B u n d e s ve r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
B-5436/2011
U r t e i l v o m 5 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer
Parteien
Verein X._______,
vertreten durch A._______ und B._______, Rechtsanwälte,
Beschwerdeführer,
gegen
Preisüberwacher,
Effingerstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand
Verfügung des Preisüberwachers betreffend Auskunftspflicht
(Art. 17 PüG).
B-5436/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 23. März 2011, 8. April 2011, 16. Mai 2011 sowie
31. Mai 2011 ersuchte der Preisüberwacher (Vorinstanz) das Alters- und
Pflegeheim (APH) X._______ um Auskünfte und Unterlagen bezüglich
der Höhe der Betreuungskosten. Das APH X._______ stellte die Aus-
kunftspflicht in Abrede und verweigerte die geforderten Auskünfte vollum-
fänglich. Durch Verfügung vom 25. August 2011 verpflichtete der Preis-
überwacher den Verein X._______ (Beschwerdeführer) zur Aktenedition
und Auskunftserteilung betreffend die Höhe der Betreuungskosten im
APH X._______; gleichzeitig auferlegte er ihm die Verfahrenskosten von
Fr. 800.-.
In der Begründung der Verfügung wird ausgeführt, es bestünden Anhalts-
punkte dafür, dass in den den Bewohnern verrechneten Betreuungstaxen
auch Pflegekosten enthalten seien. Dies wäre laut Preisüberwacher un-
zulässig, da gemäss Krankenversicherungsgesetz den Bewohnern für die
Pflege maximal Fr. 21.60 pro Tag in Rechnung gestellt werden dürften.
Der Tarifschutz gemäss Krankenversicherungsgesetz würde somit nach
Ansicht des Preisüberwachers verletzt, und die Betreuungstaxe könnte,
da mit sachfremden Kosten belastet, missbräuchlich hoch im Sinne des
Preisüberwachungsgesetzes sein. Die eingeforderten Auskünfte und Un-
terlagen sollten der Klärung dienen, ob sich dieser Verdacht erhärte.
B.
Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Eingabe seiner Rechts-
vertreter vom 26. September 2011 beim Bundesverwaltungsgericht an. Er
beantragt Folgendes:
"1. Die Auskunftsverfügung der PUE [Preisüberwachung] gegenüber
dem Beschwerdeführer vom 25.08.2011 sei vollumfänglich aufzuhe-
ben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft."
Zur Begründung hält der Beschwerdeführer insbesondere fest, er sei ent-
gegen der Auffassung des Preisüberwachers nicht marktmächtig und da-
mit auch nicht auskunftspflichtig. Die Auskunftsverfügung verstosse ge-
gen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Ursache der hohen Betreu-
ungskosten sei die vom Kanton vorgeschriebene Umsetzung der neuen,
bundesgesetzlich geregelten Pflegefinanzierung.
B-5436/2011
Seite 3
C.
Der Preisüberwacher äusserte sich mit Vernehmlassung vom 1. Novem-
ber 2011. Er stellt den Antrag, die Beschwerde sei unter Kostenfolge voll-
umfänglich abzuweisen.
D.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 1.2
[BVGE 2008/48]).
1.1. Nach Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR
173.32) ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig
gegen Verfügungen der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen
unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundes-
verwaltung. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 des Preisüberwachungsgesetzes vom
20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) legt fest, dass der Preisüberwa-
cher dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (EVD) unterstellt
ist (vgl. Botschaft zu einem Preisüberwachungsgesetz (PüG) vom 30. Mai
1984, BBl 1984 II 755 ff., 770 [Botschaft]). Demzufolge ist der Preisüber-
wacher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von
Art. 33 VGG.
1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Darunter fallen
insbesondere Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder
Aufhebung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben (Art. 5
Abs. 1 Bst. a VwVG). Als Verfügungen gelten auch Zwischenverfügungen
(Art. 5 Abs. 2 VwVG).
