B-5482/2009 - Abteilung II - Protection des marques (divers) - transmission de la marque n° P-361 675 "FLAMANT VE...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Cour II
B-5482/2009

A r r ê t d u 1 9 a v r i l 2 0 11
Composition

Bernard Maitre (président du collège),
David Aschmann, Hans Urech, juges,
Vanessa Thalmann, greffière.



Parties

X._______,
représenté par Maître François Membrez,
recourant,



contre

Teva SA,
représentée par Maître Raphaël Reinhardt,
intimée,



Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Transmission de la titularité de la marque n° P-361'675
"Flamant vert (fig.)".


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Faits :
A.
A.a Le 18 février 2008, X._______ a déposé auprès de l'Institut Fédéral
de la Propriété Intellectuelle (ci-après : l'Institut fédéral ou l'IPI) une
demande tendant au transfert de la titularité de la marque suisse n° P-
361'675 "Flamant vert (fig.)". A l'appui de sa demande, il a produit une
convention de cession de marque à titre fiduciaire datée du 18 février
1998 – au terme de laquelle Teva SA disposait à titre fiduciaire des droits
de propriété sur la marque précitée – et un courrier du 17 octobre 2007
résiliant cette convention avec effet immédiat.
Invité à produire la déclaration écrite du titulaire actuel inscrit au registre
ou tout autre document attestant le transfert de la marque à l'acquéreur,
X._______ a produit divers documents, dont une attestation du 4 juillet
1988 selon laquelle Y._______ (Flamant Vert SA) cède la marque
"Flamant vert (fig.)" au prénommé (ci-après : l'attestation du 4 juillet
1988).
A.b Invitée à se prononcer sur la requête d'inscription du changement de
titulaire formulée par X._______, la titulaire de la marque alors inscrite au
registre – à savoir Teva SA –, représentée par Bugnion SA, en a proposé
son rejet en date du 9 mai 2008. Elle indiqua notamment qu'une
procédure pénale était pendante auprès des autorités (…) afin de faire
constater que l'attestation du 4 juillet 1988 produite par X._______ était
un faux antidaté.
A.c Par courrier du 15 août 2008, le Procureur général de (…) a confirmé
à l'IPI que, suite à une plainte pénale déposée par Teva SA, une
procédure pénale portant en particulier sur la question de la propriété
légitime de la marque "Flamant vert (fig.)" était en cours à l'encontre
notamment de Y._______ et de X._______.
A.d Par décision incidente du 19 août 2008, l'IPI a suspendu la procédure
d'inscription de la transmission de la titularité de la marque jusqu'à
l'entrée en force de la décision du Procureur général de (…).


