Cour II
B-5535/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 6 m a i 2 0 1 0
Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury
et Stephan Breitenmoser, juges,
Fabienne Masson, greffière.
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______ AG,
5. E._______ AG,
tous représentés par
Me Alain Hirsch et Me Lionel Aeschlimann, avocats,
recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Garantie d'une activité irréprochable et exigence d'une
organisation adéquate / menace de retrait d'autorisation.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-5535/2009
Faits :
A.
X._______ (ci-après : la banque) est une banque ayant son siège à
(...), constituée sous la forme d'une société en commandite dont le but
social est l'exploitation d'une banque privée. Elle se trouve au bénéfice
des autorisations d'exercer une activité de banquier privé et de
négociant en valeurs mobilières délivrées par la Commission fédérale
des banques (CFB ; depuis le 1er janvier 2009, l'Autorité de
surveillance des marchés financiers, FINMA). Au 31 décembre 2008,
le Comité des associés gérants (associés indéfiniment responsables)
se composait de A._______ avec une part sociale de 25%, de
F._______ avec une part sociale de 25% et de B._______ avec une
part sociale de 6%. A la même date, l'Assemblée des associés se
composait des trois associés gérants précités ainsi que de C._______
avec une part sociale de 6%, de D._______ AG sise à (...) avec une
part sociale de 34.4% (détenue par F._______, A._______ et leur père
G._______) et, enfin, de E._______ AG sise à (...) avec une part
sociale de 3,6% (détenue notamment par I._______, J._______ et
K._______, tous trois membres de la direction de X._______).
A.a Par courrier du 13 février 2009 à la banque et renvoyant au
rapport d'audit de la société Y._______ SA (ci-après : Y.______) du
29 janvier 2009, la FINMA a constaté que seuls cinq des 27 points
issus d'irrégularités ou de recommandations de Y._______ ont été
réglés ; elle a relevé qu'une partie importante des questions en
suspens concernait le domaine compliance au sens large
(établissement de directives et procédures, rapport d'activité du
responsable aux organes du groupe, manquement dans les domaines
"know your customer", CDB, LBA/OBA, etc.) et se retrouvait de façon
répétée, sous une forme ou une autre, dans les rapports d'audit des
quatre derniers exercices. Elle a enjoint X._______ de prendre, dans
les plus brefs délais, les mesures qui s'imposaient et de veiller à une
application stricte, au sein de la banque, de la réglementation interne
et externe.
A.b Le 5 mai 2009, l'Assemblée des associés de X.______ a
approuvé à la majorité de 75% des parts la résiliation de la
participation de F._______ dans la banque ainsi que la nomination de
G._______ comme nouvel associé indéfiniment responsable.
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A.c En date du 13 mai 2009, la FINMA a fait savoir à X._______ avoir
été informée du litige opposant F._______ aux autres associés et se
demandait si l'établissement remplissait encore toutes les conditions
pour une activité bancaire et de négociant, notamment en matière
d'organisation et de garantie d'une activité irréprochable. Elle a
informé la banque qu'elle envisageait de prononcer le retrait des
autorisations et de nommer des liquidateurs, lui fixant un délai pour se
déterminer.
A.d Dans leur prise de position du 2 juin 2009, A._______,
B._______, C._______, D._______ AG et E._______ AG, représentant
75% des parts sociales de la banque, ont rappelé les circonstances
entourant le litige entre les associés. La résiliation de la participation
de F._______ avait été rendue nécessaire par le fait que ce dernier
n'entendait pas collaborer avec les deux autres associés gérants
malgré des tentatives de conciliation. Son exclusion était apparue
comme la seule solution possible, étant précisé que le fonctionnement
pratique de la banque ne s'avérait pas affecté par ce litige. Les
prénommés ont toutefois admis que, d'une part, la décision d'exclusion
ne déployait ses effets que pour la fin de l'exercice en cours, soit le
31 décembre 2009 et que, d'autre part, la nomination de G._______
comme associé indéfiniment responsable n'était pas valable puisqu'il
avait dépassé l'âge de 70 ans. Ils ont par ailleurs annoncé la création
d'un Tribunal arbitral appelé à se pencher sur dite exclusion et dont la
sentence était attendue pour la fin de l'année 2009. Pour le reste, ils
ont fait part de leur décision de transformer, aussi rapidement que
possible, la banque en société anonyme ; dans cette attente et afin de
garantir la gestion de la banque, deux nouveaux associés gérants
– I._______ et J._______ – ont été élus. S'agissant des mesures
envisagées par la FINMA, lesdits associés ont considéré qu'un retrait
des autorisations serait disproportionné et que la solution la plus
efficace consisterait à donner un mandat spécial à l'organe de révision
ou à nommer un chargé d'enquête.
Dans sa détermination du 5 juin 2009, F._______ a également relevé
la question de la proportionnalité de la mesure envisagée par la
FINMA et a présenté ses solutions soit, d'un côté, diverses étapes
devant conduire à la transformation de la banque en société anonyme
et au retrait des associés gérants actuels devenant membres du
conseil d'administration, soit, de l'autre, le rachat de la banque par une
banque privée plus importante de la place.
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B.
Par décision du 6 juillet 2009, la FINMA a constaté que X._______ ne
remplissait plus les conditions d'autorisation pour exercer une activité
bancaire ou de négociant en valeurs mobilières (ch. 1 du dispositif).
Elle lui a ordonné de régulariser sa situation afin de remplir l'ensemble
des conditions requises dans un délai échéant le 30 janvier 2010,
faute de quoi les autorisations d'exercer une activité bancaire et de
négociant en valeurs mobilières lui seraient retirées avec effet
immédiat par décision séparée (ch. 2). Elle a par ailleurs pris diverses
mesures provisoires immédiatement exécutoires. À cet effet, Mes
O._______ et P._______ ont été nommés chargés d'enquête avec
pour tâche : de veiller au respect des règles de surveillance
prudentielle et d'informer sans délai la FINMA de toute violation
éventuelle ; de rendre compte à la FINMA de leurs constatations dans
un rapport mensuel ; de prendre des mesures de sauvegarde urgentes
en cas de mise en danger des intérêts des créanciers et des
déposants, dans l'attente d'une décision exécutoire de la FINMA
(ch. 3). Toutes les décisions individuelles des associés ne ressortant
pas des affaires courantes de X._______ de même que toute décision
du Comité des associés gérants ou de l'Assemblée des associés
n'étant pas prise à l'unanimité devaient être soumises aux chargés
d'enquête pour vérifier que celles-ci ne mettaient pas en danger les
intérêts des créanciers de la banque (ch. 4). Enfin, X._______ et ses
organes étaient tenus, sous menace d'une amende, de fournir aux
chargés d'enquête toutes les informations et pièces qui leur étaient
nécessaires pour mener à bien leur tâche ainsi que de leur donner un
accès à tous les locaux dans lesquels la banque exerce son activité
(ch. 5).
