B-5452/2015 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen; Projekt "Passiv ma...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II

Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80


Geschäfts-Nr. B-5452/2015
brf/beo/pre


Zw i s ch en en t s c he i d
vom 3 . F eb r u a r 2 0 1 6

Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger; Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi
In der Beschwerdesache

Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Zehnder,
Beschwerdeführerin,

gegen

Paul Scherrer Institut PSI,
5232 Villigen,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,
Vergabestelle,

Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen;
Projekt "Passiv magnetisch abgeschirmter Raum
passive magnetic shield";
Zuschlag vom 17. August 2015 (SIMAP-Meldungsnummer
879'353; SIMAP-Projekt-ID 114'611),
B-5452/2015
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 4 September 2013 schrieb das Paul Scherrer Institut PSI (im Folgen-
den: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem
über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Pro-
jekttitel "Passive magnetische Abschirmung" einen Lieferauftrag im offenen
Verfahren aus (Meldungsnummer: 788037). Gemäss Ziff. 2.5 der Aus-
schreibung lautet der detaillierte Projektbeschrieb wie folgt:
"Mehrlagige passive magnetische Abschirmung aus hochpermeablem Metall
mir (recte: mit) einem quasistatischen magnetischen Abschirmfaktor
>100'000. Ausführung als abgeschirmter Raum mit zugänglichem Innenraum
von 220cm x 220cm x 220cm und Eingangstüren. Alle Seiten mit spezifischen
Durchführungen zur Installation einer physikalischen Apparatur. Zusätzlich
eine Wirbelstromabschirmung und eine Hochfrequenzabschirmung.
Das Angebot muss Design, Produktion und Lieferung der gesamten Abschir-
mung, Installation am PSI und Vorort-Abnahme beinhalten, sowie eine Garan-
tie der Abschirmleistung. Ebenfalls muss garantiert werden, dass die Abschir-
mung wie spezifiziert innerhalb von 4 Wochen ohne Funktionseinschränkung
innerhalb des PSI transportiert werden kann. Details siehe Pflichtenheft."
B.
Am 8. Januar 2014 wurde das entsprechende Vergabeverfahren abgebro-
chen (Meldungsnummer: 803789), mit der Begründung, dass kein anfor-
derungsgerechtes Angebot eingegangen sei (vgl. Ziff. 3 der Publikation)
und die geschätzten Kosten weit unter den offerierten Kosten liegen wür-
den (vgl. Ziff. 4 der Publikation).
C.
Am 1. Juli 2014 schrieb die Vorinstanz auf SIMAP unter dem Projekttitel
"Passiv magnetisch abgeschirmter Raum / passive magnetic shield" den
Lieferauftrag im offenen Verfahren nochmals aus (Meldungsnummer:
827285). Der detaillierte Projektbeschrieb gemäss Ziff. 2.5 der Ausschrei-
bung entspricht inhaltlich demjenigen der ersten Ausschreibung (Sachver-
halt A), unter Vorbehalt der nachfolgend wiedergegebenen Änderungen:
"Mehrlagige passive magnetische Abschirmung aus hochpermeablem Metall
mir (recte: mit) einem quasistatischen magnetischen Abschirmfaktor grösser
als 70'000. (…).
(…). Ebenfalls muss garantiert werden, dass die Abschirmung wie spezifiziert
innerhalb von 8 Wochen ohne Funktionseinschränkung innerhalb des PSI
transportiert werden kann. Details siehe Pflichtenheft."
B-5452/2015
Seite 3
D.
In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, dasjenige der Be-
schwerdeführerin und dasjenige der Y._______ GmbH (…) (im Folgenden:
Zuschlagsempfängerin).
E.
Am 11. Februar 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer: 855125), dass sie den Zuschlag für besagten Lieferauftrag an die
Zuschlagsempfängerin erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsent-
scheids führt die Vergabestelle in Ziff. 3.3 der Publikation an: "Gemäss
Pflichtenheft in der Ausschreibung; Die Zuschlags-Kriterien und die
Punkte-Bewertung wurden mitgeteilt."
F.
Mit E-Mail vom 10. Februar 2015 teilte die Vergabestelle der Beschwerde-
führerin die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots mit. Im
Wesentlichen hielt sie fest, dass die Beschwerdeführerin die technischen
Anforderungen zu 100% erfülle. Dennoch gehe aus der Bewertung hervor,
dass in Bezug auf das wirtschaftlich günstigste Angebotsverhältnis ein bes-
seres Angebot vorliege. Aufgrund des Auskunftsbegehrens der Beschwer-
deführerin kommunizierte die Vergabestelle mit E-Mails vom 17., 20. und
24. Februar 2015, dass die Zuschlagsempfängerin darauf bestanden habe,
den Preis gestützt auf Art. 23 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR
172.056.1] unter nicht zu publizieren. Im Übrigen bestehe kein
Akteneinsichtsrecht der Anbieter und sie habe die Auskünfte, zu deren Er-
teilung sie verpflichtet sei, bereits abgegeben.
G.
Am 27. Februar 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer: 857507) den Widerruf des Zuschlags vom 11. Februar 2015 mit
der Begründung, dass die Verfügung zwecks Neubeurteilung der Angele-
genheit aufgehoben werde (Ziff. 3.1 der Publikation).
Mit Widerrufsverfügung vom 25. Februar 2015 ergänzte die Vorinstanz die
Begründung für die Aufhebung des Zuschlags wie folgt:
"2. Ein teilnehmender Anbieter hat gestützt auf Art. 23 Abs. 2 BöB ein Aus-
kunftsbegehren gestellt und sich eine Beschwerde gegen den vorge-
nannten Zuschlag vorbehalten.
B-5452/2015
Seite 4
3. Im Rahmen einer in der Folge durchgeführten Überprüfung der Evalu-
ation hat sich ergeben, dass diese möglicherweise teilweise nicht aus-
schreibungsgemäss erfolgt ist, dies insbesondere bei der Bewertung
der Offerten anhand einzelner Zuschlagskriterien. Die Konsequenzen
hinsichtlich des Zuschlags bzw. eines allfälligen Abbruchs des Verga-
beverfahrens oder einer Neuausschreibung des relevanten Auftrags
bedürfen weiterer fundierter Abklärungen, was aufgrund der Komplexi-
tät des Verfahrens nicht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist möglich ist.".
Diese Widerrufsverfügung blieb unangefochten.
H.
Mit separaten Schreiben vom 9. Juni 2015 an die Beschwerdeführerin so-
wie Zuschlagsempfängerin verlangte die Vorinstanz eine Bestätigung des
bisherigen Verfahrensablaufs und – aufgrund der Änderung einiger Rah-
menbedingungen in technischer und rechtlich-kommerzieller Hinsicht – die
Einreichung einer letzten Offerte bis zum 23. Juni 2015 mit einer Gültig-
keitsfrist bis zum 23. September 2015.
Die Beschwerdeführerin bzw. die Zuschlagsempfängerin bestätigten mit
Schreiben vom 24. bzw. 30. Juli 2015 den bisherigen Verfahrensablauf und
das weitere Vorgehen desselben und reichten am 19. bzw. 22. Juni 2015
eine neue Offerte ein.
I.
Am 17. August 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer: 879353), dass sie den Zuschlag für besagten Lieferauftrag an die
Zuschlagsempfängerin zu einem Preis von (…) erteilt habe. Zur Begrün-
dung des Zuschlagsentscheides wird in Ziff. 3.3.8 der Publikation im We-
sentlichen Folgendes angeführt:
"Die Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien hat ergeben,
dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin wirtschaftlich das günstigste
ist.
Die wesentlichen Vorteile des Angebotes der Zuschlagsempfängerin sind:
Beim Kriterium mechanisches Design:
- 60% grösserer nutzbarer Innenraum
- grosser zusätzlicher Zwischenraum (ca. 50cm x 1100cm x 280cm) mit
relevanter Abschirmleistung gegenüber dem Erdmagnetfeldfeld.
B-5452/2015
Seite 5
Insbesondere aufgrund der sehr grossen Öffnungen ist deshalb auch eine
bessere Eignung für die beabsichtigte Verwendung zu erwarten.
Beim Kriterium magnetischer Abschirmfaktor bei = 0.1 Hz: höherer garan-
tierter Abschirmfaktor.
Tieferer Preis."
J.
Am 26. August 2015 beantwortete die Vergabestelle die ihr von der Be-
schwerdeführerin am 24. August 2015 gestellten Fragen im Zusammen-
hang mit der Zuschlagspublikation. Zu diesem Anlass gab sie unter ande-
rem auch die Bewertungstabelle und Punktevergabe bekannt.
K.
K.a Gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. August 2015 erhob die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 4. September 2015 (Eingangsdatum: 8.
September 2015) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie bean-
tragt die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zu-
schlags an sie. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei
superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen. Im Weiteren sei die Vergabestelle zu verpflichten, dem Bundesver-
waltungsgericht die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens einzu-
reichen und ihr – unter Wahrung der berechtigten Geheimhaltungsinteres-
sen der Zuschlagsempfängerin – zur Einsicht sowie zur Ergänzung der Be-
schwerde zuzustellen. Zudem sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzu-
führen. Zur Untermauerung ihrer Rechtsbegehren stellt die Beschwerde-
führerin auch diverse Beweisanträge (Zeugen- und Parteibefragungen).
K.b Als Begründung bringt die Beschwerdeführerin zuerst eine Missach-
tung der Ausstandsvorschriften vor. Ihrer Ansicht nach hätte
Dr. A._______, welcher als Vertreter der B._______ im Rahmen der
nEDM-Kooperation mitgewirkt habe, in den Ausstand treten sollen, da die
Zuschlagsempfängerin für die B._______ mindestens vier magnetisch ab-
geschirmte Räume gebaut und mit der B._______ daher enge geschäftli-
che Beziehungen im Zusammenhang mit dem konkreten Neutronenexpe-
riment unterhalte.
K.c Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Beschaf-
fungsgrundsätze, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transpa-
renz, geltend. Ihrer Ansicht nach sei der Ablauf des vorliegenden Vergabe-
verfahrens weder nachvollziehbar noch transparent. Vielmehr lasse ein
B-5452/2015
Seite 6
solcher erkennen, dass die technischen Anforderungen so oft abgeändert
worden seien und alles daran gesetzt worden sei, damit der Zuschlag der
Zuschlagsempfängerin habe erteilt werden können. Dies obwohl die
Vergabestelle der Beschwerdeführerin bestätigt habe, dass sie mit ihrem
Angebot die technischen Anforderungen zu 100% erfülle, nicht aber die
Zuschlagsempfängerin. Ausserdem habe die Vergabestelle nicht publi-
zierte Kriterien bewertet und einzelne publizierte Kriterien wie die Referen-
zen nicht in die Bewertung aufgrund der Zuschlagskriterien mit einbezo-
gen.
K.d Sodann wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle eine nicht kor-
rekte Feststellung des Sachverhalts und Ermessensmissbrauch bei der
Bewertung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien 1-4 vor. Dies habe
zu einer Überbewertung der Offerte der Zuschlagsempfängerin geführt (die
einzelnen Bewertungsrügen werden in den Erwägungen näher ausge-
führt).
L.
Mit Zwischenverfügung vom 8. September 2015 bestätigte das Bundesver-
waltungsgericht den Eingang der Beschwerde und untersagte der Verga-
bestelle, bis zum Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung, einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen vorzuneh-
men, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudi-
zieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfän-
gerin. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 21. September
2015 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabe-
verfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerin Stellung zu nehmen, sowie bis zum 5. Oktober 2015 eine mate-
rielle Beschwerdeantwort zu erstatten. Der Zuschlagsempfängerin wurde
mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, innert denselben Fristen
ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen sowie eine
materielle Beschwerdeantwort einzureichen. Da es sich bei der Zuschlags-
empfängerin um eine Unternehmung mit Sitz in (…) handelt, wurde sie zu-
dem aufgefordert, ein Zustelldomizil in der Schweiz anzugeben.
M.
Mit Schreiben vom 15. September 2015 gab die Zuschlagsempfängerin
eine Zustellungsadresse in der Schweiz bekannt. Mit Fax-Eingabe vom 22.
September 2015 erklärte sie, am Verfahren nicht teilnehmen zu wollen.
B-5452/2015
Seite 7
N.
Nach zweimal erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 25. September
2015 eine 67-seitige Vernehmlassung hinsichtlich der prozessualen An-
träge inklusive 40 Beilagen sowie die mit einem Begleitschreiben versehe-
nen Verfahrensakten 1-17 ein. Sie beantragt die vollumfängliche und kos-
tenfällige Abweisung der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin. Betref-
fend das Einsichtsrechtsbegehren der Beschwerdeführerin beantragt die
Vergabestelle, die Offerten der beiden Anbieterinnen seien vollständig und
der Evaluationsbericht, soweit die jeweils andere Anbieterin betreffend, von
der Akteneinsicht auszunehmen. Ferner hat die Vergabestelle den Evalua-
tionsbericht im Original, in geschwärzter Form und in einer Fassung mit
gelb markierten Stellen eingereicht, wobei die gelb markierten Stellen den
geschwärzten Passagen entsprechen, welche vom Akteneinsichtsrecht der
Beschwerdeführerin auszunehmen seien. Die Vergabestelle stellt ebenfalls
verschiedene Beweisanträge auf Parteibefragung und Einvernahme von
Zeugen.
N.a Vorab gibt die Vergabestelle Aufschluss über den Hintergrund des
Vergabeverfahrens. Es gehe dabei um ein komplexes wissenschaftliches
Experiment nEDM (in der aktuellen Phase n2EDM genannt), an welchem
die Vergabestelle und die ETH Zürich mit 14 verschiedenen Universitäten
und Institute zusammenarbeiten würden. Diese Kooperation betreibe bei
der Vergabestelle ein Experiment zur Suche nach dem elektrischen Dipol-
moment des Neutrons. Zu diesem Zweck habe die Vergabestelle einen Teil
der Beschleunigeranlage umgebaut und rund (Betrag in Fr.) in eine Quelle
für ultrakalte Neutronen investiert. Dies sei eine der wichtigsten Kompo-
nenten, um das Experiment durchführen zu können. Die magnetische Ab-
schirmung, welche Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens
bilde, sei ein Teil des sehr komplexen Experiments. Es bestehe in diesem
Bereich eine starke wissenschaftliche und internationale Konkurrenzsitua-
tion, bei der die Schweiz mit dem PSI zurzeit weltführend sei. Aufgrund der
hohen wissenschaftlichen Komplexität des gesamten Vorhabens seien ein-
zig Mitglieder der Kooperation in der Lage, die technischen Notwendigkei-
ten (Magnetfeldmessungen) für das Experiment und die notwendige mag-
netische Abschirmung korrekt zu beurteilen.
N.b In einem zweiten Schritt äussert sich die Vergabestelle zum gesamten
Ablauf und zur Vorgeschichte des vorliegenden Vergabeverfahrens. Sie
führt aus, der ersten Ausschreibung vom 4. September 2013 sei eine mehr-
jährige Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem PSI
vorausgegangen. So habe die Vergabestelle seit 2010 zwei Studien zum
B-5452/2015
Seite 8
Thema der Ausschreibung bei der Beschwerdeführerin in Auftrag gegeben,
womit Letztere einen erheblichen Wissensvorteil erlangt habe. Auch habe
die Beschwerdeführerin im April 2011 eine Budget-Offerte erstellt. Da diese
aber weit über den finanziellen Mitteln der nEDM-Kooperation gelegen sei,
habe die Vergabestelle die erste Ausschreibung abgebrochen. Anlässlich
eines am 25. November 2013 durchgeführten Gesprächs mit Vertretern der
Vergabestelle und der Beschwerdeführerin sei die Frage, welche Kompo-
nenten der Apparatur zu den unerwarteten und extrem hohen Kosten ge-
führt hätten, thematisiert worden. In der Folge habe die Beschwerdeführe-
rin eine Kostenevaluierung erstellt und anschliessend eine neue Offerte
eingereicht, die trotz der Preisreduktion immer noch weit über dem Budget-
rahmen gelegen sei, weshalb es erneut zu einem Verfahrensabbruch ge-
kommen sei. Sodann sei die Beschwerdeführerin mit Mail vom 8. Januar
2014 darauf hingewiesen worden, dass es zu einer neuerlichen Ausschrei-
bung mit geänderten Spezifikationen kommen würde. Damit sei die Be-
schwerdeführerin bereits vor der eigentlichen zweiten Ausschreibung de-
tailliert über die zu erwartende Ausschreibung informiert gewesen. Die
Vergabestelle weist noch darauf hin, dass sie bei der Beschwerdeführerin
eine kleinere 5-lagige Abschirmung zu Testzwecken bestellt habe und
diese mit eine Verspätung von 13 Monaten geliefert worden sei. Im Übrigen
sei der Widerruf der ersten Zuschlagsverfügung auf Anraten des Rechts-
vertreters der Vergabestelle zurückzuführen, welcher erst nach Zustellung
der Beschwerdedrohung der Beschwerdeführerin zur Beurteilung des Ver-
fahrens beigezogen worden sei und auf Grund der Komplexität der Aus-
schreibung eine längere Zeit für das Aktenstudium benötigt habe.
N.c Die Vergabestelle ist der Ansicht, der Vorwurf der Missachtung von
Ausstandsvorschriften sei weder mit Belegen untermauert noch näher be-
gründet. Sie beteuert, dass Dr. A._______ nicht am Evaluationsprozess
und am Entscheid für die Offerte der Zuschlagsempfängerin beteiligt ge-
wesen sei. Vielmehr habe er ausschliesslich am Prozess der Spezifizie-
rung der Abschirmung, insbesondere an der Definition von verschiedenen