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A.e Le 12 septembre 2008, Teva SA a déposé auprès de l'IPI une
demande de réexamen de la décision de suspension de la procédure,
motif pris qu'elle reposerait sur une appréciation erronée des faits. Elle a
allégué que la question de la propriété légitime de la marque "Flamant
vert (fig.)" relevait exclusivement du droit privé.
Invité à se prononcer sur cette demande de réexamen, X._______ a
répondu en date du 27 novembre 2008 en proposant, principalement, son
irrecevabilité et, subsidiairement, son rejet.
A.f Le 13 mai 2009, Maître Raphaël Reinhardt a informé l'IPI qu'il
représentait désormais Teva SA.
A.g Le 27 mai 2009, Teva SA a requis le transfert de la marque "Flamant
vert (fig.)" à Flamant Vert LDT. Ce transfert a été publié dans Swissreg le
3 juin 2009.
B.
Par décision du 30 juin 2009, l'IPI a levé la suspension de la procédure,
rejeté la demande d'inscription du changement de titulaire formulée par
X._______ et n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen
déposée par Teva SA.
L'IPI a rappelé que son pouvoir d'examen lors d'un transfert de marque
était de nature purement formelle et qu'il n'avait pas à déterminer le
titulaire légitime du droit sur le signe, mais devait uniquement se limiter à
évaluer le caractère suffisant des documents produits. Il a considéré que
les documents accompagnant la requête de transmission de X._______ –
qui n'incluaient pas de déclaration expresse et écrite du titulaire inscrit de
la marque – étaient insuffisants au sens de l'art. 28 de l'ordonnance du
23 décembre 1992 sur la protection des marques (OPM, RS 232.111). Il a
ajouté que les nouveaux allégués et documents apportés suite à la
requête de réexamen de Teva SA n'avaient pas eu pour effet de satisfaire
aux exigences de l'art. 28 OPM, mais qu'ils avaient encore davantage
compliqué le dossier et renforcé ses doutes. Il a ainsi estimé que le
jugement au pénal pour faux dans les titres ne saurait pas non plus
satisfaire à l'article précité. Selon lui, ce jugement pourrait certes
permettre d'attester un transfert du signe en 1988, mais les contradictions
postérieures à cette date constatées dans le dossier laisseraient
subsister de forts doutes.
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C.
Par écritures du 31 août 2009, mises à la poste le même jour, X._______
(ci-après : le recourant) recourt contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral en formulant les conclusions suivantes :
«Principalement
- Annuler la décision du 30 juin 2009 de l'Institut fédéral de la propriété
intellectuelle, Division des marques, dans la cause concernant la
transmission de la marque n° 361'675 "Flamant vert" (fig.) inscrite au registre
suisse.
- Prononcer l'irrecevabilité, subsidiairement rejeter, la demande de réexamen
formée par Teva SA le 12 septembre 2008.
- Renvoyer la cause à l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, Division
des marques.
- Admettre sa demande d'inscription du changement de titulaire de la marque
suisse "Flamant vert" (fig.) n° 361'675.
- Condamner l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, Division des
marques, en tous les dépens de la présente procédure et à une indemnité à
titre de participation aux honoraires d'avocat.»
Le recourant fait en premier lieu grief à l'autorité inférieure d'avoir violé
son droit d'être entendu. Selon lui, cette dernière devait statuer sur la
requête de réexamen et, en cas d'admission, inviter les parties à se
prononcer sur le fond. En prenant directement une décision sur le fond
alors même que la procédure était suspendue, elle n'a pas permis aux
parties de s'exprimer et de fournir des preuves supplémentaires.
Il prétend que l'IPI aurait dû déclarer la requête de réexamen irrecevable,
dès lors que Teva SA devait interjeter un recours contre la décision
incidente du 19 août 2008 prononçant la suspension de la procédure si
elle estimait qu'elle lui causait un préjudice irréparable ou que l'admission
du recours pouvait conduire immédiatement à une décision finale. Dans
la mesure où elle n'a pas recouru, sa requête de réexamen constituerait
un abus de droit.
S'agissant de la demande de réexamen proprement dite, le recourant
relève pour l'essentiel que, dans la mesure où il a résilié la cession
fiduciaire de la marque à Teva SA en date du 17 octobre 2007 et qu'il
soutient être actuellement titulaire de la marque en question, il importe de
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connaître le droit jugé au pénal au sujet de la validité ou non de la
cession à lui-même du 4 juillet 1988.
Quant au bien-fondé de sa requête de transfert, il soutient que les pièces
suivantes, soit l'attestation du 4 juillet 1988, la convention de cession de
marque à titre fiduciaire du 18 février 1998 et la résiliation de cette
convention le 17 octobre 2007, constituent des pièces suffisantes au sens
de l'art. 28 OPM. Selon lui, l'IPI n'avait ainsi pas le droit de refuser la
demande de transfert, à moins d'attendre l'aboutissement de la plainte
pénale de Teva SA au sujet de la validité de l'attestation du 4 juillet 1988.
D.
Le 14 septembre 2009, le recourant a demandé à être dispensé du
paiement de l'avance de frais.
Par décision incidente du 23 décembre 2009, le juge instructeur a rejeté
la demande d'assistance judiciaire partielle du recourant.
E.
Par téléfax du 23 février 2010, Z._______ – (…) de Teva SA – s'est
adressé au Tribunal administratif fédéral, sans l'intermédiaire de son
mandataire, afin de l'informer que Teva SA a cédé, fin mai 2009, la
marque "Flamant vert (fig.)" à la société de droit israélien Flamant Vert
LTD. Selon lui, Teva SA n'est plus partie à la procédure, si bien qu'il
demande notamment à quel titre dite société est invitée à se prononcer
sur le recours.
Le 16 mars 2010, Teva SA, par l'intermédiaire de son mandataire,
rappelle que la décision attaquée a été rendue le 30 juin 2009, à savoir
alors même que la marque "Flamant vert (fig.)" avait déjà été transférée à
Flamant Vert LDT. Elle soutient donc que le recours est devenu sans
objet et qu'il doit être déclaré irrecevable.
F.
F.a Invité à se prononcer sur le recours, l'IPI a répondu en date du
25 mars 2010 en proposant son rejet.
Il signale en premier lieu que, suite à un dysfonctionnement interne, le
transfert de la marque suisse n° P-361'675 "Flamant vert (fig.)" à Flamant
Vert LTD a été inscrit le 25 mai 2009, soit avant la notification de la
décision attaquée. Il propose ainsi d'appeler en cause la société précitée
afin de lui donner l'opportunité de se prononcer sur le recours, dès lors
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que, en tant que titulaire de la marque inscrite au registre, elle pourrait
voir ses intérêts touchés par l'issue de la présente procédure.
L'IPI conteste avoir violé le droit d'être entendu du recourant. Il rappelle
que ce dernier a eu la possibilité de répondre à sa notification du
26 février 2008 requérant des documents complémentaires et de se
prononcer sur la demande de réexamen de Teva SA. Au surplus, il relève
que le fait que le changement de mandataire de Teva SA n'a pas été
communiqué au recourant ne constitue pas une violation du droit d'être
entendu, dès lors qu'il n'était pas de nature à influencer la décision à
prendre.
S'agissant de la demande de réexamen et de la levée de la suspension
de la procédure, l'autorité inférieure explique que, suite aux nouveaux
éléments apportés au dossier par la demande de réexamen de Teva SA
et la réponse du recourant sur cette question, elle disposait de
suffisamment d'éléments pour se prononcer sur la demande de transfert
formulée par le recourant.
Quant à la demande de transfert, l'IPI rappelle que le recourant n'a pas
remis de déclaration expresse du titulaire alors inscrit au registre ni de
documents permettant d'attester, après un examen sommaire, que la
marque lui a été transférée. Selon lui, il ressort au contraire du dossier
que le recourant et la titulaire alors inscrite au registre revendiquent
chacun la titularité de la marque.
F.b Egalement invitée à se prononcer sur le recours, Teva SA a répondu
le 25 mars 2010 en concluant, sous suite de dépens, aux mêmes
conclusions que celles formulées dans son courrier du 16 mars 2010.
G.
Le 23 juillet 2010, le juge instructeur a communiqué à Flamant Vert LTD,
par l'intermédiaire de son mandataire, la décision attaquée, le recours, la
réponse de l'IPI ainsi que le courrier de Teva SA du 25 mars 2010 et l'a
invitée à se prononcer sur ces écritures.
Par courrier du même jour, le juge instructeur a pris acte du fait que Teva
SA ne souhaitait pas avoir la qualité de partie dans le cadre de la
présente procédure.