A l'appui de son argumentation, la FINMA a exposé que le rapport sur
l'audit prudentiel pour l'année 2007 établi par Y._______ faisait état de
trois irrégularités relatives au respect des règles en matière de lutte
contre le blanchiment auprès de certaines sociétés du groupe, au non-
respect par la banque du ratio de 120% de fonds propres (113% à fin
2007) ainsi qu'à la tenue du journal de bourse ; elle a précisé que
Y._______ avait, à cette occasion, émis plus d'une dizaine de recom-
mandations qui n'ont pas été suivies dans le délai. Elle a rappelé que
la CFB avait, par courrier du 28 juillet 2008, demandé à la banque de
mettre en place des mesures pour calculer ses fonds propres sur une
base hebdomadaire si le taux de couverture devait à nouveau
diminuer et s'approcher de la limite de 120% ; dite commission avait
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également, lors d'une séance le 19 novembre 2008, invité la banque à
réfléchir à des mesures de renforcement de ses fonds propres. La
FINMA a en outre ajouté que le rapport de Y._______ du 11 juin 2009
sur l'audit prudentiel concernant l'exercice 2008 signalait à nouveau
trois irrégularités relatives à la fonction compliance, au respect des
règles en matière de lutte contre le blanchiment par certaines sociétés
du groupe ainsi qu'au litige entre les associés de la banque.
La FINMA s'est ensuite référée aux différents litiges ayant opposé les
associés de X._______ depuis 1991 et, en particulier, à celui dont elle
avait été informée début 2009 opposant F._______ aux autres
associés de la banque. Le prénommé avait en effet sollicité le 20 avril
2009 l'intervention de la FINMA ainsi que la nomination d'un chargé
d'enquête au sein de la banque, reprochant à son frère A._______ la
convocation de l'Assemblée des associés dont l'objectif tendait à
résilier son pouvoir de gestion et à le remplacer par son père
G._______ en tant que nouvel associé indéfiniment responsable.
L'autorité inférieure a indiqué en outre que la direction de la banque lui
avait fait part de la détérioration des relations entre F._______ et
l'ensemble des autres associés de la banque, en particulier avec les
autres associés gérants, A._______ et B._______ ; elle a relevé que le
Comité des associés gérants de la banque n'avait pas pu statuer, à
plusieurs reprises, en raison de l'opposition entre les associés gérants
et que l'Assemblée des associés avait dû trancher les questions
ouvertes. Enfin, elle a mentionné la position de la direction de
l'établissement selon laquelle l'opposition entre les associés gérants
n'aurait toutefois jamais bloqué le fonctionnement de la banque ni de
ses organes ; tant la banque que les clients ne courraient ainsi pas de
risques particuliers.
C.
Par mémoire du 2 septembre 2009, mis à la poste le même jour,
A._______, B._______, C._______, D._______ AG et E._______ AG
(ci-après : les recourants) recourent contre cette décision auprès du
Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de frais,
préalablement à la suspension de la procédure jusqu'à la fin de
l'année 2009, soit jusqu'au prononcé de la sentence au fond du
Tribunal arbitral sur l'exclusion de F._______ comme associé de la
banque ; au fond, ils concluent à l'annulation des ch. 1 et 2 du
dispositif de la décision entreprise.
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A l'appui de leur recours, ils reprochent en premier lieu à l'autorité
inférieure de n'avoir pas tenu compte de la nomination de deux
nouveaux associés indéfiniment responsables, intervenue le 19 juin
2009, et de n'en avoir pas clairement expliqué les raisons. Ils estiment
que dite nomination doit être considérée comme juridiquement valable
jusqu'à la sentence du Tribunal arbitral. Ils avancent qu'elle rend
possible, nonobstant le conflit les opposant à F._______, un
fonctionnement normal de la banque, écartant toute paralysie de ses
organes, contrairement à ce qu'a affirmé la FINMA dans sa décision.
Ils ajoutent prendre toutes les mesures pour permettre un bon
fonctionnement de la banque, notamment s'agissant d'améliorations
de la fonction compliance, y compris la mise en oeuvre des règles
pour lutter contre le blanchiment d'argent, non seulement au sein de la
banque mais aussi et surtout dans les autres sociétés du groupe ;
selon eux, le résultat de ces mesures sera confirmé dans le rapport
spécial du réviseur prévu pour fin septembre 2009. S'agissant des
ratios de fonds propres de la banque, les recourants déclarent qu'ils
étaient satisfaisants à la date de la décision. Reconnaissant que les
litiges successifs puissent inquiéter la FINMA, ils expliquent tomber
d'accord sur une transformation de la banque en société anonyme,
mais signalent que cette transformation n'est pas réalisable avant la
sentence du Tribunal arbitral ; ils relèvent à ce propos que l'autorité
inférieure ne prétend pas que la banque ne remplirait plus les
conditions d'autorisation du seul fait qu'elle revêt encore la forme
d'une société en commandite. Sur le reproche de la FINMA que
l'organisation de la banque ne s'avère plus adéquate compte tenu des
nombreuses possibilités de blocage des différents organes de la
banque, les recourants soutiennent que cet argument était pertinent
jusqu'au 19 juin 2009 puisque, par la suite, la nomination de deux
nouveaux associés gérants a mis fin à ce blocage.
D.
Par décision incidente du 10 novembre 2009, le Tribunal de céans a
rejeté la demande de suspension de la procédure des recourants.
E.
En date du 15 décembre 2009, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence
prononçant : que la décision de l'Assemblée des associés du 5 mai
2009 résiliant la participation de F._______ de X._______ est
pleinement valable et déboute F._______ de ses conclusions en nullité
de celle-ci ; que, dès lors, il y a lieu de radier l'inscription de F._______
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au registre du commerce ; que la décision de l'Assemblée des
associés du 19 juin 2009 est valable sauf dans la mesure où elle
dispense I._______ et J._______ de participer aux pertes et, en
conséquence, déboute F._______ de ses conclusions en nullité de
celle-ci. En outre, le Tribunal arbitral déboute F._______ de ses
conclusions tendant à la radiation des associés majoritaires au
registre du commerce ; en tant que besoin, il dit que la décision du
5 mai 2009 désignant G._______ comme associé indéfiniment
responsable de X._______ est nulle et de nul effet ; il donne acte aux
parties de ce qu'elles ont signé un accord concernant l'évaluation
contractuelle de X._______.
