B-5504/2015 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen - Betrieb, Software...

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T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
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Abteilung II

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Geschäfts-Nr. B-5504/2015
stm/bdb/lii



Zw i s ch en en t s c he i d
vom 2 9 . Ok t o b e r 2 0 1 5

Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiberin Beatrice Badilatti.
In der Beschwerdesache

Parteien
X._______,AG
vertreten durch Rechtsanwälte
Roland Mathys und Fabian Martens,
Schellenberg Wittmer AG,
Löwenstrasse 19, Postfach 1876,
8021 Zürich 1,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Strassen (ASTRA),
Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,
Vergabestelle,

Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Betrieb, Softwarepflege
und Optimierung von Verkehrsmanagementsystemen,
SIMAP-Meldungsnummer 877927 (Projekt-ID 129567),

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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 14. April 2015 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Fol-
genden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-
tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem
Projekttitel "Betrieb, Softwarepflege und Optimierung von Verkehrsmana-
gementsystemen" IT-Dienstleistungen im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer: 862609). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung werden für
die nächsten drei bis maximal fünf Jahre zwei neue Generalunternehmer
(GU) gesucht. Die Ausschreibung erfolgt in zwei Losen (Los 1 für GU1,
Betreiber, und Los 2 für GU2, Softwarelieferant). Mit Los 1 werden Leistun-
gen in Bezug auf Services, Prozesse, Organisation und Architektur-Vorga-
ben ausgeschrieben, wobei es sich namentlich um die Übernahme der
operativen Verantwortung der realisierten Fachapplikationen, dem Support
der Applikationsebene (2nd und 3rd Level) und um die Zusammenarbeit
mit dem gesuchten Anbieter von Los 2 handelt. Laut Ziffer 4.3 der Aus-
schreibung werden Verhandlungen vorbehalten, wogegen reine Abgebots-
runden resp. Preisverhandlungen nicht durchgeführt werden. Im Rahmen
von Nachverhandlungen können Angebotsbereinigungen
oder Leistungsänderungen gemäss Ausschreibung eine entsprechende
Preisänderung zur Folge haben. Als Zuschlagskriterium 4 für Los 1 wurde
die Qualität der Anbieterpräsentation mit 10% gewichtet. Die Vergabestelle
behielt sich dabei vor, nur diejenigen Anbieter zur Präsentation einzuladen,
welche gemäss Zwischenstand vor der Präsentation noch eine Chance auf
den Zuschlag haben.
A.b In der Folge gingen für das Los 1 fristgerecht drei Angebote ein,
darunter dasjenige der X._______ AG und der Y.________ AG. Als einzige
Anbieterin wurde die Y._______ AG zu einer Anbieterpräsentation eingela-
den, welche am 7. Juli 2015 durchgeführt wurde.
A.c Der Zuschlag vom 10. August 2015 an die Y._______ AG (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin) betreffend das Los 1 wurde am 17. August
2015 auf der Internetplattform SIMAP publiziert (Meldungsnummer:
877927).
B.
B.a Gegen die Zuschlagsverfügung vom 10. August 2015 erhob die
X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 7. September
2015 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei
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der Zuschlag betreffend das Los 1 aufzuheben und der Beschwerdeführe-
rin zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur Neu-
beurteilung der Zuschlagsverfügung zurückzuweisen; subeventualiter sei
die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. In prozessualer
Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Gewährung der aufschie-
benden Wirkung. Ausserdem seien die Akten des Vergabeverfahrens bei-
zuziehen und es sei ihr umfassende Akteneinsicht zu gewähren, insbeson-
dere in die in Beilage 17 bezeichneten Dokumente (kommentierte Punkte-
tabelle bezüglich der drei eingegangenen Angebote sowie auszugsweise
die Konkurrenzofferten). Der Beschwerdeführerin sei letztlich Gelegenheit
zu geben, nach Gewährung der Akteneinsicht sowie zu allfälligen Einga-
ben, welche die Vergabestelle im Verfahren einreicht, Stellung zu nehmen
und ihre Beschwerde gegebenenfalls anzupassen. Als Begründung bringt
die Beschwerdeführerin einleitend vor, dass sie das in Frage stehende IT-
System bereits seit 2014 betreibe. Die korrekte Erstellung des Angebots
erfordere ein Vorwissen betreffend das Betriebssystem, über das nur sie
verfüge. Es seien wesentliche Leistungskriterien aus der Ausschreibung
nicht ersichtlich gewesen (Beschwerde, Rz. 42 ff. und 76 f.). Ausserdem
erfülle das Angebot der Zuschlagsempfängerin die technischen Anforde-
rungen nicht, da namentlich der erforderliche Migrationsaufwand aus der
Ausschreibung nicht ersichtlich sei. Im Vergleich zum gegenwärtigen Pro-
jekt müsse das neue Projekt zu wesentlich höheren Kosten führen, denn
das ausgeschriebene Projekt stelle inhaltlich eine Fortführung und einen
Ausbau des bestehenden Systems dar. Ein Vergleich mit den unvermeidli-
chen Kosten für das Projekt lasse zudem erkennen, dass die Offerte der
Zuschlagsempfängerin wesentliche Kostenfaktoren scheinbar nicht ent-
halte (Beschwerde, Rz. 80). Aufgrund dessen wirft die Beschwerdeführerin
der Vergabestelle vor, die Prüfung des Angebots der Zuschlagsempfänge-
rin nicht hinreichend vorgenommen zu haben. Die Vergabestelle hätte die
Offerte auf ihre Glaubwürdigkeit und Belastbarkeit überprüfen müssen. Die
Beschwerdeführerin habe sich ausserdem an der Fragerunde sowie durch
Hinweise im Angebot um die Ausräumung allfälliger Unklarheiten in der
Ausschreibung bemüht. Eine Reaktion der Vergabestelle sei indessen aus-
geblieben (Beschwerde, Rz. 56 ff.). Die Beschwerdeführerin macht weiter
geltend, dass sie zur Angebotspräsentation hätte eingeladen werden müs-
sen. Die Nichteinladung verletze einerseits ihr rechtliches Gehör und an-
dererseits den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Beschwerdeführerin rügt
zudem die Verletzung des rechtlichen Gehörs; der Zuschlag sei ihr weder
auf Anfrage noch anlässlich des Debriefings hinreichend begründet wor-
den. Ausserdem sei ihr auch die Zusammensetzung des Evaluationsteams
nicht mitgeteilt worden.
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C.
C.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 9. September 2015 unter-
sagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver-
tragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Gleichzeitig wurden der
Vergabestelle eine teilweise geschwärzte Version der Beschwerdeschrift
sowie die von der Beschwerdeführerin als nicht geheimhaltungsbedürftig
bezeichneten Beilagen zugestellt.
C.b Nachdem die Beschwerdeführerin eine der Zuschlagsempfängerin zu-
stellbare Version der Beschwerdeschrift eingereicht hatte, wurde diese der
Zuschlagsempfängerin mit Verfügung vom 10. September 2015 weiterge-
leitet.
C.c Am 16. September 2015 bezahlte die Beschwerdeführerin den am
9. September 2015 eingeforderten Kostenvorschuss.
D.
D.a Die Zuschlagsempfängerin verzichtete mit Eingabe vom 24. Septem-
ber 2015 auf eine Stellungnahme zu den formellen Anträgen, behielt sich
aber ausdrücklich vor, in einem allfälligen späteren Verfahrensstadium
Stellung zu beziehen. Ausserdem hält sie fest, dass sie vor einer Offenle-
gung der sie betreffenden Dokumente gegenüber der Beschwerdeführerin
anzuhören sei.
D.b Mit Vernehmlassung vom 25. September 2015 beantragt die Vergabe-
stelle, es sei das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab-
zuweisen und über das Gesuch ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne
Verzug zu entscheiden. Weiter verlangt sie vollumfängliche Einsicht in die
Beschwerdeschrift sowie die Beschwerdebeilagen. In der Hauptsache
stellt die Vergabestelle Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Sie weist
vorab darauf hin, dass der Leistungsinhalt des bestehenden Betriebsver-
trags mit der Beschwerdeführerin die Realisierung, Einführung sowie der
Betrieb des Basissystems sei. Dabei sei die von der Beschwerdeführerin
betriebene Systemumgebung inklusive Softwarelizenzen bei Projektstart
von der Vergabestelle gekauft und der Beschwerdeführerin zur Verfügung
gestellt worden, damit diese die Systemumgebung betreiben könne. Im
Laufe des Projekts habe sich gezeigt, dass der Ansatz einer dedizierten
Systemumgebung für die Vergabestelle teuer sei und viel Aufwand bedeute
(Vernehmlassung, Rz 40). Die Vergabestelle bestreitet, dass es nur der
Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Vorkenntnisse möglich gewesen sei,
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die offen gehaltene Ausschreibung richtig zu interpretieren. Als Zwischen-
fazit hält die Vergabestelle fest, dass sie eine Service-Leistung ausge-
schrieben und die Art der Erbringung (shared oder dediziert) offen gelassen
habe. Dies habe man bereits aus der Ausschreibung erkennen können, wo
von "Plattform as a Service" die Rede sei. Um die Suche nach der effizien-
testen und wirtschaftlich günstigsten Lösung nicht ohne Grund einzu-
schränken, habe sie auf zu detaillierte und einschränkende Vorgaben zur
konkreten Architektur bewusst verzichtet. Das Angebot der Beschwerde-
führerin gehe beispielsweise von einer dedizierten Systemumgebung an-
stelle von Rechenleistungen als Service aus. Die angebotene Systemum-
gebung der Beschwerdeführerin sei zudem überdimensioniert, was sich
auch auf die Kosten auswirke (Vernehmlassung, Rz. 38 f.).
E.
E.a Innert einmalig erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am
8. Oktober 2015 eine Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wir-
kung ein, wobei sie an ihren Anträgen festhält. Betreffend die Einladung
zur Anbieterpräsentation führt sie aus, dass insbesondere das sogenannte
Shortlist-Verfahren unzulässig sei, also die Einladung nur einiger der bes-
ten Anbieter an eine Verhandlung. Ungeachtet dessen, ob die Anbieterprä-
sentation als eigentliche Verhandlungen zu qualifizieren seien, wäre die
Vergabestelle verpflichtet gewesen, den Differenzen zwischen den Ange-
boten nachzugehen (Stellungnahme vom 8. Oktober 2015, Rz. 16 ff.). Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass der Unterschied zwischen
dediziertem System und "Plattform as a Service" keine Erklärung für die
massiven Unterschiede liefere, welche zwischen den
Offerten der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin bestün-
den. Zwar habe die Vergabestelle zutreffend beschrieben, dass sie dazu
übergegangen sei, in der Ausschreibung lediglich eine Rechenleistung zu
beschaffen, jedoch sei auch das offerierte System der Beschwerdeführerin
als Servicemodell ausgestaltet, bei dem die erforderlichen Rechenleistun-
gen auf ihrem Rechnersystemen zur Verfügung gestellt würden (Stellung-
nahme vom 8. Oktober 2015, Rz. 29 ff.).