Materialklassen und deren magnetischen Eigenschaften, mitgewirkt. Da
Dr. A._______ als Weltexperte in Entmagnetisierung gelte, seien die von
ihm entwickelte und publizierte Methode der Anlage der Entmagnetisie-
rungsspulen übernommen worden. Entgegen der Meinung der Beschwer-
deführerin habe Dr. A._______ als Vertreter der B._______ nur eine bera-
tende, nicht aber eine führende Funktion im Rahmen des Projekts n2EDM.
Im Übrigen sei anzufügen, dass sich der Markt für magnetisch abge-
schirmte Räume sowohl auf Seiten der Auftraggeber wie auf Seiten der
B-5452/2015
Seite 9
Anbieter sich im Wesentlichen auf die im vorliegenden Verfahren handeln-
den Institutionen und Anbieter beschränke, so dass es unausweichlich sei,
auf die gleichen Institutionen und Anbieter zu stossen.
Die Vergabestelle bestreitet die Behauptung der Beschwerdeführerin, wo-
nach die Zuschlagsempfängerin mit der B._______ eine geschäftliche Be-
ziehung unterhalte und Dr. A._______ daran interessiert sei, diese ge-
schäftliche Beziehung auszubauen.
N.d Die Vergabestelle führt weiter an, dass sie im vorliegenden Verfahren
grösstmögliche Transparenz gewährt habe. Sie habe sich von beiden An-
bieterinnen den Ablauf des Verfahrens vor Offertstellung bis zum Zuschlag
bestätigen lassen. Angesichts des kleinen Marktes für solche Beschaffun-
gen, bei welchem jede Information für Konkurrenzfirmen interessant sein
könne, habe sie beide Offerentinnen aufgefordert, eine Vertraulichkeitsver-
einbarung abzuschliessen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
sei es zu keiner Änderung der technischen Spezifikationen gekommen.
Sämtliche Kriterien zur Punktevergabe, welche im Spezifikationsdokument
enthalten seien (Beilage 31) seien bei der Punktevergabe berücksichtigt
worden. Die an die Beschwerdeführerin mitgeteilte Evaluationstabelle be-
inhalte die vollständige Punktetabelle (Beilage 19). Es sei in der Ausschrei-
bung klar kommuniziert worden, dass zwei Referenzen verlangt werden,
um berücksichtigt zu werden. Es sei ersichtlich gewesen, dass die Refe-
renzen nicht Teil der Punktebewertung der Zuschlagskriterien seien.
Zwar treffe es zu, dass in einer E-Mail vom 10. Februar 2015 von
C._______ der Vergabestelle an die Beschwerdeführerin bestätigt worden
sei, dass sie die technischen Anforderungen zu 100% erfüllt habe. Jedoch
sei dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bekannt, dass C._______
einzig mit der kommerziellen Seite der Ausschreibung befasst sei und we-
der die technische Kompetenz noch die Ermächtigung für eine solche Be-
hauptung habe. Seine Aussage bedeute nicht, dass die Zuschlagsempfän-
gerin die Spezifikationen nicht erfülle, wie es die Beschwerdeführerin gerne
sähe.
N.e Hinsichtlich der Bewertung der Offerten und des Vorwurfs des Ermes-
sensmissbrauchs möchte die Vergabestelle aufgrund der wiederholten Rü-
gen der Beschwerdeführerin von Anfang an klarstellen, dass gemäss dem
entsprechenden Ausschreibungstext (Proof Of Competence) nicht Refe-
renzobjekte, welche exakt die magnetische Spezifikationen der vorliegen-
den Ausschreibung erfüllten, sondern nur ähnliche Projekte als Referenzen
B-5452/2015
Seite 10
verlangt worden seien. Sie weist darauf hin, dass die technische Kapazität
zur Konstruktion in den gegebenen Dimensionen vorhanden sein müsse.
Die Vergabestelle habe die Referenzen der Zuschlagsempfängerin für ge-
nügend erachtet. Wenn die Beschwerdeführerin im Referenzobjekt "5-La-
gen Abschirmkabine an der (…)" einen Innenraum mit einer Dimension von
192cm X 192 cm X 270cm anführe, so erfülle sie die Mindestangaben ge-
mäss Spezifikationsdokument nicht (220cm X 220cm X 220cm). Zudem
dürfe angezweifelt werden, dass die Beschwerdeführerin die in der Refe-
renzkabine angegebenen Schirmleistungen auch erreichen könne, wenn
das Design an die Kriterien des PSI-Experiments angepasst werden
müsse.
Es sei anzumerken, dass Öffnungen in der Abschirmkabine das magneti-
sche Feld beeinflussten. Die Beschwerdeführerin habe dieses Problem als
gering eingestuft, obwohl die für die PSI Abschirmung vorgesehenen offe-
nen Flächen um einen Faktor 2.8 grösser seien als die in der (…) Prototy-
penkabine. Indessen habe die Zuschlagsempfängerin die Problematik er-
kannt und das Design ihrer Kabine entsprechend beeinflusst, indem sie
den negativen Einfluss der Löcher zu minimieren versuche: So habe sie
einen grossen Innenraum einerseits und einen zusätzlichen geschirmten
Zwischenraum andererseits vorgesehen, so dass die Öffnungen im Aus-
sen- und Innenschild versetzt zueinander sein würden. Damit könnten die
Abschirmverluste durch die Öffnungen stark verringert werden. Das stelle
einen entscheidenden Vorteil in der Offerte der Zuschlagsempfängerin dar.
Die Vergabestelle hält fest, dass der von der Zuschlagsempfängerin vor 15
Jahren errichtete Abschirmraum BMSR-2 die Magnetfeld-Spezifikationen
(Restfeld und Restfeldgradient) der jetzigen Ausschreibung erfülle. Diese
Messergebnisse seien seit 2013 publiziert worden und der Beschwerde-
führerin bekannt, da sie die zugehörige Publikation J Voigt et. al., Met-
rol.Meas.Syst.2013, in zwei gemeinsamen Publikationen von P. Fierlinger
und U. Schläpfer anführe.
Die Vergabestelle erinnert auch daran, dass die Beschwerdeführerin
Schwierigkeiten gehabt habe, sich selbst bei kleinen Aufträgen an die Lie-
ferbedingungen zu halten. Ihr sei zudem im Rahmen der durch die Be-
schwerdeführerin genannten Referenzobjekte an der D._______ bekannt,
dass es beim Verladen des ersten Schildes zu einem schweren Sicher-
heits-Zwischenfall gekommen sei, was aufzeige, dass die Beschwerdefüh-
rerin bei Konstruktionen der verlangten Grösse Probleme habe. Ferner be-
fasse sich die Kritik der Beschwerdeführerin ausschliesslich mit der Ange-
messenheit der Bewertung, welche einen unzulässigen Beschwerdegrund
B-5452/2015
Seite 11
darstelle. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, seien die Bewertungsrügen
als unbegründet zu erachten (das wird in den Erwägungen näher ausge-
führt).
N.f Die Vergabestelle kommt zum Schluss, dass die Beschwerde offen-
sichtlich unbegründet und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
nicht zu erteilen sei. Es bestehe auch eine gewisse Dringlichkeit, das Pro-
jekt möglichst schnell vorantreiben zu können. Jede Verzögerung sei ge-
eignet, die international führende Position des PSI und der Schweizer For-
schung zu gefährden. Die Beschwerdeführerin habe indes ein wirtschaftli-
ches Interesse daran, das Verfahren möglichst in die Länge zu ziehen, um
sich als einziger Anbieter im Bereich hochspezialisierter Magnetfeldab-
schirmungen auszugeben. Von einer Verzögerung würde auch E._______,
der mit der Beschwerdeführerin zusammenarbeite, profitieren, da er ein
wissenschaftliches Konkurrenzprojekt an der D._______ leite. Aufgrund
der wissenschaftlichen und wirtschaftlichen Konkurrenzsituation sei die
Weitergabe von Dokumenten an die Beschwerdeführerin restriktiv handzu-
haben.
O.
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführerin das
Akteneinsichtsrecht einstweilen in der von der Vergabestelle eingeschränk-
ten Form gewährt (Beweismittel 1-39 ohne die Offerte der Zuschlagsemp-
fängerin [Beilage 40]; Verfahrensakten ohne die beiden Offerten [Beilagen
11 und 12]; Evaluationsbericht in geschwärzter Form [Beilage 15]). Darüber
hinaus wurde ihr ein Doppel der Vernehmlassung und des Begleitschrei-
bens zu den Verfahrensakten zugestellt.
P.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2015 erneuert die Vergabestelle
die in der Vernehmlassung gestellten Rechtsbegehren auf vollumfängliche
und kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen sieht die
Vergabestelle die Beschwerdeantwort als Ergänzung der Vorbringen in ih-
rer Vernehmlassung.
P.a Die Vergabestelle bringt vor, das Budget des PSI für den magnetisch
abgeschirmten Raum ergebe sich aus dem Beitragsgesuch des PSI vom
12. Mai 2011 an den Schweizerischen Nationalfonds, welches mit Verfü-
gung vom 2. November 2011 nicht vollständig gutgeheissen worden sei.
Aus dem Beitragsgesuch (S. 7, Ziff. 8) ergebe sich klar, dass die budge-
tierten Kosten auf einem Angebot der Beschwerdeführerin vom 1. April
B-5452/2015
Seite 12
2011 beruht hätten und dass die Beschwerdeführerin im ersten Vergabe-
verfahren mit ihrer Offerte vom 17. Oktober 2013 ihren Preis weit über ihre
erste Offerte und damit weit über das PSI-Budget hinaus erhöht habe. Wei-
ter präzisiert die Vergabestelle, dass es sich bei den angesprochenen Än-
derungen in technischer Hinsicht um Änderungen gegenüber dem Spezifi-
kationsdokument vom 30. Juni 2014 gehandelt habe, die mit den Anbiete-
rinnen in den Verhandlungen vom November 2014 diskutiert und nicht etwa
mit dem Schreiben vom 9. Juni 2015 initiiert worden seien. Nachdem die
Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 5. Dezember 2013 die im Ver-
gleich zu ihrem Angebot vom April 2011 immer noch höhere Preisdifferenz
damit begründet habe, dass wesentlich mehr Leistung geboten werde, sei
für die Vergabestelle deutlich geworden, dass der Preis nur über eine Leis-
tungsminderung habe gesenkt werden können. Daher seien im Rahmen
des vorliegenden Vergabeverfahrens die Anforderungen gesenkt worden,
um Angebote im Rahmen des Projektbudgets zu erhalten.
P.b Zur gerügten Missachtung der Ausstandsvorschriften führt die Verga-
bestelle ergänzend aus, der Vorwurf der Beschwerdeführerin stütze sich
lediglich auf die Tatsache, dass die Zuschlagsempfängerin für die
B._______ vier magnetisch abgeschirmte Räume gebaut habe. Es sei ab-
wegig, aus diesem Auftragsverhältnis eine geschäftliche Beziehung abzu-
leiten. Ferner sei die Beschwerdeführerin während der ganzen Dauer des
Vergabeverfahrens über die Rolle von Dr. A._______ informiert gewesen,
aber in keinem Zeitpunkt habe sie etwas dagegen eingewendet. Mit ihrem
Vorwurf sei sie deshalb nicht zu hören.
P.c Die Vergabestelle macht schliesslich einige wenige Ergänzungen zur
Bewertung der Offerten aufgrund des Zuschlagskriteriums 1 und 4.
Q.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführerin ein
Doppel der Beschwerdeantwort der Vergabestelle inklusive Beilagen 41,
44, 45 und 46 zur Kenntnis gebracht. Ferner wurde die Vergabestelle ein-
geladen, die auf Seite 12 der Vernehmlassung zitierte E-Mail des PSI an
die Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2014 sowie die der Beschwerde-
führerin zur Verfügung gestellte Bewertungstabelle (erwähnt auf S. 34 der
Vernehmlassung) und/oder die der Beschwerdeführerin mitgeteilte Evalu-
ationstabelle (erwähnt auf S. 44 der Vernehmlassung) nachzureichen.
Schliesslich, im Hinblick auf die beabsichtigte teilweise limitierte Bekannt-
gabe der Seiten 7 und 9 aus der Beilage 42 zur Beschwerdeantwort (Bei-
tragsgesuch PSI an Nationalfonds vom 12. Mai 2011), insbesondere die
B-5452/2015
Seite 13
Ziff. 8 und 10, wurde die Vergabestelle eingeladen, sich dazu zu äussern,
einen konkreten Abdeckungsvorschlag zu machen oder eine allfällige Ver-
weigerung der Bekanntgabe dieser Beträge zu begründen. Dieser Auffor-
derung kam die Vergabestelle mit dem innert einmal erstreckter Frist ein-
gereichten Schreiben vom 27. Oktober 2015 nach. Daraufhin wurden der
Beschwerdeführerin am folgenden Tag S. 7 und 9 aus Beilage 42 gemäss
Abdeckungsvorschlag der Vergabestelle zur Kenntnis gebracht.
R.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter und 32 Seiten umfassender Replik
vom 16. November 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbe-
gehren und ihrer Begründung gemäss Beschwerdeschrift fest.
R.a Hinsichtlich der Missachtung der Ausstandsvorschriften führt sie er-
gänzend aus, gemäss Aussage von Dr. A._______ soll es ein Dokument
der Zuschlagsempfängerin geben, in welchem die Gründe erwähnt seien,
warum diese kein Angebot für die erste Ausschreibung eingereicht habe
und unter welchen Bedingungen sie ein Angebot unterbreiten würde. Allein
die Kenntnis eines solchen Schriftstücks beweise die Vorbefassung von Dr.
A._______ im vorliegenden Verfahren.
R.b Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vertraulichkeitsvereinbarung
zwischen der Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle sei von Erste-
rer am 27. März 2014 unterzeichnet worden, d. h. ca. 3 Monate vor der
zweiten Ausschreibung in SIMAP. Es sei daher davon auszugehen, dass
im Vorfeld der zweiten Ausschreibung Gespräche zwischen der Zuschlags-
empfängerin und der Vergabestelle stattgefunden hätten, womit das
Gleichbehandlungsprinzip verletzt sei. Deshalb sei die Vergabestelle auf-
zufordern, offen zu legen, wie die tieferen Spezifikationen in der zweiten
Ausschreibung zustande gekommen seien. Die Beschwerdeführerin ver-
langt die uneingeschränkte Einsicht in die Angebote und Korrespondenz
mit der Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den
Standpunkt, dass es keine Publikationen gebe, wonach die Zuschlagsemp-
fängerin die geforderten Spezifikationen bezüglich Restfeld und dessen
Gradienten erfüllt habe.
R.c Die Beschwerdeführerin hält ansonsten an ihren Bewertungsrügen
fest.
S.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter, 37 Seiten umfassender Duplik
B-5452/2015
Seite 14
vom 8. Dezember 2015 und deren Ergänzung vom gleichen Datum (3 Sei-
ten), inklusive Beilagen 47 bis 54 - hält die Vergabestelle an ihren Rechts-
begehren und ihrer Begründung fest.
T.
Mit Verfügung vom 9. Dezember 2015 wurden der Beschwerdeführerin die
Duplik und die Ergänzung dazu zur Kenntnis gebracht. Zudem wurde der
Schriftenwechsel abgeschlossen, vorbehältlich allfälliger Instruktionen
und/oder Parteieingaben, sowie allfälliger Verfügungen über Beweisan-
träge.
U.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 12. Januar 2016 widerspricht die Be-
schwerdeführerin der Aussage der Vergabestelle, wonach das Referenz-
objekt der Zuschlagsempfängerin (BMSR_2) die Anforderungen an die
technische Spezifikation "magnetisches Restfeld erfülle. Sie verweist dabei auf die Ausschreibung (Bekanntmachung) des
deutschen Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung vom 18. Novem-
ber 2015 für einen Bauauftrag betreffend "Physikalisch-Technische-Bun-
desanstalt-PTB-Messkabine BMSR-2 14-2016 – Entwicklung und Bau ei-
ner zusätzlichen magnetischen Schirmung in einem mehrfach geschirmten
Messraum". Aus dem dort enthaltenen Zitat "Ziel ist die Homogenisierung
des inneren Rest-Magnetfelds im Zentrum von BMSR-2. Dazu soll in einem
zentralen Messvolumen von ca. 1 m3 ein Restfeld von werden. Derzeit ist in diesem Bereich durch die vorhandenen Einschrän-
kungen bei der Entmagnetisierung ein Restfeld sie ab, dass die Zuschlagsempfängerin den Nachweis für die 0.5 nT nicht
erbringen könne.
V.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-
zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit
B-5452/2015
Seite 15
freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November 2008
bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m. H.).
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, [BöB, SR
172.056.1]). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu-
che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Das Paul Scherrer Institut ist im Anhang 1 Annex 1 GPA als Vergabestelle
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c BöB ausdrücklich genannt. Die Vergabe-
stelle geht in Ziff. 1.8 der Ausschreibung vom 1. Juli 2014 von einem Lie-
ferauftrag aus. Gemäss dem detaillierten Aufgabenbeschrieb in Ziff. 2.5 der
Ausschreibung handelt es sich dabei unter anderem um Design, Produk-
tion und Lieferung einer mehrlagigen passiven magnetischen Abschirmung
aus hochpermeablem Metall. Die vorliegende Beschaffung fällt offensicht-
lich und unbestrittenermassen unter einen Lieferauftrag gemäss Art. 5 Abs.
1 Bst. a BöB. In Anbetracht des in der Zuschlagsverfügung genannten Prei-
ses des berücksichtigten Angebots (Sachverhalt I) kann ohne weiteres da-
von ausgegangen werden, dass der für Lieferungen massgebliche Schwel-
lenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 1
Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft,
B-5452/2015
Seite 16
Bildung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014
und 2015 (AS 2013 4395) überschritten wird. Demzufolge fällt die Beschaf-
fung in casu in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öf-
fentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle
ausgeht. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Ein schutzwürdiges Interesse ist eben-
falls zu bejahen: Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der am 17. Au-
gust 2015 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr zu erteilen. Sie ist an
zweiter Stelle rangiert und macht indessen Anspruch auf Erteilung zusätz-
licher Punkte mit Bezug auf ihre Offerte und auf Abzug mehrerer Punkte
