B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 07.12.2017 (2C_472/2017)
Abteilung II
B-5372/2015
Ur t e i l vom 4 . Ap r i l 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richter Francesco Brentani,
Richter Stephan Breitenmoser, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Hanna Marti Adji.
Parteien
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Wüstiner,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Bildung,
Forschung und Innovation SBFI,
Vorinstanz.
Gegenstand
Diplomanerkennung, Gleichwertigkeit österreichisches
Meisterprüfungszeugnis mit eidg. Diplom Augenoptiker.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am (im Jahr 2003) ein
Meisterprüfungszeugnis der Meisterprüfungsstelle der Wirtschaftskammer
Tirol ausgestellt.
B.
Mit Eingabe vom 27. April 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das
Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI; nachfol-
gend: Vorinstanz) um Anerkennung der Gleichwertigkeit seines österreichi-
schen Meisterprüfungszeugnisses. Er beantragte ausdrücklich die Fest-
stellung, dass sein Meisterprüfungszeugnis mit dem eidgenössischen Dip-
lom des Augenoptikers (nachfolgend: eidg. Diplom des Augenoptikers)
gleichwertig sei und erklärte, dass keine Anerkennung der Gleichwertigkeit
mit dem Fachhochschuldiplom des Optometristen beantragt werde.
C.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Anerkennung ab und auferlegte ihm die Verfahrens-
kosten von Fr. 550.–. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es
existiere seit Ende 2011 keine höhere Fachprüfung für Augenoptiker mehr,
weshalb sie ausschliesslich die Gleichwertigkeit mit dem Bachelor of Sci-
ence (FHNW) in Optometrie (nachfolgend: Bachelor FH in Optometrie)
hätte prüfen müssen, dass der Beschwerdeführer darauf jedoch explizit
verzichtet habe.
D.
Mit Schreiben vom 10. August 2015 ersuchte der Beschwerdeführer die
Vorinstanz sinngemäss um Wiedererwägung der Verfügung und führte un-
ter Verweis auf ein neueres Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
(B-1884/2014) aus, dass die Verweigerung der Anerkennung der Gleich-
wertigkeit mit dem altrechtlichen eidg. Diplom des Augenoptikers unhaltbar
sei. Mit Schreiben vom 21. August 2015 erklärte die Vorinstanz, dass sie
an der Verfügung festhalte und wies damit sinngemäss das Wiedererwä-
gungsgesuch ab.
E.
Mit Eingabe vom 3. September 2015 erhob der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung vom 3. Juli 2015 Be-
schwerde. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung so-
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wie die Feststellung bzw. sinngemäss die Anerkennung, dass sein Meis-
terprüfungszeugnis für das Handwerk Augenoptik mit dem eidg. Diplom
des Augenoptikers gleichwertig sei.
F.
Mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2015 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und verweist im Wesentlichen auf die ange-
fochtene Verfügung.
G.
Mit Replik vom 26. Oktober 2015 und mit Duplik vom 17. November 2015
halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
H.
Mit Verfügung vom 22. März 2016 teilte das Bundesverwaltungsgericht den
Parteien den Wechsel des Instruktionsrichters mit und setzte dem Be-
schwerdeführer eine Frist zur Einreichung einer Kostennote. Mit Eingabe
vom 23. März 2016 reichte der Beschwerdeführer zwei Kostennoten ein.
Aus organisatorischen Gründen wurde das Verfahren am 31. Oktober 2016
an eine neue Instruktionsrichterin umgeteilt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom
13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer zur
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Diese ist frist- und formge-
recht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-
gen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung
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von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2011/1 E. 2;
ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 49 N. 2, 53; CAMPRUBI, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 62 N. 10, 15).
3.
Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger und besitzt ein
Meisterprüfungszeugnis für das Handwerk Augenoptik der Meisterprü-
fungsstelle der Wirtschaftskammer Tirol vom (im Jahr 2003), um dessen
Anerkennung er die Vorinstanz erfolglos ersucht hat.
In seiner Beschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung eidgenös-
sischen Rechts bzw. Staatsvertragsrechts. In diesem Zusammenhang
bringt er unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts vor, die Vorinstanz habe die Pflicht und Aufgabe, die Gleichwertig-
keit ausländischer Berufsqualifikationen mit einem schweizerischen Dip-
lom zu beurteilen, welches nach der kantonalen Gesetzgebung für eine
Berufsausübungsbewilligung anerkannt werde. Der Beschwerdeführer er-
klärt weiter, die Vorinstanz habe die Anerkennung des Diploms entgegen
dem Sinn und Zweck des Freizügigkeitsabkommens (zit. in E. 5.3) verwei-
gert, wobei er u.a. die Freizügigkeit und das Verbot der Diskriminierung von
ausländischen Personen und Diplomen anführt.
Die Vorinstanz legt dar, dass sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungs-
akts in materieller Hinsicht nach Massgabe des zur Zeit seines Erlasses
geltenden Rechts bestimme. Sie beruft sich darauf, dass das eidg. Diplom
des Augenoptikers, seitdem das Reglement über die Höhere Fachprüfung
Ende 2012 ausser Kraft gesetzt wurde, in der Schweiz nicht mehr verliehen
werde, und erklärt, dass die Richtlinie 2005/36/EG (zit. in E. 5.3) eine Ni-
veauerhöhung der Ausbildung zulasse. Gestützt auf das Freizügigkeitsab-
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kommen sei seither ausschliesslich zu prüfen, ob das Meisterprüfungs-
zeugnis des Beschwerdeführers mit dem Bachelor FH in Optometrie
gleichwertig sei, worauf er explizit verzichtet habe.
Demnach hat die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers abge-
wiesen, ohne materiell zu prüfen, ob das österreichische Meisterprüfungs-
zeugnis des Beschwerdeführers mit dem altrechtlichen eidg. Diplom des
Augenoptikers gleichwertig ist.
4.
Die Vorinstanz ist für die Prüfung und Anerkennung von Diplomen zustän-
dig, sofern die Ausbildung des Berufs vom Bund geregelt ist (Art. 68 BBG
i.V.m. Art. 69 sowie Art. 71 der Berufsbildungsverordnung vom 19. Novem-
ber 2003 [BBV, SR 412.101]; vgl. auch Botschaft vom 4. April 2012 zur Ge-
nehmigung des Beschlusses Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschusses EU-
Schweiz zum Freizügigkeitsabkommen [Änderung von Anhang III des Ab-
kommens, gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen] und zur
Umsetzung des Beschlusses [Bundesgesetz über die Meldepflicht und die
Nachprüfung der Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen
und -erbringern in reglementierten Berufen], BBl 2012 4401, 4410 f.,
Ziff. 1.1.3 und 1.1.3.2 [nachfolgend: Botschaft zum Beschluss Nr. 2/2011
des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz]; FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die An-
erkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU,
in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, S. 274 f. Rz. 89 ff.,
insb. Rz. 92). Die Ausbildung an der höheren Fachschule für Augenoptik
sowie die höhere Fachprüfung in Augenoptik sind bzw. waren vom Bund
geregelt, weshalb die Vorinstanz für die Anerkennung des Diploms des Be-
schwerdeführers zuständig ist (Art. 26 ff. und 42 ff. BBG, Art. 23 ff. BBV).