E.b Mit Verfügung vom 9. Oktober 2015 hielt der Instruktionsrichter fest,
dass auf die Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme
der Vergabestelle im Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung verzichtet werde. Ausserdem wurde die Vergabe-
stelle aufgefordert, eine der Beschwerdeführerin zustellbare Version der
Lebensläufe der Mitglieder des Evaluationsteams sowie den Evaluations-
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bericht unter Offenlegung der Mitglieder des Evaluationsteams einzu-
reichen, während die Zuschlagsempfängerin ersucht wurde, eine der
Beschwerdeführerin zustellbare Version des Protokolls der Anbieterprä-
sentation vom 7. Juli 2015 einzureichen.
E.c Die Zuschlagsempfängerin kam der Anordnung vom 9. Oktober 2015
mit Stellungnahme vom 12. Oktober 2015 nach und reichte eine teilweise
geschwärzte Version des Protokolls der Anbieterpräsentation vom 7. Juli
2015 ein. Eine durch den Instruktionsrichter angepasste Version des
genannten Protokolls wurde mit Verfügung vom 12. Oktober 2015
namentlich der Beschwerdeführerin zugestellt.
E.d Die von der Vergabestelle am 13. Oktober 2015 eingereichte, teilweise
geschwärzte Version des Evaluationsberichts wurde der Beschwerdefüh-
rerin unter Offenlegung der Namen der Mitglieder des Evaluationsteams
gleichentags zugestellt. Auch die teilweise abgedeckten Lebensläufe der
Mitglieder des Evaluationsteams wurden der Beschwerdeführerin zuge-
stellt.
E.e Am 13. und 14. Oktober 2015 teilte die Beschwerdeführerin sodann
mit, dass keine Fristansetzung zu einer weiteren Stellungnahme in Bezug
auf die ihr zugestellten Akten beantragt werde.
E.f Mit Verfügung vom 14. Oktober 2015 wurde der Schriftenwechsel im
Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
geschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR
172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu-
che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
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gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der
geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus-
nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl.
Anhang 1 Annex 1 zum GPA).
2.3 Die Vergabestelle geht gemäss Ziffer 1.4 des Zuschlags von einem
Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs.1 Bst. b BöB bedeutet der Be-
griff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin
und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach An-hang
1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur Verordnung vom 11. September 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür
wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten
Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September
2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Laut Ziffer 2.3 des
Zuschlags wird die Dienstleistung der Common Procurement Vocabulary-
Referenznummer 72000000 "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung,
Internet und Hilfestellung" zugeordnet, welche nach der Systematik der
CPCprov der Referenznummer 84 "Informatik und verbundene Tätigkeiten"
entspricht. In der Ausschreibung vom 14. April 2015 weist die Vergabe-
stelle die Dienstleistung gemäss
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Ziffer 2.7 den Common Procurement Vocabulary-Referenznummern
72250000 "Systemdienstleistungen und Unterstützungsdienste" und
72253000 "Help-Desk und Unterstützungsdienste" zu, welche ebenfalls
der CPCprov-Referenznummer 84 "Informatik und verbundene Tätigkei-
ten" entsprechen. Diese Kategorie wird von der Positivliste (vgl. Anhang 1
Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in den
Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2).
2.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB und Art. 1 Bst. b
der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. Dezem-
ber 2013 (SR 172.056.12) ist das Gesetz nur auf Dienstleistungen anwend-
bar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den Schwel-
lenwert von Fr. 230'000 erreicht. Das ist vorliegend angesichts des publi-
zierten Zuschlagspreises von Fr. 8'442'832.45 offensichtlich der Fall. Eine
Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Das BöB ist folglich auf
den vorliegenden Fall anwendbar.
2.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als
jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129
II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. Novem-
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Seite 9
ber 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Sus-
pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise
gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des
BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-
hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat.
So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-
gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr
von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-
bes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-
teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in
diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter,
namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind
nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei
– insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und
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Seite 10
7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die
Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch wer-
den lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).
4.
4.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-
zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren
prozessualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf
die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach etwa wegen fehlender
Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden kann. Diesfalls erübrigt
sich eine Interessenabwägung (Zwischenverfügung des BVGer
B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.2 Ob Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48,
nicht publizierte E. 1.2). Dies gilt auch, soweit im Rahmen der Beurteilung
eines Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu prüfen ist,
ob auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten
werden kann.
4.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwerdeführerin beantragt, es
sei der am 17. August 2015 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr selbst
zu erteilen; eventualiter sei das Verfahren zur Neuerteilung der
Zuschlagsverfügung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die
Beschwerdeführerin rangiert an zweiter Stelle. Demnach würde ihr die Auf-
hebung der Zuschlagsverfügung die Möglichkeit geben, selbst den Zu-
schlag zu erhalten. Aufgrund dessen hat die Beschwerdeführerin ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und praktisch
ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 4.4 sowie das Urteil des BVGer
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 2.3 mit Hinweisen). Auch wenn der
Punkteunterschied zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und je-
nem der Zuschlagsempfängerin gross ist, kann zumindest nicht ohne Wei-
teres gesagt werden, dass auf die Beschwerde mangels Legitimation of-
fensichtlich nicht eingetreten werden kann.
B-5504/2015
Seite 11
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend; die Vergabestelle habe den Zuschlag mangelhaft begründet (vgl.
Beschwerde, Rz. 91). Die Beschwerdeführerin habe nach der Publikation
des Zuschlags um ein Debriefing und um Akteneinsicht in relevante Doku-
mente ersucht. Das Debriefing habe schliesslich am 25. August 2015 statt-
gefunden. Jedoch sei ihr auch am Debriefing
namentlich die Einsicht in die detaillierte Bewertungstabelle verweigert
worden. Ausserdem habe die Vergabestelle Informationen zur Konkurren-
zofferte verweigert. Für die Beschwerdeführerin sei der Zuschlagsent-
scheid auch nach dem Debriefing nicht nachvollziehbar gewesen, weshalb
sie um eine schriftliche Begründung des Zuschlags ersucht
habe. Die Vergabestelle habe dieses Gesuch am 1. September 2015
abgewiesen, wobei sie dem Schreiben zwar eine Tabelle beigelegt habe,
aus der die verteilten Punkte an die Anbieterinnen zu jedem Zuschlagskri-
terium ersichtlich seien. Die Beschwerdeführerin rügt jedoch, dass sie kei-
nerlei Informationen erhalten habe, anhand derer sie höhere Bewertung
des Angebots der Zuschlagsempfängerin überprüfen könne.
5.2 Die Vergabestelle äussert sich dazu dahingehend, dass sie die Einsicht
in die Offerten der Konkurrenzunternehmen aufgrund darin enthaltener Ge-
schäftsgeheimnisse verweigert habe (Vernehmlassung vom 25. Septem-
ber 2015, Rz. 25).
5.3
5.3.1 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als solche
zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu ver-
sehen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten
Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer
Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-
urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz
weiterzuziehen (Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1
und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrechts, 6. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1705 f.). Hinsichtlich der Begründung von
Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB
eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-
3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2). Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in
einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Die für die
Publikation der Zuschlagsverfügungen notwendigen Angaben sind in
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Seite 12
Art. 28 VöB aufgezählt. Erst auf Gesuch hin muss die Vergabestelle den
nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weitergehende Informationen
bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB).
5.3.2 Die Vergabestelle führt im Zuschlag, publiziert am 17. August 2015,
aus, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin das wirtschaftlich güns-
tigste sei und nach erfolgter Auswertung sämtlicher Zuschlagskriterien die
höchste Punktzahl erreicht habe. Die in der Offerte beschriebenen techni-
schen Lösungen hinsichtlich Migration und Betrieb hätten
einen hohen Beitrag zur Zielerreichung beigetragen. Zudem "zeichne der
günstigste Preis massgeblich für den Zuschlag". Mit Blick auf den Um-
stand, dass die Anforderungen an die summarische Begründung nicht sehr
hoch sind (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1243), genügt die publizierte Be-
gründung den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 BöB; umso weniger ist
insoweit das rechtliche Gehör verletzt.
5.3.3 Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin ausserdem in
einem persönlichen Schreiben vom 17. August 2015 mit, dass der grosse
Preisunterschied zwischen ihrem Angebot und jenem der Zuschlagsemp-
fängerin sowie die tiefere Bewertung im Zuschlagskriterium "Zweckmäs-
sigkeit der Leistungen" bewirkt hätten, dass der Zuschlag nicht der Be-
schwerdeführerin habe erteilt werden können (vgl. Beschwerdebeilage 6).
Mit Schreiben vom 1. September 2015 erklärte die Vergabestelle
sodann, weshalb sie die Beschwerdeführerin nicht zur Anbieterpräsenta-
tion eingeladen habe, wobei sie nicht auf die wesentlichen Gründe für die
Nichtberücksichtigung und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile
des berücksichtigten Angebots eingeht. Dem Schreiben hat die Vergabe-
stelle eine anonymisierte Bewertungstabelle beigelegt, welche die Beno-
tung der Anbieter anhand der einzelnen Zuschlagskriterien und Subkrite-
rien aufzeigt (vgl. Beschwerdebeilage 15). Am Debriefing vom 25. August
2015 verweigerte die Vergabestelle nach der Darstellung der Beschwerde-
führerin Angaben zum Angebot der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabe-
stelle betont diesbezüglich lediglich, dass der Beschwerdeführerin auf-
grund der in den Konkurrenzofferten enthaltenen Geschäftsgeheimnisse
die Akteneinsicht zu verweigern war. Dass sie der
Beschwerdeführerin die Vorzüge des Angebots der Zuschlagsempfängerin
anlässlich des Debriefings oder in anderer Form erläutert hätte, bringt die
Vergabestelle indessen nicht vor und legt auch kein Protokoll des
Debriefings vom 25. August 2015 vor. Aufgrund der vorliegenden Akten-
lage bleibt einstweilen offen, ob die Vergabestelle der Beschwerdeführerin
B-5504/2015
Seite 13
die Vorzüge des Angebots der Zuschlagsempfängerin in einer den Art. 23
Abs. 2 BöB genügenden Form beschrieben hat. Zumindest kann gesagt
werden, dass die Vergabestelle einerseits ein Debriefing durchgeführt und
andererseits der Beschwerdeführerin gewisse Unterlagen hat zukommen
lassen. Auch wenn Art. 23 Abs. 2 BöB allenfalls durch die teilweise feh-
lende Erläuterung der Vorzüge des Angebots der Zuschlagsempfängerin
verletzt sein sollte, fällt eine Rückweisung angesichts des qualifizierten Be-
schleunigungsgebots und der nicht ausgeschlossenen Heilungsmöglich-
keiten im Rechtsmittelverfahren ausser Betracht. Unter Berücksichtigung
der erteilten Auskünfte vermag die Verletzung der
Begründungspflicht allein die Gewährung der aufschiebenden Wirkung je-
denfalls nicht zu begründen (vgl. die Zwischenentscheide des BVGer
B-2960/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 3.5 und B-4288/2014 vom 25. Sep-
tember 2014 E. 4).
5.4
5.4.1 Für das Vergabeverfahren des Bundes ist das Akteneinsichtsrecht
gemäss Art. 26 Abs. 2 BöB spezialgesetzlich eingeschränkt (vgl. Urteil des
BVGer B-5190/2011 vom 19. Oktober 2011 S. 3). Diese Norm gilt im Ver-
fügungsverfahren, das heisst bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nach
dem Zuschlagsentscheid. Erst im Beschwerdeverfahren kommen das
Akteneinsichtsrecht und dessen Ausnahmen im Sinne von Art. 26 ff. VwVG
uneingeschränkt zur Anwendung (Urteil des BVGer B-5213/2014 vom 2.