mit Bezug auf die Offerte der Zuschlagsempfängerin geltend. Würde man
ihrer Argumentation Folge leisten, würde die Beschwerdeführerin die
höchste Punktzahl erhalten. Demnach würde die Aufhebung der Zu-
schlagsverfügung der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geben, selbst
den Zuschlag zu erhalten. Aufgrund dessen hat die Beschwerdeführerin
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und prak-
tisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-
3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
1.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenügend durch
schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
1.7 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 1.2 m. H.).
2.
B-5452/2015
Seite 17
2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E.
3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 m. H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Ab-
weichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er
sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war
und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht
aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.).
2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des
BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-
hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat.
B-5452/2015
Seite 18
So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-
gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr
von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-
bes. 1197; vgl. auch 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der
Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem
öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-
beentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil
des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem Sinne
auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich
der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der
ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-
sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a
GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde-
rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las-
sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m. H.).
3.
Die Rügen der Beschwerdeführerin lassen sich im Wesentlichen auf drei
Problembereiche zusammenfassen. Erstens die Verletzung der Aus-
standsvorschriften aufgrund der vermuteten Mitwirkung von Dr. A._______
- als Vertreter der B._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation - am
Vergabeverfahren sowie der zwischen der B._______ und der Zuschlags-
empfängerin offenbar bestehenden geschäftlichen Beziehungen (nachfol-
gend E. 4 ff.). Zweitens die Verletzung der Beschaffungsgrundsätze des
Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Transparenz, insbesondere auf-
grund der mutmasslichen Abänderungen der technischen Spezifikationen
(nachfolgend E. 5 ff.). Und drittens eine vergaberechtswidrige Bewertung
der Offerten (nachfolgend E. 6 ff.).
4.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der verant-
wortliche Vertreter der B._______, Dr. A._______, welcher bei der Erstel-
lung der technischen Spezifikationen im vorliegenden Vergabeverfahren
mitgewirkt habe, aufgrund der mit der Zuschlagsempfängerin unterhalte-
nen geschäftlichen Beziehungen in den Ausstand hätte treten sollen.
B-5452/2015
Seite 19
Die Vergabestelle stimmt zu, dass sich Dr. A._______ zwar an der Spezifi-
zierung der Abschirmung, aber weder am Evaluationsprozess noch am Zu-
schlagsentscheid beteiligt habe. Im Rahmen des Projektes n2EDM komme
Dr. A._______ als Vertreter der B._______ bloss beratende Funktion zu.
Die Vergabestelle bestreitet das Vorhandensein von bestehenden ge-
schäftlichen Beziehungen.
Personen, die, wie vorliegend, nach ihrer Mitwirkung an der Vorbereitung
der Beschaffung nicht als Anbieter, sondern in einer anderen Funktion am
Verfahren beteiligt sind, fallen nicht unter den Ausschlussgrund der Vorbe-
fassung im Sinne von Art. Art. 21a der Verordnung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11). Viel-
mehr werden allfällige Interessenkonflikte und Befangenheitsgründe in die-
sen Fällen von der Ausstandspflicht erfasst (CHRISTOPH JÄGER,
Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren, in: BR 2011
S. 4 ff., S. 5).
4.1
4.1.1 Nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in Ver-
fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und
gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. In-
sofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen
Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvor-
eingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 2013, Rz. 1071).
Dabei gelten nach Art. 26 BöB die Ausstandsgründe von Art. 10 VwVG, die
ausschliesslich auf natürlichen Personen anwendbar sind (Urteil des
BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 5 m. H.; Zwischenentscheid des
BVGer B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5 m. H.).
4.1.2 Die Ausstandregeln sollen die objektive Prüfung einer Sach- oder
Rechtsfrage durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde
gewährleisten (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dabei gelten nach der höchstrich-
terlichen Rechtsprechung für die Anforderungen an die Unabhängigkeit
entscheidender Behörden je nach den Umständen und je nach Verfah-ren-
sart unterschiedliche Massstäbe, d.h. für verwaltungsinterne Verfahren gilt
nicht der gleich strenge Massstab wie – nach Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1
B-5452/2015
Seite 20
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschen-rechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) – für unabhängige richter-liche Be-
hörden (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.; vgl. die Kritik dazu bei BREITENMO-
SER/SPORI FEDAIL, in: Praxiskommentar VwVG, Wald-mann/Weissenber-
ger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 10 N. 8 ff., insbes. N. 11 ff. sowie KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich 2012, Rz. 514). Die für
den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im
Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der
betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (BGE 137 II 431 E. 5.2,
vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E.
5.1 sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 vom 15. No-
vember 2012 E. 5.1 ff.).
Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege – und damit auch die Zu-
ständigkeitsordnung nicht illusorisch wird – darf ein Ausstand nicht leichthin
angenommen werden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2, Urteil B-4958/2013 E.
5.1 i. f.; Zwischenentscheid B-4852/2012 E. 5.1 i.f.).
4.1.3 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller
Natur. Eine in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffene Verfü-
gung ist daher anfechtbar und aufzuheben, und zwar unabhängig davon,
ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem Grund
muss die den Entscheid wegen Verletzung der Ausstandsbestimmungen
anfechtende Person nicht nachweisen, dass dieser ohne Mitwirkung der
befangenen Person anders ausgefallen wäre (BREITENMO-SER/SPORI
FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 103, m. H.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz.
540). Andererseits hat der Antragssteller die Umstände zu nennen und
glaubhaft zu machen, die einen Ausstandsgrund begründen (BGE 137 II
431 E. 5.2). Dafür ist nötig, dass das Bundesverwaltungsgericht in Würdi-
gung der vorhandenen Beweismittel zur Überzeugung gelangt, dass sich
die behaupteten Tatsachen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, wie vor-
gebracht, so verhalten haben (Urteil B-4958/2013 E. 5.3; Zwischenent-
scheid B-4852/2012 E. 5.2 m. H.).
Unbeachtlich ist schliesslich, wie gross der Aufwand bei einer Wiederho-
lung des Verfahrens wäre (Zwischenentscheid B-4852/2012 E. 5.2 m. H.).
4.1.4 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung
zu treffen oder diese vorzubereiten haben, dann in den Ausstand zu treten,
wenn sie insbesondere in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst.
B-5452/2015
Seite 21
a) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst.
d).
Ein persönliches Interesse nach Bst. a von Art. 10 Abs. 1 VwVG liegt vor,
wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder
indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist es, wenn es ein unmittelbares per-
sönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, d.h. wenn der Ent-
scheid für ihn einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei einer bloss
indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Ausstand zu tre-
ten, wenn seine persönliche Interessensphäre durch den Ausgang des Ver-
fahrens spürbar tangiert wird (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10
N. 41 ff., KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 523 f., je m. H.).
Demgegenüber ist der Bst. d von Art. 10 Abs. 1 VwVG als Auffang-tatbe-
stand konzipiert, weshalb die dort erwähnten "anderen Gründe" je nach
den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sind. Das ist dann
der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangen-
heit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtferti-
gen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit be-
hauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene
tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Hin-weisen) oder ob
gar nur Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreingenommenheit bestehen
(BGE 119 V 456 E. 5c). Weil der Zweck der Aus-standspflichten darin be-
steht, für die Akzeptanz behördlicher Entscheide durch die Parteien zu sor-
gen und das Vertrauen der Rechtssuchenden in eine integre Rechtspflege
zu schützen, greifen die Ausstandspflichten bereits dann, wenn der blosse
Anschein einer Befangenheit oder die blosse Gefahr einer Interessenskol-
lision objektivermassen besteht (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz.
517). Auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, die für sich al-
lein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für eine Ausstands-
pflicht aufweisen, kann zur begründeten Besorgnis der Befangenheit füh-
ren (Urteil des BVGer B-7483/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, mit Verweis
auf BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Ba-
sel/Genf 2002, S. 139).
Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Bezie-
hungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäfts-be-
ziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den
Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine ge-
wisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände lie-
gen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis
B-5452/2015
Seite 22
oder die Konkurrenz ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N.
82). Angesichts der Vielzahl möglicher Formen wirtschaftlicher Interessen-
verflechtungen hängt es im Kontext von Ausstandsfragen, bei denen ein
früherer Arbeitgeber vom Verfahren betroffen ist, von der Dauer der Anstel-
lung, der Zeitspanne seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie der Po-
sition des ehemaligen Arbeitnehmers ab, ob die Besorgnis der Befangen-
heit begründet ist (SCHINDLER, a.a.O., S. 115; vgl. dazu das Urteil des
BVGer B-4958/2013 E. 5.4 sowie den Zwischenentscheid B-4852/2012
vom 15. November 2012 E. 5.3.2).
4.1.5 Nach ständiger Praxis ist nicht nur ausstandspflichtig, wer selber ver-
fügt oder (mit-)entscheidet, sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich
auf alle Personen, die auf das Zustandekommen des Verwaltungsaktes
Einfluss nehmen können; dazu gehören namentlich auch Sachbearbeiter
oder Protokollführer mit beratender Funktion (Zwischenentscheid des
BVGer B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5.4 m. w. H.). Damit wird
der faktische Einfluss solcher Personen auf den Inhalt einer Verfügung be-
rücksichtigt (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 519). Für Hilfspersonen
der Vergabestelle gelten naturgemäss weniger strenge Massstäbe als für
die Mitglieder derselben (vgl. Entscheid des VGr. AG vom 16. Juli 1998, in:
ZBl 1999, 387 ff., insbesondere 397).
4.1.6 Nach fester Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu
und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV)
verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Mangel so früh wie möglich,
d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird.
Denn es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im
Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte
festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich
vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf
ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der ver-
meintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil
des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). Insofern sind
Ausstandsgründe im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der
Hauptsache nur noch zu hören, wenn der Beschwerdeführer vorher keine
Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Grün-
den nicht möglich war (Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011
E. 3.5; Zwischenentscheid B-4852/2012 E. 5.5, vgl. zu den weiteren Rela-
tivierungen dieser Praxis KIENER/RÜTSCHE/ KUHN, a.a.O., Rz. 537).
B-5452/2015
Seite 23
4.2 Die Vergabestelle macht in der Beschwerdeantwort unter anderem und
sinngemäss geltend, die Rüge der Verletzung der Ausstandsvorschriften
sei verwirkt. Unter Berufung auf verschiedene, im Zeitraum vom November
2010 bis November 2012 geführte E-Mail-Korrespondenzen zwischen Ver-
tretern der Beschwerdeführerin, der Vergabestelle sowie auch Dr.
A._______ (Beilage 44 der Beschwerdeantwort), hebt die Vergabestelle
hervor, der Beschwerdeführerin sei seit langem bekannt gewesen, dass Dr.
A._______ als Vertreter der B._______ im Projekt n2EDM beteiligt sei. Un-
ter Hinweis auf die Beilagen 22, 26 und 28 der Beschwerdeschrift oder aus
den Beilagen 34, 35, 36 und 37 zur Vernehmlassung, welche allesamt Ver-
öffentlichungen der B._______ bzw. der Zuschlagsempfängerin im Zeit-
raum vor dem vorliegenden Vergabeverfahren betreffen, gelangt die Verga-
bestelle ferner zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe davon Kenntnis
gehabt, dass die Zuschlagsempfängerin für die B._______ magnetisch ab-
geschirmte Räume erstellt habe.
Die Einwendungen der Vergabestelle erweisen sich prima facie als stich-
haltig und begründet, aber nur soweit sie aufzeigen können, dass die Be-
schwerdeführerin vor dem vorliegenden Vergabeverfahren über folgende
Umstände im Bilde sein durfte: die Beteiligung von Dr. A._______ als Ver-
treter der B._______ an der nEDM-Kooperation einerseits und die Errich-
tung von magnetisch geschirmten Räumen der Zuschlagsempfängerin für
die B._______ andererseits. Allerdings lässt sich den Ausführungen und
Beweismitteln der Vergabestelle nicht klar ableiten, inwiefern der Be-
schwerdeführerin die genaue Funktion von Dr. A._______ im Rahmen des
vorliegenden Vergabeverfahrens bekannt war. Ihrerseits begründet die Be-
schwerdeführerin ihre Befangenheitsrüge im Wesentlichen mit den angeb-
lichen geschäftlichen Beziehungen zwischen Dr. A._______ von der
B._______ und der Zuschlagsempfängerin. Deshalb ist von Belang zu wis-
sen, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin sichere Kenntnis ha-
ben konnte, dass Dr. A._______ und die Zuschlagsempfängerin im vorlie-
genden Vergabeverfahren involviert waren. Gestützt auf die Verfahrensak-
ten und in Ermangelung anderslautender Parteibehauptungen lässt sich
prima facie erkennen, dass die Beschwerdeführerin spätestens mit der
Publikation der ersten Zuschlagserteilung vom 11. Februar 2015 von der
Teilnahme der Zuschlagsempfängerin am vorliegenden Vergabeverfahren
Kenntnis haben musste. Allerdings gab ihr die Vergabestelle erst im Rah-
men der schriftlichen Beantwortung der Fragen zur vorliegend umstrittenen
Zuschlagserteilung, welche am 26. August 2015 erfolgte, mithin nach Pub-
likation der angefochtenen Zuschlagsverfügung, bekannt, dass Dr.
B-5452/2015
Seite 24
A._______ bei der Erstellung der Spezifikationen mitgewirkt habe (vgl. Bei-
lage 17 zur Vernehmlassung, S. 6). Bei dieser Tatsachenlage bestehen An-
haltspunkte zur Annahme, dass die Beschwerdeführerin erst nach Publika-
tion des fraglichen Zuschlags über alle Informationen für die Begründung
ihres Ausstandsbegehrens verfügte. Ihr wäre das Stellen eines solchen
Ausstandsbegehrens in einem früheren Zeitpunkt als im Beschwerdever-
fahren gegen den Zuschlag daher nicht zumutbar gewesen. Prima facie
kann also nicht gesagt werden, die Ausstandsrüge sei verwirkt.
4.3