Im Übrigen ist die Zuständigkeit der Vorinstanz vorliegend unbestritten.
5.
Das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet die Be-
schwerdeinstanz, die Rechtslage frei zu prüfen, in der zu beurteilenden
Streitigkeit das Recht anzuwenden, welches sie als einschlägig erachtet
und ihm die Auslegung zu geben, von der sie überzeugt ist (Art. 62 Abs. 4
VwVG; BGE 110 V 48 E. 4a; HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 N. 42 ff.).
5.1 Das Berufsbildungsgesetz regelt sämtliche Berufsbereiche ausserhalb
der Hochschulen, so unter anderem die berufliche Grundbildung, ein-
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Seite 6
schliesslich der Berufsmaturität; die höhere Berufsbildung; die berufsorien-
tierte Weiterbildung sowie die Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel
(Art. 2 Abs. 1 Bst. a bis d BBG).
Der Bundesrat regelt die Anerkennung ausländischer Diplome und Aus-
weise der Berufsbildung im Geltungsbereich des Berufsbildungsgesetzes
(Art. 68 Abs. 1 BBG). Er hat diesen Auftrag mit dem Erlass der Berufsbil-
dungsverordnung erfüllt und in deren Art. 69a Folgendes bestimmt:
„1 Das SBFI oder Dritte anerkennen einen ausländischen Abschluss für die
Ausübung eines reglementierten Berufs, wenn er im Vergleich mit dem ent-
sprechenden schweizerischen Abschluss der Berufsbildung die folgenden
Voraussetzungen erfüllt:
a. Die gleiche Bildungsstufe ist gegeben.
b. Die Bildungsdauer ist gleich.
c. Die Bildungsinhalte sind vergleichbar.
d. Der ausländische Bildungsgang umfasst neben theoretischen auch prakti-
sche Qualifikationen oder es ist eine einschlägige Berufserfahrung vorhanden.
2 Berechtigt der ausländische Abschluss zwar zur Ausübung des entspre-
chenden Berufs im Herkunftsstaat, sind jedoch die Voraussetzungen nach Ab-
satz 1 nicht alle erfüllt, so sorgen das SBFI oder Dritte, bei Bedarf in Zusam-
menarbeit mit Expertinnen und Experten, für Massnahmen zum Ausgleich der
Unterschiede zwischen dem ausländischen und dem entsprechenden schwei-
zerischen Abschluss (Ausgleichsmassnahmen) namentlich in Form einer Eig-
nungsprüfung oder eines Anpassungslehrgangs. Käme der Ausgleich der Ab-
solvierung eines bedeutenden Teils der schweizerischen Ausbildung gleich,
so kommen Ausgleichsmassnahmen nicht in Betracht.
[…]“
5.2 Am 19. Januar 2017 ist die Referendumsfrist für das neue Bundesge-
setz vom 30. September 2016 über die Gesundheitsberufe (Gesundheits-
berufegesetz, GesBG, SR 811.21; vgl. BBl 2016 7599) unbenutzt abgelau-
fen (vgl. auch , abgerufen am 31.03.2017).
5.2.1 Zur Anerkennung ausländischer Bildungsabschlüsse ist in Art. 10
GesBG Folgendes bestimmt:
„1 Ein ausländischer Bildungsabschluss wird anerkannt, wenn seine Gleich-
wertigkeit mit einem inländischen Bildungsabschluss nach Artikel 12 Absatz 2:
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a. in einem Vertrag über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden
Staat oder einer überstaatlichen Organisation festgelegt ist; oder
b. im Einzelfall nachgewiesen wird anhand von Bildungsstufe, -inhalt, -dauer
und im Bildungsgang enthaltenen praktischen Qualifikationen.
2 Ein anerkannter ausländischer Bildungsabschluss hat für die Berufsaus-
übung in der Schweiz die gleichen Wirkungen wie der entsprechende inländi-
sche Bildungsabschluss.
3 Der Bundesrat regelt die Anerkennung ausländischer Bildungsabschlüsse
im Geltungsbereich dieses Gesetzes. […]“
In Art. 34 Abs. 3 GesBG ist sodann ergänzend festgehalten:
„3 Inländische Abschlüsse nach bisherigem Recht sowie mit diesen als gleich-
wertig anerkannte ausländische Abschlüsse sind für die Erteilung der Berufs-
ausübungsbewilligung den Abschlüssen nach Artikel 12 Absatz 2 gleichge-
stellt. Die Einzelheiten regelt der Bundesrat. […]“
5.2.2 Der Zeitpunkt der in Kraftsetzung des neuen Gesundheitsberufege-
setzes ist noch nicht festgelegt und der Bundesrat hat bisher noch keine
Ausführungsbestimmungen entsprechend den Delegationen in Art. 10
Abs. 3 und 4 und Art. 34 Abs. 3 GesBG erlassen (vgl. zum Ganzen Bot-
schaft vom 18. November 2015 zum Bundesgesetz über die Gesundheits-
berufe, BBl 2015 8715, insb. 8746 ff. und 8762 f. [nachfolgend: Botschaft
GesBG]). Gemäss Angaben des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) wer-
den die Verordnungen in den nächsten drei Jahren ausgearbeitet, wobei
die Vernehmlassung zu den Verordnungen voraussichtlich im Herbst 2018
stattfinden sollen (vgl. Verordnungen, abgerufen
am 31.03.2017).
5.2.3 Wenn eine Person vom Staat eine Bewilligung oder die Gewährung
eines Vorteils ersucht, so ist auch für die Beschwerdeinstanz dasjenige
materielle Recht massgebend, das im Moment des angefochtenen Ent-
scheids der Vorinstanz in Kraft war. Später eingetretene Rechtsänderun-
gen sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zwingende Gründe
für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (vgl. BGE 135 II
384 E. 2.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 293 ff.; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 202
Rz. 20; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 412).
5.2.4 Vorliegend sind somit die Bestimmungen anzuwenden, die am 3. Juli
2015, d.h. im Zeitpunkt der Verfügung der Vorinstanz, in Kraft waren. Das
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Seite 8
neue Gesundheitsberufegesetz ist für die Beurteilung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens demnach nicht massgebend, selbst wenn es vom
Bundesrat noch während der Dauer des Verfahrens in Kraft gesetzt werden
sollte, was angesichts der vorgesehenen Dauer für die Ausarbeitung der
Ausführungsverordnungen ohnehin äusserst unwahrscheinlich scheint.