Oktober 2014 E. 3.3; vgl. zur Akteneinsicht auch den Zwischenentscheid
des BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1185 und 1363). Indessen ist die
Vergabestelle durchaus befugt, die nach Art. 23 Abs. 2 BöB zu erteilenden
Auskünfte mittels auszugsweiser Aushändigung von gewissen Dokumen-
ten zu untermauern, wobei gemäss Art. 23 Abs. 3 Bst. b BöB wiederum die
Geschäftsgeheimnisse der Anbieter zu wahren sind (GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363).
5.4.2 Die Beschwerdeführerin verlangte mit Schreiben vom 18. August
2015 eine kommentierten Punktetabelle aller drei Anbieter und auszugs-
weise Einsicht in die Offerten der beiden anderen Anbieter, namentlich in
die Lösungskonzepte. Wie erwähnt hat die Vergabestelle der Beschwerde-
führerin im Rahmen des Debriefings vom 25. August 2015 sowie mit
Schreiben vom 1. September 2015 zumindest teilweise zusätzliche Aus-
künfte gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB gegeben (vgl. E. 5.3.3 hiervor). Mit der
Verweigerung der Einsicht in die Detailauswertung hat die Vergabestelle
zwar allenfalls gegen die Begründungspflicht verstossen, aber jedenfalls
B-5504/2015
Seite 14
nicht zu Unrecht die Akteneinsicht verweigert. Die Vergabestelle ist berech-
tigt, aber nicht verpflichtet, die Auskünfte im Sinne von Art. 23 Abs. 2 BöB
im Sinne direkter Akteneinsicht zu erteilen (E. 5.4.1 hiervor). An dieser
Stelle ist festzuhalten, dass auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht Aktenstücke, bezüglich welche ein überwiegendes
Geheimhaltungsinteresse besteht, vom Akteneinsichtsrecht ausgenom-
men werden. Besonders restriktiv ist die Ausgestaltung der Akteneinsicht
nach der Rechtsprechung in Bezug auf Konkurrenzofferten (vgl. dazu die
Zwischenverfügungen des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 4.4.1
und B-3797/2015 vom 3. September 2015 S. 5 f.;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Damit ist das Argument,
die Vergabestelle sei entgegen Art. 26 Abs. 2 BöB zur Gewährung von Ak-
teneinsicht in Konkurrenzofferten verpflichtet gewesen, von vornherein un-
behelflich (vgl. dazu auch Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB betreffend die Wahrung
der Vertraulichkeit).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt in der Sache vor, dass das Angebot der
Zuschlagsempfängerin die Anforderungen nicht erfülle. In diesem Zusam-
menhang steht auch die vorab zu erörternde Rüge der Beschwerdeführe-
rin, dass wesentliche Leistungskriterien aus der Ausschreibung nicht er-
sichtlich gewesen seien. Dies betreffe insbesondere die erforderliche An-
zahl Prozessorkerne (inkl. entsprechender Oracle-Lizenzen) und den Mig-
rationsaufwand (vgl. Beschwerde, Rz. 42 ff. und 76 ff.). In diesen Punkten
sei eine detaillierte Kenntnis des gegenwärtigen Systems erforderlich, um
den Umfang des Aufwands konkret abschätzen zu können. Eine Schät-
zung ohne Vorkenntnisse der Einzelheiten des Basissystems werde zu tief
ausfallen. Im Vergleich zum gegenwärtigen Projekt müsste das neu aus-
geschriebene Projekt zu wesentlich höheren Kosten führen. Aus dem äus-
serst tiefen Preis der Zuschlagsempfängerin lasse sich erkennen, dass die
Zuschlagsempfängerin gewisse, für alle Anbieter absolut zwingende Kos-
tenfaktoren in ihrer Offerte nicht aufgenommen habe (Beschwerde, Rz.
82). Demgegenüber habe sie, die Beschwerdeführerin, eine den Vorgaben
der Ausschreibung entsprechende Offerte eingereicht; insbesondere seien
darin keine Varianten enthalten. Sie habe sich vielmehr für eine Lösung
entschieden, die den Ausschreibungskriterien entspreche mit dem Hin-
weis, dass gewisse Ausschreibungselemente vermeidbare Kosten mit sich
führen würden. Mit der Mitteilung ihrer Erfahrungswerte habe sie für die
Vergabestelle einen Mehrwert geschaffen (Stellungnahme vom 8. Oktober
2015, Rz. 24). Im Übrigen seien unvollständige Offerten im Bereich von
Software-Ausschreibungen durchaus ein reales Risiko. Als Fazit hält die
B-5504/2015
Seite 15
Beschwerdeführerin fest, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin den
Leistungskatalog unmöglich erfüllen könne (vgl. Beschwerde, Rz. 86).
6.2 Die Vergabestelle hält dazu fest, dass die Beschwerdeführerin heute
Leistungen für den Betrieb des Basissystems für das Verkehrsmanage-
ment ausführe und der befristete Vertrag spätestens am 31. Mai 2016 aus-
laufe. In Bezug auf die Leistungen der vorliegenden Ausschreibung bestrei-
tet die Vergabestelle die Behauptungen der Beschwerdeführerin: Die Be-
schwerdeführerin sei von falschen Grundannahmen ausgegangen. So
gehe das Angebot der Beschwerdeführerin etwa von einer dedizierten Sys-
temumgebung anstelle von Rechenleistungen als Service aus. Die ange-
botene Systemumgebung sei zudem überdimensioniert, was sich vor allem
bei den Kosten für die Hardware und die Datenbanklizenzen auswirke. Da
die Beschwerdeführerin ihre bestehende Lösung im Groben gleich belasse
und einfach erweitern wolle, sei auch verständlich, dass sich die Architektur
im Vergleich zur Lösung der Zuschlagsempfängerin kostenintensiver aus-
wirke. Die Vergabestelle habe aufgrund von Erfahrungen mit den Leistun-
gen der Beschwerdeführerin erkannt, dass eine dedizierte Systemumge-
bung teuer sei und viel Aufwand im Betrieb und der Betreuung der Sys-
temumgebung bedeute. Aufgrund dessen habe sie sich entschieden, keine
dedizierte Systemumgebung mehr auszuschreiben, sondern "blosse" Re-
chenleistungen einzukaufen im Sinne von "shared services" (vgl. Vernehm-
lassung vom 25. September 2015, Rz. 38 ff.). Sie habe ganz bewusst nur
relevante Informationen zum heutigen System aufgezeigt und alle irrele-
vanten Informationen nicht erwähnt. Die konkrete Ausprägung der gesuch-
ten Betriebsplattform sei zwingend durch die Anbieterin zu definieren ge-
wesen, da das eigentliche Lösungsdesign von ihrem gewählten Lösungs-
prinzip (Architektur) und ihren bereits vorhandenen Systemen abhänge.
Letztlich habe die Vergabestelle eine Service-Leistung ausgeschrieben
und die Art der Erbringung offen gelassen (vgl. Vernehmlassung vom 25.
September 2015, Rz. 46 ff.). Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin ver-
füge die Zuschlagsempfängerin bereits über die nötige Plattform und
könne somit die Migration mit geringem Engineering-Aufwand bewältigen.
Eine Analyse der Kosten der
Beschwerdeführerin habe gezeigt, dass bei der Migration im Bereich
Planung und Leitung beträchtliche Unterschiede zwischen dem Angebot
der Beschwerdeführerin und demjenigen der Zuschlagsempfängerin
bestünden, wobei die Schätzung der Zuschlagsempfängerin einem realis-
tischen Wert entspreche. Die Gründe für die höheren Aufwände der Be-
schwerdeführerin seien demgegenüber nicht nachvollziehbar (Vernehm-
lassung vom 25. September 2015, Rz. 56 f.).
B-5504/2015
Seite 16
6.3 Im Folgenden ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vergabestelle
die geforderte Leistung klar und verständlich ausgeschrieben hat. Dabei ist
insbesondere die Frage zu klären, ob aus der Ausschreibung ersichtlich
war, dass die Vergabestelle nicht zwingend am bisherigen System (dedi-
zierte Systemumgebung) festhalten will. In einem zweiten Schritt ist die
Frage zu beantworten, ob und inwieweit die Vergabestelle die Plausibilität
der Offerte der Zuschlagsempfängerin geprüft und bei der Bewertung der
Angebote einen qualifizierten Ermessensfehler begangen hat (vgl. E. 7
hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin die Befragung von Zeugen bzw.
Auskunftspersonen zum Beweis ihrer Tatsachenbehauptungen anbietet, ist
vorab darauf hinzuweisen, dass im Zwischenverfahren betreffend die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung in der Regel keine derartigen Beweise
abgenommen werden, jedenfalls soweit sich die Beweisfrage aufgrund der
Akten beantworten lässt (Zwischenverfügung des BVGer B-2675/2012
vom 23. Juli 2012 E. 4.3.4).
6.4
6.4.1 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spe-
zifikationen und die Zuschlagskriterien (Zwischenentscheide des BVGer B-
6876/2013 vom 20. Februar 2013 E. 3.3.4 und B-822/2010 vom 10. März
2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen; Zwischenentscheid des BVGer B-2960/2014
vom 28. Oktober 2014 E. 5.2 mit Hinweisen) und entspricht dem spezial-
gesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl.
dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Er-
messensmissbrauch liegt lediglich dann vor, wenn die Behörde zwar im
Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien,
wie das Verbot von Willkür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot
von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ver-
letzt (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, Rz. 2.184 mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht greift da-
her nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenent-
scheide des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-
504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Ja-
nuar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der BRK vom 22. März 2004, BRK 2004-
B-5504/2015
Seite 17
003 und CRM 2004-004, publiziert in: VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E.
4d/aa; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 463).
6.4.2 Ausschreibungen und damit auch Ausschreibungsunterlagen, hier in
der Form des Pflichtenheftes, sind nach dem Vertrauensprinzip auszule-
gen, d.h. so, wie sie der angesprochene Kreis von Fachleuten verstehen
durfte und musste (Urteile des BVGer B-364/2014 vom 16. Februar 2015
E. 6.3.1 sowie B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.1).
6.4.3 Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die
Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im "herkömmlichen"
Sinn versteht, d.h. so wie es der angesprochene Kreis von Fachleuten ver-
stehen durfte und musste. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Krite-
rium in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert)
umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anfor-
derungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen. Dies hat die BRK zu-
nächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten (Entscheid BRK
2001-003 vom 5. Juli 2001, publiziert in VPB 65.94, E. 3d mit Hinweis auf
das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom
16. Juli 1998, publiziert in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsent-
scheide [AGVE] 1998 S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in Bezug auf
Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (vgl. bezüglich der
Eignungskriterien etwa das Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Feb-
ruar 2010 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen und GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht nur
das Verhalten der Vergabestelle nach Treu und Glauben, sondern ist zu-
gleich mit Blick auf die sich aus dem Transparenzgebot
gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB ergebende Bindung der Auftraggeberin an
die bekannt gegebenen Kriterien zwingend (vgl. dazu etwa das Urteil des
BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit Hinweisen).
