B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5563/2012
U r t e i l v o m 2 8 . F e b r u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi; Richterin Maria Amgwerd;
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi
Parteien
X._______, bestehend aus
1. A._______,
2. B._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Lutz und/oder
Rechtsanwalt Stefan Kühnis,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Zuschlagsentscheid betreffend
Submission N04/06 Galgenbucktunnel; Los 4 Anschluss
Bahntal; Erstellen des Anschlusses Bahntal mit Baugruben-
abschlüssen, Werkleitungen, Trasse, Stützmauern, Brücken
und Tagbautunnel (publiziert im SIMAP vom 5. Oktober
2012, Meldungsnummer 750715, Projekt-ID 79579).
B-5563/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 30. November 2011 schrieb das Bundesamt für Strassen, Abteilung
Strasseninfrastrukur, Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabestelle) auf
der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Be-
schaffungswesen der Schweiz) unter dem Projekttitel "N04/06 Galgen-
bucktunnel; Los 4 Anschluss Bahntal; Erstellen des Anschlusses Bahntal
mit Baugrubenabschlüssen, Werkleitungen, Trasse, Stützmauern, Brü-
cken und Tagbautunnel" die Ausführung eines Bauauftrages im offenen
Verfahren aus. Gemäss Punkt 2.8 der Ausschreibung ist das Leistungs-
verzeichnis (Amtsversion) in jedem Fall vollständig ausgefüllt und absolut
unverändert einzureichen und das Leistungsverzeichnis ist durch den An-
bieter zwingend in der Form abzugeben, wie es in PDF-Form in der Aus-
schreibung beigelegt ist, wobei auch nur geringfügig bewusst oder unbe-
wusst abgeänderte Ausführungsunterlagen zum Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren führen.
B.
Innert der Frist für die Einreichung des Angebots (5. April 2012) gingen 14
Offerten ein, darunter diejenige der X._______, bestehend aus
A._______ und B._______, sowie diejenige der Y._______.
C.
Am 5. Oktober 2012 wurde der Zuschlag an die Y._______ auf der Inter-
netplattform SIMAP veröffentlicht (Meldungsnummer 750715). Als Be-
gründung für den Zuschlagsentscheid wurde angegeben: "Nach Beurtei-
lung der Zuschlagskriterien erreichte der Zuschlagsempfänger die höchs-
te Punktzahl aller geeigneten Anbieter. Seine Offerte ist somit in ihrer Ge-
samtheit die wirtschaftlich günstigste. Die Offerte des Zuschlagsempfän-
gers überzeugte besonders durch eine sehr gute Bewertung über alle Zu-
schlagskriterien". Am gleichen Tag wurden der X._______, c/o A._______
die Gründe für den Ausschluss ihres Angebots vom Vergabeverfahren
mitgeteilt: "Wesentliche Bestandteile des Leistungsverzeichnisses (7.2
Kostengrundlagen) fehlen".
D.
Gegen den Zuschlagsentscheid vom 5. Oktober 2012 sowie gegen die
Mitteilung des Ausschlusses erhob die X._______, bestehend aus
A._______ und B._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen), mit
Eingabe vom 25. Oktober 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. In prozessualer Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführerinnen um
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vorerst superprovisorische und alsdann definitive Erteilung der aufschie-
benden Wirkung, um Gewährung der Einsicht in sämtliche Akten des
Vergabeverfahrens – soweit nicht begründete Geheimhaltungsinteressen
geltend gemacht werden – sowie um Durchführung eines zweiten Schrif-
tenwechsels. In materieller Hinsicht beantragen sie die Aufhebung der
Ausschlussverfügung und des Zuschlagsentscheids, eventualiter die Auf-
hebung des Zuschlagsentscheids und Rückweisung der Sache an die
Vergabestelle mit der Weisung, unter Einbezug des Angebots der Be-
schwerdeführerinnen eine neue Angebotsbewertung vorzunehmen.