B-5436/2011
Seite 4
1.3. Bei der angefochtenen Verfügung des Preisüberwachers betreffend
Auskunftspflicht handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG (vgl. Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen vom 25. November 1998, Geschäfts-Nr. 98/GB-001,
E. 1.2 f. mit Hinweisen; ADRIAN KÜNZLER/ROGER ZÄCH, in: Matthias
Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch (Hrsg.): Wettbewerbsrecht II, Kommen-
tar, Zürich 2011, Art. 17 PüG N. 6; ROLF H. WEBER, Preisüberwachungs-
gesetz (PüG), Kommentar, Bern 2009, Art. 17 N. 18; JACQUES BONVIN, in:
Pierre Tercier/Christian Bovet (Hrsg.): Commentaire romand, Droit de la
concurrence, Genf/Basel/München 2002, Art. 17 PüG N. 31). Eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
2.
Nach Art. 46 Abs. 1 VwVG ist gegen eine selbständig eröffnete Zwischen-
verfügung, welche nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betrifft
(Art. 45 VwVG), die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Bst. a) oder wenn die Gutheis-
sung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Be-
schwerdeverfahren ersparen würde (Bst. b).
2.1. Entsprechend dem gestellten Rechtsbegehren hätte eine Gutheis-
sung der Beschwerde die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur
Folge. Laut deren Ziff. 2.4 besteht gegenwärtig erst ein Anfangsverdacht;
die verfügungsweise eingeforderten Auskünfte und Unterlagen sollen der
Klärung dienen, ob sich dieser erhärtet oder nicht. Ein Wegfall der
Auskunfts- und Editionsverfügung vom 25. August 2011 würde demnach
nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen. Das Bundesverwaltungsge-
richt könnte die Sache nicht selber materiell entscheiden (vgl. FELIX UHL-
MANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenber-
ger (Hrsg.): VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46 N. 19 und 21; vgl.
MARTIN KAYSER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
(Hrsg.): Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46 N. 18).
2.2. Geprüft werden muss daher, ob die angefochtene Verfügung einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG bewirken kann.
3.
B-5436/2011
Seite 5
3.1. In Ziff. 3.7 der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz aus,
gemäss bundesgerichtlicher Praxis genüge für die selbständige Anfecht-
barkeit ein gewichtiges wirtschaftliches Interesse. Zu Gunsten der Verfü-
gungsadressatin nehme der Preisüberwacher an, dass diese Vorausset-
zung hier gegeben sei. Ziff. 6 der Vernehmlassung vom 1. November
2011 verweist auf diesen Standpunkt.
3.2. Die Zuständigkeit ist von Amtes wegen zu prüfen. Massgebend sind
dabei weder die Auffassungen der Parteien noch die Rechtsmittelbeleh-
rung einer Vorinstanz. Eine gesetzlich nicht vorgesehene Entscheidkom-
petenz kann auch nicht durch Parteiübereinkunft geschaffen werden.
Ebensowenig kennt das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes die sog.
Einlassung (THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger, Art. 7
N. 31 und 50, je mit Hinweisen). Ungeachtet der vorstehend wiedergege-
benen Annahme des Preisüberwachers muss das Bundesverwaltungsge-
richt deshalb prüfen, ob die Voraussetzungen des Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG erfüllt sind.
3.3. Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG verlangt nicht zwingend einen Nachteil
rechtlicher Natur. Vielmehr genügt schon ein tatsächliches, auch bloss
wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung
der Zwischenverfügung, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfech-
tung nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des
Verfahrens zu verhindern (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2390/2008 vom 6. November 2008 E. 2.1.2 mit Hinweisen auf die Praxis
des Bundesgerichts; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Art. 46 N. 7; KAYSER, Art. 46
N. 10 f.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 2.47). Das An-
fechtungsinteresse ergibt sich aus dem Schaden, der möglicherweise
entstünde, wenn die Zwischenverfügung erst zusammen mit der Endver-
fügung angefochten bzw. der Nachteil auch durch einen an sich günsti-
gen Endentscheid nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (KAY-
SER, Art. 46 N. 10; vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Art. 46 N. 4; vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-3121/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 1.4 mit
Hinweisen sowie B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.5.1 f. mit
Hinweisen).