4.3.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren damit,
dass Dr. A._______ als Vertreter der B._______ im Rahmen der nEDM-
Kooperation mit der Zuschlagsempfängerin geschäftliche Beziehungen
unterhalte, weil die Zuschlagsempfängerin für die B._______ vier
magnetisch abgeschirmte Räume gebaut habe. Sie geht davon aus, dass
Dr. A._______ im Rahmen der Kooperation eine führende Rolle habe und
für Abnahmemessungen zuständig sei, zu deren Durchführung Messungen
mit Squid-Systemen erforderlich seien, welche ihrerseits das Kerngebiet
der B._______ bildeten. Die Beschwerdeführerin stützt sich zudem auf
eine Aussage von Dr. A._______, wonach dieser von einem Dokument der
Zuschlagsempfängerin Kenntnis habe, welches die Gründe nenne, warum
diese auf die erste Ausschreibung kein Angebot abgegeben habe und die
Bedingungen aufzähle, unter welchen sie ein Angebot unterbreiten würde.
Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf die "geschäftliche
Beziehung" zwischen dem in der Zwischenzeit verstorbenen H._______
von der Zuschlagsempfängerin und Dr. A._______.

4.3.2 Die Vergabestelle erachtet den Vorwurf der Missachtung von
Ausstandsvorschriften für nicht begründet. Entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin sei Dr. A._______ weder am Evaluationsprozess
noch am Entscheid für die Offerte der Zuschlagsempfängerin beteiligt
gewesen. Vielmehr habe er ausschliesslich am Prozess der Spezifizierung
der Abschirmung, insbesondere an der Definition von verschiedenen
Materialklassen und deren magnetischen Eigenschaften, mitgewirkt. Im
Rahmen des Projekts n2EDM habe Dr. A._______ nur eine beratende,
aber keine führende Funktion. Auch treffe es nicht zu, dass Dr. A._______
für die Abnahmemessungen zuständig sei. Soweit die Beschwerdeführerin
auf eine Aussage von Dr. A._______ hinweise, gemäss welcher die
Zuschlagsempfängerin in einem Dokument erörtert habe, warum sie
anlässlich der ersten Ausschreibung kein Angebot eingereicht habe bzw.
B-5452/2015
Seite 25
unter welchen Bedingungen, sie ein Angebot einreichen würde, sei ihre
Behauptung ohne Angabe eines konkreten Dokuments nicht hinreichend
begründet. Sollte sie die E-Mail der Zuschlagsempfängerin vom 17.
Oktober 2013 meinen, mit welcher diese die Gründe für die
Nichteinreichung einer Offerte im ersten Ausschreibungsverfahrens nenne,
so enthalte diese keine Bedingungen im Hinblick auf eine zukünftige
Angebotseinreichung.

Die Vergabestelle führt weiter aus, sie habe davon Kenntnis, dass die
B._______ im Rahmen eines offenbar vom deutschen Bundesbauamt
ausgeschriebenen Vergabeverfahrens Abschirmungen der
Zuschlagsempfängerin erworben habe. Somit bestehe zwischen der
B._______ und der Zuschlagsempfängerin eine Auftragsbeziehung, was
nicht mit gleichgerichteten Interessen gleichzusetzen sei. Im Weiteren
präzisiert die Vergabestelle, in den vergangenen Jahren habe die
B._______ zwei Forschergruppen, dem PSI und der D._______, dabei
geholfen, magnetische Abschirmungen zu spezifizieren. Die
Beschwerdeführerin habe im Falle der Ausschreibung der D._______ den
Zuschlag erhalten, wobei sie die Involvierung der B._______ und
insbesondere von Dr. A._______ nicht beanstandet habe.

