B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5389/2014
U r t e i l v o m 1 . D e z e m b e r 2 0 1 5
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.
Parteien
Street One GmbH,
Hunäusstrasse 5, DE-29227 Celle,
vertreten durch Patrick Degen, Fürsprecher,
Schluep | Degen Rechtsanwälte,
Falkenplatz 7, Postfach 8062, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
vonRoll infratec (investment) ag,
Bahnhofstrasse 23, 6300 Zug,
vertreten durch Jürg Brand, Fürsprecher,
B&P tax and legal AG,
Talstrasse 82, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 13215,
IR 490'720 STREET-ONE / CH 644'299 STREETBELT.CH.
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der am 16. Januar 1985 bei der Or-
ganisation Internationale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) hinterlegten
Registrierung der Internationalen Wortmarke IR 490'720 STREET-ONE mit
Schutzausdehnung auf die Schweiz, die Schutz für folgende Waren bean-
sprucht:
25 Vêtements.
B.
Die schweizerische Marke CH 644'299 STREETBELT.CH wurde von der
Beschwerdegegnerin am 14. Januar 2013 beim Eigenössischen Institut für
Geistiges Eigentum (IGE; nachfolgend: Vorinstanz) hinterlegt und am
28. Mai 2013 auf veröffentlicht. Sie ist für folgende Wa-
ren registriert:
14 Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder da-
mit plattierte Waren, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; Juwe-
lierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstru-
mente; alle vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft.
18 Ledergurte; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit
sie in dieser Klasse enthalten sind; Häute und Felle; Reisekoffer, Hand-
koffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; alle vorge-
nannten Waren schweizerischer Herkunft.
21 Küchengeräte; Pfeffermühlen; Geräte und Behälter für Haushalt und
Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen
für Malzwecke); Glaswaren, Porzellan und Steingut, so weit sie nicht in
anderen Klassen enthalten sind; alle vorgenannten Waren schweizeri-
scher Herkunft.
25 Gürtel; Hüftgürtel; Gürtel [Bekleidung]; Bekleidungsstücke, Schuhwa-
ren, Kopfbedeckungen; alle vorgenannten Waren schweizerischer Her-
kunft.
26 Gürtelschliessen; Spitzen und Stickereien, Bänder und Schnürbänder;
Knöpfe, Haken und Ösen, Nadeln; alle vorgenannten Waren schweize-
rischer Herkunft.
C.
Gegen die Eintragung dieser Marke in der Klasse 25 erhob die Beschwer-
deführerin bei der Vorinstanz am 28. August 2013 Widerspruch. Zur Be-
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gründung führte sie aus, diese Waren seien mit dem für die Widerspruchs-
marke eingetragenen Oberbegriff "Vêtements" gleich oder gleichartig. Zu-
dem bestehe eine Zeichenähnlichkeit auf akustischer, bildlicher und be-
grifflicher Ebene, da das jüngere Zeichen den kennzeichnenden Bestand-
teil STREET unverändert übernehme. Neben der direkten bestehe auch
eine mittelbare Verwechslungsgefahr, indem die Abnehmer im angefochte-
nen Zeichen eine weitere Marke der Beschwerdeführerin vermuteten.
Die Widerspruchsgegnerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom
31. Oktober 2014 die Abweisung des Widerspruchs. Zur Begründung
führte sie aus, der beiden Zeichen gemeinsame Bestandteil STREET sei
aufgrund der Assoziation zu "Street Fashion" als Ausdruck unkomplizierter
Strassenkleidung für die beanspruchten Waren nicht kennzeichnungskräf-
tig und nur kombiniert mit weiteren Elementen markenrechtlich schützbar.
Eine blosse Übereinstimmung beider Zeichen im Element STREET be-
gründe folglich keine Verwechslungsgefahr, zumal sich die zusätzlichen
Elemente beider Zeichen, BELT.CH und –ONE, genügend voneinander un-
terschieden und die beanspruchten Waren nicht gleichartig seien.
Die Widersprechende hielt in ihrer Replik entgegen, die aus den Elementen
STREET und ONE zusammengesetzte Wortschöpfung sei für die Bezeich-
nung von Bekleidung unüblich. Zudem sei die Widerspruchsmarke auf-
grund langjährigen intensiven Gebrauchs in der Schweiz bekannt und ver-
füge deshalb über einen erweiterten Schutzbereich.
In der Duplik bestritt die Widerspruchsgegnerin sowohl die Bekanntheit der
Widerspruchsmarke, da diese anhand der eingereichten Belege nicht dar-
gelegt sei, als auch deren markenmässigen Gebrauch für Gürtel.
D.
Mit Entscheid vom 19. August 2014 wies die Vorinstanz den Widerspruch
ab. Sie bejahte zwar eine Gleichartigkeit der Waren sowie eine Zeichen-
ähnlichkeit, stellte jedoch fest, der beiden Zeichen gemeinsame Bestand-
teil STREET sei für Bekleidung freihaltebedürftig. So seien die Begriffe
"Streetwear", "Street Fashion" oder "Street Style" für Alltagsbekleidung üb-
lich. Die Übereinstimmung zweier Zeichen lediglich in einem gemeinfreien
Element begründe keine Verwechslungsgefahr. Die Widersprechende
habe weder dargelegt, dass sich die behauptete erhöhte Kennzeichnungs-
kraft auch auf das Element STREET beziehe, noch habe sie eine Verkehrs-
durchsetzung nachgewiesen.