6.5
6.5.1 Gemäss Ziffer 2.5 "Detaillierter Aufgabenbeschrieb" der Ausschrei-
bung vom 14. April 2015 hält die Vergabestelle Folgendes fest:
"Mit dem Los 1 werden folgende Leistungen in Bezug auf Services, Prozesse,
Organisation und Architektur-Vorgaben, gemäss den vorliegenden Anforde-
rungen, ausgeschrieben:
- Übernahme des Gesamtsystems, inkl. Migration und Inbetriebnahme der be-
stehenden Umgebungen auf der eigenen Infrastruktur-Plattform (PaaS – Platt-
form as a Service)
B-5504/2015
Seite 18
- Betrieb des Gesamtsystems, dies beinhaltet die Gesamtverantwortung für
das Störungsmanagement und den 1st Level Support (Service Desk)
- Pflege und Optimierung der Infrastruktur-Plattform
- Zusammenarbeit mit dem gesuchten Anbieter von Los 2"
Die Vergabestelle macht in diesem Zusammenhang geltend, dass bereits
aus dieser Passage ersichtlich sei, dass sie "blosse" Rechenleistungen
einkaufen möchte; eine sogenannte "Plattform as a Service (PaaS)" im
Sinne von "shared services".
6.5.2 Unter "Plattform as a Service" (PaaS) wird ein Cloud-Dienst verstan-
den, bei dem der Cloud-Provider dem Anwender eine Entwicklungsumge-
bung in Form eines Frameworks bereitstellt. Mit diesem Cloud-Dienst und
den darin zur Verfügung gestellten Programmierschnittstellen können Ent-
wicklern über das Cloud-Computing ganze Entwicklungsumgebungen mit
Datenbanken, Middleware und Anwendungssoftware angeboten werden
(
Platform-as-a-Service.html, letztmals besucht am 13. Oktober 2015). Mit
anderen Worten ermöglicht "Plattform as a Service" die Entwicklung und
Bereitstellung webbasierter Anwendungssoftware ohne die Kosten und
Komplexität, die mit dem Kauf und Managen der zugrundeliegenden Hard-
ware, Betriebssoftware und Dienstprogramme verbunden sind. Die "Platt-
form as a Service"-Umgebung stellt die gesamten IT-Ressourcen als Ser-
vice von einem Anbieter über das Internet bereit. Sie bietet alle Einrichtun-
gen, die für den Support des vollständigen Lebenszyklus beim Aufbau und
der Bereitstellung webbasierter Anwendungen erforderlich sind
(
vice.html, letztmals besucht am 13. Oktober 2015; vgl. auch

PaaS.aspx, letztmals besucht am 15. Oktober 2015).
Mit diesem Ansatz kann damit einerseits der Nutzer von Ressourcen des
Anbieters profitieren, andererseits ist es einem Anbieter möglich, beste-
hende Systeme, Rechenleistungen, Speicherplatz und Lizenzen dem Nut-
zer anteilmässig zu vermieten und folglich mehrere Kunden auf der glei-
chen Plattform zu bedienen. Eine sogenannte "Plattform as a Service" be-
dingt demnach zwar nicht, dass mehrere Kunden auf der gleichen Plattform
sind; es kann jedoch sicherlich nicht gesagt werden, dass dies ausge-
schlossen ist. Mit einer "Plattform as a Service" wird meist versucht, Effizi-
enzgewinne in der Nutzung der Infrastruktur zu erlangen. Diese Effizienz-
gewinne beruhen im Normalfall auf einer Nutzung durch mehrere Kunden.
B-5504/2015
Seite 19
Damit ist klar, dass die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung festge-
legt hat, dass "shared services" möglich sind, was vom angesprochenen
Kreis von Fachleuten auch so verstanden werden musste. Soweit die Be-
schwerdeführerin aufgrund ihres bisherigen Konzepts als derzeitige Leis-
tungserbringerin davon ausgegangen sein sollte, dass nur dedizierte Lö-
sungen möglich sind, kann dies prima facie mit Blick auf die Ausschreibung
nicht der Vergabestelle angelastet werden.
6.5.3 Wie die Vergabestelle zu Recht vorbringt, ist auch aus den Ausschrei-
bungsunterlagen prima facie ersichtlich, dass nicht direkt eine dedizierte,
d.h. der Auftraggeberin allein zur Verfügung stehende Systemumgebung,
ausgeschrieben worden ist. So wird in Ziffer 4.6.2 "Gesamtbetrieb und Sup-
port" des Pflichtenhefts (Dossier 3, 002-S-Bedingungen-Pflichtenheft-VM-
Systeme) von "Plattform as a Service" gesprochen; die Anbieter haben da-
nach eine hochverfügbare Betriebsplattform mit der kompletten Infrastruk-
tur als "Plattform as a Service" bereitzustellen. Der in Ziffer 2.1.7 "Bereit-
stellung und Betrieb von hochverfügbaren Datenbanken" des Dokuments
101-B-Anhang-1-Leistungsumfang-der-Services-im-Betrieb (Dossier 3)
gemachte Hinweis, dass die heutigen Verkehrsmanagement-Systeme
Oracle-Datenbanken benötigen, spricht ausserdem nicht dafür, dass die
Vergabestelle am bisherigen System festhalten möchte. Die Vergabestelle
erklärt denn auch in nachvollziehbarer Weise, dass sie einzig aus Kompa-
tibilitätsgründen darauf hingewiesen und im Übrigen keine Mengenanga-
ben gemacht habe (Vernehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 46).
6.5.4 Es stellt sich ausserdem die Frage, ob die aus Sicht der Beschwer-
deführerin fehlenden Angaben in den Ausschreibungsunterlagen, wie die
Anzahl erforderlicher Prozessorkerne für den Betrieb der Datenbank und
die darauf basierende Anzahl Oracle-Lizenzen sowie der erforderliche Mig-
rationsaufwand, der Vergabestelle im Sinne eines die Vergleichbarkeit der
Offerten verunmöglichenden unvollständigen Pflichtenhefts anzulasten ist,
oder ob die Beschwerdeführerin aus den aus ihrer Sicht fehlenden Anga-
ben nicht auf eine funktionale Ausschreibung hätte schliessen
müssen. Die Vergabestelle legt in nachvollziehbarer Weise dar, dass sie
bewusst nur relevante Informationen zum heutigen System aufgezeigt und
alle irrelevanten Informationen nicht erwähnt habe. Die konkrete Ausprä-
gung der gesuchten Betriebsplattform sei zwingend durch die
Anbieterin zu definieren gewesen, da das eigentliche Lösungsdesign von
ihrem gewählten Lösungsprinzip (Architektur) und ihren bereits vorhande-
nen Systemen abhänge.
B-5504/2015
Seite 20
Die öffentliche Vergabe erscheint als ein Instrument, durch wettbewerbli-
che Angebote den optimalen – nicht nur günstigsten, sondern wirtschaft-
lichsten (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BöB) – Lösungsansatz zu ermitteln. Ein wirt-
schaftlich günstiges Angebot ist unter Umständen erst dadurch möglich,
dass den Anbietern die Wahl zwischen unterschiedlichen Wegen zur von
der Vergabestelle definierten Zielerreichung gelassen wird. Je komplexer
die in Frage stehenden Dienstleistungen sind, desto eher kann sich die
Frage stellen, ob ein starres Pflichtenheft zur besten Problemlösung führt.
Die Vergabestelle hat den Anbietern bewusst nur relevante
Informationen zum heutigen System aufgezeigt, da die konkrete Ausprä-
gung der gesuchten Betriebsplattform zwingend durch den Anbieter zu de-
finieren ist und das eigentliche Lösungsdesign von seiner gewählten Lö-
sungsarchitektur abhängt. Die Anbieter sollten demnach aus ihrem Portfo-
lio die geeignetste Lösung anbieten, mit welcher sie die Anforderungen er-
füllen können. Damit hat die Vergabestelle zumindest in dieser Hinsicht le-
diglich das Beschaffungsziel vorgegeben, was einer funktionalen Aus-
schreibung entspricht (vgl. Urteil des BVGer B-7571/2009 vom 20. April
2011 E. 6.7 mit Hinweisen). Die Auftraggeberin setzt zwar im Rahmen einer
funktionalen Ausschreibung Eckwerte, was die vorzuschlagende Lösung
leisten muss, verzichtet aber bewusst auf eine detaillierte Leistungsbe-
schreibung (vgl. zum Ganzen MARCO FETZ, Die funktionale Ausschreibung
– Aktivierung des Bieter-Knowhows, in:
Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 101 ff.).
Durchaus gebräuchlich sind auch Ausschreibungen, welche sowohl
detailliert als auch funktional beschriebene Teilelemente enthalten (FETZ,
a.a.O., S. 105 f.). In diesem Sinne ist der Beschwerdeführerin zuzugeste-
hen, dass Vorgaben in Bezug auf die Anzahl erforderlicher Prozessorkerne
üblich sind; sie sind indessen im Rahmen einer funktionalen Ausschrei-
bung nicht zwingend. Bei rein funktionalen Ausschreibungen müssen sach-
gerechte Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden, andernfalls ist eine
transparente Evaluation nicht möglich (WOLFGANG STRAUB, Beschaffung
komplexer Leistungen zwischen Vertragsfreiheit und Beschaffungsrecht,
in: AJP 2005 S. 1330 ff., S. 1332). Dass dieses Vorgehen der Vergabestelle
rechtswidrig wäre, bringt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht vor.
6.5.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht bei unklaren
Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht der Anbieter. In einem vom
Bundesgericht zu beurteilenden Fall erhielt die Beschwerdeführerin den
Zuschlag nicht, da sie ein eigenes Bauprogramm hätte einreichen und sich
zur Terminplanung hätte äussern müssen. Auch wenn die Vergabestelle
die entsprechenden Angaben klarer hätte abfassen können, ist es nach
B-5504/2015
Seite 21
Ansicht des Bundesgerichts Sache der Beschwerdeführerin, sich bei einer
Regelung, die zu Missverständnissen Anlass geben konnte, durch eine
Rückfrage ins Bild zu setzen (Urteil des BGer 2P.1/2004 vom 7. Juli 2004
E. 3.3). In der Lehre ist dazu kritisch angemerkt worden, dass die Frage-
pflicht nicht so weit gehen darf, dass die Vergabestelle im Ergebnis von
ihrer Pflicht entlassen wird, die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen
klar zu formulieren. Eine Fragepflicht kann nach dieser Auffassung nur
dann bestehen, wenn der Anbieter bei Unterlassen der Anfrage und an-
schliessender Berufung auf den Mangel der Ausschreibungsunterlagen ge-
gen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387 f.; vgl. dazu auch das Urteil
des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.8 in fine und der
Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015
E. 5.2.2).
6.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vergabestelle verschie-
dene Anfragen eingereicht zu haben. Dabei weist sie auf die Frage 68 hin,
welche wie folgt lautet:
"Können Sie eine Auflistung der 42 Server mit Funktion und Konfiguration (GB,
CPU) zur Verfügung stellen, damit wir sie in der Gesamtarchitektur zuordnen
können?"
Die Vergabestelle antwortete darauf:
"Die heute eingesetzte Hardware für die Produktion ist in der Beilage 101 im
Anhang 3.2 zur Indikation aufgeführt. Die heutige Kapazitätszuteilung ist nur
bedingt übertragbar, da von Virtualisierung und Hochverfügbarkeitsarchitektur
abhängig. Eine Auflistung des heutigen Setup ist deshalb nicht zielführend."
