B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5387/2015
Ur t e i l vom 3 1 . J a nu a r 2 0 1 7
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Pietro Angeli-Busi;
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Krapf
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV,
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Finanzhilfen für familienergänzende Kinderbetreuung.
B-5387/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 14. März 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um
Finanzhilfe zur Gründung der "Kindertagesstätte Kinderbetreuung" in
A._______ (Gesuchsnummer 3505). Nach einem Umzug der Tagesstätte
in A._______ erneuerte sie das Gesuch (Gesuchsnummer 3888).
A.b Am 17. Juli 2014 schrieb die Vorinstanz das erste Gesuch ab, weil die
Beschwerdeführerin nicht fristgerecht an ihm festgehalten habe. Dies hob
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 24. Juni 2015 auf und wies
die Sache zu materieller Prüfung und Erlass einer neuen Verfügung an die
Vorinstanz zurück (Verfahren Nr. B-4335/2014).
A.c Mit Verfügung vom 11. August 2015 lehnte die Vorinstanz das erste
Gesuch erneut ab. Sie nahm an, die Kindertagesstätte habe nur wenige
Monate bestanden und sei Ende März 2015 mit einer vorbestehenden Kin-
dertagesstätte der Beschwerdeführerin in B._______ zusammengelegt
worden.
A.d Mit Beschwerde vom 31. August 2015 an das Bundesverwaltungsge-
richt wandte die Beschwerdeführerin ein, sie habe die Kindertagesstätten
in B._______ nur vorübergehend zusammengelegt. Die zweite sei inzwi-
schen an den neuen Standort in A._______ gezogen. Im Einverständnis
beider Seiten wurde das Beschwerdeverfahren sistiert.
B.
Am 27. April 2016 hob die Vorinstanz ihre zweite Verfügung auf und prüfte
das Gesuch materiell, wobei sie die Betreuungsplätze in B._______ und
A.______ wegen der Nähe beider Standorte zusammenrechnete. Sie er-
wog, der Standort B._______ umfasse nach seiner Betriebsbewilligung 22
ungewichtete Plätze, wovon 11,5 belegt seien. Er werde durch 11,3 Bele-
gungen am Standort A._______ ergänzt. Auch unter Berücksichtigung hän-
giger Anmeldungen resultiere damit höchstens ein Bedarf von fünf zusätz-
lichen Betreuungsplätzen. Ohne Bedarfsnachweis von mindestens zehn
Plätzen seien die Voraussetzungen für die Finanzhilfe für familienergän-
zende Kinderbetreuung nicht erfüllt. Erneut lehnte sie das Gesuch deshalb
ab (Gesuchsnummer 3505). Auch dem zweiten Gesuch (Gesuchsnummer
3888) gab sie keine Folge, da die Stätte am neuen Standort nicht neu er-
öffnet worden sei.
B-5387/2015
Seite 3
C.
Mit Eingabe vom 13. Juni 2016 hielt die nunmehr anwaltlich vertretene Be-
schwerdeführerin mit folgenden Anträgen an ihrer Beschwerde fest:
1. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für die
Kindertagesstätte, A._______, die gesetzlichen Finanzhilfen zu gewähren.
2. Eventualiter sei zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zu
neuer Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin.
Sie machte geltend, die Tagesstätten B.______ und A._______ hätten ver-
schiedene Einzugsgebiete und arbeiteten mit unterschiedlichen Gemein-
debehörden zusammen. Sie seien darum getrennt zu prüfen. Die Belegung
in B._______ habe 2016 stark zugelegt, weshalb die Beschwerde selbst
nach der Zählweise der Vorinstanz gutzuheissen wäre.
D.
Mit Vernehmlassung vom 20. September 2016 hielt die Vorinstanz an ihrer
Beurteilung fest. Bräuchte man Kinder nur an einen nahgelegenen, neuen
Standort zu verlegen, um Finanzhilfen zu erhalten, während der alte Stand-
ort unausgelastet bleibe, wären die Hilfen ungerechtfertigt, argumentierte
sie. Die Beschwerdeführerin irre sich zudem über die Auslastung ihres
Standorts in B._______, denn sie stütze sich zum Teil auf fehlerhafte An-
gaben und müsse im Sommer mit Wegzügen rechnen.
E.