Zum andern soll sich die Rechtsmittelinstanz in der Regel nur einmal mit
einer Streitsache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frü-
hen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskennt-
nis teilweise materiell festlegen müssen (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3.2; Ur-
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Seite 6
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-3997/2011 vom 13. September
2011 E. 2.1).
3.4. Die Beweislast für die Begründung eines nicht wieder gutzumachen-
den Nachteils trägt der Beschwerdeführer (vgl. BGE 125 II 620 E. 2a; Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts B-7084/2010 vom 6. Dezember
2010 E. 1.5.2 und B-2390/2008 vom 6. November 2008 E. 2.1.2).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er müsse die Auskunftsverfügung
des Preisüberwachers anfechten können. Ein formelles Verfahren sei ihm
gegenüber "bis heute" nicht eröffnet worden. Es sei zum jetzigen Zeit-
punkt nicht absehbar, ob der Auskunftsverfügung überhaupt weitere
Rechts- oder Tathandlungen der Preisüberwachung folgen würden und
welche dies sein könnten. Wenn er die vorliegende Auskunftsverfügung
jetzt nicht anfechten könne, werde er dies möglicherweise nie können.
Eine spätere Anfechtung könnte eine zu Unrecht erfolgte Auskunftsertei-
lung und Auslieferung von Dokumenten nicht mehr rückgängig machen.
Die Frage der Auskunftspflicht müsse vorab gerichtlich geklärt werden
können, bevor ein aufwendiges Untersuchungsverfahren durchgeführt
werde. Dem Beschwerdeführer würde ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil entstehen, weil durch eine Bekanntgabe der von der Preisüber-
wachung geforderten Angaben vertrauliche Informationen preisgegeben
werden müssten und der Beschwerdeführer nicht wissen könne, wie die-
se Informationen und Unterlagen verwendet würden. Die Preisüberwa-
chung habe in den letzten Monaten wiederholt Öffentlichkeit, Behörden
und unbeteiligte Dritte über mit ihm ausgetauschte Korrespondenz infor-
miert oder derartige Informationen angekündigt und damit das Vertrauen
des Beschwerdeführers, dass sie solche Informationen vertraulich be-
handle, nicht gewinnen können.
4.2. Darauf erwiderte die Vorinstanz, die Befürchtung des Beschwerde-
führers, der Preisüberwacher würde vertrauliche Daten der Öffentlichkeit
preisgeben, entbehre jeglicher Grundlage. Es treffe namentlich nicht zu,
dass der Preisüberwacher – wie in der Beschwerde behauptet - Öffent-
lichkeit, Behörden und unbeteiligte Dritte über die Korrespondenz mit
dem Beschwerdeführer informiert habe.
5.
B-5436/2011
Seite 7
5.1. Gestützt auf Art. 8 PüG klärt der Preisüberwacher aufgrund von Mel-
dungen oder eigenen Beobachtungen ab, ob Anhaltspunkte für eine
missbräuchliche Preiserhöhung oder -beibehaltung bestehen. Abklärun-
gen sind nach der Praxis des Preisüberwachers zunächst formlose Ver-
fahren, denen nicht zwangsläufig ein Entscheid folgt. Wenn sich ein An-
fangsverdacht nicht erhärtet, wird die Abklärung (formlos) eingestellt.