Aus Sicht der Beschwerdeführerin war diese Antwort nicht befriedigend, da
die Vergabestelle keine Präzisierungen gemacht habe. Sie behauptet,
dass die Begründung der Vergabestelle, eine Auflistung des heutigen
Setup sei nicht zielführend, nicht zutreffe. Auch in diesem Punkt geht die
Beschwerdeführerin wohl von der falschen Annahme aus, dass die Verga-
bestelle ein dediziertes System ausgeschrieben hat, was – wie festgestellt
– nicht der Fall ist (vgl. E. 6.5.2 hiervor).
Die Beschwerdeführerin weist ausserdem auf die Frage 71 hin, welche sie
der Vergabestelle ebenfalls im Rahmen der Fragerunde gestellt hat:
"Gemäss Pflichtenheft soll Produktion und Vorproduktion gleich aufgebaut
werden. Auf dem Preissheet sind in der gleichen Spalte für Produktion und
B-5504/2015
Seite 22
Vorproduktion 3 Windows und auf der zweiten Zeile 6 Unix Server aufgeführt.
Bei gleicher Verteilung müsste eine gerade Anzahl Server aufgeführt sein. Wie
ist die Verteilung resp. wie sieht die Aufschlüsselung der Anzahl Server auf
die Produktion und Vorproduktion aus?"
Daraufhin antwortete die Vergabestelle:
"Die in der Preistabelle zur Indikation aufgeführten Werte gehen von einer leis-
tungsreduzierten Vorproduktion aus, was auch Auswirkungen auf die Anzahl
Server haben kann (vgl. Antwort zu Frage 10)."
Vorliegend zieht die Beschwerdeführerin diese Frage lediglich als Begrün-
dung für die von ihr angebotene Anzahl Prozessorkerne bei (vgl.
Beschwerde, Rz. 46). Ausführungen in Bezug auf den Umstand, dass die
Vergabestelle damit unklare Äusserungen in Zusammenhang mit den mög-
lichen Systemen gemacht hätte, macht die Beschwerdeführerin nicht. Wei-
tere Fragen an die Vergabestelle erwähnt die Beschwerdeführerin nicht.
Indessen geht es vorliegend nicht darum, der Beschwerdeführerin eine
Missachtung der Frageobliegenheit vorzuwerfen. Vielmehr ist darauf hin-
zuweisen, dass die Antworten auf die Fragen klar den funktionalen Cha-
rakter der Ausschreibung betonen und ausdrücklich nicht vom Status quo
als Massstab für die künftige Lösung ausgehen. Ebenfalls hervorzuheben
ist, dass die Vergabestelle ausdrücklich auf die "zur Indikation aufgeführten
Werte" in der Preistabelle verweist. Der vernünftige Anbieter wird diesbe-
züglich ausführen, dass er bei der Offerte von diesem Gerüst ausgeht und
dass die Beanspruchung von mehr oder qualitativ höher stehenden Dienst-
leistungen zu Mehrkosten führt. Damit ist aber auch die Transparenz in Be-
zug auf Inhalt und Qualität der zu beschaffenden
Leistung (vgl. FETZ, a.a.O., S. 113) hinreichend gewahrt. Dies gilt umso
mehr angesichts des Umstands, dass es jedenfalls bei komplexeren IT-
Dienstleistungen typischerweise um Beschaffungen geht, die in diverser
Hinsicht nicht präzise und nicht beschreibbar sind (vgl. URS BÜRGE, Erfolg
in IT-Projekten – trotz Vergaberecht, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 259 ff., insb. S. 270). Die Beschwer-
deführerin hat sich aber offenbar stattdessen am Status quo orientiert, was
nicht der Vergabestelle angelastet werden kann. Die Funktionalität der Be-
schaffung war insbesondere auch aufgrund der Beantwortung der gestell-
ten Fragen klar erkennbar, auch wenn die Vergabestelle den Begriff "funk-
tionale Ausschreibung" nicht – wie wohl mit Blick auf das Transparenzgebot
wünschenswert – an entscheidender Stelle verwendet hat.
6.7 Zusammenfassend ist prima facie davon auszugehen, dass die Verga-
bestelle in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bewusst
B-5504/2015
Seite 23
offen gelassen hat, welches System angeboten werden soll. Vielmehr
wurde es den Anbietern überlassen, welche Lösungsarchitektur sie offerie-
ren sollen. Soweit die Beschwerdeführerin davon ausgegangen ist, dass
die Vergabestelle am bisherigen System festhalten will, kann dies der
Vergabestelle nicht vorgeworfen werden. Die Rüge der Beschwerdeführe-
rin, dass die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen nur mit ih-
rem Vorwissen zu verstehen seien und insbesondere
gewisse Leistungen nur aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem bisherigen
System ersichtlich seien, stösst somit ins Leere. Damit gelingt es der Be-
schwerdeführerin prima facie nicht, das Verfahren soweit in Frage zu
stellen, dass den Anbietern aufgrund neuer Ausschreibungsunterlagen Ge-
legenheit gegeben werden müsste, eine neue Offerte einzureichen.
7.
7.1 Nachdem festgehalten worden ist, dass nicht nur ein dediziertes
System offeriert werden kann, ist einerseits zu prüfen, ob das Angebot der
Zuschlagsempfängerin die Anforderungen – wie von der Beschwerdefüh-
rerin vorgebracht – nicht erfüllt. Die angebotene Leistung könne gar nicht
zu dem von der Zuschlagsempfängerin angebotenen Preis erbracht wer-
den. Das ergebe sich schon aus der massiven Preisdifferenz
zwischen 7.8 Millionen (Angebot der Zuschlagsempfängerin) und 22 Milli-
onen (Angebot der Beschwerdeführerin). Dabei wirft die Beschwerdefüh-
rerin der Konkurrentin ein Unterangebot (vgl. zur Problematik von
Unterangeboten Art. 25 Abs. 4 VöB und das Urteil des BVGer
B-1332/2013 vom 12. Februar 2014 E. 3.3.4 f.) und zugleich eine unvoll-
ständige Offerte vor, weil diese die erforderlichen Leistungen nicht oder
nicht hinreichend abdecke. Seitens der Vergabestelle sei keine glaubwür-
dige Plausibilisierung erfolgt. Ausserdem hätte auch die qualitative Bewer-
tung des Angebots mit Blick auf den Preisunterschied deutlich besser aus-
fallen müssen.
7.2 Bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien kommt der Vergabestelle
ein Ermessensspielraum zu (Zwischenentscheid des BVGer B-3311/2009
vom 16. Juli 2009 E. 6.2). Es entspricht der Natur der funktionalen Aus-
schreibung, dass die Qualitätskriterien im Vergleich zum Preis tendenziell
hoch gewichtet werden. Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung
kommt nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, son-
dern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. zur Kognition des Bundes-
verwaltungsgerichts E. 6.4.1 hiervor sowie die Zwischenentscheide des
BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 und B-4621/2008 vom 6.
Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen).
B-5504/2015
Seite 24
7.3 Im vorliegenden Vergabeverfahren wurden folgende Zuschlagskrite-
rien laut Ziffer 3.9 der Ausschreibung vom 14. April 2015 definiert:
ZK1 Zweckmässigkeit Leistungen, Gewichtung 50%, unterteilt in:
- ZK1.1: Technische Lösung, Gewichtung 10%
- ZK1.2: Migration, Gewichtung 5%
- ZK 1.3: Betrieb, Gewichtung 35%
ZK2 Preis, Gewichtung 30%, unterteilt in:
- ZK2.1 Angebotssumme, Gewichtung 20%
- ZK 2.2 Plausibilität der Stundenverteilung auf die vorgesehenen Schlüssel-
personen im Hinblick auf die Aufgabenstellung, Gewichtung 10%
ZK3 Erfahrungen und Kompetenzen der Schlüsselpersonen und weiteren Mit-
arbeiter im Betriebsprozess, Gewichtung 10%
ZK 4 Qualität Anbieterpräsentation, Gewichtung 10%
Die Bewertung der Zuschlagskriterien erfolgte dabei immer mit den Noten
0 (nicht beurteilbar; keine Angabe) bis 5 (sehr gute Erfüllung; qualitativ aus-
gezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung).
Betreffend Preisbewertung gibt die Vergabestelle vor, dass das tiefste be-
reinigte Angebot die maximale Note 5 erhält, während Angebote, deren
Preis 40% oder mehr über dem tiefsten Angebot liegen, die Note 0 erhalten
(vgl. Ziffer 3.9 der Ausschreibung vom 14. April 2015).
7.4 Als erster Schritt ist das Preiskriterium (ZK 2) zu untersuchen.
7.4.1 Die mit 20 % gewichtete Angebotssumme (ZK 2.1) bzw. das mit "nur"
30 % gewichtete Preiskriterium (ZK 2) könnte den Schluss nahelegen,
dass die Vergabestelle – wie ausgeführt – in erster Linie den
Qualitätswettbewerb anstrebt. So liegt denn auch die Gewichtung des
Preiskriteriums mit einem Wert von 20 % bzw. 30 % an der unteren
Grenze des Zulässigen (vgl. dazu das Urteil des BVGer B-743/2007 vom
16. Dezember 2011 E. 2.2.3.3 mit Hinweisen). Jedoch wird dieser
Umstand mittels steiler Preiskurve – mit einem Preis, welcher 40% ober-
halb des tiefsten Angebots liegt, werden keine Punkte mehr verteilt –
relativiert. Mit anderen Worten führt die steile Preiskurve de facto zu einer
höheren Bedeutung des Preiskriteriums in Bezug auf die Angebotssumme,
als deren Gewichtung mit 20 % vermuten lässt (vgl. dazu GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 884 ff.). Die Vergabestelle führt denn
B-5504/2015
Seite 25
auch aus, dass sich aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit der Be-
schwerdeführerin, namentlich der grossen Kostensteigerungen beim Be-
triebsvertrag, herausgestellt habe, dass der Ansatz einer dedizierten
Systemumgebung teuer ist. Aufgrund dessen habe sie eine Service-Leis-
tung ausgeschrieben und die Art der Erbringung offen gelassen
(Vernehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 36 und 40 ff.). Die
Beschwerdeführerin hat im Übrigen die bereits aufgrund der Ausschrei-
bung vom 14. April 2015 bekannte Preiskurve nicht mit der Ausschreibung
selbst angefochten. Rügen in Bezug auf einen allfälligen
Widerspruch zwischen Preisgewichtung und gewählter Preiskurve dem-
nach nicht mehr zu hören (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer
B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 4.2 und E. 9.3.1 hiernach).
7.4.2 Der hohe Preis der Beschwerdeführerin (bereinigter Angebotspreis:
Fr. 22'884'577.70) hat gemäss Vergabestelle dazu geführt, dass diese be-
treffend das Zuschlagskriterium 2.1 mit der Note 0 und die Zuschlagsemp-
fängerin (bereinigter Angebotspreis: Fr. 8'442'832.45) mit der Note 5 be-
wertet wurden. Im Ergebnis wurden der Zuschlagsempfängerin 100 Punkte
und der Beschwerdeführerin 0 Punkte verteilt. Nach Angabe der Vergabe-
stelle liege der wesentliche Unterschied in der Preisgestaltung nicht in der
Differenz der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, sondern in der un-
terschiedlichen Auslegung der Systemplattform "shared" oder dediziert.