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Seite 4
E.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 22. September
2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, der
Widerspruch sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie
unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin gutzuheissen und
die Eintragung der Schweizer Marke STREETBELT.CH, soweit Waren der
Klasse 25 (Gürtel; Hüftgürtel; Gürtel [Bekleidung]; Bekleidungsstücke,
Schuhwaren, Kopfbedeckungen; alle vorgenannten Waren schweizeri-
schen Herkunft) beanspruchend, zu widerrufen. Zur Begründung führte sie
im Wesentlichen aus, es bestehe hinsichtlich der beanstandeten Waren in
Klasse 25 Gleichartigkeit, zudem liege aufgrund klanglicher, schriftbildli-
cher und sinngehaltlicher Übereinstimmungen Zeichenähnlichkeit vor. Der
Bestandteil STREET gehöre nicht zum Gemeingut, sondern sei erst in
Kombination mit einem weiteren, modebezogenen Begriff beschreibend für
Bekleidung. Die Widerspruchsmarke verfüge deshalb originär über eine
normale Kennzeichnungskraft. Durch die 30-jährige Verwendungsdauer
und Bewerbung in der Schweiz sei die Kennzeichnungskraft gesteigert,
weshalb die Marke einen erweiterten Schutzumfang beanspruche.
F.
Unter Verweis auf die eingereichten Vorakten verzichtete die Vorinstanz mit
Schreiben vom 29. Oktober 2014 auf eine Vernehmlassung und beantragte
die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2014 beantragte die Beschwer-
degegnerin die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie bestritt das
Vorliegen sowohl einer Warenidentität als auch einer Zeichenähnlichkeit
und stimmte der Vorinstanz darin zu, dass die alleinige Übereinstimmung
im gemeinfreien Element STREET keine Verwechslungsgefahr begründe.
Die übrigen Markenelemente unterschieden sich hinreichend voneinander.
Eine Verkehrsdurchsetzung oder hohe Bekanntheit der Widerspruchs-
marke sei nicht belegt. Schliesslich werde die Marke für Gürtel nicht ge-
braucht.
H.
Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer öffentlichen Verhand-
lung.
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Seite 5
I.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so-
weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art.
31, 32, 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat als Widersprechende am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48 Abs. 1 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs.
1 Art, 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere
Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für glei-
che oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass
sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c in Ver-
bindung mit Art. 31 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August
1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der Waren und
Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher
sich die Zeichen sind (BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzeller"; 128 III 99
E. 2.c "Orfina"; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz. Muster- und Modellge-
setz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 N. 8). Dabei sind die Aufmerksamkeit der mass-
gebenden Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke zu berücksichtigen (BGE 121 III 378 E. 2.a "Boss/Boks"; Urteil des
BVGer B-531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.1 mit Hinweisen
"Gallo/Gallay [fig.]"; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz. Das schwei-
zerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und inter-
nationalen Markenrechts, 2002, Art. 3 N. 17 ff.).
2.2 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich an-
hand der Einträge im Markenregister (Urteil des BVGer B-531/2013 vom
21. Oktober 2013 E. 2.2 mit Hinweisen "Gallo/Gallay [fig.]"), soweit auf-
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grund einer Nichtgebrauchseinrede keine Einschränkung gegeben ist (Ur-
teil des BVGer B-5179/2012 vom 20. Mai 2014 E. 3.2 "Tivo/Tivù Sat HD
[fig.]; GALLUS JOLLER, in: Noth/Bühler/Thouvenin (Hrsg.), Stämpflis Hand-
kommentar Markenschutzgesetz (MSchG) [nachfolgend: MSchG], Art. 3
N. 235; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 37). Für die Annahme gleichartiger Waren
und Dienstleistungen sprechen damit eine einheitliche Wertschöpfungs-
kette, ein sinnvolles Leistungspaket als marktlogische Folge, die marktüb-
liche Verknüpfung oder enge Zusammengehörigkeit der Produkte mit glei-
chen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten (Urteile des BVGer
B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.5.1 "Bonewelding [fig.]"; B-758/2007
vom 26. Juli 2007 E. 5.1 "G-mode/Gmode"; JOLLER, MSchG, Art. 3 N. 300).
Gleichartigkeit kann nicht nur zwischen Waren oder Dienstleistungen je un-
tereinander bestehen, sondern auch zwischen diesen beiden Kategorien
von Produkten (Urteile des BVGer B-5179/2012 vom 20. Mai 2014 E. 3.2
"Tivo/Tivù Sat HD [fig.]"; B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.5.1 "Bone-
welding"; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III/1,
2. Aufl. 2009, Rz. 853 ff.; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 35).
2.3 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck der
Marken (BGE 128 III 446 E. 3.1 "Appenzeller"; DAVID, a.a.O., Art. 3 N. 11)
sowie, weil zwei Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrgenommen werden,
basierend auf dem Erinnerungsbild der Abnehmer (BGE 121 III 377 E. 2.a
"Boss/Boks"; 119 II 476 E. 2.d "Radion/Radiomat"; MARBACH, a.a.O.,
Rz. 867; DAVID, a.a.O., Art. 3 N. 15). Dabei kommt dem Zeichenanfang in
der Regel eine höhere Bedeutung zu, da er besser im Gedächtnis haften
bleibt (Urteile des BVGer B-3325/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.5
"Bally/Tally"; B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.9 "Stenflex/Star
Flex [fig.]").