Invitée à se déterminer sur la sentence du Tribunal arbitral, la FINMA a
indiqué, par courrier du 8 janvier 2010, avoir pris acte de son dispositif.
Elle rappelle que la décision dont est recours se fonde sur les trois
conflits successifs entre associés au sein du groupe ainsi que sur les
faiblesses organisationnelles constatées en matière de compliance et
de fonds propres et non pas uniquement sur le dernier litige entre
associés. Elle considère que, dans la mesure où l'ensemble des
faiblesses précitées ne sont pas encore régularisées et que la
transformation de la société en SA ne pourra pas être achevée d'ici fin
janvier 2010, sa décision du 6 juillet 2009 conserve son actualité. En
outre, elle relève que, même si le litige a pris fin, tous les aspects
organisationnels de la sortie de F._______ ne s'avèrent pas encore
formellement réglés. Pour le surplus, elle a renoncé à se déterminer
de manière détaillée sur le contenu de la sentence arbitrale et persisté
dans ses conclusions.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît des
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recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021),
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. Demeurent
réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l'art. 32 LTAF.
L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a
PA susceptible de recours auprès du Tribunal administratif fédéral en
vertu des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 de la loi sur
la surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 (LFINMA,
RS 956.1).
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.3 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 22a, 50 et 52
al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et
63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
2.1 La LFINMA est entrée intégralement en vigueur le 1er janvier 2009.
Cette loi vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des
entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein
d'une seule autorité de surveillance afin notamment de renforcer le
contrôle des marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d'argent sont remplacés par la FINMA dès le 1er janvier
2009 (art. 58 al. 1 LFINMA).
2.2 La FINMA exerce la surveillance conformément aux lois sur les
marchés financiers (art. 6 al. 1 LFINMA) notamment la loi sur les
banques du 8 novembre 1934 (LB, RS 952.0) et la loi sur les bourses
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du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1). Elle a pour but de protéger les
créanciers, les investisseurs et les assurés, et d'assurer le bon
fonctionnement des marchés financiers ; elle contribue ce faisant à
améliorer la réputation et la compétitivité de la place financière suisse
(art. 5 LFINMA). En tant qu'autorité de surveillance, il lui incombe
également de déterminer si une entreprise est assujettie à la loi et si
elle doit avoir une autorisation (art. 1 et 3 LB ; ATF 126 II 111
consid. 3). Elle prend les décisions nécessaires à l'application des lois
sur les marchés financiers, notamment la LB, ainsi que de leurs
dispositions d'exécution et veille au respect des prescriptions légales ;
si elle apprend que des infractions aux prescriptions légales ou
d'autres irrégularités ont été commises, elle prend les mesures
nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des
irrégularités (art. 31 LFINMA, art. 23bis et 23ter LB). En vertu de l'art. 36
LFINMA, la FINMA peut charger un spécialiste indépendant (chargé
d'enquête) d'effectuer une enquête dans l'établissement d'un assujetti
pour élucider un fait relevant de la surveillance ou pour mettre en
oeuvre les mesures de surveillance qu'elle a ordonnées ; la
nomination de chargés d'enquête ne nécessite pas la constatation
préalable de la violation d'une disposition légale, il suffit qu'il existe
des indices objectifs à cet égard et que seul un contrôle sur place
permette de définitivement élucider les faits.
3.
Les recourants contestent entièrement les chiffres 1 et 2 du dispositif
de la décision attaquée et concluent à leur annulation. Aux termes du
ch. 1, il est constaté que X._______ ne remplit plus les conditions
d'autorisation pour exercer une activité bancaire ou de négociant en
valeurs mobilières ; selon le ch. 2, il est ordonné à X._______ de
régulariser sa situation afin de remplir l'ensemble des conditions
requises, étant précisé que si elle n'y parvient pas au 30 janvier 2010,
les autorisations d'exercer une activité bancaire et de négociant en
valeurs mobilières lui seront retirées avec effet immédiat par décision
séparée. Il est précisé dans les considérants de la décision que la
FINMA reproche tout d'abord aux recourants une violation de la
garantie d'une activité irréprochable (art. 3 al. 2 let. c LB et art. 10 al. 2
let. d LBVM) et le non-respect de la condition d'une organisation
adéquate (art. 3 al. 2 let. a LB et art. 10 al. 2 let. a LBVM) ; l'autorité
inférieure renvoie en outre aux divers rapports d'audit et fait grief de
nombreux manquements en particulier au niveau de la fonction
compliance et en matière de fonds propres.
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4.
4.1 À teneur de l'art. 3 al. 2 let. c LB, une banque ne peut obtenir
l'autorisation nécessaire à l'exercice de son activité que lorsque les
personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent
d'une bonne réputation et présentent toutes les garanties d'une
activité irréprochable. L'art. 10 al. 2 let. d LBVM contient des
conditions similaires pour ce qui est de l'activité de négociant en
valeurs mobilières disposant que l'autorisation est délivrée lorsque ce
dernier, ses collaborateurs responsables et les actionnaires principaux
présentent toutes garanties d’une activité irréprochable.
En l'espèce, la banque est simultanément au bénéfice d'une
autorisation d'exercer une activité de banquier privé ainsi que d'une
autre de négociant en valeurs mobilières délivrées par la CFB.
Les deux normes lui sont dès lors applicables (cf. BEAT KLEINER/RENATE
SCHWOB, in : Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz, Kommentar zum
schweizerischen BankG [ci-après : Kommentar zum Bankengesetz],
Zurich, n° 223 ad art. 3 [édition avril 2005]). Cela étant, la doctrine a
admis que les deux dispositions précitées possèdent le même
contenu, la seconde ayant été reprise directement de la LB de sorte
qu'il se justifie d'en faire une interprétation uniforme (cf. PHILIPPE A.
HUBER, in : Rolf Watter/Nedim Peter Vogt, Basler Kommentar zum
Börsengesetz, Bâle 2007, n° 59 ad art. 10 al. 1 – 4 ; GÉRARD HERTIG/URS
SCHUPPISSER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den
Effektenhandel, Zurich 2000, n° 43 ad art. 10).
4.1.1 Aux termes de l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la
violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents et l'inopportunité de la décision attaquée ; le Tribunal
administratif fédéral dispose généralement d'une pleine cognition. Cela
vaut en principe également pour les recours contre les décisions de la
FINMA. Toutefois, s'agissant du contrôle de l'exercice du pouvoir
d'appréciation, la jurisprudence du Tribunal fédéral admet que, dans
les domaines qui requièrent de hautes connaissances techniques,
l'autorité de recours fasse preuve de retenue et s'en remette à
l'appréciation des autorités spécialisées lesquelles doivent, de par la
loi, procéder aux contrôles requérant lesdites connaissances (ATF 108
Ib 196 consid. 1b ; cf. FRANCESCO BERTOSSA, Der Beurteilungsspielraum :
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Zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestimmten
Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht, Berne 1984, p. 91 ; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n° 644 s.).