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Par courrier du 27 août 2010, le recourant a fait part de son opposition à
ce que Flamant Vert LTD ait la qualité de partie dans la présente
procédure en se fondant sur l'art. 21 al. 2 de la loi fédérale de procédure
civile fédérale du 4 décembre 1947 (PCF, RS 273).
Le 14 septembre 2010, Flamant Vert LTD s'est déterminée sur le recours
en formulant les conclusions suivantes sous suite de dépens : déclarer
irrecevable, subsidiairement, rejeter le recours dans la mesure où l'objet
du recours n'est ni de la compétence de l'IPI ni de celle du Tribunal
administratif fédéral et confirmer la décision attaquée. Elle considère pour
l'essentiel que le recourant n'a jamais été titulaire de la marque "Flamant
vert (fig.)" et qu'il ne peut donc faire valablement valoir ses prétentions
que par le biais d'une procédure civile. Selon elle, le Tribunal administratif
fédéral n'est pas compétent pour juger des prétentions du recourant.
H.
Invité à se prononcer sur la réponse de l'IPI ainsi que sur le courrier de
Flamant Vert LTD du 14 septembre 2010, le recourant a répondu le
23 novembre 2010 en reprenant les conclusions formulées dans son
recours.
Le recourant soutient que le transfert de l'objet en litige à un tiers en
cours de procédure, résultant d'une erreur de l'IPI, doit être considéré
comme nul. Il relève en outre que le fait que la marque en question ait été
transférée à Flamant Vert LTD en cours de procédure n'enlève pas la
qualité de partie à Teva SA qui demeure donc intimée dans le présent
litige. Il considère ainsi que Flamant Vert LTD doit être appelée en cause.
Le recourant estime que le transfert de la marque litigieuse à Flamant
Vert LTD est fictif, puisque ce sont Z._______ et W._______ – (…) de
Teva SA – qui se cachent derrière la société Flamant Vert LTD. Selon lui,
il faut considérer comme nul l'enregistrement du transfert de la marque
"Flamant vert (fig.)" de Teva SA à Flamant Vert LTD en raison de la nullité
du contrat avec soi-même.
Enfin, le recourant rappelle qu'il apparaît clairement dans la convention
de cession de marque à titre fiduciaire du 18 février 1998 entre
Z._______ et lui que celui-ci a cédé la marque à titre fiduciaire, cession
qui a pris fin le 17 octobre 2007 lors de la résiliation du contrat de
cession. D'après lui, ces deux documents remplissent les exigences de
l'art. 28 OPM.
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I.
Sans y avoir été invités, le recourant et Teva SA se sont exprimés par
courriers, respectivement, des 13 janvier et 8 février 2011 et des 10 et
14 janvier 2011.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1. En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En l'espèce, l'acte attaqué est une
décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA émanant d'une autorité au sens
de l'art. 33 let. e LTAF. Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF
n'étant par ailleurs réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc
compétent pour statuer sur le recours.
1.2. Teva SA et Flamant Vert LTD concluent toutes deux à l'irrecevabilité
du recours déposé par X._______. Pour la première, ce recours est
devenu sans objet, puisque la décision attaquée a été prise à un moment
où la marque avait déjà été transférée à Flamant Vert LTD. Quant à la
seconde, elle est d'avis que, le recourant n'ayant jamais été titulaire de la
marque "Flamant vert (fig.)", il ne peut faire valoir ses prétentions
valablement que par le biais d'une procédure civile.
En l'espèce, force est de constater que la titularité de la marque est
litigieuse ; tant le recourant que Teva SA, puis Flamant Vert LTD, la
revendiquent. En outre, comme nous le verrons ci-après (cf. consid. 1.3.1
et 1.3.2), l'aliénation de la marque en cours d'instance n'a pas rendu la
présente procédure sans objet. En conséquence, la conclusion de Teva
SA et de Flamant Vert LTD tendant à ce que le recours soit déclaré
irrecevable doit être rejetée.