2.4 Für die Ähnlichkeit verbaler Zeichen sind der Wortklang, das Schriftbild
und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160
E. 2.b/cc "Securitas"; MARBACH, a.a.O., Rz. 872 ff.). Eine Ähnlichkeit im
Wortklang oder Schriftbild allein genügt in der Regel (Entscheid der Eidge-
nössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 5. Juli
2006, in: sic! 2006 S. 761 E. 4 "McDonald's/McLake"; WILLI, a.a.O., Art. 3
N. 69). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aus-
sprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schrift-
bild durch die Anordnung und optische Wirkung der Buchstaben sowie die
Wortlänge (BGE 122 III 382 E. 5.a "Kamillon/Kamillosan"; 119 II 473 E. 2.c
"Radion").
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2.5 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der
Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen Fehlzu-
rechnungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zeichen ver-
sehenen Waren und Dienstleistungen dem falschen Markeninhaber zuge-
rechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn ei-
nes der zu vergleichenden Zeichen für das andere gehalten wird, eine mit-
telbare, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar ausei-
nanderhalten, dahinter aber wirtschaftliche Zusammenhänge der Marken-
inhaber vermuten, die in Wirklichkeit nicht bestehen (Urteile des BVGer
B-5692/2012 vom 17. März 2014 E. 3.4 "Yello/Yellow Lounge"; B-5312013
vom 21. Oktober 2013 E. 2.5 "Gallo/Gallay [fig.]"; JOLLER, MSchG, Art. 3
N. 22 f.).
2.6 Eine starke Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad ei-
ner Marke erhöhen die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die
Gefahr, dass die Abnehmer ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III
445 E. 3.1 "Appenzeller"; Urteil des BVGer B-5179/2012 vom 20. Mai 2014
E. 3.5 mit Hinweisen "Tivo/Tivù Sat HD [fig.]"). Starke Marken sind das Er-
gebnis einer schöpferischen Leistung oder langen Aufbauarbeit und ver-
dienen deshalb einen weiten Ähnlichkeitsbereich (BGE 122 III 382 E. 2.a
"Kamillon/Kamillosan"; Urteil des BVGer B-5692/2012 vom 17. März 2014
E. 3.5 mit Hinweisen "Yello/Yellow Lounge"; vgl. GALLUS JOLLER, Ver-
wechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Eine rechtsvergleichende Unter-
suchung der Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von Kennzeichen
im Marken-, Firmen-, Lauterkeits- und Namensrecht, Schriften zum Me-
dien- und Immaterialgüterrecht [SMI] Bd. 53, 2000, S. 204).
2.7 Für schwächere Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner
als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheide-
nere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen
(BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"). Schwach sind insbesondere Marken,
deren wesentliche Bestandteile sich eng an das Gemeingut anlehnen (Ur-
teile des BVGer B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 "Jump [fig.]/Jump-
man", B-5477/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6 "Regulat/H2O3 pH/ Regu-
lat [fig.]"). Dazu gehören Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigen-
schaften wie die Bestimmung, den Verwendungszweck oder die Wirkungs-
weise der Waren oder Dienstleistungen, sofern sie von den Verkehrskrei-
sen ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand verstanden werden
und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpfen (BGE 135 II 359 E.
2.5.5 "akustische Marke"; Urteil des BVGer B-283/2012 vom 13. Dezember
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2012 E. 4.1 "Noblewood"). Ihr Schutzumfang ist in der Regel schon einge-