Bestätigt sich hingegen der Missbrauchsverdacht, so hat der Preisüber-
wacher mit den Betroffenen eine einvernehmliche Regelung anzustreben,
welche keiner besonderen Form bedarf (Art. 9 PüG). Kommt keine ein-
vernehmliche Regelung zustande, endet das Verfahren mit einem Ent-
scheid, in welchem der Preisüberwacher die Erhöhung ganz oder teilwei-
se untersagt oder eine Preissenkung verfügt (Art. 10 PüG). Hinsichtlich
Verfahrensgestaltung geniesst der Preisüberwacher einen weiten Ermes-
sensspielraum (vgl. zum Ganzen Botschaft, 786, sowie WEBER, Art. 8
N. 4 und KÜNZLER/ZÄCH, Art. 8 PüG N. 1).
5.2. Wenn der Beschwerdeführer erklärt, ein formelles Verfahren sei ihm
gegenüber "bis heute" nicht eröffnet worden, liegt dies am oben darge-
stellten, mindestens im Anfangsstadium weitgehend formfreien Charakter
der Abklärung (vgl. auch LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, KG +
PüG, Kommentar, Zürich 1988, Art. 8 PüG Ziff. II.). Naturgemäss lassen
sich in dieser Phase auch allfällige weitere Massnahmen des Preisüber-
wachers nicht genau abschätzen, zumal erst ein Anfangsverdacht vor-
liegt. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs.
1 Bst. a VwVG kann daraus nicht abgeleitet werden, denn die vom Be-
schwerdeführer angesprochenen Aspekte sind verfahrensimmanent.
6.
Erhärtet sich der Anfangsverdacht des Preisüberwachers nicht oder för-
dern die weiteren Abklärungen keinen Preismissbrauch zutage, muss das
Verfahren eingestellt werden (vgl. Botschaft, 786; BONVIN, Art. 8 PüG
N. 35; KÜNZLER/ZÄCH, Art. 8 PüG N. 1; WEBER, Art. 8 N. 4 und 23). Impli-
zite wird damit zum Ausdruck gebracht, dass ein Gesetzesverstoss nicht
erstellt ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4221/2008 vom
28. September 2009 E. 8.3 mit Hinweisen). Bei einem solchen Abschluss
des vorinstanzlichen Verfahrens könnte dem Beschwerdeführer aus feh-
lender Anfechtbarkeit der Zwischenverfügung nur insoweit ein nicht wie-
der gutzumachender Nachteil erwachsen, als es um die Auferlegung der
Verfahrenskosten geht (Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung;
vgl. dazu unten E. 12; siehe auch das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-4497/2010 vom 23. Februar 2011, S. 4 ff.). Letzteres gilt nament-
B-5436/2011
Seite 8
lich für den Fall einer nicht in Verfügungsform erfolgenden Verfahrensein-
stellung (vgl. Botschaft, 786; BONVIN, Art. 8 PüG N. 35; KÜNZLER/ZÄCH,
Art. 8 PüG N. 1; WEBER, N. 4 und 23).
7.
Bestätigt sich jedoch der Anfangsverdacht und erkennt der Preisüberwa-
cher einen Missbrauch, mündet das Verfahren entweder in eine von Ge-
setzes wegen formfreie einvernehmliche Regelung nach Art. 9 PüG oder
in einen förmlichen Entscheid nach Art. 10 PüG.
7.1. Einvernehmliche Regelungen gestützt auf Art. 9 PüG unterliegen
nach der Lehre zwar nicht der Beschwerde (BONVIN, Art. 9 PüG N. 24;
KÜNZLER/ZÄCH, Art. 20 PüG N. 3; WEBER, Art. 9 N. 11 und Art. 20 N. 11).
Sollte dem Beschwerdeführer aus der angefochtenen Verfügung aber ein
Nachteil erwachsen (können) und gelänge es ihm nicht, diesen im Rah-
men allfälliger Gespräche mit der Vorinstanz über eine einvernehmliche
Regelung zu korrigieren, stünde es ihm frei, auf eine solche Regelung zu
verzichten und einen (anfechtbaren, siehe dazu E. 7.2) formellen Ent-
scheid nach Art. 10 PüG zu erwirken.