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Il s'ensuit que le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). Par
ailleurs, les dispositions relatives à la représentation, au délai du recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 22a al. 1 let. b,
50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est ainsi recevable.
1.3. Le recourant soutient que Teva SA demeure intimée dans la présente
procédure quand bien même la marque en question a été transférée à
Flamant Vert LTD. Il estime en outre que cette dernière doit être appelée
en cause.
1.3.1. La demande de transfert de la titularité de la marque "Flamant vert
(fig.)" a été déposée par le recourant le 18 février 2008. La titulaire alors
inscrite au registre était Teva SA. Cette marque a par la suite été
transférée à Flamant Vert LTD. La modification, enregistrée le 27 mai
2009, a été publiée dans Swissreg le 3 juin 2009, soit avant le prononcé
de la décision attaquée du 30 juin 2009.
Les conséquences procédurales d'un transfert de marque lors d'une
procédure d'inscription du changement de titulaire d'une marque ne sont
expressément traitées ni dans la loi fédérale du 28 août 1992 sur la
protection des marques (LPM, RS 232.11) ni dans la PA. En cas de
transfert de marque lors d'une procédure d'opposition, la pratique
applique les règles de la procédure civile en application de l'art. 4 PA (voir
notamment arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-386/2007 du
4 décembre 2009 consid. 1.2 et B-3259/2007 du 30 septembre 2008
consid. 3). L'art. 4 PA prévoit que les dispositions du droit fédéral qui
règlent la procédure plus en détail sont applicables en tant qu'elles ne
dérogent pas à la PA (voir également NADINE MAYHALL, in : Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar VwVG,
Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 4 n° 3 à 5). A teneur de l'art. 21 al. 2
PCF, l'aliénation en cours d'instance de l'objet du litige ou la cession du
droit litigieux n'influence pas la qualité pour agir ou pour défendre. En
outre, une personne ne peut se substituer à l'une des parties qu'avec le
consentement de l'autre (art. 17 al. 1 PCF). En l'espèce, il convient
d'appliquer par analogie au transfert de marque lors d'une procédure
d'inscription de changement de titulaire d'une marque les règles précitées
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qui sont appliquées au transfert de marque lors d'une procédure
d'opposition. En conséquence, si le consentement requis manque, le
transfert de la marque en cours de procédure d'inscription du
changement de titulaire d'une marque reste sans influence sur la qualité
pour agir ou pour défendre (voir dans le même sens : arrêts du TF
1C_231/2009 du 7 mai 2010 consid. 1.2, 1C_180/2007 du 12 octobre
2007 consid. 6 et la réf. cit., 1C_189/2007 du 12 février 2008 consid. 1.2).
1.3.2. En l'espèce, la marque "Flamant vert (fig.)" a été aliénée au cours
de la procédure auprès de l'autorité inférieure. Dans le cadre de la
présente procédure de recours, le mandataire de Teva SA a, dans ses
déterminations du 25 mars 2010, simultanément pris des conclusions –
requérant que le recours soit déclaré irrecevable – et demandé au
Tribunal quelle était sa place dans la procédure dès lors que sa
mandante n'était plus titulaire de la marque en question. En prenant des
conclusions indépendantes, le mandataire précité admet implicitement
que sa cliente reste intimée dans la présente affaire. En outre,
conformément à l'art. 21 al. 2 PCF en lien avec l'art. 4 PA, Teva SA (ci-
après : l'intimée) conserve sa qualité de partie et demeure intimée dans la
présente affaire. Cependant, la titulaire actuelle de la marque – à savoir
Flamant Vert LTD – pourrait voir ses intérêts touchés par l'issue de la
présente procédure. L'IPI aurait ainsi dû lui donner l'opportunité de se
prononcer sur la demande du recourant, ce qu'il n'a toutefois à tort pas
fait. Ce manquement ne saurait cependant avoir de conséquences, dès
lors que Flamant Vert LTD a eu l'occasion de se prononcer dans le cadre
de la présente procédure de recours. A ce propos, le recourant requiert
encore l'appel en cause de la société prénommée. Or, dans le cadre de la
procédure d'instruction, Flamant Vert LTD a été invitée à prendre position
sur la présente affaire, ce qu'elle a fait dans ses écritures du
14 septembre 2010. A cette occasion, elle a également pris des
conclusions indépendantes. Il s'ensuit que Flamant Vert LTD a déjà été
implicitement appelée en cause.
Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l'intimée possède
la qualité pour défendre dans la présente procédure de recours et que
Flamant Vert LTD est appelée en cause.