5.3 Am 1. Juni 2002 trat das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) in Kraft. Dieses hat
unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der
Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufent-
halt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung
als Selbständige einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Der Grundsatz der
Nichtdiskriminierung gewährleistet den Staatsangehörigen der Vertrags-
parteien das Recht, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter
gestellt zu werden als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen
handhabt (Art. 2 FZA; BGE 140 II 364 E. 6.1-6.3; 136 II 241 E. 12; 130 I 26
E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 163/03 vom
27. März 2006 E. 6.1 f., nicht publ. in: BGE 133 V 33; Urteil des BVGer
B-6452/2013 vom 4. Dezember 2014 E. 2 m.w.H.; ALVARO BORGHI, La libre
circulation des personnes entre la Suisse et l’UE, 2010, Art. 2 N. 35 ff.;
BREITENMOSER/WEYENETH, Europäische Bezüge und Bilaterale Verträge,
in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 31.26 und 31.36 ff.;
NICOLAS F. DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehrebenensystem, 2016,
Rz. 260 ff., 781 ff.; COTTIER ET AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz
und der Europäischen Union, 2014, Rz. 424 ff., insb. Rz. 490 ff.;
EPINEY/BLASER, in: Code annoté de droit des migrations: Accord sur la libre
circulation des Personnes [ALCP], Volume III, 2014, Art. 2 N. 1 ff., insb.
N. 22 ff.; GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügig-
keit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, S. 143 f.
Rz. 25 ff.; JAAG/HÄNNI, Europarecht: Die Europäischen Institutionen aus
schweizerischer Sicht, 4. Aufl. 2015, Rz. 4108 ff.; KADDOUS/GRISEL, Libre
circulation des personnes et des services, 2012, S. 875 ff.; MAIANI/BIEBER,
Précis de droit européen, 3. Aufl. 2016, S. 395 f.; NINA GAMMENTHALER,
Diplomanerkennung und Freizügigkeit, Diss. Freiburg i.Ue. 2010, S.
309 ff.). In diesem Zusammenhang bestimmt Art. 9 FZA, dass die Vertrags-
staaten alle erforderlichen Massnahmen gemäss Anhang III des Freizügig-
keitsabkommens für die gegenseitige Anerkennung von Diplomen und
Zeugnissen treffen, um den Staatsangehörigen der Vertragsparteien den
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Seite 9
Zugang zur unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeit zu er-
leichtern (Art. 9 FZA; Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG des Europä-
ischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Aner-
kennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255/22 vom 30.09.2005 [nach-
folgend: Richtlinie 2005/36/EG]).
5.3.1 In Anhang III des Freizügigkeitsabkommens haben sich die Vertrags-
staaten verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnach-
weise gemäss den darin für anwendbar erklärten Rechtsakten der EU zu
anerkennen (Ziff. 1 vor Abschn. A Anhang III des FZA; Urteil des BGer
2C_668/2012 vom 1. Februar 2013 E. 3.1.2; Urteil des BVGer
B-2183/2006 vom 28. August 2007 E. 3.3 m.w.H.; NINA GAMMENTHALER,
a.a.O., S. 298 ff.; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 513 ff.; KADDOUS/GRISEL,
a.a.O., S. 930 ff.). Eine substantielle Änderung dieses Anhangs trat am
1. September 2013 in Kraft (vgl. AS 2013 2415). Dabei wurde insbeson-
dere die Richtlinie 2005/36/EG mit den im Beschluss Nr. 2/2011 des Ge-
mischten Ausschusses EU-Schweiz vereinbarten Spezifikationen als zwi-
schen der Schweiz und der Europäischen Union bzw. ihren Mitgliedstaaten
für anwendbar erklärt (Art. 9 FZA i.V.m. Abschn. A Ziff. 1 Bst. a bis c An-
hang III des FZA; vgl. auch Art. 2 des Beschlusses Nr. 2/2011
vom 30. September 2011 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz der
mit Artikel 14 des Abkommens eingesetzt wurde über die Änderung von
Anhang III [Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen],
AS 2011 4859 ff.).
5.3.2 Die Richtlinie 2005/36/EG regelt die Voraussetzungen für die Aner-
kennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachwei-
sen, soweit die Ausübung einer Tätigkeit im Aufnahmestaat reglementiert
ist (Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG i.V.m. Art. 9 FZA; vgl. auch
nachfolgend E. 5.6). Die Bestimmungen der allgemeinen Regelung zur An-
erkennung von Ausbildungsnachweisen sind auf alle Diplome anwendbar,
die nicht von den Kapiteln II und III erfasst sind (Art. 10 der Richtlinie
2005/36/EG). Der Beruf des diplomierten Augenoptikers gehört nicht zu
den in den Art. 16 ff. und Art. 21 ff. der Richtlinie 2005/36/EG erfassten Be-
rufen, weshalb vorliegend grundsätzlich die allgemeinen Anerkennungsre-
geln nach Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG zur Anwendung gelangen.
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Danach bedingt die Anerkennung Folgendes:
„Artikel 13
Anerkennungsbedingungen
(1) Wird die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs in einem
Aufnahmemitgliedstaat von dem Besitz bestimmter Berufsqualifikationen ab-
hängig gemacht, so gestattet die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats
den Antragstellern, die den Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis besitzen,
der in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich ist, um in dessen Hoheitsgebiet
die Erlaubnis zur Aufnahme und Ausübung dieses Berufs zu erhalten, die Auf-
nahme oder Ausübung dieses Berufs unter denselben Voraussetzungen wie
Inländern.
Die Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise müssen
a) in einem Mitgliedstaat von einer entsprechend dessen Rechts- und Verwal-
tungsvorschriften benannten zuständigen Behörde ausgestellt worden sein;
b) bescheinigen, dass das Berufsqualifikationsniveau des Inhabers zumindest
unmittelbar unter dem Niveau nach Artikel 11 liegt, das der Aufnahmemitglied-
staat fordert.
[…]
(3) Abweichend von Absatz 1 Buchstabe b und Absatz 2 Buchstabe b gewährt
der Aufnahmemitgliedstaat den Zugang zu einem reglementierten Beruf und
erlaubt dessen Ausübung, wenn in seinem Hoheitsgebiet für den Zugang zu
diesem Beruf ein Ausbildungsnachweis verlangt wird, der eine Hochschul-
oder Universitätsausbildung von vier Jahren abschließt, und der Antragsteller
über einen Ausbildungsnachweis des Niveaus gemäß Artikel 11 Buchstabe c
verfügt.
