B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-552/2015
Ur t e i l vom 1 4 . No vembe r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Matthias Amann.
Parteien
X._______AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Klaus Neff und/oder
Dr. Thomas Steiner,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unzulässige Wettbewerbsabrede.
B-552/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist eine im Handel mit Eisenwaren, Werkzeugen
und Maschinen tätige juristische Person mit Sitz in Uetendorf im Kanton
Bern. Das Unternehmen vertreibt unter anderem Türbeschläge (Schlösser,
Drücker, Scharniere) verschiedener Hersteller an Grossabnehmer und
Endkunden in der Schweiz.
B.
B.a Am 8. Dezember 2008 informierte das Sekretariat der Wettbewerbs-
kommission die Beschwerdeführerin über die Eröffnung einer Untersu-
chung gegen die Beschwerdeführerin und weitere im Handel mit Türbe-
schlägen tätige Unternehmen sowie gegen eine Herstellerin von Türbe-
schlägen wegen Verdachts auf unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne
von Art. 5 KG (SR 251); begründet wurde die Verfahrenseröffnung mit Hin-
weisen auf Preisabsprachen für Türbeschläge (Verfahren Nr. 22-0376,
act. 22 [= U-act. 22]).
B.b Der Eröffnung war die Selbstanzeige eines involvierten Händlers vo-
rausgegangen, gegen welchen die Vorinstanz eine ähnlich gelagerte Un-
tersuchung wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden im Handel mit Fen-
sterbeschlägen geführt hatte (Verfahren Nr. 22-0358, Sanktionsverfügung
vom 18. Oktober 2010, RPW 2010/4, S. 717 ff.; BVGer, Urteile vom
23. September 2014: B-8399/2010 i.S. Siegenia-Aubi, B-8404/2010
i.S. SFS unimarket, B-8430/2010 i.S. Paul Koch; BGer, Urteile vom 19. Ok-
tober 2017: 2C_1016/2014 i.S. Siegenia-Aubi; 2C_1017/2014 i.S. Paul
Koch). Die im Rahmen der damaligen Untersuchung bei Hausdurchsu-
chungen beschlagnahmten Beweismittel wurden mit Einverständnis der
beteiligten Unternehmen im vorliegenden Verfahren zu den Akten genom-
men (U-act. 17, 26, 31, 34). Ferner wurde eine Reihe von Türverarbeitern
in der Schweiz befragt (U-act. 77, 87 ff.). Die von der neu eröffneten Unter-
suchung betroffenen Unternehmen nahmen mündlich und schriftlich zum
Sachverhalt Stellung und reichten verschiedene Unterlagen ein (vgl.
U-act. 25, 36, 40, 41, 62, 155 ff., 160 ff., 179, 181 f., 191, 193 ff., 197, 202).
Überdies ging eine weitere Selbstanzeige sowie eine Kooperationszusage
zweier beteiligter Unternehmen ein (U-act. 16, 40, 62; U-act. 26, 36, 41).
Der Verwaltungsratspräsident und Geschäftsleiter der Beschwerdeführe-
rin, A._______, wurde im Rahmen von Art. 40 KG am 14. August 2012
vorinstanzlich einvernommen (U-act. 194); eine weitere Anhörung vor der
Vorinstanz fand am 17. November 2014 statt (U-act. 349).
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In der Folge kündigte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der am
Verfahren beteiligten Herstellerin von Türbeschlägen die Entlassung aus
der Untersuchung an und vereinbarte mit den beteiligten Händlern eine
einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG, worin die Händler sich
zu wettbewerbskonformem Verhalten für die Zukunft verpflichteten und
eine Sanktion wegen unzulässiger Preisabsprachen akzeptierten
(U-act. 262, 266, 270, 272, 274). Mit der Beschwerdeführerin kam keine
einvernehmliche Regelung zustande (U-act. 271).
B.c Am 17. November 2014 erliess die Vorinstanz im Verfahren
Nr. 22-0376 folgende Verfügung:
„1. Die X._______AG wird verpflichtet, für sämtliche Geschäftsbereiche und
alle Produkte, welche sie produziert und/oder Dritten anbietet und/oder
von Dritten bezieht,
1.1 mit ihren Wettbewerbern keine Informationen über den Umfang und
den Zeitpunkt von künftigen Preisänderungen, insbesondere Preiser-
höhungen, auszutauschen. Ausgenommen ist der Austausch bei Lie-
feranten-[/]Kundenbeziehungen zwischen den Wettbewerbern.
1.2 keine Verkaufspreise an Abnehmer mit Wettbewerbern direkt oder in-
direkt festzusetzen, insbesondere keine Mindestverkaufspreise oder
Mindestmargen zu vereinbaren.
1.3 ihre Mitbewerber nicht zu kontaktieren, um diesen mitzuteilen, dass
deren Offerten oder deren Preise an Abnehmer zu tief seien.
2. [einvernehmliche Regelung mit übrigen Händlern]
3. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss
Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit fol-
genden Beträgen belastet werden:
3.1 [Händler] mit einem Betrag von CHF 5‘000.–
3.2 [Händler] mit einem Betrag von CHF 25‘000.–
3.3 X._______AG mit einem Betrag von CHF 5‘500.–
3.4 [Händler] mit einem Betrag von CHF 100‘000.–
3.5 [Händler] mit einem Betrag von CHF 50‘000.–
3.6 [Händler] mit einem Betrag von CHF 0.–
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4. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
5. [...]
6. Die Verfahrenskosten betragen CHF 324‘308.10. Die auf [Herstellerin]
entfallenden Verfahrenskosten von CHF 46‘329.70 werden zu Lasten der
Schweizerischen Eidgenossenschaft ausgeschieden. Die verbleibenden
Verfahrenskosten von CHF 277‘978.40 werden den in Dispositiv Ziffer 3
genannten Unternehmen zu gleichen Teilen, d.h. je CHF 46‘329.70 und
unter solidarischer Haftung auferlegt.
7. [Eröffnung]“
Die Vorinstanz sah es als erwiesen an, dass die wichtigsten Händler von
Türbeschlägen in der Schweiz im Rahmen jährlich stattfindender Treffen
zwischen 2002 und 2007 Mindestmargen für den Vertrieb von Türbeschlä-
gen der Marke GLUTZ an Grossabnehmer vereinbart hätten; das Verhalten
der Beschwerdeführerin, welche unbestrittenermassen an einem Treffen
im Jahr 2007 teilgenommen habe, sei als Beteiligung an einer unzulässi-
gen Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1
KG zu qualifizieren (Rz. 194 ff., 280 ff., 367 ff.).
C.
C.a Gegen diese Verfügung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 23. Januar 2015 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erhoben mit den folgenden Rechtsbegehren:
„1. Die Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 17. Novem-
ber 2014 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Ziff. 3.3 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 17. Novem-
ber 2014 sei vollumfänglich aufzuheben.
3. Die Ziff. 6 der Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2014 sei in
Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben und der Beschwerdefüh-
rerin seien keine Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen.