Un pouvoir d'appréciation doit également être reconnu à la FINMA
lorsqu'il s'agit de contrôler l'application, dans un cas particulier, d'une
notion juridique indéterminée ressortant du droit bancaire (ATF 108 Ib
196 consid. 1b). Or, la garantie d'une activité irréprochable constitue
précisément une notion juridique indéterminée (ATAF 2008/23
consid. 3.3 ; cf. MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes,
Berne 1990, p. 123 ; KLEINER/SCHWOB, in : Kommentar zum
Bankengesetz, n° 174 ad art. 3 [édition avril 2005]).
Dès lors, dans ce cas également, l'autorité de recours se doit de faire
preuve d'une certaine retenue. En effet, il serait contraire à l'essence
même du contrôle juridictionnel que le Tribunal fédéral rejette une
interprétation soutenable de la notion juridique indéterminée en cause
dont il s'écarterait à la faveur d'un réexamen librement effectué
(cf. ATF 108 Ib 196 consid. 3b). Cela ne signifie toutefois pas que
l'autorité de surveillance disposerait de la compétence, dans ses
décisions, de définir l'activité irréprochable avec une entière liberté de
jugement ; au contraire, la liberté d'appréciation dont elle bénéficie ne
doit être admise que dans un cadre aussi délimité que possible afin
que le contrôle juridictionnel ne soit pas restreint de manière
excessive (ATAF 2008/23 consid. 3.3 ; cf. KLEINER, in : Kommentar zum
Bankengesetz, n° 2 s. ad art. 23ter [édition juin 1996]).
4.1.2 En tant que parties intégrantes du droit public, les normes de la
législation sur les banques revêtent généralement un caractère
impératif. En particulier, les éléments qui, conformément à l'art. 3 LB,
constituent une condition à l'octroi de l'autorisation doivent en tout
temps être respectés. C'est notamment le cas des exigences en
matière de bonne réputation et de garantie d'une activité irréprochable.
La FINMA veille à ce que les établissements soumis à sa surveillance
observent l'ensemble des dispositions impératives ; elle retire
l'autorisation d'exercer si la banque ne remplit plus les conditions
requises ou viole gravement le droit de la surveillance (art. 37
LFINMA ; ATF 108 Ib 196 consid. 2b ; cf. AELLEN, op. cit., p. 216 s.).
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4.1.3 L'art. 3 al. 2 let. c LB vise en premier lieu à protéger les
créanciers et, par là, à préserver la crédibilité dont doivent bénéficier
les banques et l'ensemble de la place financière suisse. Il est ainsi
nécessaire que les personnes chargées d'administrer et de gérer une
banque possèdent les compétences professionnelles requises par leur
charge qui dépendent de l'étendue et de la nature de la fonction, de
même que de la taille et de la complexité de l'établissement. Ces
personnes doivent en outre se comporter correctement en affaires et
respecter la législation en vigueur – soit les dispositions en matière
bancaire et boursière mais également civile et pénale –, les directives
et la pratique des autorités de surveillance, ainsi que les usages de la
profession et les directives internes (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2A.261/2004 consid. 1 et les références citées publié in : Bulletin CFB
46 p. 31 ; ATAF 2008/23 consid. 3.1). Elles sont également tenues au
respect des accords contractuels les liant aux clients et observent les
devoirs de diligence et de loyauté à l'encontre de ces derniers
(cf. KLEINER/SCHWOB, in : Kommentar zum Bankengesetz, n° 191 ss ad
art. 3 [édition avril 2005] ; CHRISTOPH WINZELER, in : Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar zum
Bankengesetz, Bâle/Genève/Munich 2005, n° 16 et 25 ad art. 3 ;
HUBER, in : Basler Kommentar zum Börsengesetz, n° 60 ad art. 10 al. 1
– 4 et les références citées ; Bulletin CFB 45, p. 164 consid. 1c).
S'agissant des négociants en valeurs mobilières, les devoirs
d'information, de diligence et de loyauté sont expressément ancrés, de
manière similaire, à l'art. 11 LBVM.
Nonobstant, la notion de bonne réputation figurant à l'art. 3 al. 2 let. c
LB ne présente pas de signification propre ; elle est comprise dans
celle de garantie d'une activité irréprochable dont elle constitue la
composante morale et se définit comme un comportement correct
dans les affaires (cf. AELLEN, op. cit., p. 85 ; KLEINER/SCHWOB, in :
Kommentar zum Bankengesetz, n° 180 ad art. 3 [édition avril 2005]).
La jurisprudence a en outre précisé que dite notion implique de
l'intégrité, de la droiture, de la conscience et de la fermeté de
caractère ainsi que des compétences professionnelles (Bulletin CFB 3,
p. 12 consid. 1).
De la sorte, un directeur de banque, par exemple, doit posséder des
dispositions de caractère et des compétences professionnelles
suffisantes pour conduire aux destinées d'un établissement de crédit.
L'exigence de la garantie d'une activité irréprochable revêt une
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importance primordiale dans la mesure où les relations d'une banque
sont basées sur la confiance que l'on peut accorder à ses dirigeants.
Elle tend à prévenir l'accès à des fonctions dirigeantes dans des
banques de personnes qui, par leur incompétence, peuvent ruiner un
établissement, causer des pertes aux créanciers et mettre en jeu le
sérieux de la place financière suisse (cf. Bulletin CFB 3, p. 12
consid. 1 et la réf. cit. ; cf. également art. 3 al. 2 let. cbis LB s'agissant
des personnes exerçant, de diverses manières, une influence notable
sur la gestion de la banque). C'est pourquoi le caractère et les
compétences des organes d'une banque doivent être de tout premier
ordre (cf. Bulletin CFB 1, p. 14 consid. 1).