Bei der Plausibilität der Stundenverteilung (mit Honoraransätzen) auf die
vorgesehenen Schlüsselpersonen (ZK 2.2) erhielt die Zuschlagsempfän-
gerin die Note 3 und damit 30 Punkte, während das Angebot der Beschwer-
deführerin mit der Note 2 bewertet wurde und 20 Punkte erhielt. Alleine
beim Zuschlagskriterium Preis liegt die Beschwerdeführerin im Vergleich
zur Zuschlagsempfängerin folglich mit 110 Punkten zurück. Es sind prima
facie keine Hinweise ersichtlich, dass diese Bewertung in rechtswidriger
Weise vorgenommen worden wäre, da die Zuschlagsempfängerin im Rah-
men ihres Angebots zu ZK 2.2 tatsächlich teilweise tiefere Honoraransätze
offeriert.
7.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vorwirft, die Plau-
sibilität der Offerte der Zuschlagsempfängerin nicht hinreichend geprüft zu
haben, müsste eine Offertbereinigung dazu führen, dass sich die
Offertsumme auf mehr als 16 Millionen Franken erhöht, damit sich eine
seitens der Beschwerdeführerin geforderte Plausibilisierung im Rahmen
der Preisbewertung zu ihren Gunsten auswirkt. Soweit es aber "nur"
darum geht, den Preisunterschied von 40 Prozent zu plausibilisieren,
B-5504/2015
Seite 26
gelingt dies der Vergabestelle mit Blick auf das von der Beschwerdeführe-
rin gewählte dedizierte System ohne Weiteres; damit braucht auf
allfällige Unterschiede in Bezug auf das Lizenzierungsmodell nicht weiter
eingegangen zu werden. Zur teilweisen Plausibilisierung durch die Verga-
bestelle im Sinne der Erklärung des Unterschiedes von 40 Prozent äussert
sich die Beschwerdeführerin auch in ihrer Stellungnahme vom 8. Oktober
2015 nicht, weil sie davon ausgeht, dass die aufschiebende Wirkung be-
reits erteilt werden muss, wenn der tatsächliche Preisunterschied zwischen
den beiden Offerten nicht plausibilisiert werden kann (vgl. Stellungnahme
vom 8. Oktober 2015, Rz. 29 ff.), was aber nicht der Fall ist, soweit die
Vergabestelle – wie vorliegend (vgl. E. 6 hiervor in fine) – nicht gezwungen
wird, aufgrund neuer Ausschreibungsunterlagen neue Offerten einzuver-
langen. Damit kann einstweilen offen bleiben, ob die Vergabestelle die Of-
ferte der Zuschlagsempfängerin weitergehend hätte plausibilisieren müs-
sen, als sie dies tatsächlich getan hat.
7.5 Zu den übrigen Zuschlagskriterien (1 und 3) führt die Beschwerdefüh-
rerin aus, mit dem dedizierten System seien klare Kostentreiber, wie etwa
die Prozessorkerne, verbunden (vgl. Beschwerde, Rz. 48). Die Rüge der
Beschwerdeführerin zielt demnach auch darauf ab, dass das Angebot der
Zuschlagsempfängerin mit Blick auf den sehr tiefen Preis die qualitativen
Anforderungen gemäss Ausschreibung nicht erfüllen kann bzw. dass die
Bewertung der gegnerischen Offerte in den qualitativen Zuschlagskriterien
zu hoch ausgefallen sei.
7.5.1 Die Vergabestelle begründet die Bewertung bezüglich des
Zuschlagkriteriums 1 dahingehend, dass die Zuschlagsempfängerin ihre
Organisation und ihre Abläufe gut beschrieben habe und insbesondere auf-
gezeigt habe, dass in ihrer Organisation und mit den bereits vorhandenen
Systemen und Prozessen die spezifischen Anforderungen abbilden könne.
Aufgrund dessen sei sie für die ZK 1.1, 1.2 und 1.3 jeweils mit den Noten
4 für die drei Subkriterien bewertet worden (insgesamt 200 Punkte). Die
Beschwerdeführerin erhielt für die Kriterien 1.1 und 1.3 die Note 3 und für
das Kriterium 1.2 die Note 2 (insgesamt 145 Punkte). Die Vergabestelle
führt im Evaluationsbogen zum Kriterium 1.1 "Technische Lösung" aus,
dass das Angebot stark in der heutigen Lösung festgefahren sei und auf-
zeige, was noch gemacht werden müsse, jedoch nicht, wie gute und trotz-
dem einfache Lösungen aussehen könnten.
B-5504/2015
Seite 27
7.5.2 In Bezug auf das Zuschlagskriterium 3 bewertete die Vergabestelle
die Referenzprojekte sowie die Ressourcenverteilung der Schlüsselperso-
nen leicht höher als jene der Beschwerdeführerin. Die Note 4 (40 Punkte)
der Zuschlagsempfängerin sei namentlich durch eine klare und überzeu-
gende Struktur begründet. Die Beschwerdeführerin erhielt die Note 3
(30 Punkte). Die Beschwerdeführerin habe viele Beteiligte; die GL-Mitglie-
der seien als Projektbeteiligte aufgeführt, jedoch nicht im Organigramm zu-
geordnet.
7.5.3 Prima facie scheint die Vergabestelle auch bei der Bewertung der
Zuschlagskriterien 1 und 3 nicht von vornherein rechtswidrig vorgegangen
zu sein. Die Beschwerdeführerin legt zudem nicht dar, inwiefern sie bei den
einzelnen Kriterien bessere Noten bzw. die Zuschlagsempfängerin
schlechtere Noten hätte erhalten sollen. Selbst wenn aufgrund der Tatsa-
che, dass die Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin offensichtlich
nicht mehr berücksichtigt werden sollte, davon ausgegangen würde, dass
etwa die Bewertung der Schlüsselpersonen rechtlicher Prüfung nicht
standhält, würde es der Beschwerdeführerin prima facie kaum gelingen,
die fehlende Punktzahl im Rahmen der Preisbewertung im Rahmen der
Bewertung der qualitativen Kriterien zu kompensieren (Zwischenentscheid
des BVGer B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 4.3). Der Unterschied zwi-
schen dem Angebot der Beschwerdeführerin und jenem der Zuschlags-
empfängerin liegt bei den qualitativen Kriterien 1 und 3 bei 65 Punkten.
Insgesamt beträgt der Unterschied jedoch 215 Punkte (bzw. beim Zwi-
schenergebnis ohne das Zuschlagskriterium 4: 175 Punkte).
7.6 Angesichts des Umstands, dass das Angebot der Beschwerdeführerin
bereits beim Zuschlagskriterium Preis einen Unterschied zum Angebot der
Zuschlagsempfängerin von 110 Punkten aufweist und die Modalitäten der
Bewertung bereits mittels Ausschreibung mitgeteilt worden sind,
sowie des Umstands, dass die Beschwerdeführerin auch bei einer allfälli-
gen besseren bzw. schlechteren Bewertung der qualitativen Zuschlagskri-
terien kaum eine Chance auf den Zuschlag hat, braucht die Frage, ob sich
die Bewertung der Kriterien teilweise als rechtsfehlerhaft erweist, mangels
Relevanz für den Ausgang des Verfahrens nicht abschliessend beurteilt zu
werden.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin ist – wie in Erwägung 6 hiervor ausgeführt –
der Auffassung, dass die wesentlichen Leistungskriterien gemäss Aus-
schreibung nur mit ihrem Vorwissen ersichtlich seien. Diesbezüglich bringt
B-5504/2015
Seite 28
die Beschwerdeführerin vor, sie habe sich innerhalb des engen Rahmens
des Vergabeverfahrens – es seien weder Varianten noch nachträgliche An-
passungen des Angebotstextes gestattet – um die Ausräumung allfälliger
Unklarheiten und um die Vermeidung möglicher Missverständnisse bemüht
und habe Anfragen im Rahmen der Fragen und Antworten eingereicht.
Konkret habe sie eine Auflistung der bestehenden Konfiguration beantragt,
worauf die Vergabestelle in ihrer Antwort im
Wesentlichen auf die bestehenden Unterlagen verwiesen und keine Präzi-
sierungen bekanntgegeben habe, mit der Begründung, eine Auflistung des
heutigen Setups sei nicht zielführend (vgl. dazu ausführlich E. 6.6 hiervor).
Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, dass sie in ihrem Angebot eine
ganze Seite der Identifikation von kostentreibenden Funktionen gewidmet
und ausserdem offeriert habe, alternative Preismodelle und Lösungen die-
ser Preistreiber im Rahmen der Anbieterpräsentation aufzuzeigen. Die
Vergabestelle sei – gemeint ist: nach Einreichung der Offerte – weder auf
die Anfragen im Rahmen der FAQ, auf die Vorschläge zur Lösung und Be-
hebung von Kostentreibern noch auf das Angebot zu Ausführungen im
Rahmen einer Anbieterpräsentation eingegangen
(Beschwerde, Rz. 56 ff.). Sie habe auch keine Rückfragen zu ihrem Ange-
bot erhalten (Beschwerde, Rz. 69).
8.2 Die Vergabestelle äussert sich dazu dahingehend, dass sie in der Aus-
schreibung ausdrücklich festgehalten habe, dass sie keine Verhandlungen
durchführe. Im Rahmen der vorgesehenen Anbieterpräsentationen sei
denn auch nicht vorgesehen gewesen, über allfällige Kostentreiber oder
Varianten zu verhandeln. Die Vergabestelle bringt zudem vor, dass sie ent-
gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin am 22. Juni 2015 per E-
Mail Kontakt zur Beschwerdeführerin aufgenommen habe, um sich unvoll-
ständige oder nicht eindeutig interpretierbare Angaben in ihrem Angebot
präzisieren zu lassen. Die Beschwerdeführerin habe darauf am 24. Juni
2015 geantwortet (vgl. Vernehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 16).
8.3 Demnach ist zu untersuchen, inwiefern eine Interaktion zwischen der
Vergabestelle und der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Offerte hätte
stattfinden sollen bzw. ob die Vergabestelle verpflichtet gewesen wäre, der
Beschwerdeführerin direkt mitzuteilen, dass sie nicht zwingend am bishe-
rigen System festhalten möchte. Dabei ist einerseits zu klären, ob die Be-
schwerdeführerin ihrer Fragepflicht nachgekommen ist und andererseits,
ob die Vergabestelle nach der Offerteingabe verpflichtet gewesen wäre,
auf die Hinweise und Anfragen im Angebot der Beschwerdeführerin zu re-
B-5504/2015
Seite 29
agieren, um der Beschwerdeführerin letztlich zu ermöglichen, Anpassun-
gen des Angebots vorzunehmen. Damit steht auch die Frage in Zusam-
menhang, ob vorliegend Verhandlungen (rechtmässig) durchgeführt wor-
den sind.
8.3.1 Unter Umständen kann die Vergabestelle zur Durchführung einer ge-
nügenden Offertbereinigung verpflichtet sein. Soweit nötig, sind die einge-
reichten Offerten in technischer und rechnerischer Hinsicht zu bereinigen,
damit sie objektiv vergleichbar sind und für die weitere Prüfung zwecks Zu-
schlagserteilung bereit sind (vgl. Art. 25 VöB; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 664 f. und 675 ff.). Aufgrund des Verbots
des überspitzten Formalismus kann es im Einzelfall zulässig sein,
kleinere Mängel, wie etwa formale Unvollständigkeiten, zu korrigieren (vgl.
dazu das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2.3). Ge-
mäss kantonaler Rechtsprechung kann die Offertbereinigung unter Um-
ständen auch zusätzliche Abklärungen bei einzelnen Anbietern erforderlich
erscheinen lassen. Die Vergabebehörde sei daher befugt, im Rahmen ei-
ner Offertbereinigung Rückfragen zu tätigen, ohne sich deswegen bereits
dem Vorwurf der Annahme eines unzulässigen Abgebots (falls sich die An-
gebotssumme reduziert) oder einer sonstigen Wettbewerbsverfälschung
auszusetzen. Anderseits haben solche Rückfragen aus eben diesem
Grund mit der nötigen Zurückhaltung und Sorgfalt zu geschehen (AGVE
2005 S. 255 E. 2.1.1).
8.3.2 Die Praxis unterscheidet bei nicht den Anforderungen entsprechen-
den Offerten drei Kategorien: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, wel-
che die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des
Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen
kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in wel-
chen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und
der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (BVGE 2007/13 E.