4. Eventualiter, für den Fall[,] dass der Beschwerdeführerin Verfahrenskos-
ten auferlegt werden, seien diese den Parteien im vorinstanzlichen Ver-
fahren anteilsmässig nach dem tatsächlichen Mass des Verursachens auf-
zuerlegen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Verfahrensrechten (Be-
schwerde, Rz. 24 ff., 42 ff., 50 ff.) und behauptet in der Sache, lediglich an
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einem einzigen Treffen der Konkurrenz teilgenommen und in der Folge ihre
Preise nicht angepasst zu haben; es könne ihr daher weder die Beteiligung
an einer Vereinbarung noch an einer abgestimmten Verhaltensweise im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zum Vorwurf gemacht werden (Rz. 58 ff., 124
ff.). Im Übrigen fehle es in Bezug auf die angebliche Abrede am Nachweis
erheblicher tatsächlicher Auswirkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
(Rz. 142 ff.). Soweit der Beschwerdeführerin schliesslich Kosten auferlegt
würden, seien diese nicht zu gleichen Teilen, sondern nach Massgabe des
individuellen Verursachens zu verlegen (Rz. 191 ff.).
C.b Mit Vernehmlassung vom 10. April 2015 bestritt die Vorinstanz die gel-
tend gemachten Verfahrensmängel und hielt in rechtlicher und tatsächli-
cher Hinsicht an den Erwägungen in der angefochtenen Verfügung fest.
C.c Mit Replik vom 23. Juni 2015 machte die Beschwerdeführerin geltend,
den vorinstanzlichen Feststellungen bezüglich Preis- und Margenentwick-
lung lägen ungenügend definierte Vergleichsgrössen zugrunde (Replik,
Rz. 7 ff.). Sodann seien die fraglichen Produkte im Vergleichszeitraum zu
wenig oft in relevanter Menge abgesetzt worden, um signifikante Aussagen
zur Preis- und Margenentwicklung zuzulassen (Rz. 10 ff., 21 ff.). Eigenen
Berechnungen zufolge (Beilagen 5 - 9) sei im Geschäftsjahr 2007 stets ein
Gewinn unterhalb der angeblich vereinbarten prozentualen Mindestmarge
von 8 % erzielt worden (Rz. 19 ff.).
Die Vorinstanz wendete mit Duplik vom 10. August 2015 ein, den jüngsten
Berechnungen der Beschwerdeführerin lägen falsche Faktura-Daten zu-
grunde, zudem beruhten die Auswertungsergebnisse auf einem methodi-
schen Fehler (Duplik, Rz. 16 ff., 31 ff.). Die tatsächlich erzielten prozentu-
alen Margen der Beschwerdeführerin hätten im Zeitraum nach dem stritti-
gen Treffen im Geschäftsjahr 2007 teilweise über der vereinbarten Min-
destmarge von 8 % gelegen (Rz. 13, 40).
C.d Mit Eingabe vom 5. April 2016 korrigierte die Beschwerdeführerin ihre
eigene Margenberechnung (Beilagen 10, 11). Sie machte geltend, bei zwei
von insgesamt neun Grossverkäufen in der zweiten Jahreshälfte 2007
habe die prozentuale Marge unter dem angeblich vereinbarten Wert von
8 % gelegen; in sechs weiteren Fällen sei der Referenzwert zwar über-
schritten worden, doch liege die prozentuale Marge in diesen Fällen im Be-
reich früherer Verkäufe derselben Produkte (S. 2 f.). Im Übrigen sei die
Margenentwicklung in der zweiten Jahreshälfte 2007 nicht die Folge einer
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Seite 6
Verhaltenskoordination, sondern der Anzahl erzielter Grossmengenver-
käufe, welche die Gesamtmarge aufgrund des dabei gewährten Mengen-
rabatts statistisch beeinflussten (S. 3).
Die Vorinstanz wendete mit Stellungnahme vom 2. Mai 2016 ein, die Mar-
genberechnung der Beschwerdeführerin sei in Bezug auf die verwendeten
Daten weiterhin fehlerbehaftet (Rz. 12, 13 ff., 29, 32). Bei den Verkäufen
mit Margen von über 8 %, welche die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis
auf frühere Verkäufe mit gleich hoher Marge zu entkräften versuche, wür-
den Grossmengen- mit Kleinmengenverkäufen verglichen (Rz. 19 ff.). In
Bezug auf Grossmengenverkäufe ergebe sich auch aus den jüngsten An-
gaben der Beschwerdeführerin ein prozentualer Margenanstieg (Rz. 33).
C.e Am 14. Juli 2016 reichte die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das
Bundesgerichtsurteil vom 28. Juni 2016 in Sachen Elmex (BGE 143 II 297)
eine zusätzliche Vernehmlassung ein.
D.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird im Rahmen nachstehender Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Am-
tes wegen (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Die vorliegende Beschwerde richtet sich
gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2014 und damit
gegen ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit
Art. 5 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorlie-
genden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Be-
schwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von
30 Tagen wurde bei Zustellung der angefochtenen Verfügung am 9. De-
zember 2014 (vgl. U-act. 358; Beschwerdebeilage 2) unter Berücksichti-
gung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2014 bis und mit 2. Januar
2015 (Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG) mit Postaufgabe der vorliegenden Be-
schwerde am 23. Januar 2015 gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. VwVG).
Der Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 5'000.– wurde rechtzeitig geleistet.
Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten.
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2.
Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die
wichtigsten Händler von Türbeschlägen in der Schweiz hätten im Rahmen
jährlich stattfindender Treffen zwischen 2002 und 2007 Mindestmargen für
den Grosshandel mit Türbeschlägen der Marke GLUTZ im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG vereinbart (angefochtene Verfügung, Rz. 56 ff., 89 ff., 103 ff.,
160 ff., 202 ff.). Verabredet worden sei ein Mindestaufschlag bzw. Mindest-
faktor (Multiplikator) auf den Einstandspreisen zur Kalkulation der Brutto-
verkaufspreise vor Rabattgewährung (Rz. 85 ff., 103 ff.). Dabei handle es
sich um eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, welche wirksa-
men Wettbewerb zwar nicht beseitige, aber im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
erheblich beeinträchtige (Rz. 367 ff.). Durch Teilnahme am Kartelltreffen
vom 12. Juni 2007 habe sich die Beschwerdeführerin an der Abrede betei-
ligt (Rz. 194 ff.). In der Folge belegte die Vorinstanz die Beschwerdeführe-
rin mit einer Sanktion gemäss Art. 49a KG im Betrag von Fr. 5'500.– (Dis-
positivziffer 3.3) und auferlegte der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30
Abs. 1 KG Pflichten für das künftige Verhalten (Dispositivziffer 1). Die Be-
schwerdeführerin bestreitet ihre Beteiligung an der Abrede und hat Sank-
tion sowie Massnahme angefochten.
Die Verkäufe der Herstellerin an die verfahrensbeteiligten Händler betru-
gen im Jahr 2007 gemäss Feststellung der Vorinstanz insgesamt rund
Fr. 23.5 Mio. (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 71 ff., 74). Das Grosshan-
delsvolumen auf nachgelagerter Stufe umfasst einen Bruchteil davon; ge-
mäss Angaben der Beschwerdeführerin betrug der Gesamterlös der Be-
schwerdeführerin aus dem Grosshandel mit den betreffenden Produkten in
der zweiten Jahreshälfte 2007 insgesamt Fr. 7'642.40, der dabei erzielte
Gewinn beläuft sich auf insgesamt Fr. 743.05 (vgl. Beilage 10 zur Eingabe
vom 5. April 2016). Die Beschwerdeführerin bestreitet die Beteiligung an
einer Abrede sowie deren Erheblichkeit.
3.
Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst eine Reihe prozessualer Rügen
und macht geltend, die Vorinstanz habe die Beweisführungs- und Begrün-
dungspflicht, das Fairnessgebot sowie den Anspruch der Beschwerdefüh-
rerin auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde, Rz. 20 ff.).