4.1.4 Le contrôle des exigences professionnelles et personnelles
posées par l'art. 3 al. 2 let. c LB poursuit un but exclusivement
préventif – que l'on retrouve dans le terme "garantie" – et non
répressif. L'autorité inférieure ne prononce pas de sanctions pour les
comportements répréhensibles ; sa tâche consiste uniquement à
évaluer les risques futurs. Ainsi, la garantie fait défaut lorsqu'il y a lieu
de craindre, pour l'avenir, que les personnes impliquées constituent un
danger pour les intérêts de la banque, de ses clients ainsi que pour la
réputation de la place financière suisse (cf. AELLEN, op. cit., p. 200). En
d'autres termes, l'autorité inférieure est tenue de rechercher si, en
raison d'événements passés, les conditions de la garantie d'une
activité irréprochable sont toujours remplies et quel pronostic peut être
fait pour la suite (cf. Bulletin CFB 45, p. 164 consid. 1b). Toutefois,
pour que la garantie d'une activité irréprochable soit contestée dans
un cas particulier, il faut encore que les faits reprochés s'avèrent d'une
certaine importance de sorte qu'il apparaisse comme vraisemblable
qu'un acte similaire se reproduise à l'avenir. La simple possibilité ne
suffit pas (cf. KLEINER/SCHWOB, in : Kommentar zum Bankengesetz,
n° 181 ad art. 3 [édition avril 2005] ; AELLEN, op. cit., p. 140 et 199 ss).
4.2 La décision entreprise fait état de divers conflits, étendus sur
plusieurs années, entre les associés. La FINMA retient une première
scission ayant opposé, en 1991, les branches dites française
(composée alors de G._______, de son fils F._______ ainsi que de
H._______, frère de G._______) et suisse (composée de L._______,
M._______ et N._______) du groupe et ayant conduit à l'intervention
des autorités françaises ; ce litige a été tranché par sentence arbitrale
excluant la branche suisse pour justes motifs.
Page 13
B-5535/2009
La FINMA relève qu'un second litige opposant G._______ et ses fils
F._______ et A._______ à H._______ a éclaté en mai 2003 ; un
Tribunal arbitral a, par sentence du 3 mai 2005, refusé l'exclusion de
H._______ pour justes motifs estimant que les différents reproches
formulés à son encontre étaient insuffisants.
S'agissant enfin du litige le plus récent, la FINMA explique que
F._______ a, le 20 avril 2009, sollicité son intervention ainsi que la
nomination d'un chargé d'enquête. Le reproche portait essentiellement
sur la convocation d'une Assemblée des associés de la banque, émise
par son frère A._______, dont l'objectif tendait à résilier son pouvoir
de gestion et à le remplacer par son père G._______ en tant que
nouvel associé indéfiniment responsable. Elle note avoir été informée
de la détérioration des relations entre F._______ et l'ensemble des
autres associés de la banque, en particulier avec les autres associés
gérants, A._______ et B._______. Elle explique que, selon la direction
de la banque, le conflit remonterait à l'été 2008 où une différence de
conception était apparue s'agissant du rôle des associés gérants de la
banque ; à plusieurs reprises, le Comité des associés gérants de la
banque n'avait pas pu statuer en raison de l'opposition régnant entre
les associés gérants si bien que c'est l'Assemblée des associés qui a
été amenée à trancher les questions ouvertes. La direction aurait
ajouté que les relations entre F._______ et les autres associés ainsi
que la direction de la banque se seraient dégradées complètement,
amenant les autres associés à proposer le retrait des pouvoirs de
gestion à F._______ ; l'opposition entre les associés gérants n'aurait
toutefois jamais bloqué le fonctionnement de la banque ni de ses
organes de sorte que tant la banque que ses clients ne courraient pas
de risques particuliers.
La FINMA rappelle en outre que l'Assemblée des associés a, le 5 mai
2009, approuvé à la majorité de 75% des parts de X._______ la
résiliation de la participation de F._______ de la banque ainsi que la
nomination de G._______ comme nouvel associé indéfiniment
responsable ; toutefois, les recourants ont admis par la suite que
F._______ demeurait associé gérant de la banque jusqu'au
31 décembre 2009 et que la modification du contrat de société
adoptée pour permettre la nomination de G._______ en remplacement
de son fils F._______ nonobstant le dépassement de l'âge prévu dans
dit contrat n'était pas valable.
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B-5535/2009
La FINMA note que, compte tenu des divergences constantes
opposant F._______ aux deux autres associés indéfiniment
responsables, le Comité des associés gérants de la banque est
paralysé et les décisions sont prises par l'Assemblée des associés à
qui il revient de trancher ; la grave mésentente entre les associés
risquerait également de perturber la gestion des affaires de la
direction dès lors que ceux-ci disposent d'un droit de veto à cet effet.
La FINMA ajoute qu'il s'agit du troisième conflit familial opposant les
associés au sein du groupe depuis 1991. Elle indique que ces litiges
se sont étendus sur plusieurs années et que la réorganisation de la
banque, fin 2007, à la suite de la sortie de H._______ n'a toutefois pas
écarté définitivement tout risque de paralysie puisque le troisième
conflit a débuté quelques mois à peine après dite réorganisation. Elle
déclare enfin que les associés ont déployé toute leur énergie à la
gestion de la crise au détriment des affaires de la banque malgré les
nombreuses faiblesses qu'elle présentait.
Les recourants rétorquent que l'Assemblée des associés n'a jamais
été paralysée par le litige entre les associés. Ils concèdent en
revanche qu'un blocage pouvait se produire au sein du Comité des
associés gérants en cas de veto de F._______. Ils précisent que deux
nouveaux associés gérants – I._______ et J._______ – ont été
nommés lors de l'Assemblée des associés du 19 juin 2009 justement
pour surmonter ce blocage, F._______ n'étant, depuis lors, plus en
mesure de s'opposer seul à une décision du Comité des associés
gérants. Sur cette base et dès lors que les mesures provisionnelles
déposées par F._______ auprès du Tribunal arbitral tendant à
suspendre les effets de la nomination des deux nouveaux associés ont
été rejetées, ils considèrent que dites nominations auraient dû être
tenues pour valables par la FINMA jusqu'à la sentence arbitrale ; à
leurs yeux, le fonctionnement des organes de la banque n'était par
conséquent pas bloqué – toutes les mesures utiles ayant été prises
pour le garantir – et la banque remplissait, à la date de la décision, les
conditions d'autorisation pour exercer une activité bancaire ou de
négociant en valeurs mobilières. Ils comprennent cependant que les
litiges successifs entre associés qui se sont produits dans la banque
depuis une vingtaine d'années inquiètent la FINMA.
Par sentence du 15 décembre 2009, le Tribunal arbitral a confirmé,
d'une part, l'exclusion de F._______ et, d'autre part, la nomination des
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B-5535/2009
deux associés gérants votée lors de l'assemblée du 19 juin 2009, sauf
toutefois dans la mesure où elle dispense ces derniers de participer
aux pertes.
4.3
4.3.1 Les dirigeants du groupe se sont ainsi opposés lors de trois
litiges. Il est vrai que ces conflits se révèlent, à ce jour, tous réglés
(séparation des branches suisse et française dans le premier cas,
sortie de H._______ de la société dans le deuxième et exclusion de
F._______ dans le dernier) et qu'un risque de nouveau différend avec
ces mêmes personnes semble pouvoir être écarté. Il n'en demeure
pas moins qu'ils témoignent en tout cas d'un climat de tension et d'une
profonde instabilité au sein des associés de la banque nonobstant la
sortie ou l'exclusion de divers associés.