Artikel 14
Ausgleichsmaßnahmen
(1) Artikel 13 hindert den Aufnahmemitgliedstaat nicht daran, in einem der
nachstehenden Fälle vom Antragsteller zu verlangen, dass er einen höchstens
dreijährigen Anpassungslehrgang absolviert oder eine Eignungsprüfung ab-
legt:
a) wenn die Ausbildungsdauer, die er gemäß Artikel 13 Absatz 1 oder 2 nach-
weist, mindestens ein Jahr unter der im Aufnahmemitgliedstaat geforderten
Ausbildungsdauer liegt;
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Seite 11
b) wenn seine bisherige Ausbildung sich auf Fächer bezieht, die sich wesent-
lich von denen unterscheiden, die durch den Ausbildungsnachweis abgedeckt
werden, der im Aufnahmemitgliedstaat vorgeschrieben ist;
[…]
(2) Wenn der Aufnahmemitgliedstaat von der Möglichkeit nach Absatz 1 Ge-
brauch macht, muss er dem Antragsteller die Wahl zwischen dem Anpas-
sungslehrgang und der Eignungsprüfung lassen. […]
[…]
(4) Für die Zwecke der Anwendung des Absatzes 1 Buchstaben b und c sind
unter ‚Fächer, die sich wesentlich unterscheiden‘, jene Fächer zu verstehen,
deren Kenntnis eine wesentliche Voraussetzung für die Ausübung des Berufs
ist und bei denen die bisherige Ausbildung des Migranten bedeutende Abwei-
chungen hinsichtlich Dauer oder Inhalt gegenüber der im Aufnahmemitglied-
staat geforderten Ausbildung aufweist.
[…]“
5.3.3 Die Regeln bzw. Voraussetzungen für die Anerkennung von Diplo-
men der Richtlinie 2005/36/EG unterscheiden sich signifikant von denjeni-
gen nach Art. 69a BBV. So können gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. b und Abs. 3
der Richtlinie 2005/36/EG selbst Abschlüsse als gleichwertig anerkannt
werden, die ein tieferes Berufsqualifikationsniveau aufweisen als das für
die Ausübung der Tätigkeit notwendige Diplom des Aufnahmestaats. Im
Gegensatz dazu wird in der Berufsbildungsverordnung die gleiche Bil-
dungsstufe verlangt (Art. 69a Abs. 1 Bst. a BBV). Eine kürzere Dauer der
zum ausländischen Diplom führenden Ausbildung ist gemäss der Richtlinie
2005/36/EG kein Hindernis für die Anerkennung, wobei erst eine Differenz
von einem Jahr oder mehr zu Ausgleichsmassnahmen führt (Art. 14 Abs. 1
Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG). Demgegenüber setzt die Berufsbil-
dungsverordnung voraus, dass die Ausbildungsdauer der verglichenen
Berufsqualifikationen gleich ist, womit grundsätzlich bei jeder Abweichung
Massnahmen anzuordnen sind (Art. 69a Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BBV). Es
stellt sich somit die Frage, wie der Widerspruch zwischen den beiden
Rechtsgrundlagen zu lösen bzw. welche der Bestimmungen anzuwenden
ist.
5.4 Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die an-
deren rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV [SR 101]).
Sodann haben der Bund und die Kantone nach Art. 5 Abs. 4 BV das Völ-
kerrecht zu beachten. Weder Art. 190 BV noch Art. 5 Abs. 4 BV stellen eine
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Seite 12
Rangordnung zwischen Normen des internationalen Rechts und dem in-
nerstaatlichen Recht auf (vgl. BGE 136 II 241 E. 16.1). Letzteres ist soweit
möglich völkerrechtskonform auszulegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 127 f.).
Bezüglich der Frage, wie ein unüberwindbarer Widerspruch zwischen völ-
kerrechtlichen Normen und inländischem Gesetzes- oder Verfassungs-
recht zu lösen ist, hat das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtspre-
chung die Auffassung vertreten, dass das Völkerrecht dem widersprechen-
den innerstaatlichen Recht in der Rechtsanwendung grundsätzlich vor-
gehe (vgl. BGE 142 II 35 E. 3.2 m.H.; 139 I 16 E. 5.1; 125 II 417 E. 4d;
122 II 234 E. 4e; vgl. auch Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom
23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK, SR 0.111]).
Auch im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen hat das Bun-
desgericht entschieden, dass den direkt anwendbaren Normen dieses Ab-
kommens selbst gegenüber neuerem Gesetzesrecht der Vorrang zu-
komme (vgl. BGE 133 V 367 E. 11.4 ff.). Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung haben insbesondere Art. 9 des Anhangs I des FZA und
das Diskriminierungsverbot Vorrang vor dem damit in Widerspruch stehen-
den internen Recht und entfalten direkte Wirkung (vgl. BGE 136 II 241
E. 16.1 m.H.). Die Anerkennungsmechanismen und Regeln gemäss der
Richtlinie 2005/36/EG sind ebenfalls hinreichend bestimmt und klar, um als
Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb auch sie di-
rekt anwendbar (self-executing) sind (Art. 9 und Art. 16 Abs. 2 FZA;
BGE 136 II 470 E. 4.1; 134 II 341 E. 2.1; 132 II 135 E. 6; vgl. auch Botschaft
vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen
der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, 6437, nachfolgend: Botschaft
FZA; NICOLAS F. DIEBOLD, a.a.O., Rz. 1154; COTTIER ET AL., a.a.O.,
Rz. 203; NINA GAMMENTHALER, a.a.O., S. 275 ff.)
Im vorliegenden Fall besteht der Widerspruch zwischen den völkerrechtli-
chen und den innerstaatlichen Normen indessen nicht in Bezug auf ein Ge-
setz im formellen Sinn, sondern lediglich in Bezug auf eine innerstaatliche
Verordnung. Der Vorrang des Freizügigkeitsabkommens gegenüber den
damit in Widerspruch stehenden bzw. strengeren Bestimmungen der Be-
rufsbildungsverordnung ergibt sich daher ohne Weiteres aus Art. 190 BV.
In Bezug auf das zukünftige Gesundheitsberufegesetz stellt sich die Frage
des Vorranges nicht, da darin die Anerkennung nach den Bestimmungen
internationaler Abkommen ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 1
B-5372/2015
Seite 13
Bst. a GesBG; Botschaft GesBG, BBl 2015 8715, 8746). Sofern der vorlie-
gende Sachverhalt innerhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsab-
kommens liegt – was in der Folge zu prüfen sein wird (vgl. E. 5.5 bis 5.7) –
kommen auf das Diplomanerkennungsgesuch des Beschwerdeführers die
Anerkennungsmechanismen und die direkt anwendbaren Bestimmungen
der Richtlinie 2005/36/EG daher selbst dann zur Anwendung, wenn sie in
Widerspruch mit den Bestimmungen der Berufsbildungsverordnung stehen
(vgl. auch e contrario Art. 12 FZA).