Auf weitere Vorbringen und die eingereichten Akten ist, soweit erforderlich,
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung vom 11. August 2015 wie-
dererwogen und durch die Verfügung vom 27. April 2016 ersetzt, welche
einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf familienergänzende Kinderbe-
treuung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVG, SR 172.021) im Sinne einer Anordnung verneint. Ein Rechtsgebiet
nach Art. 32 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) ist nicht angesprochen. Die Vorinstanz ist eine Bundesbehörde
B-5387/2015
Seite 4
nach Art. 33 Bst. d VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Be-
urteilung dieser Beschwerdesache zuständig (Art. 31 VGG).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist durch die Verfügung besonders berührt und hat an ihrer Aufhebung oder
Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Die
Beschwerde wurde frist- und formgerecht erhoben, der Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet (Art. 50, 52 und 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist darum einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 über Finanzhilfen für familien-
ergänzende Kinderbetreuung (SR 861, im Folgenden: "KBFHG") besagt:
Art. 1
1Der Bund richtet im Rahmen der bewilligten Kredite Finanzhilfen zur Schaffung
von familienergänzenden Betreuungsplätzen für Kinder aus, damit die Eltern
Familie und Arbeit oder Ausbildung besser vereinbaren können.
2[…]
Art. 2
1Die Finanzhilfen können ausgerichtet werden an:
a. Kindertagesstätten;
[…]
2Die Finanzhilfen werden in erster Linie für neue Institutionen gewährt. Sie kön-
nen auch für bestehende Institutionen gewährt werden, die ihr Angebot wesent-
lich erhöhen.
Die Verordnung des Bundesrats vom 9. Dezember 2002 über Finanzhilfen
für familienergänzende Kinderbetreuung (SR 861.1, im Folgenden:
"KBFHV") führt hierzu näher aus:
Art. 2
1Als Kindertagesstätten gelten Institutionen, die Kinder im Vorschulalter betreu-
en.
2Finanzhilfen können Kindertagesstätten erhalten, die:
B-5387/2015
Seite 5
a. über mindestens 10 Plätze verfügen; und
b. während mindestens 25 Stunden pro Woche und 45 Wochen pro Jahr ge-
öffnet sind.
3Als wesentliche Erhöhung des Angebots gilt:
a. eine Erhöhung der Anzahl Plätze um einen Drittel, mindestens aber um 10
Plätze; oder
b. […].
4Wird eine bestehende Kindertagesstätte unter neuer Trägerschaft weiterge-
führt oder neu eröffnet, so gilt sie nicht als neue Institution.
2.2 Mit der Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann sowohl die
Verletzung von Bundesrecht wie auch eine unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die Unangemessen-
heit der angefochtenen Verfügung gerügt werden (Art. 49 VwVG). Die an-
gefochtene Verfügung ist darum mit voller Kognition zu prüfen. Das Bun-
desverwaltungsgericht auferlegt sich jedoch insoweit Zurückhaltung, als
schon das Gesetz dem Bundesrat als Verordnungsgeber sowie der Vor-
instanz als sachverständiger Behörde wegen der beschränkten Geldmittel
für Finanzhilfen ("Rahmen der bewilligten Kredite", vgl. Art. 1 und Art. 4
Abs. 3 KBFHG) und der teilweise offenen Aufgabe, dafür einheitliche Krite-
rien zu finden, einen Beurteilungsspielraum für ihre Entscheidung im Ein-
zelfall einräumt (vgl. Art. 7 und 9 KBFHG; BGE 104 Ib 412, 425 E. 6b;
BENJAMIN SCHINDLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schind-
ler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), 2008, Rz. 10 zu Art. 49 VwVG).
Das Ermessen der Vorinstanz bei der Ausrichtung von Finanzhilfen für die
familienergänzende Kinderbetreuung kommt unter anderem in der "Kann"-
Formulierung von Art. 2 Abs. 1 KBFHG zum Ausdruck ("Finanzhilfen kön-
nen ausgerichtet werden…"). Das Bundesrecht regelt auch die übrigen
Subventionsvoraussetzungen nicht detailliert genug, dass über eine Sub-
ventionsgewährung abschliessend entschieden werden könnte und ver-
leiht darum auch keinen Anspruch auf sie. Es handelt sich folglich um eine
"Ermessenssubvention" (BGE 116 Ib 309, 312 E. 1b, Urteil des BGer
2C_614/2015 vom 20. Juli 2015, E. 2.2; LIVIO BUNDI, System und wirt-
schaftsverfassungsrechtliche Zulässigkeit von Subventionen in der
Schweiz und von Beihilfen in der EU, Zürich 2016, S. 51 f.).