schränkt, wenn sie nur einen Teil der vom Oberbegriff umfassten Waren
oder Dienstleistungen beschreiben, für den sie eingetragen sind (Urteile
des BVGer B-1190/2013 vom 3. Dezember 2013 "Ergo"; B-953/2013 vom
15. Oktober 2013 E. 2.4 "Cizello/Scielo" m.w.H.).
2.8 Warengleichartigkeit und Zeichenähnlichkeit führen nicht zwingend zu
Verwechslungsgefahr. Letztere kann etwa dann ausgeschlossen sein,
wenn die Widerspruchsmarke nur über eine geringe Kennzeichnungskraft
verfügt und folglich nur einen beschränkten Schutzbereich beanspruchen
kann (BGE 122 III 385 E. 2a "Kamillosan"; Urteile des BVGer B-1136/2009
vom 9. Juli 2010 E. 7 "Pernaton/Pernadol 400"; B-2235/2008 vom 2. März
2010 E. 4.3 "Dermoxane/Dermasan"; B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6
"Aromata/Aromathera"). Von einem schmalen Schutzbereich ist insbeson-
dere dann auszugehen, wenn das Zeichen als Ganzes oder wesentliche
Bestandteile gemeinfrei sind (JOLLER, MSchG, Art. 3 N. 86 f.; MARBACH,
a.a.O., N. 981 m.w.H.). In solchen Fällen genügen schon geringe Abwei-
chungen, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Im Interesse von
Konkurrenten können schutzunfähige Elemente nicht und an Gemeingut
anlehnende Bestandteile nur eingeschränkt monopolisiert werden (JOLLER,
MSchG, Art. 3 N. 10). Dem Gemeingut zugehörig sind Zeichen oder Zei-
chenbestandteile, wenn es ihnen im Hinblick auf die beanspruchten Waren
und Dienstleistungen an der erforderlichen Unterscheidungskraft fehlt oder
von einem Freihaltebedürfnis auszugehen ist, wobei beide Fallgruppen
eine gewisse Schnittmenge aufweisen (Urteile des BVGer B-1580/2008
vom 19. Mai 2009 E. 2.2 "A-Z"; B-1136/2009 vom 9. Juli 2010 E. 7.3
"Pernaton/Pernadol 400"). Ein Freihaltebedürfnis ist im Lichte der erwarte-
ten Marktentwicklung zu prüfen. Schützenswert ist nicht nur ein aktuelles,
sondern bereits ein potentielles Interesse der Konkurrenten (Entscheid der
RKGE vom 12. Februar 2004 in sic! 9/2004 673 E. 6 "Tahitian Noni"; Urteil
des BVGer B-1136/2009 vom 9. Juli 2010 E. 7.3.2 "Pernaton/Pernadol
400").
3.
Zunächst sind, ausgehend vom Warenverzeichnis der älteren Marke, die
massgeblichen Verkehrskreise für die im Widerspruch stehenden Waren
zu bestimmen. Bekleidungsstücke sind Alltagsgegenstände, die von
Durchschnittskonsumenten nachgefragt werden. In der Regel werden sie
vor dem Kauf anprobiert und deshalb mit grösserer Aufmerksamkeit ge-
prüft als Massenartikel des täglichen Bedarfs (BGE 121 III 377 E. 3d
"Boss/Boks"; Urteile des BVGer B-3118/2007 vom 1. November 2007 E. 5
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"Swing/Swing Relaxx (fig.)"; B-2296/2014 vom 29. Juni 2015 E. 4
"ysl (fig.)/"sl skinny love (fig.)"). Die gegenteilige Argumentation der Be-
schwerdeführerin, wonach sich die Prüfung der Abnehmer auf die Grösse
und Stoffqualität, nicht aber auf die Marke beziehe und die Aufmerksamkeit
als mittelmässig bis tief anzusehen sei, vermag nicht zu überzeugen. Bei
Bekleidungsstücken werden nicht nur Angaben zu Grösse, Herstellungsort
und Stoff, sondern auch die Marke üblicherweise auf einer Etikette in der
Innenseite angebracht. Entsprechend beschränkt sich die Aufmerksamkeit
der Abnehmer nicht nur auf Grössen- und Stoffangaben, sondern erstreckt
sich auch auf die Marke.
4.
4.1 Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin bejahen eine Gleichartig-
keit der Waren, da "Bekleidungsstücke" und "Vêtements" gleichartig seien,
Gürtel sich unter den Oberbegriff Bekleidungsstücke subsumieren liessen
und zwischen Kleidern, Schuhwaren und Kopfbedeckungen ein naher
Sachzusammenhang bestehe; die Produkte dienten einander ergänzend
dem gleichen Verwendungszweck und würden über dieselben Vertriebska-
näle und Fachgeschäfte nachgefragt. Die Beschwerdeführerin verneint das
Vorliegen einer Warengleichartigkeit und erhebt in Bezug auf Gürtel die
Einrede des Nichtgebrauchs. Ergänzend bringt sie vor, Gürtel seien keine
Bekleidungsstücke, sondern Accessoires. Eine übereinstimmende Klas-
seneinteilung der beanspruchten Waren begründe für sich allein noch
keine Gleichartigkeit.
4.2 Eine Marke ist nur geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den
Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird
(Art. 11 Abs. 1 MSchG). Die Einrede des Nichtgebrauchs steht der Wider-
spruchsgegnerin nach Ablauf der Karenzfrist von Art. 12 Abs. 1 MSchG
grundsätzlich zur Verfügung (Art. 32 MSchG). Sie muss diese aber mit ihrer
ersten Stellungnahme vor der Vorinstanz geltend machen (Art. 22 Abs. 3
der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR
232.111]), andernfalls die Einrede verwirkt (Urteile des BVGer B-7449/2006
vom 20. August 2007 E. 2 "Exit"; B-7502/2006 vom 7. August 2007 E. 3
"Chanel"; B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 2 "Quadrat"; B-7431/2006 vom
3. Mai 2007 E. 5 "Ea"; B-5235/2007 vom 12. November 2007 E. 4
"ADWISTA/Ad-vista (fig.)"). Die Behauptung des Nichtgebrauchs muss klar
und unmissverständlich aus der Widerspruchsantwort hervorgehen (Urteil
des BVGer B-5235/2007 vom 12. November 2007 E. 4 "ADWISTA/Ad-vista
(fig.)"). Unterbleibt die rechtzeitige Geltendmachung des Nichtgebrauchs
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im Rahmen des Widerspruchsverfahrens, ist aufgrund des Warenverzeich-