4.3.2 Par ailleurs, dits litiges se sont étendus sur plusieurs années et
ont tous nécessité l'intervention d'un Tribunal arbitral, ce qui atteste de
leur gravité. Dans le dernier cas en particulier, les divergences ont
conduit à un blocage des organes car le droit de veto dont disposait de
facto F._______ grâce à sa part sociale a suspendu la prise de
certaines décisions importantes pourtant de la compétence du Comité
des associés gérants ; l'Assemblée des associés – soumise à des
exigences formelles très spécifiques notamment quant à sa
convocation – s'est trouvée dans l'obligation inhabituelle de se
substituer au Comité des associés gérants et de trancher les
questions ouvertes. Il s'ensuit que, même si la banque a, semble-t-il,
pu fonctionner en dépit des divergences apparues entre F._______ et
les autres associés gérants, celles-ci ont effectivement eu des
répercussions sur le fonctionnement de la banque ; les recourants l'ont
d'ailleurs admis à réitérées reprises dans les pièces versées au
dossier.
4.3.3 De plus, il ne ressort certes pas du dossier que les intérêts des
créanciers auraient in casu été concrètement et directement mis en
péril par des mesures ou décisions inadéquates résultant du conflit ;
l'autorité inférieure reconnaît du reste que les droits des créanciers
n'ont pas été mis en danger puisque la banque ne présentait pas de
risque immédiat de surendettement et que les associés s'accordaient
sur le principe d'une transformation de la banque en société anonyme.
S'agissant uniquement, en matière de garantie d'une activité
irréprochable, de faire un pronostic sur l'avenir et non de sanctionner
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B-5535/2009
les risques passés (cf. supra consid. 4.1.4), la question de savoir si les
intérêts des créanciers ont été véritablement mis en péril n'est
toutefois pas déterminante ; l'est en revanche celle de savoir si l'on
doit craindre, dans l'éventualité où une telle situation se reproduirait,
une mise en danger desdits intérêts. De ce point de vue et au regard
des attributions particulières – définies aux art. III ch. 4.1 du contrat de
société et 10 du règlement d'organisation et d'entreprises – du Comité
des associés gérants chargé de la direction suprême de la banque, il
appert qu'un litige susceptible de provoquer un blocage tel que celui
qui a eu lieu s'avère indubitablement de nature à entraver de manière
grave une gestion prudente et saine de la banque ainsi qu'à mettre
sérieusement en danger les intérêts de celle-ci et de ses créanciers.
En outre, le passé conflictuel de la banque rendait vraisemblable la
survenue d'un nouveau litige.
4.3.4 Qui plus est, la garantie de l'activité irréprochable ne sert pas
uniquement à la protection des intérêts des créanciers (cf. Bulletin
CFB 1, p. 14 consid. 4) ; il s'agit également par là de préserver la
crédibilité dont doivent bénéficier les banques et l'ensemble de la
place financière suisse. Or, l'énergie déployée par les associés s'est
concentrée sur le conflit au détriment du bon fonctionnement de la
banque ; ce gaspillage de forces est précisément susceptible de porter
préjudice non seulement à la crédibilité de la banque elle-même, mais
également à la réputation de la place financière.
4.4 L'autorité inférieure a estimé que les divers conflits – certes
liquidés à ce jour – ayant opposé les recourants et d'autres associés
ne s'avèrent pas compatibles avec l'exigence de la garantie d'une
activité irréprochable. Au regard de l'ensemble de ce qui précède et
considérant les risques que constituent, pour l'avenir, des litiges tels
que ceux qui se sont déroulés de façon répétée au sein de la banque,
le Tribunal de céans, sur la base des allégués de la FINMA et faisant
preuve de la retenue qui prévaut en la matière dont rien ne justifie
l'abandon, doit admettre que cette appréciation ne s'avère pas
critiquable.
De ce fait, les recourants ne remplissent plus les conditions
d'autorisation pour exercer une activité bancaire ou de négociant en
valeurs mobilières. Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.
5.
L'autorité inférieure reproche par ailleurs aux recourants le défaut
Page 17
B-5535/2009
d'une organisation adéquate en raison des nombreuses possibilités de
blocage des différents organes de la banque par les associés en cas
de litige et l'impossibilité pour les associés de s'entendre et de
collaborer sainement. Elle ajoute que la conduite stratégique de la
banque ainsi que la haute surveillance de son activité ne sont plus
garanties. S'agissant de la nomination des deux nouveaux associés
gérants – et en raison de la procédure arbitrale toujours pendante – la
FINMA avait refusé de la reconnaître aussi longtemps que le Tribunal
arbitral n'aurait pas rendu sa décision au fond ou que les associés ne
lui auraient pas présenté une solution commune. Elle relève en outre
que le règlement d'organisation et d'entreprise adopté par le Comité
des associés gérants le 23 décembre 2008 auquel se réfèrent les
recourants ne saurait s'appliquer puisqu'il n'a jamais été approuvé par
la FINMA ; il ne lui a été soumis qu'en août 2009 et doit subir encore
plusieurs adaptations pour répondre aux exigences requises. Elle
renvoie aux divers rapports d'audit et fait état de nombreux
manquements, en particulier en relation avec la fonction compliance.
Les recourants admettent que l'argument relatif aux possibilités de
blocage se révélait pertinent, mais ce uniquement jusqu'au 19 juin
2009, soit à la date de la nomination de I._______ et J._______ en
qualité d'associés gérants. Avant cette date, un blocage était possible
au sein du Comité des associés gérants chargé de la direction
suprême de la banque, en cas de veto de F._______ disposant de
44,65 % des voix, dit comité prenant ses décisions à une majorité de
70% des voix ; les recourants reconnaissent qu'une paralysie pouvait
également se produire au niveau du fonctionnement de la direction
dans la mesure où, conformément au règlement d'organisation et
d'entreprise, les associés gérants ont toujours la faculté de prendre
part aux séances de la direction et chaque associé gérant peut, par
son droit de veto, transférer le pouvoir de prendre une décision de la
direction au Comité des associés gérants. Ils soulignent toutefois
qu'après la nomination de I._______ et J._______ le 19 juin 2009,
F._______ ne disposait plus que de 29% des voix et n'était ainsi plus
en mesure de s'opposer seul à une décision du Comité des associés
gérants. Ils précisent que, depuis le 19 juin 2009, la banque fonctionne
à nouveau de manière normale. Les recourants font également
remarquer que le fait que les deux nominations n'avaient pas encore
été inscrites au registre du commerce ne s'avérait pas déterminant
dès lors qu'une telle inscription n'est assortie que d'un effet déclaratif.