Die Vergabestelle vermutet eine geschäftliche Beziehung zwischen der
Beschwerdeführerin und der Firma F._______. Das äussere sich darin,
dass E._______, ehemaliger Mitarbeiter beim PSI, bei wissenschaftlichen
Veranstaltungen und Interessenten für magnetische Abschirmungen der
Beschwerdeführerin Werbung betreibe. Im Rahmen einer Kooperation
zwischen PSI und der D._______ seien die ersten Spezifikationen für eine
magnetische Abschirmung der nEDM-Kooperation am PSI erarbeitet
worden, wobei eine Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin
begonnen habe und E._______ vom grossen Fachwissen der Experten der
B._______, insbesondere von Dr. A._______ habe profitieren können.
Nachdem die Kooperation zwischen PSI und D._______ 2011 im Streit
beendet worden sei, betreibe E._______ ein Konkurrenzprojekt an der
D._______, in dem es zu einer offensichtlichen Zusammenarbeit mit der
Beschwerdeführerin gekommen sei.
4.3.3 Den mit Belegen untermauerten Ausführungen der Vergabestelle
(Beilage 18 zur Vernehmlassung) lässt sich prima facie in nachvollziehba-
rer Weise entnehmen, dass Dr. A._______ als Vertreter der B._______ im
Rahmen der nEDM-Kooperation - auf der Basis eines Kooperationsver-
trags - eine beratende Funktion einnimmt. Diese erschöpfte sich in seiner
B-5452/2015
Seite 26
Mitwirkung bei der Spezifizierung der Abschirmung im Projekt sowie bei
der Definition von verschiedenen Material-Klassen und deren magneti-
schen Eigenschaften. Indessen sind prima facie keine Anhaltspunkte dafür
ersichtlich, wonach Dr. A._______ eine führende Funktion im Rahmen des
nEDM-Projekts ausübt, geschweige denn an der Evaluation der Offerten
beteiligt war. Vielmehr ergibt sich aus der Home Page der nEDM-Koopera-
tion (Beilage 17 zur Vernehmlassung), dass die Vergabestelle, die ETH
Zürich und das Labor für Teilchenphysik des Wissenschaftlichen Instituts
in Caen (F) die Federführung beim gesamten Projekt haben. Gemäss
schriftlicher Erklärung von Dr. A._______ (Beilage 18 zur Vernehmlassung)
bestätigt dieser, dass er am vorliegenden Vergabeentscheid nicht beteiligt
gewesen sei. Der Vergabestelle gelingt es ausserdem, die Behauptung der
Beschwerdeführerin zu entkräften, wonach Dr. A._______ für die Abnah-
memessungen zuständig sei. Gemäss Beilage 19 der Vernehmlassung
werden diese Messungen durch G._______, Wissenschaftler am PSI, ge-
leitet und durchgeführt. Mit anderen Worten kommt das Bundesverwal-
tungsgericht aufgrund einer prima-facie-Beurteilung zum Schluss, dass Dr.
A._______ kein massgeblicher Einfluss auf das Zustandekommen der an-
gefochtenen Zuschlagsverfügung attestiert werden kann, um einen Aus-
standsgrund zu erfüllen.
Zwar trifft es zu und wird von der Vergabestelle im Übrigen auch nicht be-
stritten, dass für die B._______ bei der Zuschlagsempfängerin magnetisch
abgeschirmte Räume gekauft wurden. Aus der Erklärung der B._______
(Beilage 18 der Vernehmlassung) geht hervor, dass für solche öffentlichen
Beschaffungen in Deutschland eine Ausschreibungspflicht gilt und Auftrag-
geber dieser öffentlichen Beschaffung nicht die B._______ selber, sondern
das deutsche Bundesbauamt war. Allein das Vorliegen dieses einzelnen,
abgeschlossenen und auf einige Jahre zurückliegenden Mandats kann
ohne nähere Begründung seitens der Beschwerdeführerin nicht genügen,
um den Anschein der Befangenheit zu bejahen. Aufgrund dieser Sachlage
lässt sich nachvollziehen, wenn die Vergabestelle in der Beziehung zwi-
schen der B._______ und der Zuschlagsempfängerin keine gleichgerich-
teten Geschäftsinteressen erblickt, welche zur Annahme eines Ausstands-
grunds führen könnten. Insbesondere sprechen die geschilderten Sachver-
haltsumstände dafür, dass Dr. A._______ im Vergabeverfahren betreffend
die Anschaffung der Abschirmungen zugunsten der Zuschlagsempfängerin
nicht involviert war. Ihrerseits leitet die Beschwerdeführerin lediglich aus
der pauschalen Berufung auf den Kauf der abgeschirmten Räume durch
die B._______ und auf den Umstand, dass Dr. A._______ von einer E-Mail
der Zuschlagsempfängerin gewusst haben soll, mit welcher sie die Gründe
B-5452/2015
Seite 27
für die Nichteinreichung einer Offerte im ersten Vergabeverfahren genannt
habe, einen Ausstandszwang für Dr. A._______ ab. Ihre Argumentation er-
schöpft sich aber im Wesentlichen in nicht näher erhärteten Mutmassun-
gen und Spekulationen. Dabei unterlässt es die Beschwerdeführerin, auch
nur einen Grund zu nennen, welcher auf eine gewisse Dauer und Intensität
für die angeblichen Geschäftsbeziehungen und Interessenkollisionen hin-
deuten könnte.
Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin ein widersprüchliches Verhalten
an den Tag, wenn sie die eigenen Beziehungen mit Dr. A._______ als Ver-
treter der B._______ im Zusammenhang mit der Beschaffung des abge-
schirmten Raums in (…), für welchen sie den Zuschlag erhielt, und mit der
Mitwirkung an Projekten in München, als nicht entscheidend abtut, ohne
mit einem Wort darauf einzugehen. Ebenso wenig konsequent ist die
Selbstverständlichkeit, mit welcher die Beschwerdeführerin ihre Beziehun-
gen zu E._______ als rein wissenschaftlich definiert, obwohl Letzterer für
ihre Produkte zu werben scheint. Wie die Vergabestelle zutreffend festhält,
handelt es sich beim Markt für magnetisch abgeschirmte Räume sowohl
auf Seiten der Auftraggeber als auch auf Seiten der Offerenten um einen
beschränkten Markt. So lässt sich nicht vermeiden, dass bei grossgelager-
ten Projekten wie dem vorliegenden immer wieder die gleichen Institutio-
nen und Anbieter auftauchen. Erst recht kann in solchen Fällen ein Aus-
standsgrund nicht leichthin angenommen werden, sondern nur dann, wenn
ein genügender Intensitätsgrad der vermuteten Beziehungen einschlägig
ersichtlich ist, was hier prima facie nicht zutrifft.
Zusammenfassend ergibt sich prima facie, dass der Einwand der Aus-
standspflichtsverletzung von der Beschwerdeführerin zu Unrecht erhoben
wurde.
5.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Beschaffungsgrund-
sätze geltend, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz.
Sie erachtet den Ablauf des vorliegenden Vergabeverfahrens weder für
nachvollziehbar noch für transparent. Vielmehr lasse ein solcher erkennen,
dass die technischen Anforderungen so oft abgeändert und alles daran ge-
setzt worden sei, damit der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin erteilt
werden könne. Insbesondere habe die Vergabestelle nach dem Widerruf
des Zuschlags die technischen Rahmenbedingungen mit Schreiben vom
9. Juni 2015 nochmals geändert. Die Beschwerdeführerin kann nicht ver-
stehen, warum der Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt wurde,
B-5452/2015
Seite 28
nachdem ihr die Vergabestelle mit E-Mail vom 10. Februar 2015 bestätigt
habe, dass sie mit ihrem Angebot die technischen Anforderungen zu 100%
erfülle, nicht aber die Zuschlagsempfängerin. Ausserdem bemängelt die
Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle nicht publizierte Kriterien be-
wertet und einzelne publizierte Kriterien wie die Referenzen nicht in die
Bewertung aufgrund der Zuschlagskriterien mit einbezogen habe. Eine
Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips erblickt die Beschwerdeführe-
rin auch im Umstand, dass die Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen der
Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle von Ersterer erst am
27. März 2014 unterzeichnet worden sei, d. h. ca. 3 Monate vor der zweiten
Ausschreibung in SIMAP. Sie gehe davon aus, dass im Vorfeld der zweiten
Ausschreibung Gespräche zwischen der Zuschlagsempfängerin und der
Vergabestelle stattgefunden hätten.
Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin. Sie ver-
weist auf ihre gemeinsame langjährige Zusammenarbeit im Vorfeld der ers-
ten Ausschreibung. Während dieser Zeit habe die Beschwerdeführerin
zwei Studien für sie erstellt. Für die n-EDM-Kooperation sei die Beschwer-
deführerin damals als einzige ernsthafte Anbieterin für die Abschirmlösung
in Frage gekommen. Nachdem diese aber eine offensichtlich über den fi-
nanziellen Mitteln liegende Offerte eingereicht habe, sei die erste Aus-
schreibung aufgrund der nicht vorhandenen Finanzmittel abgebrochen
worden. Anlässlich eines am 25. November 2013 mit der Beschwerdefüh-
rerin geführten Gesprächs, habe diese eine Liste von kostentreibenden
Komponenten erstellt, aufgrund welcher sie eine zwar preisreduzierte aber
immer noch den Budgetrahmen sprengende Offerte eingereicht habe (vgl.
Beilage 15 der Vernehmlassung: Erklärung X._______ Vergleich Ange-
bote, E-Mail vom 5. Dezember 2013). Das habe zum Verfahrensabbruch
geführt. Mit E-Mail vom 20. Januar 2014 habe die Vergabestelle darauf
hingewiesen, dass es zu einer neuen Ausschreibung mit geänderten Spe-
zifikationen im Sinne der erstellten Liste kommen werde. Damit sei die Be-
schwerdeführerin schon vor der zweiten Ausschreibung detailliert infor-
miert gewesen. Die Vergabestelle räumt ein, dass ihr die Zuschlagsemp-
fängerin mit E-Mail vom 17. Oktober 2013 bezugnehmend auf die erste
Ausschreibung ihre Anmerkungen mitgeteilt habe, warum sie kein Angebot
einreichen werde. Von diesen Anmerkungen seien einzig die Anforderun-
gen bezüglich "Verkupfern der Übergänge statt vergolden" sowie "Vergrös-
serung der Aussenschale" berücksichtigt worden, welche übrigens auch
den Vorschlägen der Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 5. Dezember
2013 entsprächen.
B-5452/2015
Seite 29
Im Weiteren beteuert die Vergabestelle, die technischen Anforderungen
seien nur nach Abbruch des ersten Vergabeverfahrens nicht aber im vor-
liegenden, insbesondere nicht mit ihrem Schreiben vom 9. Juni 2015, ab-
geändert worden. Bei den angesprochenen Änderungen handle es sich um
diejenigen Änderungen im Spezifikationsdokument, die mit den Anbieterin-
nen anlässlich der Verhandlungen vom November 2014 diskutiert worden
seien. Das vorliegende Verfahren sei transparent geführt worden. So habe
sich die Vergabestelle von beiden Offerentinnen den Ablauf des Verfahrens
vor Offertstellung bis zum Zuschlag bestätigen lassen und ihnen absolute
Vertraulichkeit zugesichert. Zudem sei es klar gewesen, dass bei der Be-
wertung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien die Referenzen nicht
zu berücksichtigen waren.
5.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB will der Bund das Verfahren zur Vergabe
von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent ge-
stalten.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderli-
chen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabe-
und den Vertragsunterlagen. Die Auftraggeberin beschreibt die Anforde-
rungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezi-
fikation) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a VöB) und
teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art.
16a Abs. 3 VöB).
Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz
(Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den An-
bietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern
(Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn sie
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge abän-
dert, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie
nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil des
BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2).
Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz muss ferner die Prüfung
der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VöB) durch die Verga-
bestelle dokumentiert werden und nachvollziehbar sein (Urteil des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.5; Entscheid der BRK vom 15.
Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3b m. H.).
B-5452/2015
Seite 30
Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt
die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen
das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen
eingreift (Urteile des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2
und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2). Dies gilt namentlich für die Fest-
legung der technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid des BVGer B-
822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. m. H.) und entspricht einerseits dem
Zweck von Art. 31 BöB (vgl. dazu E. 1.2 hiervor) und andererseits dem
Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB
als massgebend bezeichnet wird.
5.2
5.2.1 Ein Vergleich zwischen der ersten (Sachverhalt A) und der zweiten
Ausschreibung (Sachverhalt B) ergibt, dass eine Änderung der techni-
schen Spezifikationen vorgenommen wurde. Der detaillierte Projektbe-
schrieb in der ersten Ausschreibung unterscheidet sich vom denjenigen der
zweiten Ausschreibung in der Angabe zum quasistatischen magnetischen
Abschirmfaktor (grösser als 100'000 in der ersten, grösser als 70'000 in der
zweiten Ausschreibung). Das wird von der Beschwerdeführerin nicht bean-
standet.
Die Beschwerdeführerin geht jedoch nicht näher darauf ein, inwiefern und
an welchen Stellen die technischen Spezifikationen in vergaberechtswidri-
ger Weise abgeändert worden wären, obwohl sie ihrer Beschwerde sowohl
das alte als auch das neue Spezifikationsdokument beilegt. Zur Begrün-
dung ihrer Rüge bringt sie wiederholt vor, dass durch Dr. A._______ Infor-
mationen an die Zuschlagsempfängerin geflossen und diese Gespräche
mit der Vergabestelle durchgeführt habe. Ihre Ausführungen bewegen sich
insgesamt im spekulativen Bereich und setzen sich mit den konkreten Tat-
sachen nicht auseinander. An dieser Stelle darf auch nicht vergessen wer-
den, dass die Beschwerdeführerin nicht bestreitet, dass ihre mit Brief vom
5. Dezember 2013 gemachten Vorschläge insbesondere zum Schirmfak-
tor, Restfeld und Restfeldgradient in das Spezifikationsdokument Eingang
gefunden haben.
5.2.2 Im Weiteren bestreitet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsdar-
stellung der Vergabestelle betreffend ihre gemeinsame Zusammenarbeit
vor der ersten Ausschreibung und die Umstände, die zum Abbruch des ers-
ten Verfahrens führten, grundsätzlich nicht. Spätestens mit der Begrün-
B-5452/2015
Seite 31
dung der Abbruchverfügung vom 8. Januar 2014 war für die Beschwerde-
führerin ersichtlich, dass ihre Offerte die an die geschätzten Kosten gestell-
ten Anforderungen nicht erfüllte. Soweit die Beschwerdeführerin auf die
Begründung der Widerrufsverfügung verweist, wo festgehalten wird, dass
die Evaluation möglicherweise "teilweise nicht ausschreibungsgemäss er-
folgt" sei, hat die Vergabestelle in diesem Zusammenhang dargelegt, dass
der Mangel auf die fehlende Dokumentation hinsichtlich der mit den Offe-
renten geführten Verhandlungsgespräche zurückzuführen sei. Zudem
ergibt sich aus der Verfügung vom 25. Februar 2015, dass die Widerrufs-
gründe insbesondere bei der Bewertung der Offerten anhand der Zu-
schlagskriterien zu suchen sind. In Ermangelung einer näheren Begrün-
dung seitens der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, welche Schlüsse
sie aus ihrem Verweis auf die rechtskräftige Widerrufsverfügung für das
vorliegende Verfahren ziehen will.
5.2.3 Ferner steht fest, dass sich die Vergabestelle von beiden Offerentin-
nen nach dem Widerruf des Zuschlags den bisherigen Verfahrensablauf
und das weitere Vorgehen hat bestätigen lassen. Im Rahmen ihrer Bestä-
tigungsschreiben haben die Anbietenden auch Gelegenheit gehabt, Be-
merkungen anzubringen (Beilagen 23 und 24 zur Vernehmlassung; Sach-
verhalt H). Die Beschwerdeführerin hat dabei keine Einwände gegen die
veränderten Rahmenbedingungen in technischer Hinsicht vorgebracht.
Diese Anforderungen sind explizit in der schriftlichen Anfrage der Vergabe-
stelle an die Offerentinnen zur Bestätigung des Verfahrens enthalten (Bei-
lagen zur Vernehmlassung 27 S. 7 f. und 25 S. 9). Die Beschwerdeführerin
verhält sich demnach widersprüchlich, wenn sie ihre pauschalen Einwen-
dungen erst im Beschwerdeverfahren vorträgt.
Den Akten lässt sich entnehmen, dass zwischen der Vergabestelle und der
Zuschlagsempfängerin eine Vertraulichkeitsvereinbarung abgeschlossen
wurde (Beilage 29 zur Vernehmlassung). Die Vergabestelle hat der Be-
schwerdeführerin Vertraulichkeit zugesichert (Beilage 30 zur Vernehmlas-
sung). Von Ungleichbehandlung der Anbieter kann aufgrund einer prima-
facie-Beurteilung nicht die Rede sein. Allein aus dem Umstand, dass die