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2.
Le recourant fait valoir que c'est à tort que l'autorité inférieure n'a pas
prononcé l'irrecevabilité de la demande de réexamen déposée par
l'intimée le 12 septembre 2008.
2.1. Selon le recourant, il n'est pas possible d'éviter les conditions strictes
d'un recours contre une décision incidente en déposant une demande de
réexamen au lieu d'un recours. Cet agissement serait à l'évidence
constitutif d'un abus de droit, la demande de réexamen étant destinée
aux cas où il existe des faits nouveaux.
Pour sa part, l'autorité inférieure explique que, au vu des nouveaux
éléments apportés au dossier par l'intimée et le recourant, elle a
considéré qu'elle disposait de suffisamment d'éléments pour se
prononcer sur la requête d'inscription du changement de titulaire
présentée par le recourant. Elle relève ainsi qu'elle a décidé de reprendre
la procédure, après avoir levé la suspension d'office, de sorte qu'elle n'est
pas entrée en matière sur la demande de réexamen de l'intimée.
2.2. En l'espèce, l'autorité inférieure n'a certes pas tranché la demande
de réexamen de l'intimée dans une décision incidente, mais elle l'a
directement fait dans la décision finale. Il appert du dossier que l'autorité
inférieure a décidé elle-même de suspendre la procédure en raison de la
plainte pénale pendante, estimant qu'elle pourrait avoir un impact sur la
demande du recourant. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une
suspension de la procédure comporte le risque de retarder inutilement
une procédure. Elle ne doit être admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il
s'agit d'attendre le prononcé de la décision d'une autre autorité et qui
permettrait de trancher une question décisive (arrêt du TF 8C_982/2009
consid. 2.2, ATF 130 V 90 consid. 5). En l'occurrence, il sied de constater
que la procédure pénale dure depuis 2007 et que son issue ne sera dans
tous les cas pas décisive puisque, comme nous le verrons ci-après
(cf. consid. 4.3 et 4.4), seul le juge civil est compétent en l'espèce pour se
prononcer sur le transfert de la titularité de la marque "Flamant vert (fig.)".
Dans ces circonstances, l'autorité inférieure avait le droit de revoir sa
décision incidente de suspension de la procédure. En outre, le recourant
a pu s'exprimer sur une éventuelle levée de la suspension de la
procédure dans le cadre de sa réponse sur la demande de réexamen de
l'intimée, de sorte que son droit d'être entendu n'a pas été violé.
Il appert de ce qui précède que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a
levé d'office la suspension de la procédure.
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3.
Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le
recourant invoque l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) pour se plaindre
d'une violation de son droit d'être entendu.
3.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le
droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier (ATF 126 I 7
consid. 2b), de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une
décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des
preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque
cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497
consid. 2.2, ATF 127 III 576 consid. 2c, ATF 124 II 132 consid. 2b et la
jurisprudence citée). Garantie constitutionnelle de caractère formel, sa
violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 127
V 431 consid. 3b/aa ; Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 68.30 consid. 3.1).
Par exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu,
une violation de ce dernier est considérée comme réparée lorsque
l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une
autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité
inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les
considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 133 I 201
consid. 2.2, ATF 129 I 129 consid. 2.2.3, ATF 127 V 431 consid. 3d/aa,
ATF 126 V 130 consid. 2b).
3.2. En l'espèce, le recourant soutient qu'en cas d'admission de la
demande de réexamen déposée par Teva SA, l'IPI devait donner aux
parties la possibilité de se prononcer sur le fond, c'est-à-dire sur le
transfert de la titularité de la marque "Flamant vert (fig.)". Selon lui, la
violation du droit d'être entendu est d'autant plus grave in casu que l'IPI
lui a reproché de ne pas avoir fourni, durant la suspension, un document
supplémentaire. Or, il estime qu'en statuant au fond "par surprise",
l'autorité inférieure l'a privé de la possibilité de fournir des pièces
supplémentaires. Il reproche enfin à l'IPI d'avoir agi "clandestinement",
dès lors qu'il a eu un échange de courrier confidentiel avec Teva SA qui
l'informait d'un changement de mandataire.
