dass das Bundesverwaltungsgericht diese Stellungnahme der Beschwer-
deführerin am 19. November 2013 zur Kenntnis brachte;
II.
dass in der angefochtenen Verfügung der Beschwerdeführerin mitgeteilt
wird, sie werde in der zweiten Phase des selektiven Verfahrens nicht
mehr zur Angebotsabgabe eingeladen werden;
dass gegen diese Anordnung die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht offensteht (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 lit. c des Bundesge-
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setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen,
BöB, SR 172.056.1);
dass für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Vorschrif-
ten des VwVG massgebend sind, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG);
dass die Beschwerdeführerin als negativ präqualifizierte, d.h. vom weite-
ren Verlauf des selektiven Verfahrens ausgeschlossene, Teilnehmerin
nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert ist;
dass die Anfechtung der Verfügung vom 2. September 2013 fristgerecht
erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG), die Form der Beschwerde gewahrt (Art. 52
Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt worden ist
(Art. 63 Abs. 4 VwVG);
dass daher auf die Beschwerde einzutreten ist;
III.
dass die Vergabestelle einen geplanten Auftrag nach Art. 15 Abs. 1 und 2
BöB im selektiven Verfahren öffentlich ausschreiben kann, wobei alle An-
bieter und Anbieterinnen einen Antrag auf Teilnahme einreichen können;
dass indessen die Vergabestelle die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzu-
ladenden beschränken darf (sog. Präqualifikationsverfahren), wenn sonst
die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann, wobei ein
wirksamer Wettbewerb zu gewährleisten ist (vgl. Art. 15 Abs. 4 BöB sowie
zu den Voraussetzungen im Einzelnen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELI-
SABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 285 ff.);
dass die Auswahl unter den als geeignet erachteten Bewerbern in einer
objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz
verpflichteten Weise erfolgen muss, wobei es grundsätzlich der Vergabe-
stelle überlassen ist, wie sie im Einzelnen vorgehen will (GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 287);
dass das Verfahren zur Auswahl der teilnahmeberechtigten Anbieter ge-
setzlich nicht geregelt ist, sondern im Ermessen der Vergabestelle steht,
wobei sich diese an die vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz
und der Gleichbehandlung zu halten hat, weshalb für das Präqualifikati-
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onsverfahren ein Evaluationsbericht zu erstellen ist (HANS RUDOLF TRÜEB,
BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zü-
rich 2011, Rz. 9 zu Art. 15 BöB);
dass die Vergabestelle in jedem Fall eine individuelle Beurteilung der
Eignung der einzelnen Anbieter vorzunehmen hat (GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 287; TRÜEB, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 15 BöB);
dass die Vergabestelle nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. De-
zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR
172.056.11) mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen zur Angebotsab-
gabe einladen muss, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind;
IV.
dass die Vergabestelle in ihren sorgfältig begründeten Eingaben darlegt,
innert der angesetzten Frist seien siebzehn Teilnahmeanträge eingereicht
und vom Evaluationsteam nach einheitlichem Massstab geprüft und be-
wertet worden, wobei deren elf die ausgeschriebenen Eignungskriterien
ausreichend erfüllt hätten, was jedoch bei sechs Antragsstellern nicht der
Fall gewesen sei;
dass nach den Darlegungen der Vergabestelle der Anforderungskatalog
(wegen der Komplexität des Beschaffungsgegenstandes und der damit
verbundenen zahlreichen technischen Problembereichen) über 170 Spe-
zifikationen und Anforderungen an die anzubietende Lösung vorsehe so-
wie verschiedene Konzepte fordere;
dass deshalb, um eine effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens ge-
währleisten zu können, eine Einschränkung der Anzahl der zur Angebots-
abgabe Einzuladender auf sieben notwendig gewesen sei;
dass nach den Ausführungen der Vergabestelle die Beschwerdeführerin
im Präqualifikationsbericht vom 22. August 2013 den zehnten Rang aller
als geeignet eingestuften Antragssteller erreicht habe und insbesondere
auch mehrere in der Branche als "Grössen" bekannte Unternehmen ein
Absage erhalten und diese in der Folge auch akzeptiert hätten;
dass anlässlich des Debriefings vom 16. September 2013 bei der Erörte-
rung der Schwachpunkte (Referenzen und gewisse technische Angaben)
eingeräumt worden sei, die Beschwerdeführerin sei zwar als grundsätz-
lich geeignet bewertet worden, hätte aber nicht unter den besten sieben
Antragsstellern rangiert;
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V.
dass die Beschwerdeführerin ein Festhalten an ihrer Beschwerde – trotz
den ausführlichen Darlegungen der Vergabestelle – im Wesentlichen aus
folgenden Gründen für gerechtfertigt hält:
1. Die fehlerhaften Ausschreibungsunterlagen zu EK7 und EK8
hätten zu einer ungenügenden Bewertung geführt.