7.2. Beim Entscheid nach Art. 10 PüG handelt es sich hingegen um eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (vgl. BONVIN, Art. 10 PüG N. 10;
KÜNZLER/ZÄCH, Art. 10 PüG N. 3; RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspoliti-
sche Preisüberwachung, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch (Hrsg.): All-
gemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht Bd. XI, 2. A., Basel 2007, N. 95; WEBER, Art. 10
N. 6). Diese unterliegt der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
(Art. 20 PüG i.V.m. Art. 44 ff. VwVG und Art. 31 ff. VGG). Angesichts des-
sen würde der Beschwerdeführer durch die angefochtene Zwischenver-
fügung keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG erleiden, wenn das vorinstanzliche Verfahren
mit einem Entscheid gestützt auf Art. 10 PüG abgeschlossen würde.
8.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Frage der Auskunfts-
pflicht sei gerichtlich zu klären, bevor ein "aufwendiges Untersuchungs-
verfahren" durchgeführt werde, geht es ihm darum, eine Verlängerung
oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern, was keinen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG be-
gründet (vgl. oben E. 3.3).
B-5436/2011
Seite 9
9.
9.1. Art. 17 PüG bestimmt, dass Beteiligte an Wettbewerbsabreden,
marktmächtige Unternehmen sowie am Markt beteiligte Dritte dem Preis-
überwacher alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die notwendigen
Unterlagen zur Verfügung stellen müssen. Dritte sind zur Offenbarung
von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen nicht verpflichtet (Art. 17
Satz 2 PüG). E contrario ist aus Art. 17 Satz 2 PüG zu folgern, dass die
betroffenen Unternehmen, d.h. die Verfahrensbeteiligten, kein Recht auf
Auskunftsverweigerung wegen eines Geschäfts- oder Fabrikationsge-
heimnisses haben (vgl. BONVIN, Art. 17 PüG N. 30; WEBER, Art. 17 N. 17;
vgl. auch KÜNZLER/ZÄCH, Art. 17 PüG N. 7 und Art. 19 PüG N. 2 ff. sowie
SCHÜRMANN/SCHLUEP, Art. 17 PüG Ziff. II 3., S. 899 f.). Nach Art. 19 PüG
wahrt der Preisüberwacher das Amtsgeheimnis (Abs. 1); er darf keine
Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer darf sich gegenüber der Vorinstanz also nicht auf
das Geschäftsgeheimnis berufen. Da der Preisüberwacher dieses sowie
das Amtsgeheimnis aber von Gesetzes wegen zu wahren hat, kann dem
Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung kein nicht wieder
gutzumachender Nachteil entstehen, selbst insofern nicht, als die einge-
forderten Informationen vertraulich oder geheim sein sollten.
9.2. In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer vor, der
Preisüberwacher habe sein Vertrauen, dass er sorgfältig mit Informatio-
nen umgehe, nicht gewinnen können. Das am 28. Juni 2011 beim APH
X._______ eingegangene Schreiben habe die Preisüberwachung ohne
Veranlassung in Kopie Herrn C._______, Gesundheitsdirektion, gesen-
det. Mit Erlass der Auskunftsverfügung habe der Preisüberwacher ange-
kündigt, die Öffentlichkeit über den Erlass ebendieser Auskunftsverfügung
zu orientieren. In einem weiteren Schreiben habe der Preisüberwacher
angekündigt, dass er die Meldungserstatter informieren müsse, dass sich
das APH X._______ der Auskunft widersetze und deshalb eine Überprü-
fung der Taxen des APH X._______ bis auf Weiteres nicht werde stattfin-
den können.
9.3. Der Preisüberwacher entgegnet, der Beschwerdeführer sehe sein
Vertrauen in die Preisüberwachung beeinträchtigt, weil der Preisüberwa-
cher den Kanton mit einer Orientierungskopie seines Schreibens vom
31. Mai 2011 bedient habe. Dies sei schwer verständlich, sei es doch das
Heim des Beschwerdeführers, das den Kanton bereits vorher mit einer
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Seite 10
Kopie seines Antwortschreibens vom 29. April 2011 bedient und ihn damit
selber über den Konflikt mit dem Preisüberwacher ins Bild gesetzt habe.