nisses zu entscheiden (Entscheid der RKGE vom 9. Juli 2002, in: sic! 2002
S. 609 ff. E. 7 "Aesculap/Aeskulap (fig.)").
4.3 Die Beschwerdegegnerin erhob die Einrede des Nichtgebrauchs im
Rahmen des Widerspruchsverfahrens erstmals anlässlich der Duplik vom
13. Mai 2014. In ihrer ersten Stellungnahme vor der Vorinstanz, der Wider-
spruchsantwort vom 2. November 2013, stellte sie den Gebrauch der Wi-
derspruchsmarke für die beanspruchten Waren nicht in Frage. Damit er-
folgte die Einrede des Nichtgebrauchs verspätet und bildet nicht Streitge-
genstand des vorliegenden Verfahrens. Die Gleichartigkeit der Waren ist
somit anhand des Verzeichnisses zu prüfen.
4.4 Die von der angefochtenen Marke in Klasse 25 beanspruchten Schuh-
waren und Kopfbedeckungen fallen unter den von der Widerspruchsmarke
geschützten Oberbegriff der "Vêtements" bzw. Bekleidungsstücke und sind
somit gleichartig (Entscheide der RKGE vom 10. Februar 2004 in: sic! 2004
S. 576 ff. E. 7 "Speedo/Speed Company" und vom 11. Juli 2001 in: sic!
2001 S. 649 E. 3 "Woodstone/Moonstone"; Urteile des BVGer B-1641/2007
vom 3. Oktober 2007 E. 3 "Street Parade/ Summer Parade", B-3118/2007
vom 1. November 2007 E. 7 "Swing/Swing & Relaxx"). Gürtel werden übli-
cherweise in den gleichen Verkaufsstellen und über dieselben Vertriebska-
näle wie Bekleidungsstücke angeboten und dienen als deren Ergänzung.
Oft werden Hosen, Röcke und Jacken als Einheit mit passenden Gürteln
verkauft. Entsprechend ist auch diesbezüglich Gleichartigkeit zu bejahen
(Urteil des BVGer B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 7 "Diva
Cravatte (fig.)/DD DIVO DIVA (fig.)"; Entscheid der RKGE vom 24. Februar
1997 in sic! 1997 S. 163 E. 5 – Vögele/Charles Vögele [fig.]). Im Ergebnis
besteht zwischen sämtlichen Waren Gleichartigkeit und, soweit beide Zei-
chen Bekleidungsstücke beanspruchen, Identität.
5.
Nachfolgend ist die Zeichenähnlichkeit zu prüfen.
5.1 Die Vorinstanz bejaht eine Zeichenähnlichkeit aufgrund von Überein-
stimmungen auf klanglicher und schriftbildlicher Ebene, da die angefoch-
tene Marke das Element STREET unverändert übernehme und, wie die
Widerspruchsmarke, an den Zeichenanfang setze. Der abweichende Sinn-
gehalt kompensiere diese Übereinstimmungen nicht. Da der Begriff
"Streetwear" jedoch eine allgemein verwendete Bezeichnung für Alltags-
kleidung bilde, "Street Fashion" für einen Modestil stehe und "Street" auch
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Seite 11
in Alleinstellung üblicherweise als Hinweis für strassentaugliche Kleidung
verwendet werde, sei STREET eine nicht unterscheidungskräftige Angabe
für die Bezeichnung des Stils von Waren der Klasse 25. Der Schutzumfang
der Widerspruchsmarke erstrecke sich im Zusammenhang mit den bean-
spruchten Waren nicht auf das gemeinfreie und freihaltebedürftige Element
STREET. Entsprechend begründe eine Übereinstimmung lediglich in die-
sem Bestandteil keine Verwechslungsgefahr. Dass sich die behauptete er-
höhte Kennzeichnungskraft auch auf STREET erstrecke oder dieses Ele-
ment durch Verkehrsdurchsetzung Markenschutz erlangt habe, sei nicht
nachgewiesen worden, sodass sich auch keine ausnahmsweise Bejahung
der Verwechslungsgefahr bei Übernahme eines gemeinfreien Elements
rechtfertige.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe eine Zeichenähnlichkeit auf-
grund von Übereinstimmungen in Wortklang, Schriftbild und Sinngehalt.
Die Positionierung des identischen Elements STREET am Zeichenanfang
verstärke den ähnlichen Gesamteindruck und die zusätzlichen Elemente
seien zu wenig unterscheidungskräftig, um eine hinreichende Unterscheid-
barkeit zu begründen. STREET gehöre nicht zum Gemeingut, da es sich
in Alleinstellung nicht um einen direkt beschreibenden Begriff handle. Erst
die Kombination mit einem zusätzlichen, modebezogenen Begriff führe zu
einem beschreibenden Charakter im Bekleidungsbereich. Da der Zusatz
–ONE für Bekleidung ebenfalls nicht beschreibend sei, sei die Wider-
spruchsmarke originär normal kennzeichnungskräftig. Aufgrund 30-jähri-
ger Verwendung und Bewerbung in Europa und der Schweiz sei die Kenn-
zeichnungskraft sogar gesteigert, weshalb die Widerspruchsmarke einen
weiten Schutzumfang beanspruche.