Page 18
B-5535/2009
Ainsi donc, les recourants font grief à l'autorité inférieure de n'avoir
nullement tenu compte desdites nominations.
5.1 Aux termes de l'art. 3 al. 2 let. a LB, l’autorisation est accordée
lorsque les statuts, les contrats de société et les règlements de la
banque en définissent exactement le champ d’activité et prévoient
l’organisation correspondant à cette activité ; lorsque son but social ou
l’importance de ses affaires l’exige, la banque doit instituer d’une part
des organes de direction et, d’autre part, des organes préposés à la
haute direction, à la surveillance et au contrôle, en délimitant les
attributions de chacun d’entre eux de façon à garantir une surveillance
appropriée de la gestion. Dite disposition est complétée par les
art. 7 ss de l'ordonnance sur les banques du 17 mai 1972 (OB,
RS 952.02). Cette exigence – comme toutes les conditions à l'octroi de
l'autorisation et notamment de celle portant sur la garantie d'une
activité irréprochable (cf. supra consid. 4.1.2) – doit être satisfaite en
tout temps. La LBVM prévoit également des exigences relatives à
l'organisation et dispose que l’autorisation sera délivrée lorsque
l’organisation du négociant et ses règlements garantissent le respect
de la présente loi (art. 10 al. 2 let. a LBVM). Cette norme se trouve
assortie des art. 19 ss de l'ordonnance sur les bourses du 2 décembre
1996 (OBVM, RS 954.11). Les deux dispositions ne décrivent pas en
détail l'organisation respectivement de la banque et du négociant ;
elles se contentent d'en définir les contours et les exigences
minimales (Bulletin CFB 18, p. 20 consid. 1a ; cf. HERTIG/SCHUPPISSER,
op. cit., n° 21 ss ad art. 10).
S'agissant de l'organisation d'une banque exerçant également une
activité de négociant en valeurs mobilières, les dispositions de la LB
se révèlent prioritaires dans la mesure où la structure de base de
l'établissement en tant que banque est en cause, par exemple avec les
exigences posées par l'art. 3 al. 2 let. a LB. En revanche, les aspects
organisationnels se rapportant spécifiquement à l'activité de négociant
tombent sous le coup de la LBVM (cf. BEAT KLEINER/BENNO LUTZ/RENATE
SCHWOB/ DIETER ZOBL/CHRISTINE BREINING-KAUFMANN/STEFAN KRAMER, in :
Kommentar zum Bankengesetz, Verhältnis des Bankengesetzes zu
anderen Gesetzen, n° 1 ss [édition octobre 2009]).
Quant aux banquiers privés, ils n'échappent pas à l'obligation de
mettre en place une organisation adéquate conformément à l'art. 3 LB
et se voient astreints à consigner dans leur contrat de société ou dans
Page 19
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un règlement les dispositions afférentes à l'organisation de leur
établissement (art. 10 OB). Toutefois, leur organisation présentera
certaines spécificités en raison de la responsabilité illimitée de leurs
associés lesquels garderont très largement en leurs mains la direction
et le contrôle (cf. KLEINER/SCHWOB, in : Kommentar zum Bankengesetz,
n° 149 ad art. 3 [édition avril 2005]).
5.2 L'argumentation des recourants repose essentiellement sur le
point de savoir si la nomination des deux nouveaux associés gérants
doit être prise en compte ou non. Avant de se pencher, si nécessaire,
sur la question de la validité et des effets de la nomination sous l'angle
de la législation sur les marchés financiers nonobstant le refus de la
FINMA de se prononcer à leur sujet, il sied en premier lieu de
déterminer si cette mesure était suffisante pour rendre l'organisation
de la banque conforme à l'impératif légal ou si d'autres aménagements
s'avéraient requis.
5.2.1 Pour satisfaire à la condition d'une organisation adaptée au
genre d'activités, la banque met d'une manière générale en place un
certain nombre de mesures et de procédures administratives pour
assurer la maîtrise des affaires. Ces mesures et procédures ont pour
but : d'assurer la protection et la sauvegarde des actifs de l'entreprise
et de ses clients ; de garantir la sincérité et la fiabilité de l'information
comptable et financière ; de promouvoir l'efficacité des opérations et
des procédures et d'assurer le respect et l'application des instructions
de la direction (cf. Bulletin CFB 18, p. 20 consid. 1a). Ainsi, l'exigence
d'une organisation adéquate ne se limite pas à l'organigramme de la
société mais porte sur l'ensemble de sa structure et le cadre
nécessaire au bon déroulement des affaires.
L'autorité inférieure a, à plusieurs reprises, renvoyé aux différents
rapports d'audit faisant état de nombreuses irrégularités ; les
constatations ont d'ailleurs fait l'objet de diverses recommandations. Si
le rapport complémentaire de Y._______ du 29 janvier 2009 démontre
certes que la situation était partiellement régularisée, il n'en demeure
pas moins que moult points restaient en suspens ; ainsi, selon ce
rapport, cinq points ont été réglés alors que de nouveaux délais ont dû
être fixés pour quinze autres. S'agissant en particulier de la fonction
compliance, la FINMA se référait, dans la décision entreprise, à son
courrier du 13 février 2009 à la banque dans lequel elle constatait
qu'une partie importante des points encore en suspens concernaient
Page 20
B-5535/2009
le domaine compliance (soit l'établissement de directives et
procédures, le rapport d'activité du responsable aux organes, des
manquements dans la mise en oeuvre des règles en matière de lutte
contre le blanchiment) et se retrouvaient de façon répétée dans les
rapports d'audit des quatre dernières années. Elle signalait en outre
que le rapport de Y._______ du 11 juin 2009 sur l'audit prudentiel
concernant l'année 2008 relevait à nouveau diverses irrégularités,
notamment en relation avec la fonction compliance. Au demeurant, la
FINMA a requis un rapport spécial de la société d'audit jusqu'au
30 septembre 2009 couvrant le domaine compliance dans le cadre
d'un champ d'audit supplémentaire.
Dans leur mémoire de recours du 2 septembre 2009, les recourants
affirment avoir pris une série de mesures améliorant la fonction
compliance (y compris la mise en oeuvre des règles pour lutter contre
le blanchiment d'argent) non seulement au sein de la banque
X._______ elle-même, mais aussi et surtout dans les autres sociétés
du groupe qui sont consolidées sous la surveillance exercée par la
FINMA. Ils ajoutent que le résultat de ces mesures sera sans doute
confirmé dans le rapport spécial qui doit être établi à ce sujet par le
réviseur de la banque à fin septembre 2009.