3.1 Das Kartellsanktionsverfahren nach Art. 49a KG ist ein Verwaltungs-
verfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter (BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 2.2.2, m.w.H.; 2C_106/2014, 19. Oktober 2017, Fensterbeschläge,
E. 2.2, m.w.H.). Es gelten nebst den allgemeinen Verfahrensgarantien die
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Seite 8
strafprozessualen Vorgaben gemäss Bundesverfassung und Europäischer
Menschenrechtskonvention (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2). Aller-
dings gelangen die strafprozessualen Garantien ausserhalb des Kernstraf-
rechts nicht in voller Schärfe zur Anwendung (EGMR, Nr. 73053/01,
23. November 2006, Jussila, Rz. 43). Zudem sind allfällige Einschränkun-
gen zu beachten, soweit sich solche aus der körperschaftlichen Rechtsna-
tur juristischer Personen ergeben (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4;
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl.
2012, Rz. 294 ff.). Schliesslich gelten strafprozessuale Garantien nicht ab-
solut; vielmehr sind sämtliche involvierten Interessen einzelfallbezogen ge-
geneinander abzuwägen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5, m.w.H.).
Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 und 3 BV garantieren im Gerichtsverfahren
sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Strafverfahren den Anspruch auf einen unab-
hängigen gesetzlichen Richter sowie auf gleiche und gerechte Behand-
lung. Es gilt das Öffentlichkeitsprinzip (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 3
BV) sowie das Beschleunigungsgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1
und 32 Abs. 2 BV). Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV), wozu auch der Anspruch auf Begründung des Ent-
scheids sowie auf Auseinandersetzung mit den rechtserheblichen Partei-
vorbringen gehört (BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zur BV,
2015, Art. 29 BV, N. 45, 57, m.w.H.; vgl. auch Art. 32 und 35 VwVG). Im
Strafverfahren gelten überdies spezifische Informations- und Verteidi-
gungsrechte (Art. 6 Ziff. 3 EMRK, Art. 32 Abs. 2 BV) sowie die Unschulds-
vermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV).
3.2 Im Übrigen gilt im verwaltungsrechtlichen Verfahren grundsätzlich die
Untersuchungsmaxime, wonach die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt (Art. 12 VwVG). Bei belastenden Verfügungen ist die Ver-
waltung beweisbelastet (BGE 130 II 482, E. 3.2; AUER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 VwVG, N. 16). Der
Grundsatz „in dubio pro reo“ greift mithin erst, wenn alle aus Sicht des ur-
teilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden sind; ist der
Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt,
sind entweder die fehlenden rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittel-
verfahren zu erheben oder die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vor-
instanz zurückzuweisen (BGer, 2C_106/2014, 19. Oktober 2017, Fenster-
beschläge, E. 2.2, m.w.H.). Dies gilt gemäss Bundesgericht grundsätzlich
auch im Strafprozess (BGE 140 IV 196, E. 4.4.1, m.w.H.; 6B_690/2015,
25. November 2015, E. 3.4, m.w.H.).
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Seite 9
In beweisrechtlicher Hinsicht zu beachten ist, dass sich im Wettbewerbs-
recht aufgrund der Komplexität ökonomischer Sachverhalte, der Interde-
pendenz des Verhaltens von Marktbeteiligten, der in der Regel nur be-
schränkt vorhandenen bzw. nur schwer zu beschaffenden Marktdaten so-
wie der faktischen Unmöglichkeit empirischer Aussagen zu künftigen oder
hypothetischen Entwicklungen besondere Herausforderungen stellen; da
wirksamer Wettbewerb von seinem Wesen her dynamisch angelegt ist,
sind Aussagen zu künftigen oder alternativen Marktentwicklungen in der
Regel unumgänglich, während eine Vielzahl von Annahmen, wie beispiels-
weise zur Substituierbarkeit von Gütern oder zur Preiselastizität der Nach-
frage, zwangsläufig auf Hypothesen beruhen. Das Bundesgericht hat da-
her festgehalten, dass die Beweisanforderungen in Kartellverfahren mit
Blick auf die Zielsetzung der Kartellgesetzgebung nicht überspannt werden
dürfen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2). Dem folgt die Praxis des Bun-
desverwaltungsgerichts, wonach im Kartellsanktionsverfahren ein strikter
Beweis entfällt, wo ein solcher objektiv nicht möglich ist, hingegen der or-
dentliche Beweis zu erbringen ist, soweit für den Nachweis einer rechtser-
heblichen Tatsache keine der genannten Beweisschwierigkeiten bestehen
(vgl. B-581/2012, 16. September 2016, Nikon, E. 5.5.2, m.w.H.). Festzu-
halten ist, dass auch im Strafprozess beispielsweise ein Schuldspruch zu-
lässig ist, wenn Aussage gegen Aussage steht (vgl. WOLFGANG WOHLERS,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO, N. 27).
3.3 Konkret wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz unter anderem
vor, sie habe das Verhalten der Beschwerdeführerin in widersprüchlicher
Weise einerseits als Teilnahme an einer Vereinbarung, andererseits als ab-
gestimmte Verhaltensweise qualifiziert, wodurch es der Beschwerdeführe-
rin verunmöglicht werde, die vorinstanzliche Verfügung sachgerecht anzu-
fechten (Beschwerde, Rz. 27 ff.). Zutreffend ist, dass die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung das Verhalten der Beschwerdeführerin grund-
sätzlich als Teilnahme an einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
beurteilt (angefochtene Verfügung, Rz. 284 ff., 291 ff., 301), abweichend
davon aber an mehreren Stellen von einer abgestimmten Verhaltensweise
spricht (Rz. 372, 394, 415, 479). Insofern in der Verfügungsbegründung
zugleich explizit darauf hingewiesen wird, dass das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission im Verfügungsantrag vom 24. Juli 2014 ursprünglich
von einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
ausgegangen war (angefochtene Verfügung, Rz. 291; U-act. 297, Verfü-
gungsantrag, Rz. 271 ff.), wird jedoch offensichtlich, dass die von der Be-
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schwerdeführerin beanstandeten Erwägungen auf einem Redaktionsver-
sehen beruhen, wie die Vorinstanz selbst einräumt (Vernehmlassung vom
10. April 2015, Rz. 13 ff.). Der Beschwerdeführerin war, nachdem sie den
ursprünglichen Antrag des Sekretariats vom 24. Juli 2014 zur Stellung-
nahme zugestellt erhalten hatte, mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 das
rechtliche Gehör eingeräumt worden im Hinblick auf die sich im damaligen
Zeitpunkt abzeichnende neue rechtliche Beurteilung, wobei die Beschwer-
deführerin von ihrem Vernehmlassungsrecht bei beiden Gelegenheiten
Gebrauch gemacht hat (angefochtene Verfügung, Rz. 38; U-act. 297, 339).
Der Verschrieb in der Schlussverfügung war für die Beschwerdeführerin
mithin ohne weiteres als solcher erkennbar. Dass sich die Beschwerdefüh-
rerin angesichts der redaktionellen Unstimmigkeiten nicht effektiv gegen
die erhobenen Vorwürfe hätte zur Wehr setzen können, ist nicht ersichtlich,
zumal auch nicht geltend gemacht wird, der Beschwerdeführerin sei nicht
klar gewesen, was ihr in tatsächlicher Hinsicht angelastet wird. Eine Ver-
letzung von Verfahrensrechten ist in diesem Punkt nicht erkennbar.