Die Beschwerdegegnerin stimmt der Vorinstanz darin zu, dass die Über-
einstimmung lediglich im Element STREET keine Verwechslungsgefahr
begründe, da dieses für Bekleidung gemeinfrei sei. Ähnlich wie die Begriffe
"Hochzeit", "Sport" oder "Winter" sei auch "Strasse" bzw. "Street" für Be-
kleidung beschreibend, da dieser Begriff als Bestandteil einer Marke in
Kombination mit einem anderen Element unmissverständlich signalisiere,
es handle sich bei den gekennzeichneten Produkten um eine bestimmte
Art von Kleidung. Die zusätzlichen Elemente BELT.CH und –ONE unter-
schieden sich deutlich voneinander, weshalb keine Zeichenähnlichkeit be-
stehe. Die Widerspruchsmarke ziehe ihre Kennzeichnungskraft aus dem
Element –ONE und weise einen kleinen Schutzumfang auf. Eine Verkehrs-
durchsetzung oder erhöhte Bekanntheit mit daraus folgendem erweitertem
Schutzumfang sei nicht rechtsgenügend belegt. STREETBELT.CH sei
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demgegenüber eine eigene Wortschöpfung, werde im Englischen nicht
verwendet und lasse sich nicht ins Deutsche übersetzen; folglich sei die
Marke kennzeichnungskräftig.
5.2 Die Widerspruchsmarke besteht aus den beiden Bestandteilen
STREET und ONE, die mit einem Trennstrich voneinander abgegrenzt wer-
den. Das angefochtene Zeichen besteht aus der Worteinheit STREET-
BELT, die sich ebenfalls aus zwei Bestandteilen, STREET und BELT, zu-
sammensetzt. Die Endung ".CH" wird als Top-Level-Domain aufgefasst
und nicht als eigenständiger Bestandteil wahrgenommen, weshalb sie im
Zeichenvergleich vernachlässigt werden kann (vgl. JOLLER, MSchG, Art. 3
N. 153; Urteil des BVGer vom 7. Dezember 2011 E. 7.3 "lawfinder/Lex-
F (fig.)"). Durch den in beiden Zeichen identischen, das Gesamtbild
dominierenden und langgezogenen Zeichenanfang STREET und den kur-
zen, einsilbigen Zusatz ONE respektive BELT bestehen Ähnlichkeiten in
klanglicher und visueller Hinsicht. Soweit die Beschwerdegegnerin vor-
bringt, die Schriftzüge der jeweiligen Logos wiesen keinerlei Ähnlichkeit
auf, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Zeichenähnlichkeit nicht anhand des
tatsächlichen Gebrauchs, sondern anhand des Registereintrags beurteilt
wird (Urteil des BVGer B-5325/2007 vom 12. November 2007 E. 3
"ADWISTA/ad-vista").
Die Begriffe "Street", "One" und "Belt" gehören zum Grundwortschatz der
englischen Sprache und werden von den Abnehmern ohne Gedankenauf-
wand verstanden (Urteil des BVGer B-3663/2011 vom 17. April 2013
E. 6.5.1 "Intel Inside/Galdat Inside"). "Street" lässt sich auf Deutsch mit
"Strasse" oder "Börsenviertel", "Belt" mit "Gürtel" übersetzen. "One" wird
im Englischen oft als Stützwort verwendet und hat zahlreiche Bedeutun-
gen, wovon "Eins", "ein" oder "man" im Vordergrund stehen (Langen-
scheidt Handwörterbuch Englisch, Berlin 2005). "Street-One" kann als
"Strasse (Nr.) Eins", "Streetbelt" demgegenüber als "Strassengürtel" über-
setzt werden. Die Zeichen weisen somit einen abweichenden Sinngehalt
auf. Dieser charakterisiert die gekennzeichneten Waren jedoch nicht er-
kennbar unterschiedlich und vermag die Ähnlichkeiten auf schriftbildlicher
und klanglicher Ebene darum nicht zu kompensieren, sodass im Ergebnis
Zeichenähnlichkeit besteht.
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Seite 13
6.
6.1 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin stellen sich auf den
Standpunkt, der Bestandteil STREET sei für die beanspruchten Waren be-
schreibend und gemeinfrei, weshalb die Widerspruchsmarke insgesamt
kennzeichnungsschwach sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und
macht eine originär gewöhnliche, durch intensiven Gebrauch noch gestei-
gerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geltend.
6.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gibt es mehrere englische Wort-
paare mit dem Bestandteil "Street", die auf Bekleidung Bezug nehmen.
Fraglich ist jedoch deren Eindeutigkeit. So wird mit "Streetwear" einerseits
betont lockere und stabile Alltagskleidung für Jugendliche (Brockhaus,
Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011), generell Alltagskleidung (Duden,
Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015) oder städtische, jugendliche Freizeitklei-
dung (, abgerufen am 28. Oktober
2015) bezeichnet. Zudem wird "Streetwear" oft als Synonym zu weiteren
Begriffen wie "Skatewear", "Street Fashion", "Urban Wear", "Urban
Clothing" oder "Street Style" verwendet, weshalb eine genaue Definition
des Begriffs schwerfällt ().