B-5387/2015
Seite 6
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht in rechtlicher Hinsicht geltend, die Vor-
instanz habe die Voraussetzungen der Finanzhilfe zu Unrecht pro Träger-
schaft anstatt pro Tagesstätte berechnet und hätte die Belegungsplätze ih-
rer Kindertagesstätten nicht kumulieren dürfen. Dies ergebe sich aus dem
Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 KBFHV wie aus dem Standortunterschied der
Tagesstätten in verschiedenen Gemeinden und in Zusammenarbeit mit un-
terschiedlichen Gemeindebehörden. Den Ausführungen der Vorinstanz,
die Belegung der Tagesstätte sei nach der täglichen Kinderzahl ohne Zu-
schlag für Kleinkinder (ohne "Gewichtung") zu bemessen, widerspricht die
Beschwerdeführerin hingegen nicht. In tatsächlicher Hinsicht fügt sie hinzu,
die Belegung ihrer Tagesstätte in B._______ sei im Jahr 2016, im Unter-
schied zu 2015, hoch genug gewesen, damit selbst unter der kumulierten
Rechnungsweise der Vorinstanz ein Anspruch auf Finanzhilfe bestehe.
3.2 Die Vorinstanz begründet die Ablehnung des Gesuchs mit dem fehlen-
den Bedarf nach neuen Betreuungsplätzen am gewählten Standort. Sie
hält der Beschwerdeführerin insbesondere entgegen, Bundesfinanzhilfen
sollten neue Plätze schaffen und dem Aufbau der nötigen Infrastruktur die-
nen. Würde die Belegung nah beieinander liegender Tagesstätten nicht zu-
sammengezählt, könnten Kinder an einen nahen, neuen Standort verscho-
ben werden, um einen Scheinbedarf und ungerechtfertigte Finanzhilfen zu
begründen, obwohl der frühere Standort dann unterbelegt wäre. Die neu
vorgebrachten Belegungszahlen der Beschwerdeführerin seien überdies
unklar. Es würden Kinder genannt, die auf den entsprechenden Zeitpunkt
nicht einträten oder bereits ausgetreten seien, nicht den aktuellen Betriebs-
bewilligungen entsprächen oder welchen mehr als ein Belegungsplatz pro
Tag zugerechnet werde.
4.
4.1 Die Regeln des KBFHG und der KBFHV setzen den Bedarfsnachweis
von Betreuungsplätzen als Bedingung für Finanzhilfen zwar nicht aus-
drücklich, wohl aber sinngemäss voraus, bevor solche geschaffen werden.
Der Bedarfsnachweis wird in ständiger Rechtsprechung aus der Zweckbe-
stimmung von Art. 1 KBFHG und dem Wunsch nach Effizienz der Finanz-
hilfen abgeleitet (vgl. Urteile des BVGer Nr. B-8232/2015 vom 19. August
2016, E. 5.2; B-2376/2014 vom 16. Juni 2014, E. 5 und C-2554/2010 vom
18. April 2012 E. 3.4.1; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 Bst. b KBFHG) und wurde
von der Beschwerdeführerin vorliegend auch nicht infrage gestellt. Das
B-5387/2015
Seite 7
Bundesverwaltungsgericht hat allerdings auch darauf hingewiesen, dass
die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats
sich im Bericht zur Parlamentarischen Initiative zur Anstossfinanzierung für
familienergänzende Betreuungsplätze vom 22. Februar 2002 (BBl 2002
4219 ff.) gegen zu restriktive Voraussetzungen, z.B. eine Bedingung fester
Geldzusagen durch Gemeinden, aussprach, da es Einrichtungen nach der
Startphase erheblich leichter falle, Unterstützung zu finden (Urteil des
BVGer C-5399/2010 vom 18. Mai 2012, E. 5.3; BBl 2002, 4232).
4.2 Vorliegend hat die Vorinstanz als Bedarfsnachweis zurecht weder eine
langfristig ungestillte Nachfrage noch einen gemeindeweiten Unterbestand
an Betreuungsplätzen in A._______ vorausgesetzt, sondern bloss die ma-
terielle Prüfung der Tagesstätte punktuell auf die schon bestehende Ein-
richtung der Beschwerdeführerin an der C._______strasse in B._______
ausgedehnt, die rund 1 km von der neuen Einrichtung an der
D._______strasse entfernt und über eine direkte Fahrstrasse mit jener
verbunden ist (, besucht am 23. Januar 2017). Es
blieb der Beschwerdeführerin dadurch unbenommen, durch attraktivere
und preisgünstigere Leistungen Kinder anderer Tagesstätten anzuwerben
und durch Qualität und Nützlichkeit einen relativen Bedarf zu offenbaren,
ohne sich mit der Belegung anderer Tagesstätten der Umgebung verglei-
chen lassen zu müssen. Wie die temporäre Verlegung der Tagesstätte von
der E._______strasse (A._______) an die C._______strasse (B._______)
und weiter an die D._______strasse (A._______) gezeigt hat, nehmen El-
tern einen Ortswechsel über eine derart geringe Distanz problemlos ohne
Wechsel der Tagesstätte in Kauf. Zurecht hat die Vorinstanz den Bedarfs-
nachweis am neuen Ort deshalb der Voraussetzung einer hinreichenden
Auslastung am bisherigen Standort der Beschwerdeführerin unterstellt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Wie aus-
geführt ist der Bedarfsnachweis durch Effizienz der Tagesstätten (vgl. vor-
ne, E. 4.1) und deshalb nicht mit der formalistischen Unterscheidung von
Tagesstätte und Trägerschaft zu führen, auf die die Beschwerdeführerin
sich beruft. Mit dem Hinweis auf unterschiedliche Gemeindebehörden, mit
welchen jede Tagesstätte zusammenarbeite, und verschiedene Einzugs-
gebiete derselben macht die Beschwerdeführerin ausserdem zurecht nicht
geltend, Kinder aus dem jeweils anderen Dorf dürften in ihren Stätten nicht
angenommen und gehütet werden. Auch die Gemeindegrenze hat darum
auf den Bedarfsnachweis keinen Einfluss.