5.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob
sich der Beschwerdeführer als in der Schweiz wohnhafter Schweizer
Staatsangehöriger gegenüber den Schweizer Behörden vorliegend auf das
Freizügigkeitsabkommen, insbesondere auf das in Art. 2 FZA statuierte
Diskriminierungsverbot bzw. das Recht auf Gleichbehandlung nach Art. 15
Abs. 1 des Anhangs I FZA, berufen kann.
5.5.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei,
die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhal-
ten, bei der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens gemäss den An-
hängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert
werden. Dem Wortlaut nach erfasst Art. 2 FZA somit nur Staatsangehörige
anderer Vertragsstaaten, womit sich (e contrario) ein Staatsangehöriger
gegenüber seinem Heimatstaat nicht darauf berufen könnte.
5.5.2 Nach der Rechtsprechung sind die Bestimmungen des Freizügig-
keitsabkommens denn auch auf rein innerstaatliche Sachverhalte,
d.h. wenn kein grenzüberschreitender Sachverhalt mit Auslandbezug be-
steht, nicht anwendbar (vgl. Urteil des BGer 2A.768/2006 vom 23. April
2007 E. 3.3; BGE 130 II 137 E. 4; 129 II 249 E. 4.2 f.). Ein Staatsangehö-
riger eines Vertragsstaates kann sich jedoch gegenüber seinem eigenen
Herkunftsstaat auf das Freizügigkeitsabkommen und insbesondere das
Diskriminierungsverbot berufen, sofern er von seiner Freizügigkeit Ge-
brauch gemacht hat und sich infolgedessen gegenüber seinem Herkunfts-
staat in einer Situation befindet, die mit derjenigen anderer Personen, de-
nen die Rechte und Freiheiten des Abkommens zukommen, vergleichbar
ist (vgl. ausführliche Erwägungen zur Rechtsprechung des EuGH in
BGE 136 II 241 E. 11 m.w.H.; Urteil des EuGH vom 31. März 1993 C-19/92
Kraus, Slg. 1993 I-1663 Rn. 15 ff. sowie Urteil des EuGH vom 27. Juni
1996 C-107/94 Asscher, Slg. 1996 I-3089 Rn. 31 f., je m.w.H.; vgl. auch
BREITENMOSER/WEYENETH, Europarecht – Unter Einbezug des Verhältnis-
B-5372/2015
Seite 14
ses Schweiz-EU, 2. Aufl. 2014, Rz. 687). Die Freizügigkeit und das Nieder-
lassungsrecht stellen Freiheiten dar, die nicht voll verwirklicht wären, wenn
die Vertragsstaaten die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens denje-
nigen ihrer Staatsangehörigen versagen dürften, die von den darin vorge-
sehenen Erleichterungen Gebrauch gemacht und dank diesen Erleichte-
rungen berufliche Qualifikationen in einem anderen Vertragsstaat als dem-
jenigen erworben haben, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen (vgl. Ur-
teil Kraus Rn. 16).
Der EuGH hat in einem neueren Vorabentscheid selbst in einem Fall, in
welchem sich ein griechischer Staatsangehöriger auf ein italienisches Dip-
lom als Augenoptiker berief, für welches er die Ausbildung teilweise in einer
vom griechischen Staat nicht anerkannten Ausbildungsstätte in Griechen-
land selbst absolviert hatte, die Pflicht zur Prüfung der Gleichwertigkeit
nach den europäischen Richtlinien und damit auch einen grenzüberschrei-
tenden Sachverhalt bestätigt (Urteil des EuGH vom 4. Dezember 2008
C-151/07 Chatzithanasis, Slg. 2008 I-9013 insb. Rn. 34).
5.5.3 Der Beschwerdeführer hat in Österreich ein zweijähriges Vollzeitstu-
dium an der Höheren Technischen Lehranstalt für Optometrie in Hall im
Tirol absolviert und anschliessend ebenfalls in Österreich die Diplomprü-
fung für den Augenoptikermeister abgelegt. Er beabsichtigt, in der Schweiz
den Beruf des diplomierten Augenoptikers selbständig auszuüben, wofür
eine Anerkennung seines ausländischen Diploms erforderlich ist
(vgl. nachfolgend E. 5.6 m.H.). Damit hat der Beschwerdeführer von den
im Freizügigkeitsabkommen vorgesehenen Erleichterungen Gebrauch ge-
macht und in einem anderen Vertragsstaat berufliche Qualifikationen er-
worben und befindet sich deswegen nun gegenüber seinem Heimatstaat
Schweiz in der gleichen Situation wie jeder Angehörige eines anderen Ver-
tragsstaats, der eine derartige berufliche Qualifikation in Österreich erwor-
ben hat und in der Schweiz tätig werden will.
5.5.4 Der Beschwerdeführer kann sich daher in gleichem Umfang auf die
durch das Freizügigkeitsabkommen und dessen Anhänge gewährten
Rechte und Freiheiten berufen.
5.6 Das Freizügigkeitsabkommen erfasst hinsichtlich der Anerkennung von
Berufsqualifikationen nur die im Aufnahmestaat reglementierten berufli-
chen Tätigkeiten (Art. 9 FZA i.V.m. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie
2005/36/EG; Botschaft zum Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Aus-
schusses EU-Schweiz, BBl 2012 4401, 4409 f.; FRÉDÉRIC BERTHOUD,
B-5372/2015
Seite 15
a.a.O., S. 250 f. Rz. 5 ff.). Alle nicht reglementierten Berufe stehen der
freien Ausübung offen. Ist ein Beruf im Aufnahmestaat nicht reglementiert,
bedarf es demnach keiner Prüfung der Gleichwertigkeit des Diploms und
eine Arbeitsbewilligung genügt (Art. 1 Bst. a und d FZA, Art. 7 Bst. a und
b FZA sowie Art. 9 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 Anhang I des FZA).
5.6.1 Als reglementiert gilt eine berufliche Tätigkeit, deren Aufnahme oder
Ausübung in einem Vertragsstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder
Verwaltungsvorschriften an den Besitz eines Ausbildungs- oder Befähi-
gungsnachweises bzw. eines Diploms gebunden ist. Dazu gehört insbe-
sondere die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit in Verbindung mit der
Führung eines Titels, der nur von Personen geführt werden darf, die einen
bestimmten Ausbildungs- oder Befähigungsnachweis (bzw. ein Diplom) be-
sitzen, der in einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften festge-
legt ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und c der Richtlinie 2005/36/EG).