2. Ihre Referenzkunden seien sehr viel schlechter als erwartet
bewertet worden, wobei insbesondere die Referenz "ad EK8.0"
mit 0 Punkten bewertet worden sei, ohne dass die Vergabestel-
le – wie gefordert – den Referenzkunden, X._______, kontak-
tiert hätte.
3. Da die Bewertung der Referenzkunden massgeblich anhand
eines quantitativen Mengengerüsts erfolgt sei und die Aus-
schreibungsunterlagen – mangels eindeutiger Referenz auf ei-
nen Zeitraum zur Quantifizierung der Mengenangaben – zu ei-
ner fehlerhaften Aufstellung geführt habe, hätte bei korrekter
Ausweisung der erforderlichen Ticketmengen eine anderweitige
Auswahl der Referenzkunden erfolgen können.
dass die Vergabestelle dazu im Wesentlichen voranschickt, die formellen
Vorgaben nach BöB und VöB an ein selektives Verfahren seien ohne wei-
teres eingehalten worden, indem in der Ausschreibungspublikation wie
auch in den Ausschreibungsunterlagen die Anforderungen und Kriterien
für die Präqualifikation umfassend und klar wiedergegeben worden seien:
1. In der Ziffer 4.2 der Ausschreibungsunterlage Stufe 1 sei die
Bewertungsweise für die Eignungskriterien sowie die Gewich-
tung für die Auswahl der sieben einzuladenden Anbieter be-
kannt gegeben worden. Diesbezüglich seien weder von Inte-
ressenten noch von Antragsstellern Einwendungen gegen den
Vorbehalt der Beschränkung der Anzahl Einzuladender bzw.
gegen die bekannt gegebenen Eignungskriterien oder deren
Gewichtung vorgebracht worden. Die Beschwerdeführerin ma-
che es sich zu einfach, wenn sie angeblich unzureichende Un-
terlagen für die tiefe Bewertung ihrer Referenzprojekte verant-
wortlich mache. Vielmehr hätte sie sich mittels entsprechenden
Fragen (auf dem dafür auf SIMAP eingerichteten Internet-
Frageforum) die erforderliche Klarheit verschaffen können.
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2. Abgesehen davon, dass es ein "EK8.0" gar nicht gebe und die
Referenzen unter EK7 bewertet worden seien, sei die Bewer-
tung unter EK7 und EK8 korrekt erfolgt. Insbesondere nicht zu-
lässig sei das Referenzprojekt "X._______" gewesen, das im
Zeitpunkt der Bewertung noch gar nicht "produktiv" gewesen
sei, weshalb das Verhalten des Tools im Bewertungszeitpunkt
noch gar nicht habe nachvollzogen werden können. Die beiden
weiteren Referenzprojekte seien jeweils als gut bewertet wor-
den (mit 2 von 3 möglichen Punkten). Die noch nicht in Betrieb
befindliche referenzierte Installation "X._______" sei zu Recht
mit 0 Punkten bewertet worden, weshalb eine Kontaktnahme
mit dem Referenzkunden habe unterbleiben können.
3. Die Beschwerdeführerin gebe vor, bei korrekter Ausweisung der
erforderlichen Ticketmenge hätte sie eine andere Auswahl der
Referenzkunden vorgenommen. Dies sei nicht glaubhaft. Den
Interessenten sei Gelegenheit geboten worden, Fragen zum
Präqualifikationsverfahren direkt in der Ausschreibungsplattform
SIMAP zu erfassen. Indessen seien keine entsprechenden Fo-
rumsbeiträge (Fragen/Antworten) gestellt worden. Offenbar be-
standen dazu bei niemandem Fragen. Auch sei zu erwarten
gewesen, dass die Angaben von Referenzprojekten von An-
tragsstellern dazu benutzt würden, ihre Leistungsfähigkeit be-
sonders herauszustreichen, um sich so von Mitbewerbern ab-
heben zu können.