3.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sich
nicht ausreichend mit wesentlichen Vorbringen auseinandergesetzt (Be-
schwerde, Rz. 32 ff.). So habe der Verwaltungsratspräsident und Ge-
schäftsführer der Beschwerdeführerin, A._______, anlässlich des Partei-
verhörs vom 17. November 2014 ausgesagt, die Preise der Beschwerde-
führerin seien täglich neu und einzelfallbezogen kalkuliert worden, wobei
die von der angeblichen Abrede betroffenen Produkte nur einen geringen
Anteil am gesamten Warensortiment ausgemacht hätten (U-act. 349,
Rz. 45 f., 96 ff., 82). Tatsächlich aber hat die Vorinstanz wiederholt Bezug
genommen auf die Aussagen des Unternehmensvertreters (vgl. angefoch-
tene Verfügung, Rz. 153, 194 ff., 300, 302), insbesondere auch auf das
Argument, die Preisfestsetzung sei einzelfallweise, dezentral und teilauto-
nom durch zuständige Sachbearbeiter erfolgt (Rz. 303). Das Bundesver-
waltungsgericht prüft die vorinstanzliche Beweiswürdigung grundsätzlich
frei (vgl. Art. 49 VwVG). Darauf wird im Rahmen der materiellen Beurtei-
lung zurückzukommen sein (s.u., E. 4). Im Übrigen überspannt die Be-
schwerdeführerin die Begründungsanforderungen, wenn sie bemängelt,
die Vorinstanz habe aus der Aussage des Unternehmensvertreters anläss-
lich der Anhörung vom 17. November 2014, wonach er „geahnt“ habe,
„dass es eine Gruppe gibt, die über Preise spricht“ (U-act. 349, Rz. 127),
in unzulässiger Weise auf ein entsprechendes „Wissen“ geschlossen (Be-
schwerde, Rz. 38 ff.), zumal sich derselbe Parteivertreter anlässlich der
Befragung vom 12. August 2012 noch mit der Aussage hatte protokollieren
lassen: „Wir wussten aber, dass es da eine Gruppe bei den Treffen gab,
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Seite 11
die darüber gesprochen hat“ (U-act. 194, Ziff. 13). Soweit sich die Vorwürfe
zur behaupteten Gehörsverletzung in appellatorischer Kritik an der Beweis-
würdigung erschöpfen, etwa indem pauschal geltend gemacht wird, die
Vorinstanz habe einseitig zu Ungunsten der Beschwerdeführerin aus dem
Protokoll der Anhörung zitiert (Beschwerde, Rz. 37, 49), ist an dieser Stelle
nicht näher darauf einzugehen.
3.5 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht, die Vor-
instanz habe weder den Nachweis der Beteiligung an einer Wettbewerbs-
abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG noch den Nachweis erbracht, dass
durch eine solche Abrede der Wettbewerb im Sinne von Art. 5 KG erheblich
beeinträchtigt worden sei (Beschwerde, Rz. 42 ff.). Darauf wird im Rahmen
der materiellen Beurteilung zurückzukommen sein (s.u., E. 4). In prozessu-
aler Hinsicht ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit nicht zu beanstan-
den (zur formellen Rüge im Zusammenhang mit der vorinstanzliche Kos-
tenverlegung: s.u., E. 4.6; Beschwerde, Rz. 50 ff.).
4.
In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, lediglich an einem
einzigen Händlertreffen teilgenommen und in der Folge ihre Preise nicht
angepasst zu haben; es könne ihr daher weder die Beteiligung an einer
Vereinbarung noch an einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG vorgeworfen werden (Rz. 58 ff., 124 ff.). Im Übrigen fehle
es am Nachweis erheblicher tatsächlicher Auswirkungen im Sinne von
Art. 5 KG (Rz. 142 ff.).
Die Vorinstanz hat das Verhalten der Beschwerdeführerin in der angefoch-
tenen Verfügung als Beteiligung an einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG qualifiziert (Rz. 301). Im Verfügungsantrag vom 24. Juli 2014
war das Sekretariat der Wettbewerbskommission noch von einer abge-
stimmten Verhaltensweise ausgegangen (vgl. angefochtene Verfügung,
Rz. 291). Im Übrigen liegt nach vorinstanzlicher Auffassung eine Abrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor, welche – ohne wirksamen Wettbe-
werb zu beseitigen – als erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beur-
teilen sei (angefochtene Verfügung, Rz. 317 ff., 367 ff.).
4.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzuläs-
sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag
bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren erzielten Um-
satzes belastet. Die Wettbewerbskommission entscheidet über weitere
Massnahmen (Art. 30 Abs. 1 KG). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die
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den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksa-
men Wettbewerbs führen, unzulässig. Die Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs wird insbesondere vermutet bei horizontalen Abreden über die di-
rekte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG).
Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG "rechtlich erzwing-
bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge-
stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener
Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir-
ken". Eine Vereinbarung kommt durch gegenseitige übereinstimmende
Willenserklärung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung
kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (vgl. Art. 1
Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (vertrags- oder ge-
sellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechts-
verbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinba-
rungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. Dazu gehören
Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlich-
keit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (unvollkommene Obligationen,
z.B. sog. „Gentlemen Agreements“; vgl. JÜRG BORER, OF-Kommentar zum
KG, 3. Aufl. 2011, Art. 4 KG, N. 7, m.w.H.; NYDEGGER/NADIG, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 4 Abs. 1 KG,
N. 78 ff., m.w.H.). Vordergründig „einseitige Massnahmen“ (z.B. Weisun-
gen, Empfehlungen etc.) können dann als Form des Zusammenwirkens im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vom Gesetz erfasst sein, wenn sie aufgrund
stillschweigenden Akzepts in ein zweiseitiges Rechtsverhältnis münden
(BORER, a.a.O., Art. 4 KG, N. 8, m.w.H.).
Dem gegenüber fungiert das Konzept der abgestimmten Verhaltensweise
in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis ei-
ner Vereinbarung (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbe-
werbsrecht, 3. Aufl., 2014, § 10, Rz. 36). Das Unterscheidungsmerkmal ist
primär im fehlenden Verpflichtungswillen zu erkennen (zutreffend: ange-
fochtene Verfügung, Rz. 292; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG,
N. 100). In Abgrenzung zum erlaubten – bewussten oder unbewussten –
Parallelverhalten erfordert eine abgestimmte Verhaltensweise ein Mindest-
mass an Koordination (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft,
BBl 1995 I 545; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.;
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; TOBIAS LETTL, WuW
9/2017, S. 422 ff.). Die europäische Praxis setzt für den Tatbestand der
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abgestimmten Verhaltensweise dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass
an Koordination zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhal-
ten auf dem relevanten Markt, drittens einen Kausalzusammenhang zwi-
schen Parallelverhalten und Koordination (EuGH, Rs. C-199/92 P, 8. Juli
1999, Hüls, Rn. 161). Auf dieselben Tatbestandsmerkmale stützte sich das
Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 23. September 2014 im Fall Fen-
sterbeschläge (B-8404/2010, SFS unimarket, E. 5.3.1).