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Pour sa part, l'autorité inférieure conteste avoir violé le droit d'être
entendu du recourant. Elle explique que ce dernier a eu l'occasion de
répondre, d'une part, à sa notification du 26 février 2008 l'invitant à fournir
des documents complémentaires et, d'autre part, à la demande de
réexamen de Teva SA. Elle précise en outre qu'elle n'a pas reproché au
recourant de ne pas avoir fourni de document supplémentaire durant la
suspension, mais qu'elle a uniquement signalé qu'il aurait eu la possibilité
de le faire. Quant au changement de mandataire de Teva SA, elle
soutient qu'il n'était pas de nature à influencer la décision à rendre.
Il ressort du dossier que le recourant a été invité par l'IPI à compléter sa
demande de transfert de la titularité de la marque en produisant la
déclaration écrite du titulaire actuel inscrit au registre (à ce moment-là :
Teva SA) ou un autre document attestant le transfert de la marque à
l'acquéreur. Ainsi, contrairement à ce que prétend le recourant, il a eu la
possibilité de produire les preuves pertinentes au présent litige. A cela
s'ajoute qu'il lui était également loisible de produire des pièces
complémentaires en tout temps, y compris durant la suspension de la
procédure. En outre, il sied de relever que l'IPI a invité le recourant à se
prononcer sur la demande de réexamen déposée par Teva SA, laquelle
reprenait dans une très large mesure les arguments avancés dans sa
prise de position du 9 mai 2008 sur la requête du recourant. Ainsi, dans
sa réponse relative à la demande de réexamen, force est de constater
que le recourant s'est non seulement prononcé sur la demande précitée,
mais également sur le fond, à savoir sur les arguments développés par
Teva SA dans sa prise de position du 9 mai 2008. Il s'ensuit que,
contrairement à ce qu'il allègue, le recourant a eu l'occasion de se
déterminer sur le fond. Il ne peut donc aucunement en déduire une
violation de son droit d'être entendu. En ce qui concerne enfin le reproche
formulé par le recourant concernant le courrier de Teva SA relatif au
changement de mandataire que l'IPI ne lui a pas transmis, il est
totalement dénué de pertinence.
Au demeurant, même si une violation du droit d'être entendu devait être
reconnue, celle-ci s'avérerait de toute façon guérie par la présente
procédure de recours dans la mesure où le recourant a eu l'opportunité
de s'exprimer sur les motifs retenus par l'autorité inférieure dans la
décision entreprise.
Mal fondé, le grief de violation du droit d'être entendu doit par conséquent
être rejeté.
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4.
Le recourant conteste le rejet de sa requête d'inscription de changement
de titulaire de la marque suisse "Flamant vert (fig.)".
4.1. En l'espèce, le recourant soutient que l'attestation du 4 juillet 1988
par laquelle Y._______ (Flamant Vert SA) lui cède la marque "Flamant
vert (fig.)", la convention de cession de marque à titre fiduciaire datée du
18 février 1998 – au terme de laquelle Teva SA disposait à titre fiduciaire
des droits de propriété sur la marque précitée – et la résiliation de cette
convention avec effet immédiat en date du 17 octobre 2007 sont des
pièces suffisantes au sens de l'art. 28 al. 1 let. a OPM. Il estime que, sauf
à attendre l'aboutissement de la plainte pénale de Teva SA au sujet de la
validité de l'attestation du 4 juillet 1988, l'IPI n'avait pas le droit de rejeter
sa demande de transfert.
L'autorité inférieure considère que le recourant n'a pas remis de
déclaration expresse de la titulaire alors inscrite au registre, ni de
document permettant d'attester, après un examen sommaire, que la
marque lui a été transférée. Elle ajoute que les pièces du dossier
montrent que le recourant et la titulaire alors inscrite au registre
revendiquaient tous deux la titularité de la marque.
Pour sa part, l'intimée soutient que, dans la mesure où le recourant n'a
jamais été titulaire de la marque, il ne peut pas se fonder sur l'art. 28
OPM qui règle uniquement la question administrative du transfert. Selon
elle, la revendication du recourant relève uniquement du droit civil. Elle
considère ainsi que le recourant tente abusivement de faire trancher la
question du transfert par une autorité administrative, dès lors que ses
prétentions civiles sont largement dépassées.
Quant à Flamant Vert LDT, elle allègue que, le recourant n'ayant jamais
été titulaire de la marque, il ne peut dès lors faire valoir ses prétentions
valablement que par le biais d'une procédure civile. Elle ajoute en outre
qu'il n'a pas été en mesure de remettre à l'IPI un document permettant
d'attester que la marque lui a été transférée. A son avis, le recourant tente
abusivement de faire trancher par une juridiction administrative des
questions relevant exclusivement des tribunaux civils.