6.2; AGVE 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee).
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die
dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des
Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung
derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 so-
wie den Zwischenentscheid des BVGer B-7393/2008 vom 14. Januar 2009
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Seite 30
E. 3.1 und die Urteile des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5
sowie B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 6.1).
8.4 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot vom 3. Juni 2015 explizit
Kostentreiber erwähnt, so etwa die teuren und auf der Anzahl Prozessor-
kerne basierenden Oracle Lizenzen, wobei sie gleichzeitig festhielt, dass
sie mit geringen qualitativen Einschränkungen oder genaueren Planwerten
die Kosten erheblich reduzieren könnte. Ausserdem bot sie der Vergabe-
stelle an, dass alternative Preismodelle und Lösungen im Rahmen der An-
gebotspräsentation aufgezeigt werden können (vgl.
Beschwerdebeilage 5, 100-A-Angebotsunterlagen-Los-1, Ziffer 3.1). Wenn
die Beschwerdeführerin der Vergabestelle nun vorwirft, sie hätte auf ihre
Vorschläge zur Lösung und Behebung von Kostentreibern im
Angebot nicht reagiert, so verkennt die Beschwerdeführerin, dass eine Än-
derung des Angebots nach Offerteinreichung nur im Rahmen von Verhand-
lungen gemäss Art. 20 BöB, nicht aber im Rahmen einer Offertbereinigung
möglich gewesen wären. Dass ihre Offerte mit geringfügigen Mängeln be-
haftet gewesen wäre, zu deren Behebung die Vergabestelle hätte Hand
bieten müssen (vgl. dazu E. 8.3.3 hiervor), bringt selbst die
Beschwerdeführerin nicht vor. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang
auch nicht auf Varianten, da solche ausgeschlossen waren. Eine "Offert-
bereinigung" bzw. Offertänderung in Bezug auf Preismodelle und den
grundsätzlichen Lösungsansatz, welche ausserhalb von Verhandlungen
vorgenommen wird, wäre demnach offensichtlich nicht rechtmässig.
Damit ist es der Vergabestelle auch nicht vorzuwerfen, dass sie keine "Of-
fertbereinigung" im Sinne der Rüge der Beschwerdeführerin vorgenommen
hat. Vielmehr kann gesagt werden, dass die Vergabestelle prima facie na-
mentlich gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen hätte,
wenn sie der Beschwerdeführerin ermöglicht hätte, ihr Angebot ausserhalb
von Verhandlungen derart substanziell anzupassen.
8.5 Es stellt sich ausserdem die Frage, ob die Vergabestelle mit der
Zuschlagsempfängerin anstelle einer Anbieterpräsentation eine Verhand-
lung im Sinne von Art. 20 BöB bzw. Art. 26 VöB durchgeführt hat, womit
Angebotsänderungen grundsätzlich möglich gewesen wären (vgl. zu den
Verhandlungen auch E. 9.5.3 hiernach).
8.5.1 Die Vergabestelle hat laut Ziffer 4.3 der Ausschreibung vom 14. April
2015 Verhandlungen vorbehalten. Reine Abgebotsrunden respektive
Preisverhandlungen werden gemäss Ausschreibung jedoch keine durch-
B-5504/2015
Seite 31
geführt. Im Rahmen von Nachverhandlungen könnten aber Angebotsberei-
nigungen oder Leistungsänderungen eine entsprechende Preisänderung
zur Folge haben. Demnach wäre es der Vergabestelle – entgegen ihrer
Darstellung, wonach Verhandlungen in der Ausschreibung ausgeschlos-
sen worden seien – vorliegend möglich gewesen, Verhandlungen durchzu-
führen und damit Angebotsänderungen, namentlich Leistungsänderungen,
zuzulassen (vgl. ALEXIS LEUTHOLD, Offertverhandlungen in
öffentlichen Vergabeverfahren, Diss., Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 30 und
Rz. 39 f.). Ein entsprechender Vorbehalt führt jedoch nicht zu einer Ver-
pflichtung der Vergabestelle, mit den Anbietern Verhandlungen zu führen.
8.5.2 Von einer eigentlichen Verhandlung kann aufgrund des Protokolls der
Anbieterpräsentation vom 7. Juli 2015, welches der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 in teilweise geschwärzter Form zu-
gestellt worden ist, nicht ausgegangen werden. Aus dem Protokoll geht
hervor, dass die Vergabestelle lediglich einige Erklärungen zum Angebot
der Zuschlagsempfängerin einholte. Substanzielle Änderungen bzw. Ver-
besserungen des Angebots wurden indessen nicht besprochen. Damit
kann gesagt werden, dass die Vergabestelle zwar die Möglichkeit gehabt
hätte, mit den Anbietern Verhandlungen zu führen, darauf jedoch in rechts-
konformer Weise verzichtet hat.
8.6 Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass aus dem
Verhalten der Vergabestelle in Bezug auf die Fragen der Beschwerdefüh-
rerin anlässlich der Fragerunde sowie mit Blick auf die Regeln der Ange-
botsänderungen keine Rechtsverletzungen ersichtlich sind. An dieser
Stelle ist auch darauf hinzuweisen, dass – wie die Beschwerdeführerin zu
Recht ausführt – Varianten im vorliegenden Vergabeverfahren ausge-
schlossen worden sind (vgl. Ziffer 2.8 der Ausschreibung vom 14. April
2015) und allfällige Varianten betreffend Preismodelle und Lösungen im
Angebot der Beschwerdeführerin ohnehin auszuschliessen wären.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass sie zur Angebots-
präsentation hätte eingeladen werden müssen. Sie macht insbesondere
unter Berufung auf Lehre und Rechtsprechung geltend, die Vergabestelle
habe das Gleichbehandlungsgebot zu beachten und dürfe keine soge-
nannte "Shortlist-Verfahren" durchführen, indem nur einige der besten An-
bieter zur Verhandlung eingeladen werden. Die Vergabestelle habe sich
formell die Möglichkeit gegeben, nicht aber die Pflicht eingeräumt, auf eine
B-5504/2015
Seite 32
Präsentation verzichten zu können. Auch dieses Recht habe sie im Rah-
men der vergaberechtlichen Grundsätze auszuüben. Es hätten zahlreiche
Gründe bestanden, die eine weitere Überprüfung der eingegangenen An-
gebote erforderlich gemacht hätten. So hätte die Vergabestelle im Rahmen
einer seriösen Wirtschaftlichkeitsprüfung abklären müssen, wie sich die
substantiellen Preisunterschiede im Angebot der Beschwerdeführerin und
der Zuschlagsempfängerin erklären. Die Anhörung der Beschwerdeführe-
rin hätte im dringenden Interesse der Vergabestelle gelegen, da sie durch
einen Vergleich der angebotenen Lösungen auf mögliche Schwächen des
Angebots der Zuschlagsempfängerin hätte stossen können (Beschwerde,
Rz. 95). Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot klar darauf hinge-
wiesen, dass dieses sämtliche geforderte Leistungen umfasse, aber zahl-
reiche möglicherweise unnötige Kostentreiber enthalte. Indem die Verga-
bestelle die notwendige Klärung der fraglichen Punkte im Rahmen einer
Anbieterpräsentation nicht vorgenommen habe, habe sie das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Ausserdem sei die Anbieterprä-
sentation kein Selbstzweck, sondern stelle ein notwendiges Hilfsmittel dar,
um die in Frage stehenden Angebote auf ihre Glaubwürdigkeit und Zuver-
lässigkeit zu überprüfen. Diesbezüglich habe die Vergabestelle auch ge-
gen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen.
9.2 Dagegen bringt die Vergabestelle vor, dass sie gemäss Ausschreibung
vom 14. April 2015 keine Verhandlung führe. Sie habe "Verhandlungen" in
Form von Anbieterpräsentationen vorgesehen, wobei sie sich vorbehalten
habe, nur diejenigen Anbieter zur Präsentation einzuladen, welche gemäss
Zwischenstand vor der Präsentation und damit nach der Bewertung der
Zuschlagskriterien 1 bis 3 noch eine Chance auf den Zuschlag haben. Die
Präsentation sollte dabei den Anbietern die Möglichkeit geben, ihr Angebot
zu den technischen Punkten zu erläutern und der Vergabestelle ermögli-
chen, Fragen zu Unklarheiten in den Angeboten zu stellen, um die Stärken
und Schwächen der einzelnen Angebote besser zu erkennen. Die Be-
schwerdeführerin habe nach dem Zwischenergebnis 195 von möglichen
500 Punkten erhalten, während das Angebot der Zuschlagsempfängerin
mit 370 Punkten bewertet worden sei. Da die Präsentation mit 10% ge-
wichtet werde und folglich maximal 50 Punkte erreicht werden konnten,
habe sich somit die Einladung der Beschwerdeführerin erübrigt (vgl. Ver-
nehmlassung vom 25. September 2015, Rz. 9 ff.). Bezüglich der Rüge der
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots macht die Vergabestelle gel-
tend, dass in der Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen worden
sei, dass Varianten nicht zulässig sind. Wäre sie auf die Verhandlungen zu
B-5504/2015
Seite 33
alternativen Preismodellen und Lösungen eingetreten, hätte sie ihre eige-
nen Ausschreibungsvorgaben verletzt und indirekt über die Verhandlungen
mit der Beschwerdeführerin eine Variante zugelassen und die anderen An-
bieter ungleich behandelt (vgl. Vernehmlassung von 25. September 2015,
Rz. 19 ff.).
9.3
9.3.1 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so-
weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite-
res erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des
BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der
BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E.
2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg
zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 mit
Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind da-
gegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden
Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in
der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Ur-
teil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweis, siehe
dazu auch die Urteilsbesprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht
1/2014, S. 35 f.; Urteil des BVGer
B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 mit Hinweis; Zwischenentscheide
des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom
31. März 2011 E. 4.2.3, je mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. No-
vember 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 3c/cc).
9.3.2 Mündliche Präsentationen der Angebote vor der Vergabestelle müs-
sen mit Blick auf das Transparenzgebot als Zuschlagskriterium angekün-
digt werden. Ausserdem sind sie nach den massgeblichen Vorschriften
ordnungsgemäss zu protokollieren (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 738).
9.3.3 Das Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 lit. a
BöB) verlangt einerseits, dass den Anbietern die gleichen formellen Rah-
menbedingungen zu gewährleisten sind und andererseits, dass die Ange-
bote anhand derselben Massstäbe beurteilt werden (MARTIN BEYELER,
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Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 185 ff.; vgl. zur
Bedeutung der Gleichbehandlung im Rahmen der Eignungsprüfung das
Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 5.3). Die anhand glei-
cher Voraussetzungen eingereichten Angebote sind demnach von der
Vergabestelle mit gleichen Ellen zu bewerten.