B-5387/2015
Seite 8
4.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz die neue Tagesstätte damit zwar nach
den Regeln über die Erhöhung bisheriger Institutionen und nicht als unab-
hängige, neue Institution beurteilt, aber keine strengeren Regeln auf sie
angewendet (vgl. Art. 2 Abs. 2 KBFHG), sondern eine Umgehung des Be-
darfsnachweises durch fortgesetzte Neueröffnungen vermieden, wie sie in
der Tat dem Sinn dieser Norm widerspräche. Nach der Rechtsprechung
hängt es von den tatsächlichen Belegungszahlen und nicht von neu ge-
schaffenen Plätzen ab, ob die Erhöhung eine wesentliche ist (vgl. Art. 2
Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 Bst. a KBFHV; Urteile des BVGer B-8232/2015
vom 19. August 2016, E. 5.2; B-2736/2014 vom 16. Juni 2015, E. 5;
B-6813/2013 vom 2. Juni 2015, E. 4). Zurecht hat die Vorinstanz darum auf
die aktuelle Belegung beider Kindertagesstätten im Zeitpunkt ihrer Verfü-
gung abgestellt. Ihre Bemessungsgrundlage ist nicht zu beanstanden.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, seit Erlass der angefochte-
nen Verfügung habe ihre Belegung am Standort B._______ sich wesentlich
verbessert. Eine solche Aktualisierung des Sachverhalts ist als echtes No-
vum zu berücksichtigen (Urteil des BVGer B-1582/ 2009 vom 16. April
2009, E. 2.1; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. Basel 2013,
Rz. 2.204). Die erforderlichen Belege sind von der Beschwerdeführerin
beizubringen (Art. 13 VwVG). Wie allerdings die Vorinstanz überzeugend
darlegt, rechnet die Beschwerdeführerin auf ihren Betreuungslisten von
2016 mit sogenannt gewichteten Angaben, nämlich einem Wert von 1,5 pro
Kleinkind. Dies entspricht zwar ansatzweise dem kantonalen Recht, gilt
aber nicht für das Bundesrecht ("Vorschulindex", vgl. www.kinderbetreu-
, besucht am 23. Januar 2017; Urteile des BVGer C-2554/2010
vom 18. April 2012, C-3770/2007 vom 13. Januar 2008, E. 6.2). Auch wer-
den schulpflichtige Kinder mitgezählt, die nicht unter Finanzhilfen für Kin-
dertagesstätten fallen (vgl. Art. 2 Abs. 1 KBFHV: "Vorschulalter"). Da schon
die von der Beschwerdeführerin für September 2016 behauptete Auslas-
tung beider Stätten durchschnittlich nur 31,7 Kindern pro Tag entspricht,
was dadurch noch entsprechend nach unten korrigiert werden muss, bleibt
das Ergebnis, wie die Vorinstanz richtig feststellt, klar hinter der erforderli-
chen Zahl von 22 + 10 = 32 Plätzen zurück (Art. 2 Abs. 3 Bst. a KBFHV).
Indem der Nachweis der Auslastung der Beschwerdeführerin am Standort
B._______ misslingt, sind für beide Gesuche die Voraussetzungen für Fi-
nanzhilfen nicht erfüllt.
Die Beschwerde ist darum abzuweisen.
B-5387/2015
Seite 9
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von
Fr. 1'500.– der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und dem einbezahlten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen. Es ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 3 des Regle-
ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]).
7.
Gegen Entscheide über Subventionen, auf die kein Anspruch besteht (vgl.
E. 2.2 hiervor), ist eine Beschwerde an das Bundesgericht nicht möglich
(Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Das Urteil ist darum endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeila-
gen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter:
Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Karin Behnke
Versand: 1. Februar 2017