Ergänzend festzuhalten ist, dass in Lehre und Rechtsprechung bisher strit-
tig war, inwieweit im Hinblick auf Art. 49a KG der Nachweis der Umsetzung
bzw. der tatsächlichen Auswirkungen einer im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
erheblichen Abrede erforderlich ist (vgl. BVGer, B-581/2012, 16. Septem-
ber 2016, Nikon, E. 7.2.1, m.w.H.). Gemäss Bundesgerichtsurteil vom
28. Juni 2016 kommt es im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG weder auf die
erfolgte Umsetzung noch auf die tatsächlichen Auswirkungen einer Abrede
an; ein blosses Bezwecken erheblicher Wirkungen im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG genügt (BGE 143 II 297, Elmex, E. 5.4). Dem genannten Urteil
lag allerdings eine schriftliche Vereinbarung zugrunde, während eine ab-
gestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nach dem Ge-
sagten begriffsnotwendig ein Parallelverhalten voraussetzt. Dies gilt auch
in der europäischen Praxis (EuGH, Rs. C-199/92 P, 8. Juli 1999, Hüls,
Rn. 161; Rs. C-49/92 P, 8. Juli 1999, Anic Participazioni, Rn. 118; FRANZ
BÖNI/ALEX WASSMER, Anforderungen an Beweismittel und Beweismass im
kartellrechtlichen Verfahren, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
5/2017, S. 72, m.w.H.).
4.2 In tatsächlicher Hinsicht unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwer-
deführerin am 12. Juni 2007 zum ersten und einzigen Mal an einem seit
2002 jährlich stattfindenden Treffen der wichtigsten Händler von Türbe-
schlägen in der Schweiz, den sogenannten „Top Six“-Händlern, teilgenom-
men hat, an welchem unter anderem über Margen im Grosshandelsvertrieb
mit Türbeschlägen der Marke GLUTZ diskutiert wurde (vgl. angefochtene
Verfügung, Rz. 194 ff.). In der Einladung für das Treffen, welche unter an-
derem auch der Beschwerdeführerin zugestellt worden war, ist insbeson-
dere ein Traktandum „Preise Markenprodukte“ genannt (vgl. angefochtene
Verfügung, Rz. 128). Der Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer
der Beschwerdeführerin, A._______, sagte an der Anhörung vom 12. Au-
gust 2012 vor der Vorinstanz: „Wir wussten aber, dass es da eine Gruppe
bei den Treffen gab, die darüber [i.e. Mindestfaktoren zur Preisgestaltung]
gesprochen hat“ (U-act. 194, Ziff. 13). Anlässlich der Anhörung vom
17. November 2014 sagte er: „Ich habe einfach geahnt, dass es eine
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Gruppe gibt, die über Preise spricht, wusste aber nicht, dass es an diesem
Treffen stattfinden würde“ (U-act. 349, Rz. 127 f.). Da er die Kalkulations-
grundlage nicht im Detail gekannt habe, sei es ihm schwergefallen, der
Debatte inhaltlich zu folgen (U-act. 349, Rz. 89 ff.). Dass die Beschwerde-
führerin sich anlässlich dieses Treffens an der Diskussion beteiligt oder In-
formationen über die eigene Preisgestaltungspolitik bekanntgegeben
hätte, ist nicht aktenkundig (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 195).
Ebenso wenig ist eine explizite Willensäusserung der Beschwerdeführerin
belegt, wonach sie signalisiert hätte, sich an einer Vereinbarung betreffend
Mindestpreise beteiligen zu wollen. Es stellt sich daher die Frage, ob aus
dem blossen Umstand der einmaligen Teilnahme an einem Kartelltreffen
auf einen konkludent geäusserten Willen zur verpflichtenden Beteiligung
an der dabei getroffenen Vereinbarung geschlossen werden kann bzw. ob
eventualiter aufgrund der Teilnahme am Treffen sowie des späteren Markt-
verhaltens allenfalls eine abgestimmte Verhaltensweise anzunehmen ist.
4.3 Die Vorinstanz verweist auf die Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofs, wonach die oppositionslose Teilnahme an einer Unternehmens-
zusammenkunft, an welcher es zu einer wettbewerbswidrigen Abrede
kommt, als Beteiligung an der Abrede zu gelten hat, sofern das fragliche
Unternehmen nicht darlegt, dass es mit der Teilnahme am Treffen aus-
schliesslich wettbewerbskonforme Ziele verfolgte und dies den am Treffen
beteiligten Unternehmen entsprechend kundgetan oder die Absprache um-
gehend den Wettbewerbsbehörden gemeldet hat (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 295 ff.; EuGH, Rs. C-199/92 P, 8. Juli 1999, Hüls, Rn. 161;
Rs. C-189/02 P, 28. Juni 2005, Slg. 2005, II-5425, Dänische Rohrindustrie,
Rn. 143; C-113/04, 21. September 2006, Technische Unie, Rn. 114;
ebenso: EuGH, Rs. C-49/92 P, 8. Juli 1999, Anic Participazioni, Rn. 95;
C-204/00 P, 7. Januar 2004, Aalborg Portland, Rn. 81 ff.; C-510/06 P,
19. März 2009, Archer Daniels Midland, Rn. 119; Rs. C-194/14, 22. Okto-
ber 2015, AC-Treuhand, Rn. 31). Allerdings gehen die genannten Urteile
grundsätzlich von einer wiederholten Teilnahme an mehreren Treffen aus
(vgl. EuGH, Rs. C-199/92 P, 8. Juli 1999, Hüls, Rn. 155; Rs. C-49/92 P,
8. Juli 1999, Anic Participazioni, Rn. 94 f.; Rs. C-189/02 P, 28. Juni 2005,
Slg. 2005, II-5425, Dänische Rohrindustrie, Rn. 142, 145 ff.; C-113/04,
21. September 2006, Technische Unie, Rn. 114; ebenso: C-204/00 P, 7. Ja-
nuar 2004, Aalborg Portland, Rn. 81; C-510/06 P, 19. März 2009, Archer
Daniels Midland, Rn. 119). Einzig im Urteil des Europäischen Gerichtshofs
im Fall T-Mobile Netherlands wird erwogen, es sei nicht ausgeschlossen,
dass aufgrund der besonderen Umstände bereits eine einmalige Teil-
nahme an einem Kartelltreffen genügen könne (wobei sich das Urteil auf
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den Informationsaustausch im Rahmen einer abgestimmten Verhaltens-
weise bezog: Rs. C-8/08, 4. Juni 2009, Rz. 57 ff.).
4.4 Die von der europäischen Rechtsprechung zu dieser Frage entwickel-
ten Grundsätze sind prinzipiell auf die schweizerischen Rechtsverhältnisse
übertragbar, doch kommt es (auch nach der zitierten Praxis) für die Beur-
teilung eines bestimmten Verhaltens weniger auf abstrakte Kriterien als auf
die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Eine Vereinbarung setzt zu-
dem begrifflich einen zumindest konkludent geäusserten Verpflichtungswil-
len voraus, welcher vorbehältlich besonderer Umstände in der Regel nicht
schon aus der einmaligen stillen Teilnahme an einem Treffen herzuleiten
sein wird, zumal in diesem Punkt auch nicht von einer kartellrechtstypisch
erschwerten Beweislage auszugehen ist; vielmehr sind die Umstände ver-
gleichbar mit einem zivilrechtlichen Konsensstreit (vgl. Art. 1 OR; s. auch:
LETTL, a.a.O., S. 425 ff.). Zur Anwendung gelangt mithin das ordentliche
Beweismass (s.o., E. 2.2), wobei die Feststellung des wirklichen Willens
der Abredepartner Tatfrage, die Auslegung von Willenserklärungen hinge-
gen Rechtsfrage ist (vgl. BGE 133 III 406, E. 2.2, m.w.H.; 2C_1055/2012,
E. 2.3). In tatsächlicher Hinsicht ist bei rechtsgenüglich erhobenen Bewei-
sen im Zweifel von dem für das Unternehmen günstigeren Sachverhalt
auszugehen (s.o., E. 3.2). Entgegen der Darstellung der Beschwerdefüh-
rerin (Beschwerde, Rz. 108) ist eine punktuelle Beweislastverschiebung
dabei nicht per se mit der Unschuldsvermutung unvereinbar; vielmehr kann
mangels gegenteiliger Indizien der Schluss von einer bewiesenen Tatsa-
che auf eine wahrscheinliche andere Tatsache aufgrund der Umstände zu-
lässig sein, sofern die Annahme widerlegbar ist und das angeschuldigte
Unternehmen ausreichend Gelegenheit erhält, sich zu verteidigen
(WOHLERS, a.a.O., Art. 10 StPO, N. 8). Dies gilt insbesondere für innere
Tatsachen, die nur durch indirekte Beweise erschlossen werden können
(vgl. BVGer, B-581/2012, 16. September 2016, Nikon, E. 5.5.1, 5.5.3,
m.w.H.; zutreffend: vorinstanzliche Vernehmlassung vom 10. April 2015,
Rz. 24, m.w.H.).