5.6.2 Die Vorinstanz hat eine Liste der reglementierten Berufe in der
Schweiz herausgegeben (verfügbar unter Themen
> Anerkennung ausländischer Diplome > Reglementierte Berufe, abgeru-
fen am 31.03.2017). Der Beruf des Augenoptikers ist in dieser Liste erfasst
(unter dem Titel „1. Gesundheitswesen“). Die Erteilung der Zulassungsbe-
willigung für die selbständige Ausübung des Augenoptikerberufs liegt im
Zuständigkeitsbereich der Kantone.
Die Kantone St. Gallen und Zürich erteilen die Bewilligung zur selbständi-
gen Ausübung des Augenoptikerberufs bzw. Optometristen nur unter der
Voraussetzung, dass die gesuchstellende Person ihre fachlichen Fähigkei-
ten durch ein geeignetes schweizerisches Diplom oder ein entsprechendes
anerkanntes ausländisches Diplom nachweist (Art. 2 Bst. i und Art. 25 der
Verordnung des Kantons Zürich vom 24. November 2010 über die nicht-
universitären Medizinalberufe [nuMedBV/ZH, LS 811.21] i.V.m. Art. 3 ff.
des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007
[GesG/ZH, LS 810.1] sowie Art. 3 Abs. 1 Bst. k i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und
Art. 48 Abs. 2 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 21. Juni 2011
über die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege [VBG/SG,
sGS 312.1] i.V.m. Art. 42 und Art. 46 des Gesundheitsgesetz des Kantons
St. Gallen vom 28. Juni 1979 [GesG/SG, sGS 311.1]).
B-5372/2015
Seite 16
Mit dem Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Gesundheitsbe-
rufe wird der Augenoptikerberuf sodann gesamtschweizerisch und einheit-
lich reglementiert sein (Art. 11 und Art. 12 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. f GesBG;
vgl. auch Botschaft GesBG, BBl 2015 8715, 8725).
5.6.3 Demnach ist die (selbständige) Ausübung des Augenoptikerberufs
insb. in den Kantonen St. Gallen und Zürich und damit in der Schweiz als
Aufnahmestaat im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG reglementiert und der
Beschwerdeführer benötigt eine Anerkennung seines österreichischen
Diploms, um als selbständiger Augenoptiker im Kanton Zürich oder im Kan-
ton St. Gallen tätig zu sein, was im Übrigen unbestritten ist.
5.7 Entsprechend den obigen Erwägungen liegt der zu beurteilende Sach-
verhalt im Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens und der Richtli-
nie 2005/36/EG. Diese sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren an-
wendbar und deren Bestimmungen betreffend die Anerkennung von Diplo-
men gehen den damit in Widerspruch stehenden Bestimmungen der Be-
rufsbildungsverordnung, insb. Art. 69 BBV, vor. Der Beschwerdeführer
kann sich als Schweizer Staatsangehöriger gegenüber den Schweizer Be-
hörden in Bezug auf die Anerkennung seines ausländischen Diploms auf
das Freizügigkeitsabkommen, das darin statuierte Diskriminierungsverbot
und die Richtlinie 2005/36/EG berufen.
6.
Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde einerseits, dass die
Vorinstanz sein Meisterprüfungszeugnis nicht geprüft und nicht als mit dem
eidg. Diplom des Augenoptikers gleichwertig anerkannt hat, und er bringt
andererseits vor, dass Inhaber ausländischer Diplome gegenüber Inhabern
des eidg. Diploms des Augenoptikers nicht diskriminiert werden dürften.
Demgegenüber erklärt die Vorinstanz, dass sich die Rechtslage in der
Schweiz verändert habe und sie ausländische Diplome nur noch mit dem
neuen Bachelor FH in Optometrie vergleichen müsse.
6.1 Das Recht auf Gleichbehandlung bzw. das Verbot der Diskriminierung
aufgrund der Nationalität ist ein im Freizügigkeitsabkommen mehrfach ver-
ankertes Prinzip. Dementsprechend ist Selbständigen eines anderen Ver-
tragsstaates im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstän-
digen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewäh-
ren, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen
B-5372/2015
Seite 17
gewährte Behandlung (Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA i.V.m. Art. 15 FZA so-
wie Art. 7 Bst. a und Art. 2 FZA).
Die Gleichbehandlungsgebote verbieten nach der bei der Auslegung des
Freizügigkeitsabkommens zu berücksichtigenden Rechtsprechung des
EuGH nicht nur unmittelbare (offene) Diskriminierungen aufgrund der
Staatsangehörigkeit, sondern auch alle mittelbaren (verdeckten) Formen
der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungs-
merkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis, d.h. zu einer unterschiedli-
chen Behandlung je nach Staatszugehörigkeit, führen würden
(vgl. BGE 140 II 112 E. 3.2.1 m.H.; 136 II 241 E. 13.1; Art. 16 Abs. 2 FZA).
Danach sind auch solche innerstaatliche Rechtsnormen und Massnahmen
als mittelbar diskriminierend zu qualifizieren, die aufgrund ihres Wesens
geeignet sind, sich stärker auf Staatsangehörige anderer Vertragsparteien
als auf die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates auszuwirken und in-
folgedessen erstere besonders benachteiligen (vgl. BGE 136 II 241 E. 13.1
m.H.; 140 II 112 E. 3.2.1 m.H.; vgl. auch weitere Hinweise vorstehend in
E. 5.3).
6.2 Wenn die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs in
einem Aufnahmestaat vom Besitz bestimmter Berufsqualifikationen abhän-
gig gemacht wird, so gestattet die zuständige Behörde des Aufnahmestaa-
tes den Antragsstellern die Aufnahme oder Ausübung dieses Berufs unter
denselben Voraussetzungen wie Inländern, sofern sie ein Diplom besitzen,
welches in einem anderen Vertragsstaat für die Bewilligung der Aufnahme
und Ausübung des Berufs erforderlich ist (Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie
2005/36/EG; vgl. auch Urteil des BGer 2C_668/2012 vom 1. Februar 2013
E. 3.1.3). Ob allfällige Ausgleichsmassnahmen anzuordnen sind, bestimmt
sich anhand eines Vergleichs der Ausbildungsdauer und des Ausbildungs-
inhalts mit dem im Aufnahmestaat für die Ausübung des reglementierten
Berufs vorgeschriebenen Diplom (Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG). Nach
Art. 13 FZA haben sich die Vertragsstaaten sodann verpflichtet, in den un-
ter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Bereichen keine neuen Be-
schränkungen für Staatsangehörige der anderen Vertragsparteien einzu-
führen (Art. 13 FZA).