Im Rahmen der Begründung machen die Beschwerdeführerinnen gel-
tend, der Ausschluss sei offensichtlich überspitzt formalistisch und sei
wegen des Fehlens unwesentlicher Beilagen (das Lohnnebenkosten-
schema SBV und das Kalkulationsschema Tiefbau) erfolgt, deren mate-
rieller Gehalt in der Offerte nachvollziehbar enthalten sei. Beide Schema-
ta dokumentierten nämlich jene Preisinformationen, die direkt und iden-
tisch in die 81 Preisanalysen und in das Leistungsverzeichnis NPK 103
eingeflossen seien. Die fehlenden Unterlagen bezögen sich auf Hinter-
grundinformationen zum Leistungsverzeichnis NPK 103, in dem die Ver-
tragsgrundlagen und Grundlagen für die Kalkulation sowie für Preisände-
rungen geregelt seien und hätten umgehend und rasch nachgefordert
werden können, weil sie bei den Beschwerdeführerinnen vorhanden ge-
wesen seien, d. h. sie hätten weder nachträglich erstellt werden müssen
noch das direkte Preis-Leistungsverhältnis der Offerten und den Wettbe-
werb beeinflusst. Durch eine nachträgliche Einforderung, die sich gestützt
auf die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des wirtschaftlichen
Einsatzes der öffentlichen Mittel durch die Vergabestelle aufgedrängt hät-
te, wären den Beschwerdeführerinnen keine Vorteile bzw. ihren Konkur-
rentinnen keinerlei Nachteile entstanden. Die fehlenden Schemata seien
mit fehlenden Bescheinigungen vergleichbar, welche gemäss Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts einen Ausschluss aus Verhältnis-
mässigkeitsgründen nicht rechtfertigten. Weiter machen die Beschwerde-
führerinnen geltend, die Vergabestelle habe die Widersprüchlichkeit der
Unterlagen selber zu verantworten. Denn die beiden Schemata seien in
der Checkliste der einzureichenden Dokumente der Vergabestelle nicht
erwähnt worden, und auch im beigelegten Mustervertrag sei NPK 103
nicht als Vertragsbestandteil aufgeführt gewesen. Die Beschwerdeführe-
rinnen stellen sich auf den Standpunkt, der Ausschluss missachte auch
den zentralen Grundsatz des Vergaberechts, wonach dem wirtschaftlich
günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen sei. Die Beschwerdeführe-
rinnen hätten nämlich einen Preis offeriert, der 20% unter demjenigen der
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Zuschlagsempfängerin liege. Die Beschwerdeführerinnen sind der Mei-
nung, dass der Zuschlagspreis sich keinem der im Offertöffnungsprotokoll
aufgeführten Preise zuordnen lasse und leiten aus dieser Vermutung ab,
dass zumindest mit der Zuschlagsempfängerin Verhandlungen geführt
worden seien. Damit seien der Beschwerde sehr gute Erfolgschancen
zuzuerkennen. Im Rahmen der Interessenabwägung stünden keine öf-
fentlichen Interessen entgegen, weshalb die aufschiebende Wirkung zu
erteilen sei.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 26. Oktober 2012 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver-
tragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Zudem wurde die Vergabe-
stelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 8. November
2012 die vollständigen Akten über das in Frage stehende Vergabeverfah-
ren einzureichen und innerhalb der gleichen Frist zu den prozessualen
Anträgen der Beschwerdeführerinnen bzw. bis zum 23. November 2012
zur Beschwerde in der Hauptsache Stellung zu nehmen. Der Zuschlags-
empfängerin wurde freigestellt, bis zum 8. November 2012 zum Antrag
der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw.
bis zum 23. November 2012 in der Hauptsache Stellung zu nehmen.
F.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2012 wurden die am 29. Oktober 2012
eingegangenen Beschwerdebeilagen 1-9 und 11-19 sowie die mit der Be-
schwerde vom 25. Oktober 2012 eingegangenen Beilagen 10/1 und 10/2
der Vergabestelle zugestellt, mit der Bitte, diese dem Bundesverwal-
tungsgericht spätestens mit ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung zu retournieren.
G.