Zuschlagsempfängerin drei Monate vor der zweiten Ausschreibung eine
Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnet hat, lässt sich nichts zu Guns-
ten der Beschwerdeführerin ableiten. Diese klammert übrigens aus, dass
ihr die Vergabestelle am 20. Januar 2014, d. h. noch länger als drei Monate
vor der zweiten Ausschreibung, die Vertraulichkeit zugesichert hatte.
B-5452/2015
Seite 32
5.2.4 Ferner entspricht die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach
ihr ein Mitarbeiter der Vergabestelle im Bereich Einkauf bestätigt habe,
dass ihre Offerte und nicht diejenige der Zuschlagsempfängerin die tech-
nischen Anforderungen zu 100% erfülle, nicht den Tatsachen. Gemäss
E-Mail vom 10. Februar 2015 (Beilage 21 zur Vernehmlassung) wurde ge-
genüber der Beschwerdeführerin nicht kommuniziert, dass die Zuschlags-
empfängerin die technischen Anforderungen nicht erfülle. Ungeachtet der
Frage, ob ein Mitarbeiter im Bereich Einkauf befugt ist, eine solche Aus-
kunft zu erteilen, dürfte dessen Aussage hier kaum ins Gewicht fallen, be-
zieht sich diese doch auf die erste Evaluation der Offerten vor dem Wider-
ruf des Zuschlags und nicht auf die Bewertung der Angebote, welche der
hier angefochtenen Zuschlagsverfügung zugrunde liegt.
5.2.5 Ebenso fehl geht die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach
nicht publizierte Kriterien bewertet worden seien. Dabei nimmt sie Bezug
auf Ziff. 3.3.8 der Zuschlagsverfügung, welche von einem magnetischen
Abschirmfaktor bei = 0.1 Hz ausgeht. Indessen wird dieses Zuschlagskri-
terium sowohl im Spezifikationsdokument (S. 8 und 30) als auch im Evalu-
ationsbericht (S. 4 und 9) ausdrücklich mit einer Grösse von 0.01 Hz defi-
niert. Die Angaben in der Zuschlagsverfügung beruhen offensichtlich auf
einem Versehen, wie die Vergabestelle auch vorbringt. Abgesehen davon,
ist nicht ersichtlich, welches Interesse die Beschwerdeführerin mit einer
solchen Rüge verfolgt, wenn man bedenkt, dass beide Offerten gemäss
Evaluationsbericht die Anforderungen an ein Abschirmfaktor von 0.01 Hz
erfüllten. Es wird noch zurückzukommen sein (vgl. nachfolgend E. 6.1 ff.),
inwiefern der Punkteabzug in der Bewertung der Offerte der Beschwerde-
führerin hinsichtlich des Unterkriteriums "Schirmfaktor bei 0.01 Hz" beim
Zuschlagskriterium 1 aufgrund des offerierten Innenraums zu Recht vorge-
nommen wurde.
5.2.6 Der sinngemäss vorgebrachten Rüge der Beschwerdeführerin, wo-
nach die verlangten Referenzen bei der Bewertung der Offerten aufgrund
der Zuschlagskriterien nicht berücksichtigt worden seien, ist prima facie
ebenfalls kein Erfolg beschieden. Die Referenzen, auf welche sich die Be-
schwerdeführerin bezieht, wurden gemäss dem Dokument "Specification
Documentation" vom 30. Juni 2014 (S. 4) im Rahmen der Eignungskriterien
definiert ("Technical competence shown via a list of similar projects suc-
cessfully conducted, i. e. special adapted magnetically shielded rooms or
shields etc. (minimum 2 references)") und dort auch beurteilt. Nach dem
Evaluationsbericht (S. 2) erfüllen beide Anbieterinnen die Eignungskrite-
B-5452/2015
Seite 33
rien. Die im Spezifikationsdokument auf Englisch festgelegten und gewich-
teten Zuschlagskriterien sind die folgenden (gemäss deutscher Überset-
zung im Evalutationsbericht): Kriterium 1: magnetischer Abschirmfaktor bei
0.01 Hz und 75 Hz, Restfeld innerhalb der Abschirmung, Restfeldgradient
innerhalb der Abschirmung (Punkte 30); Kriterium 2: mechanisches De-
sign, Rahmen und Türen, Fixierpunkte und Lasttransfer (Punkte 30); Krite-
rium 3: alle anderen Spezifikationen (Punkte 10); Kriterium 4: Preis (Punkte
30). Daraus erhellt prima facie, dass die Referenzen bei der Beurteilung
der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien keine Berücksichtigung fan-
den und insofern dafür auch keine Punkte vergeben wurden.
5.2.7 Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zu-
schlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu zie-
hen beabsichtigt, vorgängig in ihrer Reihenfolge bekannt zu geben und zu
gewichten (Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 6 Anhang 5 zur VöB, Art. 27 Abs.
1 VöB). Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand
der Beschaffung, so kann die Vergabestelle auf die Gewichtung verzichten.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderli-
chen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabe-
und den Vertragsunterlagen. Die technischen Spezifikationen definieren
die Anforderungen an ein Material, Erzeugnis oder eine Lieferung. Sie be-
ziehen sich wie die Zuschlagskriterien auf das Angebot bzw. den Leis-
tungsgegenstand. Da sie den Inhalt des Angebots bestimmen, sind sie wie
die Eignungskriterien absoluter Natur; ihre Nichterfüllung kann unabhängig
vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des
Angebots führen (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2
m. H.; HANS RUDOLF TRÜEB, in Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs
Saxer/Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Kapitel 25
Beschaffungsrecht, Rz. 25.89; DERSELBE, BöB-Kommentar in: Matthias O-
esch/Rudolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich
2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB).
Vorliegend verhält es sich gemäss der oben ausgeführten Darstellung der
Zuschlagskriterien (E. 5.2.6) so, dass mit Ausnahme vom Zuschlagskrite-
rium Preis die drei weiteren Zuschlagskriterien die Erfüllung bestimmter
technischen Spezifikationen gemäss dem Spezifikationsdokument zum
Gegenstand haben (magnetic shielding factor at 0.01 and 75 Hz, residual
field inside the innermost shield after de-magnetisation, and gradient field
fort he specified mechanical dimensions; mechanical design, frame and
B-5452/2015
Seite 34
doors, mounting points, load-transfer; all other specifications). Beim Krite-
rium "guaranteed magnetic shielding performance" enthält das Spezifika-
tionsdokument Minimalanforderungen an die einzelnen technischen
Spezifikationen der vier Unterkriterien (magnetic shielding factor of
> 70'000 under quasi-static field conditions at 0.01 Hz and > 1'000'000 at
75 Hz; the static magnetic field in the innermost central 1 m3 must be
smaller than 0.5 nT; magnetic field gradients in the central 1 m3 must be
smaller than 0.3 nT). Gleiches gilt mit Bezug auf das Kriterium Design,
beim Unterkriterium "Mechanical Design" hinsichtlich der Raumgrösse:
"the innermost accessible room has minimum inside dimensions of
2200 mm X 2200 mm X 2200 mm". Zumindest dort, wo die Vergabestelle
bei bestimmten technischen Spezifikationen Mindestwerte festlegt, liegt die
Annahme nahe, dass über die Minimal Standards hinausgehende Werte
zu einer höheren Anzahl Punkte führen können.
Gemäss BEYELER ist nicht nur zweckmässig, sondern wird durch den Wirt-
schaftlichkeitsgrundsatz geboten, dass erstens unverzichtbare Anforde-
rungen als unbedingt zu erfüllende technische Spezifikationen auszuge-
stalten sind und dass zweitens die Erfüllung von wichtigeren Anforderun-
gen im Rahmen der Offertbewertung höher gewichtet wird als jene von e-
her untergeordneten Punkten (vgl. BEYELER, in Das Vergaberecht der
Schweiz, Überblick - Erlasse – Rechtsprechung, BR - Beiträge aus dem
Institut für schweizerisches und internationales Baurecht, Universität Frei-
burg Band/Nr. 26, S. 564, Rz. 219). In diesem Licht ist die Auswahl und
Gewichtung der Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall nicht zu beanstan-
den, zumal die Beschwerdeführerin diesbezüglich auch keine Einwände
erhoben hat.
5.2.8 Schliesslich bleibt noch festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür
ersichtlich sind, wonach die technischen Spezifikationen derart eng abge-
fasst wurden, dass die Beschwerdeführerin ihrer Chance beraubt gewesen
wäre, ein Angebot einzureichen. Die Beschwerdeführerin macht eine un-
zulässige Einengung des Wettbewerbs im Übrigen auch nicht geltend.
5.2.9 Insgesamt erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin zur
mangelnden Transparenz im vorliegenden Vergabeverfahren und zu einer
angeblichen Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips prima facie als of-
fensichtlich unbegründet.
B-5452/2015
Seite 35
6.
Im Folgenden werden die Bewertungsrügen der Beschwerdeführerin ge-
prüft. Gemäss Evaluationsbericht wurden der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin 94.07 Punkte erteilt, währenddessen diejenige der Zuschlagsempfän-
gerin die maximale Anzahl Punkte (100) erreicht hat.
Bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien kommt der Vergabestelle ein
Ermessensspielraum zu (Zwischenentscheid des BVGer B-3311/2009 vom
16. Juli 2009 E. 6.2). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt
nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern
vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. zur Kognition des Bundesverwal-
tungsgerichts E. 6.4.1 hiervor sowie die Zwischenentscheide des BVGer
B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 und B-4621/2008 vom 6. Oktober
2008 E. 6.3 m. H.).
6.1 Kriterium 1 (Punktemaximum: 30), Unterkriterium "Magnetischer Ab-
schirmfaktor bei 0.01 Hz" Spezifikation > 70'000
Bei der Bewertung dieses Unterkriteriums wurden der Beschwerdeführerin
6.5 und der Zuschlagsempfängerin 7.5 von 7.5 möglichen Punkten erteilt.
6.1.1 Die Beschwerdeführerin findet den von der Vergabestelle vorgenom-
menen Abzug von einem Punkt nicht gerechtfertigt und verlangt eine Be-
wertung mit dem Punktemaximum (7.5). Es könne nicht angehen, dass ihr
ein Punkt abgezogen werde, weil die Zuschlagsempfängerin mehr garan-
tiere als verlangt. Die Beschwerdeführerin behauptet ferner, dass im Juni
2015 diese Spezifikation insofern abgeschwächt worden sei, als ein
Schirmfaktor von > 35'000 als geringfügiger Mangel gemäss der Defini-tion
von schwerwiegenden Mängeln gelte und nachgebessert werden könne.
Dies habe der Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit gegeben, nicht spe-
zifikationskonform zu liefern.
6.1.2 Die Vergabestelle begründet die unterschiedliche Punkteverteilung
damit, dass die Beschwerdeführerin für den Abschirmfaktor den minimalen
Wert und die Zuschlagsempfängerin einen höheren Wert angeboten habe.
Letzterer habe zu einer höheren Bewertung geführt. Sie verweist dabei auf
Ziffer 10 des Spezifikationsdokuments vom 30. Juni 2014, wo Folgendes
festgehalten wird: "A larger static passive magnetic shielding factor of
larger than 70'000 at 0.01 Hz is required". Daraus leitet sie ab, dass die
Anbieter aufgefordert worden seien, einen möglichst hohen Abschirmfaktor
zu offerieren. Ein höherer als der minimal vorgeschriebene Abschirmfaktor
B-5452/2015
Seite 36
müsse sich in einer höheren Bewertung niederschlagen. Die Zuschlags-
empfängerin habe einen um 14% höheren Wert garantiert, was sich in ei-
ner um 14% höheren Punktzahl ausdrücke.
Diese Argumentation findet auch im Evaluationsbericht Bestätigung. Im
Vergleich zur Beschwerdeführerin, die einen Abschirmfaktor von 70'000 bei
0.01 Hz im Innenraum garantiert, hat die Zuschlagsempfängerin einen Ab-
schirmfaktor bei 0.01 Hz von über 80'000 im Innenraum offeriert und gibt
einen berechneten Wert von 120'000 an. Laut den Ausführungen im Eva-
luationsbericht erlaube der zusätzlich abgeschirmte Zwischenraum in der
Offerte der Zuschlagsempfängerin, grosse Öffnungen im äusseren Schild
versetzt zum inneren Schild anzubringen, wodurch das Eindringen eines
äusseren Magnetfeldes reduziert werde. Diese Begründung kann prima fa-
cie die schlechtere Beurteilung der Offerte der Beschwerdeführerin nach-
vollziehbar machen. Angesichts des klaren Wortlauts im Spezifikationsdo-
kument geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie behauptet, dass die
Zuschlagsempfängerin nicht entsprechend den Ausschreibungsunterlagen
offeriert habe. Dies umso mehr, als der Ausschreibungstext selbst von ei-
ner Minimalgrösse des Abschirmfaktors ausgeht (Ziff. 2.5). Demnach wa-
ren die Offerenten frei, einen höheren als den minimalen Abschirmfaktor
anzubieten. In ihrer Antwort auf die entsprechende Frage der Vergabestelle
hat die Beschwerdeführerin im Übrigen darauf hingewiesen, dass sie den
garantierten Faktor grösser und nicht nur grösser gleich 70'000 verstehe
(Beilage 32 zur Vernehmlassung, E-Mail der Beschwerdeführerin vom 6.
November 2015). Sie war sich der Bedeutung und Tragweite dieser Spezi-
fikation also bewusst. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde prima
facie als offensichtlich unbegründet und eine Ermessensüberschreitung
seitens der Vergabestelle ist nicht ersichtlich.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Definition grober Mängel (ge-
mäss AGB ETH) vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Im Rahmen
der Frage-Antwort-Runde hat die Vergabestelle gegenüber den Offerentin-
nen klar zum Ausdruck gebracht, dass eine solche Definition vertragsrecht-
licher Natur sei und erst nach Vertragsabschluss Anwendung finde. Sie sei
keine Einladung, im Submissionsverfahren nicht nach den verlangten Spe-
zifikationen anzubieten (vgl. Beilage 22 zur Vernehmlassung, Z. 4).
6.2 Kriterium 1, Unterkriterium magnetisches Restfeld "residual field inside
the innermost shield after de-magnetisation", Spezifikation B-5452/2015
Seite 37
halb 1 m3 (Punktemaximum 7.5) sowie Unterkriterium magnetischer Rest-
feldgradient "gradient field for the specified mechanical dimensions" Spe-
zifikation Beide Offerten wurden in diesen Unterkriterien für gleichwertig erachtet
und je mit 7.5 Punkten bewertet. Da Restfeld und Restfeldgradienten zu-
sammenhängen, werden die Rügen zu diesen Unterkriterien zusammen
abgehandelt.
6.2.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Zu-
schlagsempfängerin erfülle mit ihren Referenzen die verlangten Spezifika-
tionen nicht und dürfte daher gar keine Punkte erhalten. In den Publika-
tionen "Crucial parameters for better degaussing of magnetically shielded
rooms, Allard Schnabel et al." sowie "Very low residual field and field gra-
dient inside a 2-layered magnetically shielded room by an improved design
concept, Jens Vogt et al." werde das Restfeld im Projekt BMSR-2 der
Zuschlagsempfängerin mit "erklärt, sie habe im gemeinsamen Projekt mit der D._______ neue Mass-
stäbe bezüglich des magnetischen Restfelds gesetzt. Die daraus gewon-
nenen Erkenntnisse seien in das Specification Document eingeflossen. In
der Replik beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle
sich auf Messresultate berufe, die durch Dr. A._______ von der B._______
ermittelt worden seien, was die Unabhängigkeit zwischen der Zuschlags-
empfängerin und der B._______ in Frage stelle. Entgegen den Forderun-
gen in den Ausschreibungsunterlagen seien die Öffnungen im Schild der
Zuschlagsempfängerin versetzt durch die verschiedenen Lagen geführt,
anstatt im Lot zu den Flächen.
Die Vergabestelle erklärt, dass die Zuschlagsempfängerin das Einhalten
aller Spezifikationen bei einer Konstruktion garantiere, die der Ausschrei-
bung entspreche. Alle Öffnungen könnten gerade durchgängig und im Lot
zu den Flächen ausgeführt werden. Sie hebt hervor, dass Öffnungen in der
Abschirmkabine das magnetische Restfeld beeinflussten. Die Zuschlags-
empfängerin berücksichtige in ihrem Design, dass die spezifizierte Abschir-
mung grosse Öffnungen habe. Indes garantiere die Beschwerdeführerin
die verlangten Werte für das Restfeld und den Restfeldgradient, ohne auf
diese grossen Öffnungen einzugehen, weshalb beide Angebote in diesem
Punkt gleichwertig seien. Die Vergabestelle erklärt ausserdem, dass der
von der Zuschlagsempfängerin vor 15 Jahren errichtete Abschirmraum
BMSR-2 die Magnetfeld-Spezifikation der jetzigen Ausschreibung erfülle.
B-5452/2015
Seite 38
Diese Messergebnisse seien seit 2013 publiziert worden und der Be-
schwerdeführerin bekannt. Schliesslich präzisiert die Vergabestelle, dass
die Darstellung der Entmagnetisierungsmethode im Spezifikationsdoku-
ment aus der Publikation "J. Voigt et al., Measures to reduce the residual
field and field gradient inside a magnetically shielded room" stamme, wel-
che sich auf die von der Zuschlagsempfängerin an der B._______ gebaute
Abschirmkammer beziehe.
6.2.2 Die Ausführungen der Vergabestelle zur Gleichwertigkeit der zwei an-
gebotenen Lösungen decken sich mit den Angaben im Evaluationsbericht,