Der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG
ist eindeutig und klar. Für die Anerkennung des im Ausland erworbenen
Diploms dient derjenige schweizerische Abschluss als Vergleichsobjekt,
B-5372/2015
Seite 18
der in der Schweiz vorgeschrieben ist, um die in Frage stehende reglemen-
tierte Tätigkeit auszuüben (vgl. auch Urteil des EuGH vom 7. Mai 1991
C-340/89 Vlassopoulou, Slg. 1991 I-2357 Rn. 16).
Im vorliegenden Fall handelt es sich um die Tätigkeit eines selbständigen
Augenoptikers, weshalb zu untersuchen ist, welcher schweizerische Ab-
schluss in der Schweiz erforderlich ist, um diese Tätigkeit auszuüben.
6.3 In der Schweiz kann seit Anfang 2012 im Bereich der Augenoptik und
Optometrie entweder das eidgenössische Fähigkeitszeugnis oder der Ba-
chelor FH in Optometrie erworben werden, wobei ersteres keinen Zugang
zur selbständigen Berufsausübung eröffnet. Das eidg. Diplom des Augen-
optikers wird – wie die Vorinstanz korrekt feststellt – seit der Aufhebung
des Reglements vom 12. Juni 1991 über die Durchführung der Höheren
Fachprüfung im Augenoptikerberuf am 31. Dezember 2011 nicht mehr ver-
liehen.
6.3.1 Insbesondere die beiden Kantone St. Gallen und Zürich, in denen der
Beschwerdeführer den Beruf des Augenoptikers selbständig ausüben
möchte, erteilen die dafür notwendige Bewilligung unter der Vorausset-
zung, dass die gesuchstellende Person entweder die bis Ende 2011 ange-
botene eidgenössische höhere Fachprüfung in Augenoptik bestanden hat
oder über einen Abschluss als Bachelor of Science (FH) in Optometrie ver-
fügt (Art. 2 Bst. i und Art. 25 nuMedBV/ZH i.V.m. Art. 3 ff. des GesG/ZH
sowie Art. 3 Abs. 1 Bst. k i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und Art. 48 VBG/SG i.V.m.
Art. 42 und Art. 46 GesG/SG). Dasselbe ist im neuen Bundesgesetz über
die Gesundheitsberufe vorgesehen, wonach die beiden Diplome für die Er-
teilung der Berufsausübungsbewilligung gleichgestellt sind und die not-
wendigen fachlichen Voraussetzungen sowohl bei Optometristen als auch
bei Augenoptikern mit einem eidgenössischen Diplom (höhere Fachprü-
fung) erfüllt sind (vgl. Botschaft GesBG, BBl 2015 8715, 8748 und 8762).
6.3.2 Die kantonalen Behörden erteilen Personen, die das eidg. Diplom
des Augenoptikers oder ein mit diesem als gleichwertig anerkanntes aus-
ländisches Diplom besitzen, die Bewilligungen zur selbständigen Berufs-
ausübung nach wie vor uneingeschränkt, was im Übrigen unbestritten ist.
Dementsprechend wurde das Niveau der Ausbildung, die für die Zulassung
zur selbständigen Tätigkeit, d.h. für die Erlangung der kantonalen Berufs-
ausübungsbewilligung, erforderlich ist, nicht verändert.
B-5372/2015
Seite 19
6.3.3 Inhabern des altrechtlichen eidg. Diploms steht die selbständige Er-
werbstätigkeit als diplomierte Augenoptiker weiterhin offen. Desgleichen
haben auch Inhaber von ausländischen Diplomen, insb. Inhaber von öster-
reichischen Meisterdiplomen, deren Diplome bereits als gleichwertig aner-
kannt worden sind, Zugang zur selbständigen Erwerbstätigkeit als Augen-
optiker in der Schweiz.
6.3.4 Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Rechtslage in Be-
zug auf den Zugang zur selbständigen Tätigkeit als Augenoptiker – entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz – nicht geändert hat.
6.4 Die Vorinstanz hat sich geweigert, das österreichische Meisterprü-
fungszeugnis des Beschwerdeführers mit dem eidg. Diplom des Augenop-
tikers zu vergleichen.
6.4.1 Eine solche Verweigerung der Prüfung und damit der Anerkennung
der Gleichwertigkeit trifft einzig Inhaber von ausländischen Diplomen und
beschränkt bzw. verhindert deren Zugang zur selbständigen Berufsaus-
übung. Dies wirkt sich stärker auf Staatsangehörige anderer Vertragspar-
teien als auf die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates aus, da erstere
besonders häufig ausländische Diplome besitzen. Dabei ist unerheblich,
dass vorliegend gerade nicht ein Staatsangehöriger einer anderen Ver-
tragspartei, sondern ein Schweizer von der Verweigerung betroffen ist
(vgl. vorstehend E. 5.5). Objektive Rechtfertigungsgründe, die eine Un-
gleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten, sind nicht ersichtlich
(vgl. auch einleitende Erwägung Nr. 3 der Richtlinie 2005/36/EG).
6.4.2 Das Verhalten der Vorinstanz steht klar im Widerspruch mit dem Frei-
zügigkeitsabkommen, das eine Erleichterung des Marktzugangs bezweckt,
und ist als unzulässige Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 15 Abs. 1
Anhang I FZA bzw. als widerrechtliche Diskriminierung nach Art. 2 FZA zu
qualifizieren.
6.4.3 Nach dem Gesagten sind alle Staatsangehörigen der Vertragsstaa-
ten hinsichtlich des Marktzugangs unter dem Freizügigkeitsabkommen
gleich zu behandeln und es sind von allen dieselben Berufsqualifikationen
zu verlangen. Für die selbständige Berufsausübung von Augenoptikern
wird, wie erläutert, das eidg. Diplom des Augenoptikers oder der Bachelor
FH in Optometrie verlangt. Diese Abschlüsse sind demnach beide alterna-
tiv als die von der Schweiz verlangte Berufsqualifikation nach Art. 13 Abs. 1
der Richtlinie 2005/36/EG zu erachten, was impliziert, dass beide alternativ
B-5372/2015
Seite 20
Vergleichsobjekt für die Prüfung der Gleichwertigkeit eines ausländischen
Diploms sind. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht davon ausgegangen,
dass nur der Bachelor FH in Optometrie als Vergleichsobjekt für die Aner-
kennung in Frage komme.
7.
In den von der Vorinstanz zitierten Urteilen des BVGer B-1300/2014,
B-1330/2014, B-1332/2014 und B-1735/2014, alle vom 7. Mai 2015, hatte
das Bundesverwaltungsgericht die Anerkennung eines französischen Uni-
versitätsabschlusses (Master) und dessen Gleichwertigkeit mit dem
schweizerischen Fachhochschultitel «Optometrist» zu beurteilen (vgl. auch
Urteil des BVGer B-6452/2013 vom 4. Dezember 2014, wo die Gleichwer-
tigkeit eines deutschen Fachhochschuldiploms mit dem schweizerischen
Fachhochschultitel umstritten war). Die Frage, inwieweit die Vorinstanz
eine Pflicht zur Prüfung der Gleichwertigkeit mit dem altrechtlichen eidg.