Mit Vernehmlassung vom 8. November 2012 beantragt die Vergabestelle,
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen,
über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug
zu entscheiden, und die Beschwerde sei abzuweisen. In materieller Hin-
sicht stellt sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, die Beschwerde
erweise sich als aussichtslos. Es sei unbestritten, dass die Beschwerde-
führerinnen ihrer Offerte weder das Lohnnebenkostenschema noch das
Kalkulationsschema Tiefbau – welches die einheitliche Kalkulationsgrund-
lage für alle Preise im Leistungsverzeichnis bilde und damit die Grundla-
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Seite 5
ge für die objektive Vergleichbarkeit der Offerten in Bezug auf das Preis-/
Leistungsverhältnis – beigelegt hätten. Es könne nicht belegt werden, ob
die Beschwerdeführerinnen die Dokumente tatsächlich zum behaupteten
Zeitpunkt erstellt hätten. Bei den fehlenden Dokumenten handle es sich
um wesentliche Grundlagen für die Beurteilung des Angebots, welche
durch die Beschwerdeführerinnen nachträglich hätten verändert werden
können. Beim Fehlen solcher Dokumente müsse eine Offerte wegen we-
sentlicher Formfehler ausgeschlossen werden. Selbst wenn die Doku-
mente nachgereicht worden wären, hätten diverse Widersprüche in den
Preisanalysen korrigiert werden müssen, was sich auf die Einheitspreise
und die Gesamtvergütung ausgewirkt hätte. Eine solche Korrektur durch
die Beschwerdeführerinnen sei im Hinblick auf das Gleichbehandlungs-
gebot und das Transparenzprinzip nicht haltbar. Des Weiteren hält die
Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen entgegen, die Ausschreibungsun-
terlagen hätten keine widersprüchlichen Angaben enthalten. Es lasse sich
im übrigen nicht erklären, warum dieselbe Arbeitsgemeinschaft im Verga-
beverfahren betreffend das Los 3, dessen Ausschreibungsunterlagen
gleich wie für das hier interessierende Los 4 aufgebaut seien, das kom-
plette Leistungsverzeichnis eingereicht habe. Hinsichtlich der Vermutung
der Beschwerdeführerinnen, wonach sich der publizierte Preis keinem der
im Offertöffnungsprotokoll genannten Preisen zuordnen lasse, führt die
Vergabestelle aus, dies sei nicht auf Verhandlungen mit der Zuschlag-
sempfängerin zurückzuführen, sondern darauf, dass deren Angebot rech-
nerisch um den Skontobetrag bereinigt worden sei. Die Vergabestelle hält
fest, die aufschiebende Wirkung sei nicht nur wegen Aussichtlosigkeit der
Beschwerde zu erteilen, sondern auch weil überwiegende öffentliche Inte-
ressen vorlägen, welche aus den Interdependenzen zwischen dem Los 3
(Galgenbucktunnel) und Los 4 (Anschluss Bahntal) resultierten. Schliess-
lich beantragt die Vergabestelle, das Akteneinsichtsrecht der Beschwer-
deführerinnen zu beschränken, soweit es sich um die Offerten der Kon-
kurrenten (Dossiers 4 sowie 6-8) und aufgrund der damit verbundenen
Verknüpfungen auch um den Evaluationsbericht und diverse Vergabeun-
terlagen (Dossiers 1 und 2) handle.
H.
Mit Eingabe vom 9. November 2012 (Posteingang: 12. November 2012)
teilte die Zuschlagsempfängerin mit, sich nicht als Partei zu kon-
stituieren, weshalb sie auch keine formellen Anträge stellte, aber trotzdem
eine Stellungnahme in der Hauptsache einreichte.
B-5563/2012
Seite 6
I.
Am 14. November 2012 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Be-
schwerdeführerinnen die Vernehmlassung der Vergabestelle und diejeni-
gen Aktenstücke zu, in Bezug auf welche keine Vorbehalte angebracht
wurden (Beilagen 1-13 der Vernehmlassung), mit Ausnahme von einer
teilweise abgedeckten Kopie der Seite 8 des Evaluationsberichts.
Zugleich gab es den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit, bis zum
23. November 2012 ihre Beschwerde zu ergänzen, soweit ihnen dies
aufgrund der bisherigen Aktenkenntnis nicht möglich gewesen war.
J.
Mit Beschwerdeergänzung vom 23. November 2012 erneuerten die Be-
schwerdeführerinnen im Wesentlichen ihre Rechtsbegehren sowohl in
prozessualer als auch in materieller Hinsicht. Die Beschwerdeführerinnen
verweisen auf Ziff. 3.6 der Ausschreibungsunterlagen, wonach die Preis-
analyse für sämtliche Positionen detailliert (nach Löhnen, Geräten, Mate-
rial) erstellt werden müsse, unbesehen, ob Leistungen durch den Haupt-
unternehmer, Subunternehmer oder Lieferanten erbracht werden. Sie er-
klären, die Subunternehmerleistungen z. B. für die NBK 164, 171, 172,
222, 223 und 281 ebenfalls auf die Positionen Lohn, Material und Inven-
tar aufgeschlüsselt zu haben. Die von der Vergabestelle in den Preisana-
lysen vorgeworfenen "unterschiedlichen Lohnansätze" und "Endzuschlä-
ge" seien darauf zurückzuführen, dass die entsprechenden Positionen
Leistungen von Subunternehmern mit völlig unterschiedlichen Lohnan-
sätzen enthielten. "Aufgrund des Endzuschlags von 1.12" seien die
betreffenden Leistungen aber ohne Weiteres als Fremdleistungen er-
kennbar.
K.