5.2.2 En l'espèce, il sied d'observer que les recourants n'ont à aucun
moment réfuté les constatations de l'organe de révision ou celles de la
FINMA ; ils ne prétendent pas que les manquements mis en évidence
par ces organes – touchant également d'autres domaines que la
fonction compliance – n'auraient pas existé. De plus, hormis des
mesures en matière de compliance et la régularisation de certains
manquements, il n'apparaît pas établi que les recourants auraient mis
en oeuvre, à la date de la décision, des moyens susceptibles de pallier
les irrégularités subsistant et ayant fait l'objet de recommandations
dans les rapports d'audit prudentiel. De surcroît, la volonté des
associés de transformer la société en commandite en une société
anonyme ne les dispense pas de remplir, dans l'intervalle et de
manière constante, toutes les conditions requises.
5.2.3 Par voie de conséquence, rien ne permet de s'écarter du constat
de l'autorité inférieure, fondé sur les rapports d'audit versés au
dossier, selon lequel de nombreuses autres irrégularités n'étaient pas
résolues lorsque la décision a été rendue. Ce constat s'impose
indépendamment de la prise en compte de la nomination des deux
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associés gérants. Point n'est dès lors besoin de se prononcer sur cette
problématique dans le cadre de la présente procédure.
5.3 Au regard de ce qui précède, l'appréciation de la FINMA selon
laquelle l'organisation de la banque, y compris le domaine compliance,
ne donnait pas satisfaction et ne pouvait être qualifiée d'adéquate au
sens des art. 3 al. 2 let. a LB et 10 al. 2 let. a LBVM, n'apparaît pas
critiquable. Pour ce motif également, le recours doit être rejeté.
6.
La FINMA reproche enfin aux recourants de n'avoir pas garanti
continuellement le seuil minimum de 120% de ratio de couverture des
fonds propres. Elle relève dans sa décision que, si le ratio de
couverture II des fonds propres atteignait encore 138% fin 2008, la
banque ne disposait à la fin du premier trimestre 2009 plus que d'un
ratio de 119.5% selon les chiffres non encore audités au 31 mars
2009. Elle indique en outre que, selon le rapport d'audit prudentiel
pour l'année 2007 établi par Y._______, dit ratio ne s'élevait qu'à 113%
à fin 2007 et que la CFB avait déjà demandé à la banque, le 28 juillet
2008, de mettre en place des mesures pour calculer ses fonds propres
sur une base hebdomadaire si le taux devait à nouveau diminuer et se
rapprocher de la limite de 120%. Lors d'une séance avec la banque le
19 novembre 2008, la CFB avait également invité cette dernière à
réfléchir à des mesures de renforcement des fonds propres.
Les recourants ne contestent pas que le ratio de couverture II des
fonds propres doit s'élever à 120%, conformément aux exigences de la
CFB puis de la FINMA (cf. Rapport de gestion 2002). De plus, ils
admettent que dit ratio se montait à 119.54% au 31 mars 2009. Ils
ajoutent cependant qu'il atteignait 146.60% au 30 juin 2009, étant
précisé qu'il tenait compte des apports effectués par les deux
nouveaux associés le 19 juin 2009. Ils estiment dès lors que les ratios
de fonds propres de la banque étaient satisfaisants à la date de la
décision.
Il paraît justifié de s'interroger sur la nécessité pour la banque de
prendre d'autres mesures concernant les fonds propres, notamment
– comme l'ont relevé les chargés d'enquête – pour limiter les liquidités
qu'elle détient pour des tiers, pour le cas où le Tribunal arbitral n'aurait
pas confirmé la validité desdites nominations. La problématique
relative aux fonds propres ne s'avère toutefois pas déterminante pour
Page 22
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l'issue du présent litige. En effet, puisqu'il a été exposé ci-dessus que
les conditions de garantie d'une activité irréprochable et d'une
organisation adéquate ne sont pas remplies, il ne peut donc de toute
façon être fait suite aux conclusions des recourants tendant à
l'annulation des ch. 1 et 2 du dispositif de la décision, même dans
l'hypothèse où l'on devrait admettre que les exigences en matière de
fonds propres étaient respectées.
7.
Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète se révèle
une question d'appréciation. La FINMA, en tant qu'autorité spécialisée
dans la surveillance des banques, jouit d'une importante marge de
manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle décide d'appliquer.
L'autorité inférieure doit cependant se conformer aux principes
généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique
notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de
traitement ainsi que des principes de la proportionnalité et de la bonne
foi. La mesure choisie doit également correspondre aux buts
essentiels de la législation sur les marchés financiers, à savoir la
protection respectivement des créanciers et des investisseurs, d'une
part, et le bon fonctionnement du marché ainsi que la réputation de la
place financière helvétique, d'autre part (ATF 135 II 356 consid. 3.1,
ATF 131 II 306 consid. 3.1.2, ATF 130 II 351 consid. 2.2).
En l'espèce, la sanction prononcée par la FINMA prend la forme d'une
menace d'un retrait des autorisations ; elle est assortie de l'obligation
de régulariser la situation dans un délai fixé initialement au 30 janvier
2010. Le choix de la mesure appliquée ne s'avère pas critiquable. Elle
n'est en effet pas contraire aux principes évoqués précédemment ; elle
ne saurait en particulier être qualifiée de disproportionnée. Les
recourants ne le prétendent au demeurant pas.
Vu le délai échu, il convient de renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure
afin qu'elle fixe aux recourants un nouveau délai pour autant que la
banque n'ait pas entre-temps déjà régularisé sa situation.
8.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
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n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit
être rejeté.
9.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. Les frais de procédure s'élèvent à Fr. 7'500.- en tenant
compte de la valeur litigieuse – laquelle ne peut cependant pas
facilement être évaluée –, de la décision incidente du 10 novembre
2009 sur la suspension de la procédure ainsi que de l'ampleur et de la
difficulté de la cause. Ils doivent être intégralement mis à la charge
des recourants, soit Fr. 1'500.- chacun. Ils seront compensés par les
cinq avances de frais de chacune Fr. 1'500.- déjà versées.
Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Une fois le présent arrêt entré en force, un nouveau délai sera imparti,
par l'autorité inférieure, aux recourants pour régulariser la situation de
la banque afin qu'elle remplisse l'ensemble des conditions
d'autorisation requises.
3.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 7'500.-, sont mis à la
charge des recourants. Ce montant sera compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 7'500.- dès l'entrée en force du présent arrêt.
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B-5535/2009
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 102461/1028012 ; acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition : 12 mai 2010
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