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4.2. Le transfert d'une marque est réglé aux art. 17 LPM et art. 28 OPM.
Aux termes de l'art. 17 LPM, le titulaire de la marque peut la transférer
pour tout ou partie des produits ou des services enregistrés (al. 1). Le
transfert n'est valable qu'en la forme écrite. Il n'a d'effet à l'égard des tiers
de bonne foi qu'après son enregistrement (al. 2). Les actions prévues
dans la présente loi peuvent être intentées contre l'ancien titulaire jusqu'à
l'enregistrement du transfert (al. 3). Sauf convention contraire, le transfert
de l'entreprise implique le transfert du droit à la marque (al. 4).
Quant à l'art. 28 OPM, il prévoit que la demande d'enregistrement du
transfert doit être déposée par l'ancien titulaire ou par l'acquéreur et
comprendre : a. la déclaration expresse de l'ancien titulaire ou un autre
document attestant que la marque a été transmise à l'acquéreur ; b. le
nom et le prénom ou la raison de commerce ainsi que l'adresse de
l'acquéreur et, le cas échéant, de son mandataire ; c. en cas de cession
partielle, l'indication des produits ou des services pour lesquels la marque
a été transmise (al. 1). En cas de cession partielle, la période de
protection concernant la partie de l'enregistrement qui a été transmise
prend fin en même temps que celle concernant la partie qui est restée
enregistrée au nom de l'ancien titulaire (al. 2).
4.3. L'inscription au registre d'un transfert de marque s'opère sur la base
d'un examen sommaire qui ne préjuge pas du fond. En effet, le pouvoir
d'examen de l'IPI est de nature purement formelle (IVAN CHERPILLOD, Le
droit suisse des marques, Lausanne 2007, note 658 p. 200 ; EUGEN
MARBACH, in : Roland von Büren/Lucas David [éd.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III/1, Markenrecht, 2e éd.,
Bâle 2009, n° 1746 p. 514 et les réf. cit. ; LUCAS DAVID, Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und
Modellgesetz, 2e éd., Bâle 1999, n° 5 ad art. 17). L'Institut fédéral n'a pas
à déterminer quel est le titulaire légitime de la marque ; il doit uniquement
évaluer si les documents produits sont suffisants pour assurer une
gestion sûre du registre (MARBACH, op. cit., n° 1746 p. 514). Les
documents produits doivent en particulier indiquer de manière
suffisamment claire que le titulaire actuel transfère son droit sur la
marque au nouvel acquéreur (arrêt du TF 4A.1/2003 du 4 juillet 2003
consid. 3.4 et la réf. cit.). Lorsque les documents écrits ne sont pas clairs,
l'acquéreur doit obtenir le consentement du cédant au transfert de la
marque (décision de l'ancienne Commission fédérale de recours en
matière de propriété intellectuelle du 24 octobre 2006 MA-RS 04/04, in :
sic! 2007 453 consid. 6). Lorsque la titularité du droit à la marque est
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litigieuse, il n'appartient pas à l'IPI, mais au juge civil, de se prononcer sur
le transfert de la marque (sic! 2007 453 consid. 6). La décision du juge
civil remplace le cas échéant la déclaration de l'ancien titulaire (sic! 2007
453 consid. 6).
4.4. En l'espèce, il est incontesté que le recourant n'a pas produit de
déclaration expresse de l'ancienne titulaire de la marque. Reste ainsi à
examiner s'il a produit d'autres documents au sens de l'art. 28 al. 1 let. a
OPM, à savoir des documents indiquant de manière suffisamment claire
que la titulaire de la marque au moment du dépôt de sa requête – soit
l'intimée – lui transfère son droit sur la marque.
Le recourant a produit les documents suivants : l'attestation du 4 juillet
1988, la convention de cession de marque à titre fiduciaire datée du
18 février 1998 au terme de laquelle Teva SA disposait à titre fiduciaire
des droits de propriété sur la marque "Flamant vert (fig.)" et la résiliation
de cette convention avec effet immédiat en date du 17 octobre 2007.
Tous ces documents sont contestées par l'intimée. Le premier – soit
l'attestation du 4 juillet 1988 par laquelle Y._______ (Flamant Vert SA)
cède la marque "Flamant vert (fig.)" au recourant – fait l'objet d'une
plainte pénale pour faux. En effet, l'intimée a déposé, en date du
4 décembre 2007, une plainte pénale auprès du Procureur (…) à
l'encontre de Y._______ et du recourant ; cette plainte porte notamment
sur la question de la propriété légitime de la marque "Flamant vert (fig.)".
En outre, l'intimée soutient de manière générale que le recourant n'a
jamais été titulaire de la marque en question. Elle allègue ainsi
implicitement que le recourant ne pouvait pas procéder à une cession de
marque à titre fiduciaire ni résilier un tel acte.
Il appert de ce qui précède que, à l'évidence, les documents produits par
le recourant ne sont pas suffisants au sens de l'art. 28 al. 1 let. a OPM.
Bien au contraire, force est de constater qu'il est impossible, sur la base
des pièces du dossier, d'établir à satisfaction de droit qui est le véritable
titulaire de la marque "Flamant vert (fig.)" ; en effet, tant le recourant que
l'intimée – puis l'appelée en cause – en revendiquent la titularité. Comme
nous venons de le voir (consid. 4.3 ci-dessus), lorsque la titularité de la
marque est contestée, il n'appartient pas à l'IPI, mais au juge civil, de se
prononcer sur le transfert de la marque.