VI.
dass nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerde-
führerin zu Recht nicht die Zulässigkeit der auf sieben beschränkten Zahl
der zur Angebotsabgabe Einzuladenden in Frage stellt, nachdem diese
Anzahl vorgängig in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunter-
lagen – unter Bezeichnung aller Auswahlkriterien (inkl. Gewichtung und
Benotungssystem) – bekannt gemacht worden war, was in der Folge un-
angefochten blieb;
dass die Vergabebehörde bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen
Zuschlagskriterien über einen breiten Ermessensspielraum verfügt, in den
das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen
eingreift (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. Sep-
tember 2013 E. 2.2 mit Hinweisen);
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dass der Vergabestelle auch ein grosser Ermessensspielraum im Rah-
men der Offertbewertung zukommt (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 mit Verweis auf dessen
Urteil B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3);
dass eine Ermessensunterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und
damit eine Rechtsverletzung gegeben wäre, wenn eine Verwaltungsbe-
hörde vom Gesetzgeber vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die
zur Wahl stehenden Möglichkeiten von vornherein limitiert (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2
mit Hinweisen);
dass eine allenfalls willkürliche Rechtsanwendung unter anderem bei
groben Ermessensfehlern vorläge, wenn der betreffende Entscheid offen-
sichtlich unhaltbar wäre, nicht aber dann wenn eine andere Lösung eben-
falls vertretbar oder gar zutreffender erschiene (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 mit Hinwei-
sen);
dass die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts auch die Verletzung
von Bundesrecht umfasst, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtseheblichen Sachverhalts (Art. 49
Bst. c VwVG);
dass nach Art. 31 BöB die Unangemessenheit in Submissionsstreitigkei-
ten vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden kann, was in Ver-
gabesachen nicht nur die Wahl der technischen Spezifikationen und der
Eignungs- und der Zuschlagskriterien, sondern auch die Bewertung der
Offerten umfasst (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 und
Rz. 1388 mit Hinweisen);
dass daher eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung nur in Frage
kommen kann, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern
vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 mit Verweis auf die
Zwischenentscheide B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 sowie B-
4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3);
dass die Beschwerdeführerin in ihren eher rudimentär begründeten Ein-
gaben gerade eine willkürliche oder rechtsfehlerhafte Ermessensbetäti-
gung nicht substanziiert darzulegen vermag und es insbesondere unter-
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lässt, sich sorgfältig mit den ausführlichen und plausibel begründeten
Darlegungen der Vergabestelle auseinanderzusetzen;
dass es nicht genügt, wenn sich die Beschwerdeführerin lediglich darauf
beschränkt, eine Benotung als "nicht nachvollziehbar" zu bezeichnen (vgl.
den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009
vom 16. Juli 2009 E. 8.6);
dass das von der Beschwerdeführerin neben zwei andern Projekten be-
zeichnete Referenzprojekt "X._______" im Zeitpunkt des Teilnahmeantra-
ges nicht in Betrieb war, was unbestritten ist, weshalb auch die entspre-
chende Bewertung mit 0 Punkten rechtlich nicht zu beanstanden ist (und
zwar unabhängig davon, ob die in Frage stehenden Angaben genügend
detailliert waren);
dass, wenn die Bewertung unter EK8 zu dieser Frage 0 Punkte beträgt,
es nicht mehr darauf ankommt, ob die unter EK7 beanstandete Bewer-
tung korrigiert werden muss, zumal die Beschwerdeführerin ohnehin nicht
unter den zu berücksichtigenden sieben Anbietern für das Offertverfahren
wäre;
dass die Beschwerdeführerin in der Vernehmlassung geltend macht, sie
hätte ein anderes Referenzprojekt mit demselben Kunden gehabt, mit
welchem ein HP Service Desk Ablöseprojekt (inkl. Migration) durchgeführt
worden sei;
dass indes die Anbieterin in der vorliegenden Situation keinen Rechtsan-
spruch darauf hat, dass sich die Vergabestelle – anstelle des nicht ausge-
führten – nach einem anderen, ausgeführten Referenzprojekt erkundigt,
welches die Beschwerdeführerin im Vorfeld nicht einmal erwähnt hatte;
dass sich insofern die von der Beschwerdeführerin gerügte Nicht-
Kontaktnahme des Referenzkunden durch die Vergabestelle nicht bean-
standen lässt;
dass somit die Kritik der Beschwerdeführerin an den Argumenten der
Vergabestelle ins Leere läuft und insofern die strittigen Bewertungen im
Lichte des der Vergabestelle bei der Offertbewertung zukommenden
grossen Ermessensspielraums nicht zu beanstanden ist;
dass sich demzufolge die Beschwerde als unbegründet erweist, weshalb
sie abzuweisen ist;
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dass die Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang unterliegt
und somit die auf Fr. 3'500.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen
hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.330.2]);
dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann
(Art. 64 Abs. 1 VwVG), wobei die hier obsiegende Vergabestelle als Bun-
desbehörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3
VGKE);
dass unter diesen Umständen keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen sind.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– aufer-
legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– verrechnet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-ID 101229; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. Januar 2014