insofern als dort festgehalten wird, dass beide Offerten aufgrund der ein-
gereichten magnetischen Referenz-Abschirmungen und Design-Vor-
schläge den im Spezifikationsdokument geforderten Wert des Restfelds
und Restfeldgradients garantieren können.
Bevor die Bewertungsrüge an die Hand genommen werden kann, ist darauf
hinzuweisen, dass die Vergabestelle bei der ausgeschriebenen Beschaf-
fung das Beschaffungsziel in Form einer mehrlagigen passiven magneti-
schen Abschirmung angegeben und dabei die wesentlichen technischen
Spezifikationen definiert hat. Die Anbieter sollten die geeignetste Lösung
anbieten, mit welcher sie die technischen Anforderungen erfüllen können,
weshalb zumindest teilweise von einer funktionalen Ausschreibung ausge-
gangen werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-7571/2009 vom 20. April
2011 E. 6.7 m. H.). Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und die Zu-
schlagsempfängerin zwei verschiedene Lösungskonzepte erarbeitet und
offeriert. Gemäss den Angaben im Evaluationsbericht gibt es drei wichtige
Faktoren, die sich auf die Grösse des Restfelds und Restfeldgradients aus-
wirken können:
"Je grösser die Distanz des Messvolumens zu den Wänden des Abschirmrau-
mes ist, umso kleiner (besser) ist das zu erwartende Restfeld und der zu er-
wartende Restfeldgradient.
Öffnungen in der Abschirmung vergrössern (verschlechtern) das Restefeld
und den Restfeldgradienten.
Je sorgfältiger das Abschirmmaterial ausgewählt werden kann, umso kleiner
werden Restfeld und Restfeldgradient."
Gemäss dem Spezifikationsdokument sieht die ausgeschriebene Abschir-
mung diverse Öffnungen mit einem Durchmesser bis zu 210 mm (S. 22)
vor.
B-5452/2015
Seite 39
6.2.3 Die Vergabestelle begründet die Bewertung bezüglich dieser Unter-
kriterien dahingehend, dass die Zuschlagsempfängerin eine Design-Lö-
sung offeriert habe, welche die Problematik der grossen Öffnungen erkannt
habe, indem sie versuche, den negativen Einfluss der Löcher auf einem
Minimum zu halten. So habe sie einerseits einen grösseren Innenraum,
andererseits einen geschirmten Zwischenraum zwischen der inneren und
äusseren Kammer vorgesehen. Letzterer ermögliche, die Öffnungen im
Aussen- und Innenschild versetzt anzubringen (Vernehmlassung, S. 41;
das entspricht weitgehend den abgedeckten Passagen auf S. 6 des Eva-
luationsberichts). Aufgrund dieses Lösungskonzepts seien wahrscheinlich
geringere Werte für Restfeld und Restfeldgradient zu erwarten (Evaluati-
onsbericht S. 7).
Die Vergabestelle äussert sich im Evaluationsbericht nicht zu den mögli-
chen Vorteilen des Design-Vorschlags der Beschwerdeführerin. Sie kommt
zum Schluss, dass diese die spezifizierten Werte für Restfeld und Rest-
feldgradient in einem Volumen von 1 m3 sicherstellen könne, auch wenn
nicht vollkommen möglich sei, die von ihr eingereichte Referenz-Abschir-
mung mit dem vorliegenden Ausschreibungsobjekt zu vergleichen.
Im Evaluationsbericht wird auf das Problem hingewiesen, wonach beide
Offerentinnen nicht über die technischen Möglichkeiten verfügten, die von
ihnen garantierten Magnetfelder und Feldgradienten mit eigenen Messun-
gen zu bestätigen, weshalb die Firmengarantien kritisch zu beäugen seien.
Auch sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es weltweit noch keinen
abgeschirmten Raum in den geforderten Dimensionen und Öffnungen
gebe.
6.2.4 Prima facie scheint die Vergabestelle bei der Bewertung der Zu-
schlagsempfängerin hinsichtlich dieser beiden Unterkriterien nicht von
vornherein vergaberechtswidrig vorgegangen zu sein. Aus ihrer Begrün-
dung ergibt sich in nachvollziehbarer Weise, weshalb der Design-Vor-
schlag der Zuschlagsempfängerin bessere Werte für Restmagnetfeld und
Restfeldgradienten erwarten lässt, was die Erteilung von 7.5 Punkten er-
klärt. Es ist daher nicht ersichtlich, warum die Zuschlagsempfängerin
schlechtere Noten als die Beschwerdeführerin erhalten soll.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist es unerheblich, ob die
Referenzen der Zuschlagsempfängerin die technischen Spezifikationen
exakt erfüllen. Vorliegend waren nämlich vergleichbare Referenzen für
ähnliche Objekte gefordert. Mit ihren Referenzen hatten die Anbieter im
B-5452/2015
Seite 40
Rahmen der Eignungskritierien nur nachweisen müssen, dass sie möglich-
erweise in der Lage sind, einen magnetischen abgeschirmten Raum in den
Dimensionen des Gesuchten zu planen und zu bauen. Aufgrund der Ein-
maligkeit des Experiments und vor dem Hintergrund, dass es weltweit noch
keinen abgeschirmten Raum in den geforderten Dimensionen und Öffnun-
gen gibt, war es auch nicht möglich, von den Referenzobjekten die exakten
Werte der technischen Spezifikationen zu erwarten.
Aus dem Evaluationsbericht geht zwar hervor, dass die Zuschlagsempfän-
gerin die spezifizierten Werte für Restfeld und Restfeldgradient nicht im
gleichen Volumen wie von der Vergabestelle spezifiziert gewährleisten
kann. Im Unterschied zur publizierten technischen Spezifikation, wonach
die Mindestwerte für das Restfeld und den Gradient innerhalb eines Volu-
mens von 1 m3 zu liegen haben ("The innermost central 1 m3 space has
after degaussing a magnetic field smaller than 0.5 nT and magnetic field
gradient smaller that 0.3 nT/m", vgl. Specification Documentation vom
30. Juni 2014, S. 8, 30), kann die Zuschlagsempfängerin beide Werte ef-
fektiv in einem kleineren Volumen (0.5 m3) garantieren. Das ergibt sich im
Übrigen auch aus der Grafik in der Dokumentation "Jens Voigt et al., Mea-
sures to reduce the residual field and field gradient inside a magnetically
shielded room by a factor of more than 10" (Beilage 37 zur Vernehmlas-
sung und Beilage 51 zur Duplik), welche sich auf die Referenz der Zu-
schlagsempfängerin BMSR-2 bezieht. Entgegen dem Anschein steht die
Gewährleistung der verlangten Werte für Restfeld und Restgradient in ei-
nem Volumen unter 1 m3 nicht im Widerspruch mit den technischen Spezi-
fikationen. Vielmehr lässt sich aufgrund der geschilderten Vorteile im De-
sign-Vorschlag der Zuschlagsempfängerin nachvollziehen, dass sich die
geforderten Werte in einem kleineren Volumen besser als gemäss der
technischen Spezifikation erreichen lassen und dem Problem mit den gros-
sen Öffnungen besser gerecht werden können. Das von der Beschwerde-
führerin hervorgehobene Zitat gemäss der Bekanntmachung des Bundes-
amts für Bauwesen und Raumordnung (Beilage 2 des Schreibens vom 12.
Januar 2016) steht insofern nicht in Widerspruch mit der oben erwähnten
Publikation, als es von einem nachweisbaren Restfeld Volumen von 1 m3 ausgeht. Wie schon angeführt, kann die Zuschlagsemp-
fängerin die technische Spezifikation für das Restfeld in einem kleineren
Volumen garantieren. Aus der ins Recht gelegten Bekanntmachung kann
die Beschwerdeführerin demnach nichts zu ihren Gunsten ableiten.
B-5452/2015
Seite 41
Es sei hier noch darauf hinzuweisen, dass die Anbieter gemäss dem Spe-
zifikationsdokument für den Fall, dass sie die Spezifikationen nicht garan-
tieren, dafür zu sorgen hatten, die technische Information mit den Gründen
für die Nichterfüllung zu liefern sowie eine alternative Spezifikation vorzu-
schlagen (S. 8: 3. "If bidder cannot guarantee specification"). Die Zu-
schlagsempfängerin hat gemäss Evaluationsbericht erklärt, dass sie die
Werte für Restmagnetfeld und Restgradienten wegen der für das Experi-
ment notwendigen grossen Öffnungen in einem kleineren Volumen garan-
tieren kann. Diesem Umstand hat die Vergabestelle bei der Bewertung
Rechnung getragen.
Zusammenfassend ergibt sich prima facie, dass sich die Rügen der Be-
schwerdeführerin in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet erweisen.
Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte Bewertung der Offerte der Zu-
schlagsempfängerin fehlen.
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle habe es
unterlassen, die geforderte Spezifikation für das Restfeld von nem Abstand von 12 cm ab Innenkante innerste Schale im Rahmen der
Zuschlagskriterien zu bewerten. Damit bestimme diese willkürlich, welche
geforderte Spezifikationen sie bewerte und welche nicht. Die Zuschlags-
empfängerin habe keine Referenzen für die Erfüllung dieser technischen
Spezifikation beigebracht, was zu einem Punkteabzug führen müsse. Die
Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über das notwendige Know-how der
Entmagnetisierung.
In der Beschwerdeantwort präzisiert die Vergabestelle ihre Ausführungen
dahingehend, dass diese Anforderung im Rahmen des Zuschlagskriteri-
ums "all other specifications" unter "degaussing coils" (Entmagnetisie-
rungsspulen) geprüft worden sei und nicht als selbständiges Zuschlagskri-
terium, da eine solche Spezifikation direkt mit der Entmagnetisierung ver-
bunden sei, welche von der Vergabestelle selber mittels der installierten
Entmagnetisierungsspulen durchgeführt werde. Die Entmagnetisierung
liege in der Verantwortung der Vergabestelle.
6.3.2 Wie die Vergabestelle zurecht daran erinnert, ist nur die Abschirmung
und nicht die Entmagnetisierung Gegenstand der vorliegenden Ausschrei-
bung, was im Übrigen auch von der Beschwerdeführerin anerkannt wird
(vgl. Replik, S. 28). Damit brauchten die Offerenten in dieser Hinsicht kein
B-5452/2015
Seite 42
Know-How aufzuweisen und die diesbezüglichen Einwände der Beschwer-
deführerin sind zu relativieren. Für die Entmagnetisierung ist die Vergabe-
stelle zuständig (vgl. Specification Documentation, S. 21). Dies kann erklä-
ren, warum diese auf die Entmagnetisierung bezogene Spezifikation für die
Beurteilung der Offerten nicht als eigenständiges Zuschlagskriterium be-
zeichnet, sondern nur im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium 3
"other specifications" bei den Entmagnetisierungsspulen berücksichtigt
wurde. Gemäss dem Evaluationsbericht erfüllen beide Offerentinnen die
verlangte technische Spezifikation hinsichtlich Art, Anbringung und Zahl
der Entmagnetisierungsspulen (Evaluationsbericht, S. 8, 3.5.3). Beide wur-
den mit dem Punktemaximum honoriert. Soweit die Beschwerdeführerin
von einer unzulässigen Nichtberücksichtigung dieser technischen Spezifi-
kation ausgeht, erweist sich ihre Beschwerde in diesem Punkt als offen-
sichtlich unbegründet.
6.4 Kriterium 2 (Design), Unterkriterium "Mechanical Design", spezifizierte
Raumgrösse ≥ 2.20 X 2.20 X 2.20 m3 (Punktemaximum 7.5)
6.4.1 Die Beschwerdeführerin hat bei diesem Unterkriterium 3.75 gegen
die 7.5 der Zuschlagsempfängerin erhalten. Sie hält den Punkteabzug für
nicht korrekt, zumal sie die geforderten Spezifikationen einwandfrei erfülle
und die verlangten Abmessungen sogar überschreite. Zudem könne sie die
verlangten magnetischen Eigenschaften im Zentrum über ein Volumen von
1 m3 einhalten. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin könne aber keine
Referenz mit einem vergleichbar tiefen Restfeld vorweisen. Durch den Vor-
teil vom grösseren Nutzvolumen werde versucht, vom Problem mit dem
hohen Restfeld abzulenken. Wenn das grössere Volumen und der zusätz-
liche Zwischenraum von Bedeutung seien, sollte es entsprechend ausge-
schrieben werden. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Die Vergabestelle
habe übersehen, dass die Zuschlagsempfängerin die maximalen Aussen-
abmessungen (5.2 m) überschreite. Die Vergabestelle habe daher den
Sachverhalt nicht richtig feststellt und ihre Bewertung aufgrund von fal-
schen Annahmen vorgenommen.
Die Vergabestelle führt aus, soweit die Beschwerdeführerin die magneti-
schen Eigenschaften ihrer Kammer als besser erachte, sei sie darauf hin-
zuweisen, dass die magnetischen Eigenschaften nicht im Rahmen des Kri-
teriums "Mechanical Design" zu prüfen seien. Deren Bewertung sei bereits
im Rahmen des Kriteriums 1 "guaranteed magnetic shielding performance"
erfolgt. Des Weiteren seien die inneren Abmessungen als Minimalwert de-
finiert worden. Die Beschwerdeführerin habe erkennen müssen, dass es
B-5452/2015
Seite 43
bei diesem Zuschlagskriterium auf das Volumen der inneren Kammern an-
komme. Gemäss dem Spezifikationsdokument seien innere und äussere
Kammern gefordert worden. Daraus ergebe sich zwangsläufig ein Zwi-
schenraum.
6.4.2 Auf Seite 18 des Spezifikationsdokuments wird hinsichtlich "Mecha-
nical Design" Folgendes festgehalten:
"The required minimal freely usable inside dimensions for the innermost ac-
cessible room where the experimental apparatus will be installed are:
Length = 2200 mm
Width = 2200 mm
Height = 2200 mm
A larger innermost chamber is possible.
The maximum outside dimensions of the fully assembled room are:
Length Width Height Wie die Vorinstanz in der Duplik ausführt und aus dem Evaluationsbericht
hervorgeht, waren eine innere ("inside dimensions") und eine äussere
("outside dimensions") ausgeschrieben, wobei die Grösse der Innerkam-
mer als Mindestmass und diejenige der Aussenkammer als Höchstmass
definiert waren. Somit stand es den Anbietenden frei, einen grösseren In-
nenraum zu offerieren. Im Vergleich zur Beschwerdeführerin, die einen In-
nenraum in der im Spezifikationsdokument angeführten Mindestgrösse an-
geboten hat, hat die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte eine Innen-
raumgrösse von 300 cm X 300 cm X 280 cm vorgesehen. Im Evaluations-
bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass je grösser der effektiv nutzbare
Innenraum des magnetisch abgeschirmten Raums ist, umso besser kann
das Experiment realisiert werden. Das bedeutet, dass eine über das spe-
zifizierte Mindestmass hinausgehende Grösse der Innenkammer zu einer
höheren Anzahl Punkte führen kann. Bei der Offerte der Zuschlagsempfän-
gerin kommt noch die Ausführung eines separat abgeschirmten Zwischen-
raums hinzu, d. h. ein begehbarer Raum zwischen der äusseren und inne-
B-5452/2015
Seite 44
ren Kammer. Wie die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme und im Evalua-
tionsbericht in nachvollziehbarer Weise hervorhebt, hat ein solcher Aufbau
Vorteile in doppelter Hinsicht. Einerseits erlaube der Zwischenraum, den
Einfluss der grossen Öffnungen auf die magnetischen Eigenschaften zu
reduzieren. Andererseits biete der Zwischenraum Platz für empfindliche
Geräte wie Vorverstärker und optische Aufbauten und für die Montage der
Sensoren. Dadurch entstehe eine wesentlich flexiblere Konstruktion, die
sich positiv auf die Realisierung des Experiments auswirke. Vor dem Hin-
tergrund, dass eine innere und äussere Kammer entsprechend dem Spe-
zifikationsdokument vorgesehen waren, leuchtet ein, dass der sich daraus
ergebende Zwischenraum mitenthalten war. Entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin ist mit der Vergabestelle einzuräumen, dass ein grös-
seres Volumen der Innenkammer mit Vorteilen verbunden ist. Prima facie
erscheint demnach nicht als rechtsfehlerhaft, dass die Vergabestelle der
Zuschlagsempfängerin, die eine grössere als die spezifizierte Innenraum-
kammer und einen separat abgeschirmten Zwischenraum offeriert hat, das
Punktemaximum zugeteilt hat. Der gegenüber der Beschwerdeführerin
vorgenommene Abzug von 3.75 Punkten aufgrund der offerierten Mini-
malgrösse der Innenkammer liegt noch im Ermessen der Vergabestelle.
Soweit die Beschwerdeführerin den Abzug nicht richtig empfindet, weil sie
aufgrund ihrer Erfahrungen die verlangten magnetischen Eigenschaften
einhalten könne, verkennt sie, dass dieser Aspekt bei der Bewertung des
mechanischen Designs keine Rolle spielt, sondern im Rahmen des Kriteri-
ums 1 geprüft wurde. Im Übrigen konnte das Bundesverwaltungsgericht
das Angebot der Zuschlagsempfängerin daraufhin überprüfen, dass dieses
die spezifizierte maximale Grösse der Aussenkammer einhält, womit den
Rügen der Beschwerdeführerin der Boden entzogen wird. Zwar besteht
kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in die Offerte der Konkurren-
ten, vorbehältlich der Einwilligung der Betroffenen. Insofern als die Rechts-
mittelinstanz die Begründung der Vergabestelle auch gestützt auf einen
Einblick in die Offerte der Zuschlagsempfängerin verifizieren konnte, kann
dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf das rechtliche Gehör Rech-
nung getragen werden (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a. a. O., Rz. 1364
sowie Urteil des BVGer B-1847/2015 vom 7. September 2015 E. 2.5.7 m.
w. H.). Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde auch in diesem
Punkt als offensichtlich unbegründet.