Dieses Vorgehen sei aber angesichts des engen und direkten Sachzu-
sammenhangs zwischen der Frage der kantonalen Normkosten für die
Pflege und den Taxen der Alters- und Pflegeheime nachvollziehbar. Von
daher bestünden auch enge und regelmässige Kontakte zwischen dem
Kanton, den Gemeinden und den Heimen. Gemäss […] gewähre der
Kanton den Heimen bei rechtlichen Verfahren betreffend die Normkosten
sogar kostenlose rechtliche Unterstützung (was insofern nicht selbstver-
ständlich sei, als der Kanton sich selber als Beschwerdeinstanz bei Be-
schwerden gegen Tarifverfügungen der Heime sehe).
9.4. Mit Schreiben vom 23. März 2011 wandte sich der Preisüberwacher
an das APH X._______ und bat dieses unter Hinweis auf eine bei ihm
eingegangene Meldung um Auskunftserteilung sowie Aktenherausgabe.
Das Schreiben enthält keinen Vermerk, wonach es der Gesundheitsdirek-
tion oder einer anderen Stelle (in Kopie) zur Kenntnis gebracht worden
wäre. Gleiches gilt für den nächsten Brief der Vorinstanz an das APH
X._______, welcher vom 8. April 2011 datiert. Erst das Antwortschreiben
des APH X._______ an den Preisüberwacher vom 29. April 2011 ging in
Kopie an die Gesundheitsdirektion (Herrn D._______, Rechtsdienst), wie
sich aus diesem Schreiben und aus dem Begleitbrief gleichen Datums
des APH X._______ an die Gesundheitsdirektion ergibt. Seitens des
Preisüberwachers enthält erstmals das Schreiben vom 16. Mai 2011 an
das APH X._______ den Vermerk "Kopie: Gesundheitsdirektion, Herr
C._______ […]".
9.5. Demzufolge trifft die vorinstanzliche Darstellung, wonach es das
Heim des Beschwerdeführers war, welches den Kanton über den Konflikt
mit dem Preisüberwacher ins Bild setzte, zu. Bei dem vom Beschwerde-
führer erwähnten Schreiben des Preisüberwachers vom 31. Mai 2011 mit
dem Stempel "eingegangen 28. Juni 2011" handelt es sich um eine "Er-
läuterung der Auskunftspflicht gemäss Art. 17 PüG", bestehend aus den
Abschnitten "I. Anwendbarkeit des Preisüberwachungsgesetzes (PüG)",
"II. Das Alters- und Pflegeheim (APH) X._______ als Adressat des Aus-
kunftsbegehrens", "III. Interesse der Preisüberwachung an den eingefor-
derten Informationen sowie Verhältnismässigkeit" und einem Fragenkata-
log. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern der Preisüber-
wacher allfällige vertrauliche oder geheime Informationen des Beschwer-
deführers unbefugterweise offenbart haben soll, zumal der Beschwerde-
führer dem Auskunftsbegehren bis anhin gar nicht entsprochen hat.
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Seite 11
9.6. Der Preisüberwacher eröffnete die angefochtene Verfügung mit Be-
gleitschreiben an den Beschwerdeführer vom 25. August 2011. Darin er-
klärte er: "Die Orientierung der Öffentlichkeit (Art. 4 Abs. 3 PüG) erfolgt
über unseren elektronischen Newsletter vom […]." Art. 4 Abs. 3 PüG be-
stimmt: "Er [der Preisüberwacher] orientiert die Öffentlichkeit über seine
Tätigkeit."
Der elektronische Newsletter Nr. […] des Preisüberwachers vom […] (ab-
rufbar unter ) beginnt mit dem Hauptartikel
[…]. Im Artikel findet sich kein Hinweis auf den Beschwerdeführer oder
dessen Altersheim. Vielmehr werden die bei der neuen Pflegefinanzie-
rung georteten Probleme sowie die entsprechenden Massnahmen der
Preisüberwachung überblicksartig geschildert. […]. Auch der Kurzbericht
[…] der Preisüberwachung vom […] enthält keinen Hinweis auf den Be-
schwerdeführer bzw. sein Altersheim.