"Street Fashion" wiederum steht einerseits für "schicke junge Mode" (Lan-
genscheidt Handwörterbuch Englisch, Berlin 2005) oder "Strassenmode"
(). Andererseits bezeichnet "Street
Fashion" oder "Streetwear" einen der Hip-Hop-Szene der Siebzigerjahre
entspringenden Modestil, der sich insbesondere durch weite, locker sit-
zende Kleider, Turnschuhe, auffälligen Schmuck und das Zurschaustellen
von Luxusmarken auszeichnet (
fashion, abgerufen am 28. Oktober 2015). Somit kommt auch dem Begriff
"Street Fashion" eine Mehrzahl möglicher Bedeutungen zu.
Mit "Street Style" schliesslich wird die in Fashion- oder Mode-Blogs thema-
tisierte Strassenmode beschrieben. Durch laufend hochgeladene Fotogra-
fien besonders ungewöhnlich oder stilsicher gekleideter Personen sollen
neue Trends aufgespürt oder die individuelle Umsetzung aktueller Trends
vom Laufsteg gezeigt werden. Dabei lässt sich kein einheitlicher Stil aus-
machen. Einzige Gemeinsamkeit der als "Street Style" bezeichneten Mode
ist, dass sie dem Alltag entnommen und im städtischen Umfeld, auf der
"Strasse", abgelichtet wird (/medien/mode-blogs-du-
bist-style/1210690.html; fashion;
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/ best-street-style-
blogs, abgerufen am 18. November 2015).
6.3 Aus obigen Ausführungen folgt, dass "Streetwear", "Street Fashion"
und "Street Style" an sich vage Begriffe sind, die nicht auf eine einheitliche,
spezifische Stilrichtung hinweisen. Aufgrund ihrer Mehrdeutigkeit und Un-
bestimmtheit lösen Begriffe mit dem Bestandteil STREET keine konkreten
Assoziationen aus, wie es etwa bei traditioneller Hochzeitskleidung oder
funktionaler Sportbekleidung der Fall ist. Vielmehr werden von diesen Be-
griffen alle möglichen Stilrichtungen und Bekleidungsarten erfasst, denn
jugendliche, für die Freizeit bestimmte oder strassentaugliche Kleidung un-
terliegt keinen spezifischen Merkmalen. Waren mit der Bezeichnung
"Street" beziehen sich somit nicht eindeutig auf einen hinreichend definier-
ten Stil, sondern bleiben vielfältigen Assoziationen zugänglich. Entspre-
chend bildet "Street" aus der Sicht der Abnehmer keine direkt und ohne
Zuhilfenahme der Fantasie beschreibende Beschaffenheitsangabe für die
beanspruchten Waren der Klasse 25 und gehört folglich nicht zum Gemein-
gut (Urteile des BVGer B-6767/2007 vom 16. Dezember 2009 E. 4.2 "LA
CITY/T-City"; B-7404/2006 vom 9. Oktober 2007 E. 10 "New Wave", Urteil
des BGer 4A.6/1998 vom 10. September 1998 E. 4 in sic! 1999 S. 30
"Swissline").
6.4 Aus der Sicht der Fachkreise ist der Begriff "Street" jedoch in Kombi-
nation mit einem weiteren, austauschbaren Zusatz wie "Wear", "Style" oder
"Fashion" für die Vermarktung von sportlichen, jugendlichen Freizeitklei-
dern und Schuhen geläufig (; /damen-
mode/anlaesse/streetwear/#; /online-shop/street-
schuhe.html; /ch/shop/street-schuhe; , ab-
gerufen am 18. November 2015). Ferner wird der Begriff "Street" von
Schuhanbietern verwendet, um sportliche Schuhe mit strassentauglicher
Aussensohle von spezifisch für den Hallensport bestimmten Schuhen ab-
zugrenzen (/online-shop/street-schuhe.html;
/fussballschuhe/adidas/ace/adidas-ace-15-4-st-
street-orange-schwarz.html; /originalsadidas-
herren-originals-sl-street-schuhch-solid-grey-bluebird-collegiate-red-p-
657.html; /shoes/leather-street-shoes, abgerufen
am 19. November 2015). Durch die rasante Verbreitung und zunehmende
Popularität von Mode-Blogs auf dem Internet hat mittlerweile auch der
"Street Style" Eingang in die kommerzielle Vermarktung von Produkten ge-
funden. Traditionelle Modezeitschriften, die durch die fortlaufend aktuali-
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sierten Blogs ihr Monopol, über aktuelle Trends zu berichten, verloren ha-
ben, verfügen mittlerweile über eigene Street Style - Rubriken (www.gla-
/mode/street-style; /street-style; www.harpers-
/fashion/street-style; /fashion/street-style).
Etablierte Modedesigner bedienen sich gezielt bekannter Street Style-
Blogs, um ihre Kollektionen - etwa über die Berichterstattung anlässlich
von Fashion Shows - im Internet zu bewerben; prominentes Beispiel dafür
ist Scott Schumanns erfolgreicher Blog ""
(
ness-of-blogging-the-sartorialist; /medien/mode-
blogs-du-bist-style/1210690.html, abgerufen am 19. November 2015).