Allerdings nennt die Vorinstanz keinerlei Indizien, welche auf einen Ver-
pflichtungswillen der Beschwerdeführerin deuten würden. Umgekehrt
macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr Geschäftsführer habe die Kal-
kulationsgrundlagen der am Treffen besprochenen Mindestfaktoren nicht
im Detail gekannt und der Margendiskussion daher nur eingeschränkt fol-
gen können (U-act. 349, Rz. 89 ff.). Tatsächlich setzt ein Verständnis der
Margenberechnung die Kenntnis des mehrstufigen Preisgestaltungsmo-
dells voraus (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 83 ff.). Nach Angaben der
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Beschwerdeführerin wurden die Preise für eine Vielzahl von Warengrup-
pen unterschiedlich berechnet, wobei das Sortiment der Beschwerdefüh-
rerin gemäss eigenen Angaben rund vierzigtausend Positionen umfasste,
wovon nur etwa tausend auf die in Frage stehenden Produkte entfielen
(Beschwerde, Rz. 82 ff.; U-act. 349, Rz. 80 ff.). Dass im Zeitpunkt des Tref-
fens auf Seiten der Beschwerdeführerin ein Verpflichtungswille bzw. das
dazu erforderliche Wissen entgegen der Aussagen ihres Geschäftsführers
bestand, lässt sich mit objektiven Indizien nicht belegen. Auch ist mangels
gegenteiliger Indizien die einmalige passive Teilnahme am strittigen Treffen
nicht gestützt auf das Vertrauensprinzip als konkludente Erklärung eines
Verpflichtungswillens zu deuten, zumal an dem Treffen über unterschiedli-
che Punkte diskutiert worden war. So erklärte die Beschwerdeführerin die
Annahme der Einladung mit ihrem Interesse an Informationen zum Lo-
gistiksystem des Gastgebers, das am Treffen vorgestellt worden sei (vgl.
angefochtene Verfügung, Rz. 196, 300; U-act. 349, Rz. 52 ff.). Auch lässt
sich die Einladung zur Zusammenkunft, mit welcher in eher allgemeiner
Weise ein Tagesordnungspunkt „Preise Markenprodukte“ angekündigt
worden war, nicht als (genügend bestimmte) „Offerte“ interpretieren, in de-
ren Kontext die blosse Annahme der Einladung als stillschweigende „Zu-
stimmung“ erschiene, zumal die Ankündigung einerseits weder auf den
konkreten Inhalt (Mindestmarge) noch auf das betroffene Marktsegment
(Grosshandel) der in Frage stehenden Vereinbarung Bezug nahm, ander-
seits aber neben Produkten der Marke GLUTZ jene von fünf weiteren nicht
betroffenen Herstellern sowie eine Reihe vorinstanzlich nicht beanstande-
ter weiterer Traktanden umfasste („Preiserhöhungen Lieferanten“, „Hand-
habung Preiserhöhungen“, „Handhabung EURO-Kurs“; vgl. angefochtene
Verfügung, Rz. 128).
Es kann daher zulasten der Beschwerdeführerin weder auf einen Verpflich-
tungswillen noch in Bezug auf die Annahme der Einladung auf eine ent-
sprechende konkludente Willensäusserung geschlossen werden. Dass die
Untersuchung in diesem Punkt nicht vollständig geführt worden wäre bzw.
nicht alle greifbaren Beweismittel erhoben worden wären, ist nicht ersicht-
lich. Die passive Teilnahme der Beschwerdeführerin am Treffen vom
12. Juni 2007 ist nicht als Beteiligung an einer Vereinbarung zu werten.
Selbst eine allfällige – von der Beschwerdeführerin freilich bestrittene –
nachträgliche Befolgung der nach Auffassung der Vorinstanz am Treffen
kommunizierten Mindestmarge durch die Beschwerdeführerin liesse sich
mangels ausreichender Indizien für einen entsprechenden Verpflichtungs-
willen nicht als stillschweigende Zustimmung zu einer verbindlichen Ver-
einbarung werten. Zu prüfen ist hingegen, ob die Teilnahme am Treffen in
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Seite 17
Verbindung mit dem darauf folgenden Verhalten der Beschwerdeführerin
die Voraussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt.
4.5 Nach dem Gesagten setzt der Tatbestand der abgestimmten Verhal-
tensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dreierlei voraus: Ein Mindestmass
an Koordination zwischen zwei oder mehreren Unternehmen, ein Parallel-
verhalten der Unternehmen sowie einen Kausalzusammenhang zwischen
Verhaltenskoordination und Parallelverhalten (s.o., E. 4.1).
4.5.1 Im Fall T-Mobile Netherlands hat der Europäische Gerichtshof erwo-
gen, unter gegebenen Umständen könne bereits eine einmalige Teilnahme
an einem Kartelltreffen zur Verhaltenskoordination ausreichen, sofern
„nachgewiesen werden kann, dass die beteiligten Unternehmen eine Ab-
stimmung erzielt haben“ (Rs. C-8/08, 4. Juni 2009, Rz. 59, 61). Dem zitier-
ten Urteil lag ein detaillierter Informationsaustausch zugrunde. In Bezug
auf das vorliegend in Frage stehende Treffen kann als erstellt gelten, dass
über Mindestmargen von Türbeschlägen verschiedener Hersteller sowie
über die Anwendung eines Mindestfaktors für die Preiskalkulation im
Grosshandel mit Produkten der Marke GLUTZ diskutiert wurde, wobei die
Vorinstanz davon ausging, zwischen den „Top-Six“-Händlern habe diesbe-
züglich bereits ein Grundkonsens geherrscht (angefochtene Verfügung,
Rz. 127 ff., 136 ff., 167 ff.). Dass die Beschwerdeführerin – welche nicht zu
den „Top Six“-Händlern gehört – selbst Informationen preisgegeben hätte,
ist nicht aktenkundig und wird von ihr bestritten (vgl. angefochtene Verfü-
gung, Rz. 195). Allerdings setzt eine Verhaltensabstimmung nicht zwin-
gend die Wechselseitigkeit des Informationsflusses voraus; es kann auf
vorstehende Ausführungen sowie auf Lehre und Rechtsprechung verwie-
sen werden (s.o., E. 4.1; BORER, a.a.O., Art. 4 KG, N. 9 ff.; NYDEGGER/NA-
DIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 118 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches
Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 374 f.). Zwar bestreitet die Beschwerdefüh-
rerin, anlässlich des Treffens über die für eine Willensbildung erforderli-
chen Kenntnisse verfügt zu haben (s.o., E. 4.2); sie räumt aber ein, im
Nachgang zum Treffen einen Preisvergleich durchgeführt zu haben (vgl.
angefochtene Verfügung, Rz. 303; U-act. 194, Ziff. 13). Angesichts dieser
Umstände ist die für eine Verhaltenskoordination im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG erforderliche Abstimmung in casu daher zu bejahen. Zu prüfen ist das
Tatbestandsmerkmal des Parallelverhaltens.