9.7. In einem Schreiben vom 5. September 2011 an die Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers hielt der Preisüberwacher unter anderem Fol-
gendes fest: "Wir stehen aber auch denjenigen Heimbewohnern bzw. de-
ren Angehörigen gegenüber in der Pflicht, die von uns schon vor einiger
Zeit eine Überprüfung der Taxen des APH X._______ verlangt haben
(mittlerweile sind es drei Meldungen). Diese werden wir selbstverständ-
lich darauf hinweisen müssen, dass eine Überprüfung bis heute nicht
stattfinden konnte, da das APH X._______ die Auskunftserteilung verwei-
gert und wir deshalb eine Auskunftsverfügung erlassen mussten, die jetzt
– gemäss Ihren Angaben – wahrscheinlich angefochten wird."
9.8. Wer vermutet, die Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises sei
missbräuchlich, kann dies dem Preisüberwacher gestützt auf Art. 7 PüG
schriftlich melden. Bezüglich solcher Meldungen hielt der Bundesrat in
seiner Botschaft fest, den Meldenden solle eine Antwort erteilt werden,
die ihnen die nötigen Erläuterungen gebe. Ziel sei die Schaffung von
Transparenz, "deren Fehlen heute von den Konsumenten oftmals beklagt
wird" (Botschaft, 785, Ausführungen zum redaktionell leicht abweichen-
den Art. 6 des Entwurfs; zu den Stellungnahmen des Preisüberwachers
gegenüber Anzeigeerstattern vgl. auch WEBER, Art. 7 N. 11, wonach es
sich nicht um verwaltungsrechtliche Verfügungen, sondern lediglich um
Informationen, die an interessierte Kreise gehen, handelt).
9.9. Anhaltspunkte dafür, dass der Preisüberwacher mit dem blossen
Hinweis auf den Verfahrensstand vertrauliche Informationen oder gar Ge-
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Seite 12
schäftsgeheimnisse an die Meldenden weitergeben würde, bestehen kei-
ne. Auch der Beschwerdeführer selbst zeigt nicht (substantiiert) auf, in-
wiefern dies der Fall sein könnte.
9.10. Befürchtungen des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz al-
lenfalls vertrauliche oder geheime Informationen, welche sie durch die
angefochtene Verfügung gewinnt, den Meldenden oder der Öffentlichkeit
preisgeben könnte, erscheinen demnach unbegründet.
10.
Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Be-
antwortung der Fragen des Preisüberwachers bzw. die Herausgabe der
von ihm eingeforderten Unterlagen mit einem grossen Zeitaufwand bzw.
hohen Kosten verbunden wäre bzw. dass die Dokumente nicht vorhanden
seien (vgl. Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbe-
werbsfragen, REKO/WEF, vom 25. November 1998, Geschäfts-Nr.
98/GB-001, insbesondere E. 1.3.2 mit Hinweis auf BGE 120 Ib 97 E. 1c).
11.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, mangels Nachweises einer
marktbeherrschenden Stellung fehle der Auskunftsverfügung die gesetzli-
che Grundlage. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Auskunftspflicht, de-
ren gesetzliche Grundlage Art. 17 PüG bildet, keine Feststellung der
Marktmacht in einer besonderen, vorgängigen Verfügung voraussetzt. Zur
Beurteilung der Marktmacht ist der Preisüberwacher auf Auskünfte ange-
wiesen, welche häufig aus dem Geheimnisbereich des Unternehmens
stammen. Eine abschliessende Einschätzung der Marktmacht ist im Zeit-
punkt, in welchem der Preisüberwacher ein Auskunftsbegehren stellt,
nicht nötig und meist wohl auch gar nicht möglich (vgl. Beschwerdeent-
scheid der REKO/WEF vom 25. November 1998, Geschäfts-Nr. 98/GB-
001, E. 3.1).