Nicht nur Designer, sondern auch Anbieter von Bekleidung und Schuhen
imitieren die Optik von Street Style-Blogs zur Vermarktung ihrer Produkte
(/damen-streetstyle/damen; /street-
style; /de/life/fashion/street-style; /cate-
gory/street-style, abgerufen am 19. November 2015). Angesichts der Ent-
wicklung der letzten Jahre ist damit zu rechnen, dass es sich bei Street
Style-Blogs nicht um ein vorübergehendes Phänomen handelt, sondern
deren Einfluss auf die Entwicklung und Verbreitung von Modetrends weiter
zunehmen wird. Aus alldem folgt auch unter Berücksichtigung der künfti-
gen Marktentwicklung, dass Anbieter von Waren der Klasse 25 auf die Ver-
wendung des Begriffs "Street" angewiesen sind, um ihre Produkte zu ver-
markten und deren Strassentauglichkeit zu demonstrieren. Der Bestandteil
"Street" ist somit freihaltebedürftig und dem Gemeingut zuzurechnen.
6.5 Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte, erweiterte Schutz-
umfang durch langjährige, intensive Bewerbung und Benutzung der Wider-
spruchsmarke in der Schweiz wird durch die eingereichten Beilagen nicht
belegt. Insbesondere geht aus der Übersicht über den Gesamthandelsum-
satz von 2003 bis 2013 nicht hervor, dass dieser mit der Widerspruchs-
marke erzielt wurde. Hinweise auf eine intensive Bewerbung fehlen voll-
ständig. Die Internetauszüge betreffend die mit der Widerspruchsmarke
gekennzeichneten Bekleidungsartikel und gleichlautenden Verkaufsstellen
bzw. Geschäftslokalitäten belegen die Verwendung der Marke, nicht jedoch
deren gesteigerte Bekanntheit. Die Beschwerdeführerin hat die Bekannt-
heit ihrer Marke somit nicht genügend substantiiert. Da der Zeichenanfang
STREET zum Gemeingut zählt, ist die Widerspruchsmarke äusserst kenn-
zeichnungsschwach und verfügt somit über einen geringen Schutzumfang.
6.6 Bei aus mehreren Bestandteilen bestehenden Marken sind nicht alle
Elemente gleich zu gewichten. Für den Gesamteindruck entscheidend sind
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die kennzeichnungskräftigen Elemente, die dem Zeichen seine Individuali-
tät verleihen. Gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck zwar
mit beeinflussen, bleiben für sich allein aber schutzlos. Stimmen zwei Mar-
ken ausschliesslich in zum Gemeingut gehörenden Elementen überein, ist
eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit nach ständiger Praxis zu ver-
neinen (Entscheide der RKGE vom 14. Oktober 2004, in: sic! 2005 S. 131
ff. E. 4 "Marché Möwenpick (fig.)/Place du Marché (fig.)" und vom 12. De-
zember 2006, in: sic! 2007 S. 537 ff. E. 12 "Swissair/swiss (fig.)"; Urteile
des BVGer vom 26. Juli 2010 E. 8 "Eco-Clin/Swiss Eco Clean (fig.)",
B-1136/2009 vom 9. Juli 2010 E. 7.4 "Pernaton/Pernadol 400"). Vorliegend
stimmen die sich gegenüberstehenden Zeichen lediglich im gemeinfreien
Bestandteil STREET überein. Mit der leicht erhöhten Aufmerksamkeit der
relevanten Verkehrskreise betrachtet, begründen die unterschiedlichen Be-
standteile ONE und BELT.CH eine hinreichende Abweichung, sodass so-
wohl eine direkte als auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu vernei-
nen ist.
6.7 Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Ver-
fügung der Vorinstanz vom 19. August 2014 zu bestätigen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 64 Abs. 1 VwVG).
7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE),
wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse der Widerspre-
chenden an der Löschung beziehungsweise jenes der Widerspruchsgeg-
nerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Bei eher
unbedeutenden Zeichen wird praxisgemäss ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen (BGE 133 III 492 E. 3.3
"Turbinenfuss"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Ver-
fahren auszugehen, da keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren
oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. Im Ergebnis rechtfer-
tigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'000.– festzu-
legen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss wird
zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
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7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugespro-
chen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Die Partei-
entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
notwendige Auslagen der Partei und ist anhand der eingereichten Kosten-
note oder, wird keine Kostennote eingereicht, aufgrund der Akten festzu-
legen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). Die Beschwerdegegnerin hat keine
Kostennote eingereicht. Anhand des aktenkundigen Aufwands bei einma-
ligem Schriftenwechsel erscheint eine Parteientschädigung zugunsten
der Beschwerdegegnerin von Fr. 1'500.– (einschliesslich Mehrwertsteuer,
Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen.
8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es wird daher mit Eröffnung rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung vom
19. August 2014 bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.–
verrechnet.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'500.– zulasten der Beschwerdeführerin zugespro-
chen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 13215; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Agnieszka Taberska
Versand: 2. Dezember 2015