9.4 Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung unter Ziffer 3.9 als Zu-
schlagskriterium 4 die Qualität der Anbieterpräsentation mit einer Gewich-
tung von 10% (von maximal 500 Punkten) vorgesehen. Dabei behielt sich
die Vergabestelle vor, nur diejenigen Anbieter zur Präsentation einzuladen,
welche gemäss Zwischenstand vor der Präsentation noch eine Chance auf
den Zuschlag haben. Als Kriterien für die Anbieterpräsentation sah die
Vergabestelle den Inhalt, die Nachvollziehbarkeit, die Transparenz bzw.
Klarheit und die Fragenbeantwortung vor. An der Anbieterpräsentation
sollte eine Gesamtbeurteilung des Angebots der unter den Zuschlagskrite-
rien 1 bis 3 aufgeführten Punkte sowie Präzisierungen zu den technischen
Spezifikationen im Zentrum stehen.
9.4.1 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nach dem Zwischenergebnis
im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin (mit 370 Punkten von maximal 500
Punkten) – selbst unter Berücksichtigung allfälliger Zugewinne in Bezug
auf die qualitativen Aspekte im Rechtsmittelverfahren (vgl. E. 7.5 f. hiervor)
– zu wenige Punkte erreicht, um noch eine Chance auf den Zuschlag zu
haben. Die Vergabestelle hat entsprechend ihren Vorgaben in der Aus-
schreibung gehandelt, indem sie die Beschwerdeführerin nicht zur Anbie-
terpräsentation eingeladen und damit dem Grundsatz der Transparenz
Rechnung getragen hat. Vor allem ist im Ausschreibungstext auch keine
Klausel enthalten, wonach eine Mindestanzahl von Anbietern zur Anbieter-
präsentation hätte zugelassen werden müssen. Von einer Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots kann jedenfalls insoweit nicht ausgegangen
werden, als der grosse Punkteabstand zwischen den Angeboten der Be-
schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin nach der Bewertung der
Zuschlagskriterien 1 bis 3 dazu geführt hat, dass keine gleichen Sachver-
halte vorliegen, indem das Angebot der Beschwerdeführerin für den Zu-
schlag eben nicht mehr in Frage kam.
9.4.2 Die Beschwerdeführerin hat keine Beschwerde gegen die Ausschrei-
bung eingereicht. Wenn sie nun vorbringt, dass auch sie zur Anbieterprä-
sentation hätte eingeladen werden sollen und eine Anbieterpräsentation
ausserdem kein Selbstzweck sei, sondern ein notwendiges Hilfsmittel dar-
stelle, um die Angebote auf ihre Glaubwürdigkeit und Zuverlässigkeit hin
B-5504/2015
Seite 35
zu überprüfen, so sind diese Rügen ohnehin verspätet. Mit anderen Worten
ist die Beschwerdeführerin, welche der Vergabestelle im Wesentlichen ihr
Ermessen in Bezug auf die Einladung der Anbieter zur Präsentation ab-
sprechen will, damit nicht mehr zu hören. Die Ausschreibung hält klar fest,
dass die Vergabestelle sich vorbehält, nur jene Anbieter einzuladen, wel-
che für den Zuschlag noch in Frage kommen.
9.4.3 Nachdem das Shortlisting in der Ausschreibung ausdrücklich vorbe-
halten war und die Ausschreibung unangefochten in Rechtskraft erwach-
sen ist, kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr auf die Unzulässigkeit
des Shortlistings als solchen berufen. Tatsächlich könnte demgegenüber
in der Sache argumentiert werden, dass für eine Offertpräsentation inso-
weit dieselben Regeln gelten müssen wie für Verhandlungen. Diesbezüg-
lich wird in der Lehre ausgeführt, Shortlist-Verfahren seien grundsätzlich
unzulässig (vgl. zu Verhandlungen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S.
700). Dazu wird indessen mit Blick auf die Reduktion des Aufwands der
Beteiligten auch die Gegenmeinung vertreten dahingehend, dass nur die-
jenigen Anbieter zu berücksichtigen sind, deren Angebote vernünftiger-
weise für den Zuschlag in Frage kommen (HANS RUDOLF TRÜEB, in: O-
esch/Weber/Zäch (Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 9 zu Art.
20 BöB). Im Vorentwurf für ein neues Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen (VE BöB) soll in Art. 26 Abs. 3 wohl ausdrücklich eine
gesetzliche Grundlage für das Shortlisting geschaffen werden. Darauf ist
im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht näher einzugehen.
9.5 An dieser Stelle ist jedenfalls festzuhalten, dass in der Ausschreibung
vom 14. April 2015 ersichtlich war, dass die Anbieterpräsentationen im Zeit-
raum vom 6. Juli 2015 bis 17. Juli 2015 stattfinden werden und die Anbieter
spätestens fünf Tage vor der Präsentation eingeladen werden. Die Be-
schwerdeführerin hat mit E-Mail vom 24. Juni 2015 angefragt, bis wann sie
mit einer Rückmeldung bezüglich eines möglichen Präsentationstermins
rechnen könne. Die Vergabestelle hat auf diese Frage
gemäss Aktenlage prima facie nicht geantwortet. Ob die Beschwerdefüh-
rerin Anspruch darauf gehabt hätte, ausdrücklich darüber informiert zu wer-
den, dass sie nicht zur Anbieterpräsentation zugelassen wird, kann vorlie-
gend – jedenfalls mit Blick auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
– offen bleiben, nachdem in der Sache feststeht, dass die Vergabestelle
aufgrund des Ausschreibungstexts und angesichts des Punkteunter-
schieds zwischen den beiden Anbietern in der Sache befugt war, nur die
spätere Zuschlagsempfängerin zu einer Anbieterpräsentation einzuladen
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(E. 9.4 hiervor). Damit braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die Anbie-
ter nach ausbleibender Einladung zur Anbieterpräsentation hätten nachfra-
gen müssen.
10.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde insgesamt auf-
grund der Akten im Sinne prima facie-Würdigung in Bezug auf die gegen
die Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen erhobenen Rügen be-
treffend die Leistungsbeschreibung (E. 6.4 ff.) als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Damit wird das Verfahren jedenfalls nicht mehr so weit neu
aufgerollt, dass sich Gelegenheit zu einer neuen Offertstellung ergäbe
(E. 6.7). Ebenfalls als offensichtlich unbegründet erweist sich die Rüge, die
Offerte der Beschwerdeführerin hätte im Sinne von substanziellen Offer-
tänderungen "bereinigt" werden müssen (E. 8.4). Soweit die Beschwerde-
führerin rügt, es sei kein Shortlisting zulässig, ist diese Rüge nicht zu hören,
da das Shortlisting in der Ausschreibung klar vorbehalten worden und die
Ausschreibung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist (E. 9.4). In der
Sache ist die Rüge der Beschwerdeführer, soweit sie geltend macht, sie
hätte noch intakte Chancen auf den Zuschlag gehabt, weshalb sie zur Of-
fertpräsentation hätte zugelassen werden müssen, offensichtlich unbe-
gründet (E. 9.4.1). Angesichts dieser Ausgangslage führen die formalen
Rügen betreffend die Verletzung der Begründungspflicht allein nicht zur
Gewährung der aufschiebenden Wirkung (E. 5.3.3). Dasselbe gilt für die
Rügen betreffend die Plausibilisierung (E. 7.4.3) und die Bewertung der
Offerten (E. 7.5), da sich auch bei gewissen diskutierten Anpassungen die
Bewertung kaum so verändert, dass die Beschwerdeführerin mehr Punkte
erhält als die Zuschlagsempfängerin. Damit ist das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung ohne Interessenabwägung und damit na-
mentlich ohne Beurteilung der Dringlichkeit der in Frage stehenden
Vergabe abzuweisen.
11.
11.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass dem Aktenein-
sichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 7. September 2015 bereits
teilweise entsprochen worden ist. Die Beschwerdeführerin will indessen
umfangreiche Akteneinsicht, insbesondere in die Offerten der Anbieter (vgl.
Beschwerdebeilage 17).
11.2 Die Vergabestelle reichte mit Vernehmlassung vom 25. September
2015 verschiedene, teilweise geschwärzte, Beilagen (Beilagen 1 bis 14)
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Seite 37
ein. Darunter befinden sich neben Dokumenten, welche das aktuelle Ver-
tragsverhältnis der Vergabestelle mit der Beschwerdeführerin betreffen,
namentlich auch ein anonymisierter Evaluationsbericht inkl. Beilagen so-
wie das Bewertungsblatt der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsemp-
fängerin (anonymisiert). Diese Beilagen wurden der Beschwerdeführerin
zugestellt. Am 12. und 13. Oktober 2015 wurden der Beschwerdeführerin
auch eine teilweise geschwärzte Version des Protokolls der Anbieterprä-
sentation vom 7. Juli 2015 und des Evaluationsberichts (unter Offenlegung
der Namen der Mitglieder des Evaluationsteams) sowie die teilweise abge-
deckten Lebensläufe der Mitglieder des Evaluationsteams zugestellt.
11.3 Damit hatte die Beschwerdeführerin Einsicht in alle Unterlagen, die
für den vorliegenden Zwischenentscheid massgeblich erscheinen (vgl.
Zwischenentscheide des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 5 und
B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 8).
11.4 Die Beschwerdeführerin beantragte mit Beschwerde vom 7. Septem-
ber 2015 ausserdem, dass ihr Gelegenheit zu geben sei, nach Gewährung
der Akteneinsicht sowie zu allfälligen Eingaben der Vergabestelle Stellung
zu nehmen und ihre Beschwerde anzupassen. Im Rahmen des Verfahrens
betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung naturgemäss zur (vo-
rübergehenden) Einschränkung des rechtlichen Gehörs (BVGE 2012/6 E.
3.5 mit Hinweisen, sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1205
und 1340, ebenfalls mit Hinweisen). Vorliegend wurde der Beschwerdefüh-
rerin Gelegenheit gegeben, einerseits zur Vernehmlassung der Vergabe-
stelle vom 25. September 2015 zur Frage der Erteilung der aufschieben-
den Wirkung und andererseits zu den am 12. bzw. 13. Oktober 2015 zuge-
stellten Akten Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin reichte in der
Folge eine Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung ein; auf
Stellungnahmen zu den ihr zugestellten Akten verzichtete sie. Dem recht-
lichen Gehör der Beschwerdeführerin wurde somit im Zwischenverfahren
betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung genügend Rechnung
getragen. Über eine allfällige Beschwerdeergänzung wird im Hauptverfah-
ren zu entscheiden sein.
11.5 Soweit weitergehend werden die Anträge auf Akteneinsicht daher
einstweilen abgewiesen. Anordnungen zur Akteneinsicht im Hauptverfah-
ren werden mit separater Verfügung getroffen. Dasselbe gilt auch für die
Akteneinsichtsanträge der Vergabestelle in Bezug auf die geschwärzten
Passagen der Beschwerde und die Beschwerdebeilage 11.
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12.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit die-
sen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, einst-
weilen abgewiesen.
3.
Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren erfolgen mit
separater Verfügung.
4.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
5.
Über die Kostenfolge des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem
Endentscheid befunden.

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6.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in
elektronischer Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP- Projekt-ID 129567; Gerichtsur-
kunde, vorab in elektronischer Form)
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Beatrice Badilatti

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. Oktober 2015