4.5.2 Gestützt auf eine Auswertung der Verkaufspreise der Beschwerde-
führerin sowie der „Top-Six“-Händler für ausgewählte Produkte in den Mo-
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Seite 18
naten Februar, Mai, August, November der Jahre 2006 und 2007 (Daten-
basis: angefochtene Verfügung, Rz. 236 ff.) ist die Vorinstanz bezogen auf
die mengenunabhängigen Durchschnittsmargen der Händler zu folgendem
Schluss gelangt: „Zusammenfassend ist festzustellen, dass [...] zwischen
den Händlern [...] grosse Unterschiede sowie nicht gleichgerichtete
Schwankungen in den durchschnittlichen Margen im Zeitablauf bestehen“
(angefochtene Verfügung, Rz. 244). Mit Bezug auf Grossmengen hält die
Vorinstanz fest: „Mit anderen Worten finden sich gestützt auf die Auswer-
tung der einverlangten Rechnungen [...] keine Anhaltspunkte, dass die ver-
einbarte Mindestmargenerhöhung zu einer Verhaltensänderung der Händ-
ler führte“ (Rz. 249). Insgesamt wird wie folgt resümiert: „Aus der statisti-
schen Analyse der eingeforderten Rechnungen [...] kann eine Auswirkung
[...] auf die verrechneten Preise (resp. die angewandten Margen) nicht
nachgewiesen werden“ (Rz. 253).
Weiter stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdeführerin habe ihre Preise
im Nachgang zum Treffen vom 12. Juni 2007 nicht angepasst (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 299). Dies wirft die Frage auf, worin der Nachweis ei-
nes Parallelverhaltens vorliegend konkret bestehen soll. Zwar ist in be-
stimmten Fällen denkbar, dass auch ein Nichtsenken der Preise die Folge
einer entsprechenden Vereinbarung darstellt („Stillhalte-Abkommen“). Im
Zusammenhang mit einer Qualifikation eines Verhaltens als abgestimmte
Verhaltensweise, bei welcher in Ermangelung eines Nachweises eines
ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Verpflichtungswillens auf das
objektiv nachweisbare nachträgliche Verhalten abgestellt werden muss,
lässt sich die Annahme eines tatbestandsmässigen Vorgehens bei unver-
änderten Preisen allenfalls rechtfertigen, wenn konkrete Indizien vorliegen,
dass unter normalen Bedingungen im fraglichen Zeitraum eine Preissen-
kung zu erwarten gewesen wäre (z.B. Preisnachlässe vorgelagerter Markt-
stufen, günstige Wechselkursentwicklung, negative Teuerung, Senkung
der Herstellungskosten, Markteintritte anderer Anbieter etc.). Entspre-
chende Umstände werden von der Vorinstanz jedoch nicht angeführt und
sind auch nicht ersichtlich.
Soweit in der angefochtenen Verfügung an anderer Stelle erwogen wird,
die durchschnittliche Marge der Beschwerdeführerin sei nach dem Treffen
vom 12. Juni 2007 sehr wohl leicht gestiegen und habe in Einzelfällen die-
jenige anderer Händler bzw. die angeblich vereinbarte Mindestmarge über-
schritten (angefochtene Verfügung, Rz. 302; Duplik, Rz. 13), ist festzuhal-
ten, dass es vorliegend nicht auf die Gesamtmarge ankommt. Gemäss
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Seite 19
Feststellung der Vorinstanz haben sich die „Top-Six“-Händler lediglich be-
züglich des Grosshandels abgesprochen (angefochtene Verfügung,
Rz. 180 ff., 245). Folglich kann aus der mengenunabhängigen Gesamtmar-
genentwicklung nichts hergeleitet werden für die Frage des Parallelverhal-
tens der Beschwerdeführerin im Grossmengenbereich. Die Beschwerde-
führerin macht mit Eingabe vom 5. April 2016 denn auch geltend, der
durchschnittliche Margenanstieg Mitte 2007 sei statistisch dem Umstand
geschuldet, dass im zweiten Quartal 2007 weniger Grossmengen verkauft
worden seien als in der Vorjahresperiode, da Grossmengen typischerweise
mit geringeren Margen einhergingen und sich daher dämpfend auf die Ge-
samtmargenentwicklung auswirkten (vgl. Eingabe vom 5. April 2016, S. 3).
Zwar hält dem die Vorinstanz entgegen, bezüglich Grossmengenverkäufen
ergebe sich auch aus den jüngsten Angaben der Beschwerdeführerin ein
prozentualer Margenanstieg von [...] % vor dem Stichdatum auf [...] % im
Zeitraum danach (Stellungnahme vom 2. Mai 2016, Rz. 33). Allerdings sind
von der Beschwerdeführerin gemäss kontrovers diskutierten Faktura-Da-
ten lediglich neun Grossmengenverkäufe von GLUTZ-Türbeschlägen im
Zeitraum nach dem Treffen vom 12. Juni 2007 getätigt worden; dabei han-
delt es sich um Verkäufe unterschiedlicher Produkte (Türdrücker und Tür-
schlösser mit unterschiedlichen Warennummern), wobei die Stückzahlen
zwischen 20 und 79, die Stückpreise zwischen Fr. 9.30 und Fr. 34.20 vari-
ieren (vgl. Beilage 10 zur Eingabe vom 5. April 2016). Für den Zeitraum vor
dem Treffen findet sich in der Auflistung kein einziger Vergleichskauf eines
identischen Produkts in identischer Stückzahl. Schon deshalb erscheint
fraglich, ob die geringen Verkaufszahlen für Grossmengen überhaupt sig-
nifikante Rückschlüsse erlauben. Hinzu kommt, dass bei der durch die
Vorinstanz ermittelten Durchschnittsmarge von [...] % für Grossverkäufe im
Zeitraum nach dem 12. Juni 2007 ein singulärer Verkauf mit einer prozen-
tualen Marge (Anteil Stückmarge am Stückpreis) von [...] % – mithin mehr
als das Doppelte des durchschnittlichen Werts – zu Buche schlägt; bleibt
dieser Verkauf bei der Berechnung unberücksichtigt, resultiert eine Durch-
schnittsmarge für Grossmengenverkäufe nach dem 12. Juni 2017 von
[...] %, ein Wert, der unter der von der Vorinstanz ermittelten Vergleichs-
grösse von [...] % für den Zeitraum vor dem Kartelltreffen liegt (vgl. Stel-
lungnahme vom 2. Mai 2016, Rz. 33; Beilage 10 zur Eingabe vom 5. April
2016). Dies verdeutlicht, dass die geringe Zahl von neun Grossverkäufen
kaum belastbare Verallgemeinerungen zulässt, zumal Vertragsverhandlun-
gen mit Grosskunden typischerweise von einzelfallspezifischen Faktoren
mit beeinflusst werden (Kundenbeziehung, Auftragskoppelung, Nachfrage-
macht etc.).