Diplom des Augenoptikers hat, wie auch die materielle Prüfung der Gleich-
wertigkeit des ausländischen Diploms mit dem altrechtlichen Diplom, wa-
ren jedoch nicht Gegenstand dieser Verfahren. Dementsprechend kann
daraus für die vorliegende Streitsache und die diesbezüglich zu beurteilen-
den Rechtsfragen nichts abgeleitet werden.
In dem von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 16. Oktober 2015
zitierten Urteil des Bundesgerichts war sodann ein Berufsdiplom aus einem
Drittstaat zu beurteilen (vgl. Urteil des BGer 2C_417/2011 vom 13. Januar
2012; Urteil des BVGer B-7845/2010 vom 21. April 2011). Dabei waren –
entgegen dem vorliegenden Fall – u.a. weder das Freizügigkeitsabkom-
men noch die Richtlinie 2005/36/EU anwendbar, weshalb auch dieses Ur-
teil für den vorliegenden Fall keine Schlüsse zulässt und demnach uner-
heblich ist.
Dasselbe gilt für die von der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer zitierte
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Anerken-
nung deutscher Meisterdiplome (vgl. BVGE 2015/14; Urteil des BVGer
B-1884/2014 vom 13. Juli 2015). In diesen Fällen wurde nicht das Freizü-
gigkeitsabkommen, sondern ein bilaterales Übereinkommen zwischen der
Schweiz und Deutschland angewandt. Dieses Abkommen ist vorliegend
nicht anwendbar, weshalb die betreffenden Urteile ebenfalls ohne Rele-
vanz für die hier zu beurteilende Streitsache sind.
B-5372/2015
Seite 21
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Unrecht die
Gleichwertigkeit des Meisterprüfungszeugnisses des Beschwerdeführers
mit dem altrechtlichen eidg. Diplom des Augenoptikers nicht geprüft hat.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung der
Vorinstanz aufzuheben.
9.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung an die Vorinstanz ist insbe-
sondere dann angezeigt, wenn diese keine materielle Prüfung der Sache
vorgenommen hat (vgl. Urteil des BVGer B-6372/2010 vom 31. Januar
2011 E. 4.1). Angebracht ist eine Rückweisung des Weiteren, wenn die
Vorinstanz bei ihrem Entscheid aufgrund der von ihr eingenommenen
Rechtsauffassung einzelne entscheidrelevante Aspekte nicht geprüft hat,
die besondere Sachkenntnis bedingen oder bei deren Beurteilung sie ei-
nen eigentlichen Ermessensspielraum gehabt hätte (vgl. auch
WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 61 N 15 ff.).
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat vorliegend eine funktionell gebo-
tene Zurückhaltung zu üben, da die Vorinstanz fälschlicherweise davon
ausgegangen ist, dass die Anerkennung der Gleichwertigkeit mit dem alt-
rechtlichen Diplom nicht mehr möglich sei, weshalb sie die Frage, ob das
Meisterprüfungszeugnis mit dem altrechtlichen eidg. Diplom gleichwertig
ist, nicht geprüft hat.
9.2 Auch wenn sich die Vorinstanz teilweise mit den inhaltlichen Vorbringen
des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, fehlt eine eigentliche ma-
terielle Prüfung der Gleichwertigkeit der Diplome. Die Vorinstanz hat nicht
geprüft, ob das österreichische Meisterprüfungszeugnis als mit dem eidg.
Diplom des Augenoptikers gleichwertig anerkannt werden kann oder ob
Ausgleichsmassnahmen bzw. eine Eignungsprüfung erforderlich sind. In
solchen Fällen hat das Bundesverwaltungsgericht keinen reformatorischen
Entscheid zu fällen. Es ist nicht Aufgabe einer richterlichen Beschwer-
deinstanz, eine solche erstmalige materielle Prüfung an Stelle der Verwal-
tung, die vorliegend zudem über besondere Fachkenntnisse verfügt, vor-
zunehmen. Vielmehr liegen sachliche Gründe für eine Rückweisung vor,
welche die prozessökonomischen Gesichtspunkte in den Hintergrund
B-5372/2015
Seite 22
drängen. Insbesondere ist die hier auszusprechende Rückweisung als er-
forderlich und geeignet zu erachten, weshalb sie sich als verhältnismässig
erweist. Folglich ist die Streitsache zur Prüfung der Gleichwertigkeit der
Diplome und zu neuem Entscheid im Sinne vorstehender Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
10.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als obsiegende
Partei, weshalb ihm keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Vorinstanzen haben keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
Als obsiegende Partei hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Partei-
entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Da-
bei sind Parteikosten dann als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sach-
gerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung un-
erlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2). Das Anwaltshonorar
wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der
Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens
Fr. 400.– zuzüglich Mehrwertsteuer (Art. 10 VGKE).
Vorliegend hat der Vertreter des Beschwerdeführers zwei Kostennoten ein-
gereicht. Der darin aufgeführte Aufwand von insgesamt 9,2 Stunden sowie
die Kleinspesen von Fr. 110.40 (Fr. 93.60 und 16.80) erscheinen angemes-
sen. Dies gilt indessen nicht für den geltend gemachten Stundenansatz
von Fr. 400.–, der dem Höchstansatz für Anwaltshonorare gemäss Art. 10
Abs. 2 VGKE entspricht und praxisgemäss nur bei besonders komplexen
Fällen und einem hohen Streitwert zur Anwendung gelangt. Angesichts der
verhältnismässig einfachen Sach- und Rechtslage ist der Stundenansatz
vorliegend auf Fr. 300.– zu reduzieren.
Darüber hinaus wird ein Honorar von Fr. 100.– für die Erstellung der ein-
gereichten Kostennoten geltend gemacht. Die Abrechnung über den ent-
standenen Aufwand bzw. die Erstellung und Einreichung einer Kostennote
ist als Sekretariatsarbeit zu qualifizieren, als solche im Anwaltshonorar be-
reits inbegriffen und nicht zusätzlich zu entschädigen.
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Seite 23
Die Parteientschädigung ist demnach auf insgesamt Fr. 3‘100.05
(inkl. Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzu-
setzen und der Vorinstanz in ihrer Funktion als verfügende Behörde aufzu-
erlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung des Staatssekretariats für Bildung, Forschung
und Innovation vom 3. Juli 2015 wird aufgehoben und die Sache wird zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.– nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
vor Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3’100.05
auszurichten.
B-5372/2015
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5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 33952; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Hanna Marti Adji
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 4. April 2017