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4.5. Il appert de ce qui précède que c'est à bon droit que l'autorité
inférieure a rejeté la demande de transfert de la titularité de la marque
"Flamant vert (fig.)" déposée par le recourant. Cela dit, le recourant
conserve, pour autant que les conditions soient remplies, la possibilité de
faire constater le droit à la marque au niveau civil.
Au demeurant, le recourant prétend, dans ses observations du
23 novembre 2010, que l'enregistrement du transfert de la marque en
question de Teva SA à Flamant Vert LTD est nul en raison de la nullité du
contrat avec soi-même. Cette allégation du recourant est sans pertinence
in casu, dès lors que l'objet du litige consiste uniquement à déterminer si
c'est à juste titre que l'IPI n'a pas inscrit le changement de titulaire de dite
marque, tel que requis par le recourant. Il ne concerne en revanche en
aucun cas le transfert entre Teva SA et Flamant Vert LTD.
5.
Il ressort de ce qui précède que, mal fondé, le recours formé par
X._______ doit être rejeté.
6.
6.1. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4
FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63
al. 2 PA).
En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 3'000.- et mis à
la charge du recourant. Ils sont compensés par l'avance de frais du
même montant versée par le recourant le 18 janvier 2010.
6.2. L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'une partie n'obtient
que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre
sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens comprennent
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les frais de représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la
partie (art. 8 FITAF). Selon l'art. 14 al. 1 FITAF, les parties qui ont droit
aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le prononcé de la
décision, un décompte de leurs prestations. Le Tribunal fixe les dépens
sur la base du décompte. A défaut de décompte, le Tribunal fixe
l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF).
En l'espèce, l'intimée qui obtient partiellement gain de cause et qui est
représentée par un mandataire a droit à des dépens. Celle-ci n'ayant pas
produit de note de frais, une indemnité réduite à Fr. 600.- (TVA comprise)
lui est ainsi équitablement allouée à titre de dépens (cf. art. 7 al. 2 FITAF)
et mise à la charge du recourant.
Dans la mesure où l'appelé en cause dispose de tous les droits de partie
(voir arrêt du TF B 47/02 du 25 août 2003 consid. 3.2.2), il convient
d'allouer à Flamant Vert LDT (société sise en Israël), qui obtient
partiellement gain de cause et qui est représentée par un mandataire,
une indemnité à titre de dépens. L'appelée en cause n'ayant pas produit
de note de frais, une indemnité réduite à Fr. 270.- (TVA non comprise ;
voir dans ce sens arrêts du TAF B-3064/2008 du 13 septembre 2010
consid. 10, B-8050/2008 du 29 octobre 2009 consid. 6.2) lui est ainsi
équitablement allouée (cf. art. 7 al. 2 FITAF) et mise à la charge du
recourant.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant sera compensé par l'avance de frais déjà
versée de Fr. 3'000.- dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Un montant de Fr. 600.- (TVA comprise) à titre de dépens est alloué à
l'intimée et mis à la charge du recourant.
4.
Un montant de Fr. 270.- (TVA non comprise) à titre de dépens est alloué à
Flamant Vert LTD et mis à la charge du recourant.
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5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. sth/pj ; Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à Flamant Vert LTD, par l'intermédiaire de son mandataire Bugnion
SA (Acte judiciaire)
– au Département fédéral de justice et police (Acte judiciaire)


Le président du collège : La greffière :

Bernard Maitre Vanessa Thalmann



Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente
jours qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 20 avril 2011