6.5 Kriterium 2, Design, Unterkriterien (frame doors, mounting points, load
transfers) (Punktemaximum je 7.5)
B-5452/2015
Seite 45
Bei diesen drei Unterkriterien haben die Beschwerdeführerin und die Zu-
schlagsempfängerin gleich viele Punkte erhalten (37.5 Punkte, das heisst
jeweils das Punktemaximum von 7.5). Gemäss Evaluationsbericht haben
beide die für diese Unterkriterien geforderten Spezifikationen erfüllt.
Die Beschwerdeführerin zieht in diesem Zusammenhang in Zweifel, dass
die Zuschlagsempfängerin über die nötigen Referenzen oder Erfahrungs-
werte verfüge. Als Fazit konstatiert sie, dass die Zuschlagsempfängerin
keine Referenz mit einem vergleichbar tiefen Restwert wie in der Spezifi-
kation vorweisen könne. Entgegen den rein spekulativen Behauptungen
der Beschwerdeführerin, kann die Zuschlagsempfängerin die Werte für
Restfeld und Restfeldgardient in einem kleineren als dem spezifizierten Vo-
lumen (0.5 m3) garantieren. Das ergibt sich, wie die Vergabestelle zu Recht
geltend macht, aus der Grafik in der Dokumentation "Jens Voigt et al., Mea-
sures to reduce the re-sidual field and field gradient inside a magnetically
shielded room by a fac-tor of more than 10" (Beilage 37 zur Vernehmlas-
sung und Beilage 51 zur Duplik), welche sich auf die Referenz der Zu-
schlagsempfängerin BMSR-2 bezieht. Die Beschwerde erweist sich daher
auch in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet.
6.6 Kriterium 3 (all other specifications) (Punktemaximum 10, 2.5 pro Un-
terkriterium)
Beim Kriterium 3 wurden die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsemp-
fängerin mit dem Punktemaximum honoriert. Die Beschwerdeführerin be-
klagt sich darüber, dass die Zuschlagsempfängerin weder über das not-
wendige Know-How für die Entmagnetisierung verfüge noch gültige Refe-
renzen vorweisen könne, weshalb die Bewertung ihres Angebots mit der
vollen Punktzahl unhaltbar sei.
Wie bereits an anderer Stelle angeführt, ist die Entmagnetisierung nicht
Bestandteil der Ausschreibung, was die Beschwerdeführerin in ihrer Replik
ebenfalls anerkennt, sondern liegt in der Verantwortung der Vergabestelle.
Darüber hinaus wird die Behauptung der Beschwerdeführerin, "Die Prob-
leme mit der Entmagnetisierung vom BMSR_2 sind ja bekannt", mit keinem
Beleg untermauert. Aus den Argumenten der Beschwerdeführerin lassen
sich demnach keine Anhaltspunkte dafür erkennen, ob und inwiefern die
Vergabestelle eine rechtsfehlerhafte Bewertung vorgenommen haben soll.
6.7 Kriterium 4 (Preis) (30 Punkte)
B-5452/2015
Seite 46
Die Zuschlagsempfängerin hat 30 Punkte erhalten. Die um 3,93% teurere
Offerte der Beschwerdeführerin hat die Vergabestelle mit 28.82 Punkten
bewertet. Dabei hat sie einen "linear berechneten" Abzug von 1.179 Punk-
ten vorgenommen.
6.7.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim Preisunterschied gelte
es zu bedenken, dass sie gezwungen sei, das Personal nach Schweizer
Verhältnissen zu bezahlen (höhere Stundenansätze, Entrichtung von Steu-
ern und Sozialabgaben in der Schweiz). Beim Angebot der Zuschlagsemp-
fängerin finde die Wertschöpfung nicht in der Schweiz statt. Die Beschwer-
deführerin bemängelt weiter, dass ihr bezüglich des Angebots der Zu-
schlagsempfängerin lediglich die Preise für "MSR komplett, Montage und
Umzug" bekannt gegeben wurden. Dies ermögliche weder eine detaillierte
Prüfung der Montage- und Umzugskosten noch die Überprüfung, ob die
Zuschlagsempfängerin die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedin-
gungen gewährleiste. Die ungewissen Kosten betreffend Montage, Umzug,
Rohstoffpreise, aber auch ökologische Gründe müssten dazu führen, dass
beide Angebote nicht unterschiedlich zu bewerten seien. Insbesondere
seien die Kosten für Aufbau und Umzug bei der Zuschlagsempfängerin hö-
her als bei der Beschwerdeführerin ausgefallen. Sollte ein zusätzlicher Um-
zug anfallen, wäre der Angebotspreis höher. In der Replik macht die Be-
schwerdeführerin geltend, das Glühen der Bleche erfolge in den USA, da
es keine entsprechenden Einrichtungen in Europa und der Schweiz gebe.
Ein weiteres Kostenrisiko sei darin zu erblicken, dass die Zuschlagsemp-
fängerin einen "Kit" anbiete, der zu 100% bei Lieferung zu bezahlen sei.
Infolge der Abschwächung des Schweizer Frankens habe sich die Diffe-
renz bei den Kosten verringert.
6.7.2 Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass volkswirtschaftliche oder fis-
kalische Gründe sachfremde Kriterien seien, die im Submissionsrecht nicht
berücksichtigt werden dürften. Die Beschwerdeführerin habe die ökologi-
schen Kriterien nicht näher erklärt. Vor dem Hintergrund, dass sie gemäss
ihrer Mitteilung an die Vergabestelle zum Ausglühen der hochpermeablen
Metalle sämtliche Materialien in die USA verschiffe, sei fraglich, ob ihr An-
gebot noch ökologische Vorteile habe. Hinsichtlich der Lieferbedingungen,
des Aufbaus und der Arbeitsschutzbestimmungen habe die Zuschlags-
empfängerin die AGB der ETH anerkannt, weshalb die Argumente der Be-
schwerdeführerin nicht gehört werden könnten. Die Vergabestelle weist in
der Vernehmlassung darauf hin, es sei im jetzigen Zeitpunkt nicht klar, ob
die magnetische Abschirmung überhaupt in den nächsten Jahren transpor-
tiert werde, weshalb ein Kostenrisiko nicht bestehe. In der Duplik präzisiert
B-5452/2015
Seite 47
sie diese Aussage dahingehend, sie verzichte aufgrund der durch das Be-
schwerdeverfahren entstandenen Verzögerung des Bestellprozesses auf
einen Aufbau der Abschirmkammer im "Probe Areal" und werde den abge-
schirmten Raum direkt im Experimentierareal installieren, womit ein Um-
zug nicht mehr notwendig sei und das Angebot der Zuschlagsempfängerin
noch günstiger werde. Schliesslich präzisiert sie, die Beschwerdeführerin
habe nicht bemängelt, dass die Vergabestelle auf den objektiven Monats-
mittelkurs im Zeitpunkt der Zuschlagsverfügung abgestellt habe.
6.7.3 In Ziff. 3.4 der Ausschreibung waren die folgenden Positionen in die
Kosten einzubeziehen: 1. Magnetische Abschirmung laut Spezifikation,
2. Magnetische Abschirmung in 2 Teilen laut Spezifikation, 3. Transport und
Installation, 4. Transport von Aufstellungsort 1 zu Ort 2. Für Details wurde
auf das Pflichtenheft verwiesen. Diese Angaben stimmen weitgehend mit
denjenigen im Spezifikationsdokument überein (S. 5). Im Evaluationsbe-
richt (S. 12) ist der Preis der jeweiligen Offerte in drei Positionen aufgeteilt:
MSR komplett, Montage und Umzug. Die jeweiligen Offerten stellen ihren
Preis gemäss dieser Aufteilung im Evaluationsbericht zusammen. Die Of-
ferte der Beschwerdeführerin weist im Vergleich zur Zuschlagsempfänge-
rin tiefere Kosten für Montage und Umzug vor. Die Beschwerdeführerin
bringt sinngemäss vor, dass die längeren Montage- und Umzugszeiten bei
der Zuschlagsempfängerin ein Kostenrisiko darstellten und eine anderwei-
tige Nutzung der Laborflächen während dieser Zeit verunmöglichten. Dem
ist zu entgegnen, dass die Vergabestelle im Spezifikationsdokument fest-
hält, dass die nötige Ausrüstung für den Umzug, wie zum Beispiel Kran,
Gabelstapler und Transportwagen, für alle Anbieter vom PSI zur Verfügung
gestellt werden (S. 19). In den Antworten zu den Fragen der Beschwerde-
führerin vom 24. August 2015 (Beilage 17 der Verfahrensakten) teilt die
Vergabestelle mit, dass diese Leistungen nicht Teil des Zuschlagskriteri-
ums Preis bildeten. Die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle gehen
im Übrigen übereinstimmend davon aus, dass der Umzug möglicherweise
durch die Vergabestelle selbst übernommen wird. Gestützt auf die neues-
ten, von der Vergabestelle geschilderten Entwicklungen scheint ein zusätz-
licher Umzug unwahrscheinlich. Insofern sind ist das von der Beschwerde-
führerin befürchtete Kostenrisiko unbegründet.
Soweit die Beschwerdeführerin ferner auf die Ortsansässigkeit abstellt und
sich auf volkswirtschaftliche und fiskalische Gründe beruft wie Steuerdo-
mizil und Wertschöpfung in der Schweiz, macht sie effektiv sachfremde
Kriterien geltend, die vom Submissionsrecht nicht berücksichtigt werden
dürfen (vgl. Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.4 m.
B-5452/2015
Seite 48
H. auf BGE 140 I 285 E. 7.2). Gleiches gilt mit Bezug auf sogenannte "öko-
logische" Gründe, soweit sie generell einheimische Anbieter bevorzugen,
weil sie einen näheren Anfahrtsweg haben. Die Beschwerdeführerin be-
gründet auch nicht, ob und inwiefern die ökologischen Gründe mit Bezug
auf den Einzelfall von entscheidender Bedeutung sein könnten und sich
unmittelbar auf die nachgefragte Leistung auswirken (vgl. JACQUES DUBEY,
in. BR 2010 S. 219 ff., S72).
Im Weiteren behauptet die Beschwerdeführerin, infolge der Abschwächung
des Schweizer Frankens habe sich die Differenz bei den Kosten verringert,
bestreitet aber in keiner Weise, dass die Vergabestelle bei der Preisbewer-
tung auf den durch die Eidgenössische Steuerverwaltung vorgesehenen
Monatsmittelkurs von 1.0549 zurzeit der Zuschlagsverfügung abgestellt
hat, um den Kursschwankungen zwischen Euro und Schweizer Franken
Rechnung zu tragen (vgl. Evaluationsbericht S. 12). Auch in diesem Fall
sind keine Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte Bewertung ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin unterstellt der Zuschlagsempfängerin bestimmte
Lieferungs- und Zahlungsmodalitäten sowie die Verletzung der Arbeits-
schutzbestimmungen, ohne dies näher zu begründen. Diesem Vorwurf hält
die Vergabestelle zu Recht entgegen, dass sich die Anbieter im vorliegen-
den Vergabeverfahren hinsichtlich Einkaufs- und Geschäftsbedingungen
verpflichtet haben, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Bereich
der Eig. Technischen Hochschulen (AGB ETH-Bereich) vom 1. Januar
1998, inkl. Ergänzung vom 16. April 2013 einzuhalten (vgl. Ziff. 3.3 und 4.2
der Ausschreibung).
Nach dem Gesagten ist aufgrund einer prima-facie-Beurteilung festzuhal-
ten, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis nicht rechtsfehler-
haft erscheint und der Vergabestelle weder Ermessensmissbrauch noch
Ermessensüberschreitung bei der Offertenbewertung vorzuwerfen ist.
Praxisgemäss ist im Zwischenverfahren betreffend aufschiebende Wirkung
zu prüfen, ob die Gesamtbewertung prima facie im Ergebnis rechtlicher
Prüfung standhält (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-3311/2009 vom
16. Juli 2009 E. 8.5 und B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 4.3). Selbst wenn
man vorliegend von der Hypothese ausgehen würde, dass die Punktab-
züge beim Kriterium 1, Unterkriterium "magnetic shielding factor at 0.1 Hz
larger than 70'000" (vgl. vorne E: 6.1.2 i. f.) sowie beim Kriterium 2, Unter-
kriterium "Mechanical Design" (vgl. vorne E. 6.4.2) zu Unrecht erfolgt seien,
würde sich am Endergebnis also nichts ändern.
B-5452/2015
Seite 49
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde insgesamt auf-
grund der Akten im Sinne einer prima facie-Würdigung in Bezug auf die
erhobenen Rügen betreffend die Missachtung der Ausstandsvorschriften
(E. 4 ff.), die Verletzung der Beschaffungsgrundsätze (E. 5 ff.) und die Be-
wertung der Offerten (E. 6 ff.) als offensichtlich unbegründet erweist. Damit
ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Interes-
senabwägung und damit namentlich ohne Beurteilung der Dringlichkeit der
in Frage stehenden Vergabe abzuweisen. Damit fällt die Zwischenverfü-
gung vom 8. September 2015 betreffend superprovisorische Erteilung der
aufschiebenden Wirkung dahin.
8.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist zur Zeit keine weiter-
gehende Akteneinsicht zu gewähren, nachdem der Beschwerdeführerin
der Grossteil der Verfahrensakten und Beilagen zur Vernehmlassung, Be-
schwerdeantwort und weitere Schreiben der Vergabestelle in der von die-
ser eingeschränkter Form übermittelt worden sind (vgl. Sachverhalt N, P,
S). Soweit sich dies als für das Endurteil in der Hauptsache rechtserheblich
erweisen sollte, behält sich das Gericht vor, eine zusätzliche Einsicht zu
gewähren. Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfah-
ren und die Beweisanträge erfolgen mit separater Verfügung.
9.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids ist mit dem
Endurteil zu befinden.

B-5452/2015
Seite 50
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 12. Januar 2016 geht inklu-
sive Beilagen an die Vergabestelle.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit die-
sen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, einst-
weilen abgewiesen.
5.
Allfällige weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht sowie Beweis-
anträge im Hauptverfahren bleiben vorbehalten.
6.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vergabestelle (Gerichtsurkunde; Beilage gemäss Ziff. 1);
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Corrado Bergomi

B-5452/2015
Seite 51
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit er ei-
nen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1
Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-deutung
stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begeh-ren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-weit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Februar 2016