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Hinzu kommt, dass die Vorinstanz nach eigenem Bekunden nicht feststel-
len konnte, ob sich die von ihr angenommene Vereinbarung im Grossmen-
genbereich auf Stückzahlen ab 20, ab 50 oder ab 100 Stück bezieht (an-
gefochtene Verfügung, Rz. 188); unter Zugrundelegung des letztgenann-
ten Referenzwerts resultieren für die Beschwerdeführerin im relevanten
Zeitraum bei verkauften Einzelmengen von maximal 79 Stück überhaupt
keine entsprechenden Verkäufe (vgl. Beilage 10 zur Eingabe vom 5. April
2016). Selbst wenn also die in der europäischen Praxis geltende widerleg-
bare Vermutung eines mit der Koordination übereinstimmenden Marktver-
haltens (EuGH, Rs. C-49/92 P, 8. Juli 1999, Anic Participazioni, Rn. 121;
Rs. C-8/08, 4. Juni 2009, T-Mobile Netherlands, Rn. 51; BÖNI/WASSMER,
a.a.O., S. 72) im Kontext schweizerischen Rechts als mit der Unschulds-
vermutung vereinbar beurteilt würde (s.o., E. 3.1 f., 4.4), wäre nach dem
Gesagten vorliegend ein Parallelverhalten aufgrund der Faktura-Daten zu
verneinen. Auch ist in Erinnerung zu rufen, dass es der Beschwerdeführe-
rin im Rahmen von Art. 5 KG nicht verboten ist, eine Gewinnmarge in be-
stimmter Höhe zu erzielen (deren Quantitativ auch von der Vorinstanz nicht
grundsätzlich hinterfragt wird, vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 83 ff., 88),
sondern nur, dies in abgestimmter Weise oder im Rahmen einer Vereinba-
rung mit der Konkurrenz zu tun (vorbehältlich allfälliger Rechtfertigungs-
gründe). Diesbezüglich fehlt es vorliegend an entsprechenden Hinweisen;
vielmehr ist die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung selbst zur Auf-
fassung gelangt, eine aussagekräftige Verhaltensänderung der Beschwer-
deführerin im Nachgang zum Kartelltreffen vom 12. Juni 2007 könne nicht
festgestellt werden (angefochtene Verfügung, Rz. 249, 253).
4.5.3 Mangels Nachweises eines Parallelverhaltens erübrigt sich vorlie-
gend die Prüfung eines Kausalzusammenhangs zwischen Verhaltenskoor-
dinierung und Parallelverhalten. Da nach dem Gesagten auch das Vorlie-
gen einer Vereinbarung zu verneinen ist, fehlt es in casu an einer Abrede
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Damit entfällt die Prüfung der von der Be-
schwerdeführerin bestrittenen Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 KG. Anzu-
merken ist, dass gemäss Bundesgerichtsurteil vom 28. Juni 2016 Abreden
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in der Regel als erheblich im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 KG zu gelten haben (BGE 143 II 297, Elmex, E. 5.2.5).
Dabei kommt es gemäss Bundesgericht weder auf die erfolgte Umsetzung
noch auf die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede an (E. 5.4.2; bestätigt
in: 2C_63/2016, 24. Oktober 2017, BMW, E. 4.3; insofern unzutreffend:
Beschwerdeführerin, Vernehmlassung vom 16. Juli 2016, S. 2; s.o.,
E. 4.1). Vorbehalten bleiben Bagatellfälle (BGE 143 II 297, Elmex, E. 5.1.6;
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2C_63/2016, BMW, E. 4.3). Angesichts des Verfahrensausgangs kann vor-
liegend offen bleiben, ob es sich in Bezug auf die strittige Beteiligung der
Beschwerdeführerin an der vorinstanzlich festgestellten Abrede mit einem
anteilsmässigen Handelsvolumen von Fr. 7'642.40 und einem erzielten
Gewinn in den betroffenen Marktsegmenten von Fr. 743.05 in der zweiten
Jahreshälfte 2007 (s.o., E. 2) um einen Bagatellfall im Sinne der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung handelt, wie die Beschwerdeführerin geltend
macht (Vernehmlassung vom 14. Juli 2016, S. 2 f.).
4.6 In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung be-
züglich der Beschwerdeführerin im Sanktionspunkt (Dispositivziffer 3.3)
aufzuheben. Von der vorinstanzlichen Kostenauflage zulasten der Be-
schwerdeführerin (Dispositivziffer 6) ist Abstand zu nehmen. Eine Prüfung
des Eventualantrags der Beschwerdeführerin zum Quantitativ der vor-
instanzlichen Kostenverlegung (Antragsziffer 4) erübrigt sich bei diesem
Verfahrensausgang. In formeller Hinsicht zu beachten ist, dass der Be-
schwerdeführerin in Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung ge-
stützt auf Art. 30 KG Pflichten für das künftige Verhalten auferlegt werden;
die Beschwerdeführerin hat die Aufhebung der Massnahme beantragt (An-
tragsziffer 1). Unerheblich ist dabei, inwieweit sich die strittige vorinstanzli-
che Anordnung mit den sich unmittelbar aus Art. 5 KG ergebenden gesetz-
lichen Verhaltenspflichten decken; im Hinblick auf Art. 50 KG, worin die
Sanktionierung von Verstössen gegen behördliche Anordnungen vorgese-
hen ist (indirekte Sanktionen), ist ein schutzwürdiges Interesse der Be-
schwerdeführerin an einer Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung in
diesem Punkt im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG jedenfalls zu beja-
hen (soweit Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung angesichts des
Verfahrensausgangs nicht von Amtes wegen aufzuheben ist).
5.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der
unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ob-
siegt im Beschwerdeverfahren. Auf eine Kostenauflage zulasten der Vor-
instanz ist zu verzichten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der von der Beschwerde-
führerin geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 5'000.– ist ihr zu-
rückzuerstatten.
Die Beschwerdeinstanz kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für notwendige und verhältnismäs-
sige Kosten im Beschwerdeverfahren zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Die Beschwerdeführerin hat einen entsprechenden Antrag gestellt (An-
tragsziffer 5). Die Parteientschädigung für das vorliegende Beschwerde-
verfahren ist der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Be-
schwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb das Gericht
die Höhe der Entschädigung nach Ermessen aufgrund der Akten bestimmt
(Art. 14 Abs. 2 Reglement über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Die Beschwerdeführe-
rin hat vor Bundesverwaltungsgericht schriftliche Eingaben im Gesamtum-
fang von mehreren Dutzend Seiten eingereicht; eine mündliche Verhand-
lung wurde nicht durchgeführt. Die strittige Sanktion beläuft sich auf
Fr. 5'500.–. Die angefochtene Verfügung behandelt auf über hundert Sei-
ten Tat- und Rechtsfragen von einiger Komplexität. Vor diesem Hintergrund
erscheint eine Entschädigung im Betrag von pauschal Fr. 30'000.–
(inkl. Auslagen) als angemessen (vgl. Art. 9 ff. VGKE). Die Zusprechung
einer Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren wurde nicht
beantragt (und verbietet sich de lege lata: BVGer, 23. September 2014,
B-8430/2010, Fensterbeschläge [Paul Koch], E. 8.15).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositivziffern 1 und 3.3 der
vorinstanzlichen Verfügung aufgehoben.
Dispositivziffer 6 der vorinstanzlichen Verfügung wird in Bezug auf die Be-
schwerdeführerin aufgehoben.
2.
Es werden keine Kosten für das Beschwerdeverfahren erhoben. Der Kos-
tenvorschuss von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung für das Beschwerdeverfahren im Betrag von Fr. 30'000.– zugespro-
chen (inkl. Auslagen).
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0376; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,
Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Matthias Amann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
Versand: 21. November 2017