12.
Wie bereits erwähnt (E. 6), kann die Auskunftsverfügung vom 25. August
2011 hinsichtlich der dem Beschwerdeführer auferlegten Verfahrenskos-
ten einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken. Insofern ist
auf die Beschwerde einzutreten, da auch die übrigen Prozessvorausset-
zungen erfüllt sind (vgl. Art. 48 ff. und 63 Abs. 4 VwVG).
12.1. In Ziff. (Erwägung) 4 der angefochtenen Verfügung legte der Preis-
überwacher dar, gemäss der "vorliegend" massgebenden Allgemeinen
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Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1)
habe eine Gebühr zu bezahlen, wer eine Verfügung verursache (Art. 2
Abs. 1 AllgGebV). Mit seiner Weigerung, dem Preisüberwacher alle erfor-
derlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Unterlagen zur Ver-
fügung zu stellen, gelte der Verfügungsadressat als Verursacher im Sinne
dieser Bestimmung. Unter Berücksichtigung des mit dem Erlass der Ver-
fügung verbundenen Zeitaufwandes würden die Verfahrenskosten auf Fr.
800.- festgelegt (vgl. Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung).
12.2. Gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 PüG i.V.m. Ziff. VI. 1. 1.2 des Anhangs
1 zur Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. No-
vember 1998 (RVOV, SR 172.010.1) ist die Preisüberwachung als Ver-
waltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung dem EVD unterstellt.
Die AllgGebV legt die Grundsätze fest, nach denen die Bundesverwaltung
Gebühren für ihre Verfügungen und Dienstleistungen erhebt (Art. 1 Abs. 1
AllgGebV). Spezialrechtliche Gebührenregelungen bleiben vorbehalten
(Art. 1 Abs. 4 Satz 1 AllgGebV). Das PüG statuiert keine spezialrechtliche
Gebührenregelung, weshalb vorliegend die AllgGebV zur Anwendung ge-
langt.
12.3. Mit Schreiben vom 23. März, 8. April, 16. Mai und 31. Mai 2011 stell-
te bzw. bekräftigte der Preisüberwacher sein Auskunftsbegehren gegen-
über dem Beschwerdeführer. Dieser lehnte die Beantwortung zuletzt mit
Schreiben vom 11. Juli 2011 ab. Daraufhin teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer in einem Brief vom 8. August 2011 mit, sie sehe sich ge-
zwungen, die gesetzliche Auskunfts- und Mitwirkungspflicht bei der Sach-
verhaltsabklärung mittels Verfügung durchzusetzen.
12.4. Nach Art. 2 Abs. 1 AllgGebV hat eine Gebühr zu bezahlen, wer eine
Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht. Massgebend
ist demnach das Verursacherprinzip (vgl. BVGE 2009/38 E. 4.1.2 sowie
die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8389/2010 vom 21. Juli
2011 E. 11.3 und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2). Verursacher der
angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer, denn er hat die Erfül-
lung des vorinstanzlichen Auskunftsbegehrens ungeachtet mehrmaliger
schriftlicher Aufforderung abgelehnt.
12.5. Die Festlegung der Kosten für die angefochtene Verfügung auf
Fr. 800.- erscheint angemessen. Der Beschwerdeführer selbst hat sich im
Übrigen nicht zu den Kosten dieser Verfügung geäussert.
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13.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde bezüglich des Kos-
tenpunktes (Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung) abzuweisen
ist. Soweit weitergehend, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
14.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- sind dem unterliegenden Beschwer-
deführer aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglementes über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2) und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'000.- zu verrechnen.
15.
Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch der Preisüberwacher
hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Bezüglich Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wird die Be-
schwerde abgewiesen. Soweit weitergehend, wird auf die Beschwerde
nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 500.- wird dem Beschwer-
deführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. M 203/11; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. März 2012