Mit Stellungnahme zur Beschwerdeergänzung vom 10. Dezember 2012
hält die Vergabestelle an den in der Vernehmlassung gestellten Rechts-
begehren fest. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen sei
keineswegs offensichtlich, dass sich die abweichenden Kostenansätze
(Werkkosten und Endzuschläge) auf Fremdleistungen bezögen. Der je-
weilige Endzuschlag für Fremdleistungen werde individuell durch den An-
bieter kalkuliert und ergebe sich nicht ohne Weiteres aus der unvollstän-
digen Offerte. Da die Kalkulationsunterlagen fehlten, hätten die Fremd-
leistungen nicht identifiziert werden können, und eine diesbezügliche An-
nahme hätte die Vergabestelle höchstens aufgrund einer Vermutung tref-
fen können, was sich nicht mit dem Transparenzprinzip rechtfertigen las-
se. Aus dem Umstand, dass im Abschnitt "Lohn" der Preisanalysen die
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Bezeichnungen "Bauarbeiten", "Maschinist" und "Kranführer" verwendet
worden seien, sei für die Vergabestelle nicht erkennbar, dass es sich da-
bei um Subunternehmerleistungen handle, sondern dies deute auf Eigen-
leistungen hin. Im Weiteren präzisiert die Vergabestelle, der Anteil an
Subunternehmerleistungen liege mit 22.6% der Angebotssumme bereits
nahe beim erlaubten Maximum von 25% gemäss Eignungskriterium 2. Ih-
rer Ansicht nach stehe die Behauptung der Beschwerdeführerinnen in ih-
rer Beschwerdeergänzung, wonach die Leistungen für NPK 164 (Veran-
kerung und Nagelwände) und 171 (Pfähle) durch Subunternehmer er-
bracht würden, in Widerspruch mit ihrer Angabe in der Offerte, wonach
die massgebenden Arbeiten des Spezialtiefbaus (Pfahlwände, Anker,
Bohrpfähle) durch die ALG4 ausgeführt würden. Die Leistungen zu den
genannten NPK-Kapitel seien auch nicht in der Liste der Subunternehmer
als solche deklariert worden und seien im Total der offerierten Fremdleis-
tungen von CHF 7'967'000.00 (bei einer totalen Angebotssumme von
CHF 35'225'013.75) auch nicht enthalten. Unter Berücksichtigung der Un-
terkapitel, für welche eine Preisanalyse verlangt worden sei bzw. der ge-
samten Summe für NPK 164 und 171 betrage der Anteil an Subunter-
nehmerleistungen 30.1% bzw. 33.2%. Da die Beschwerdeführerinnen
somit auch das Eignungskriterium 2 nicht erfüllten, hätten sie vom Verfah-
ren ausgeschlossen werden müssen. Diese Stellungnahme der Vorin-
stanz inklusive Beilagen 17-19 wurde den Beschwerdeführerinnen mit
Verfügung vom 12. Dezember 2012 zugestellt.
L.
Mit Stellungnahme vom 27. Dezember 2012 halten die Beschwerdeführe-
rinnen an ihren Rechtsbegehren und bisherigen Ausführungen fest. Ihrer
Ansicht nach hätten sie in ihrer Eingabe vom 23. November 2012 trans-
parent ausgeführt, dass sie überall dort vom Kalkulationsschema der bei-
den ARGE-Gesellschaften abgewichen seien, wo sie aufgrund von Liefe-
ranten, Subunternehmern oder konzerninternen Leistungen auch andere
Preise verrechnet hätten. Das würde die Vergabestelle mit der von ihr
eingereichten Beilage 17 bestätigen. Weiter erklären die Beschwerdefüh-
rerinnen, dass die in der genannten Beilage rot markierten konzerninter-
nen Leistungen in den NPK Positionen 164 und untergeordnet in 171
durch die C._______ (eine Tochter der A._______) und D._______ (Toch-
ter der B._______) ausgeführt würden. Dabei handle es sich um zulässi-
ge, nicht deklarationspflichtige konzerninterne und damit den ARGE-
Mitgliedern selbst zuzurechnende Leistungen, nicht hingegen um eigen-
ständige Subunternehmungen. Im Sinne der geforderten Preisanalysen
handle es sich aber um Fremdleistungen, da die genannten Konzernein-
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Seite 8
heiten anders kalkulieren (müssten). Die Beschwerdeführerinnen sind der
Auffassung, die Vergabestelle könne Subunternehmer im Sinne der ge-
forderten Angaben sowie Voraussetzungen der Submission einerseits
und Fremdleistungen in den Begrifflichkeiten der Preisanalysen anderer-
seits nicht gleichsetzen, ohne dabei das Willkürverbot zu verletzen. Damit
erweise sich der nachgeschobene und deshalb von vorne herein nicht zu
hörende Ausschlussgrund als inhaltlich unzutreffend.
M.
Mit Stellungnahme vom 11. Januar 2013 hält die Vergabestelle an ihren
Anträgen und Ausführungen fest.
N.
Mit Verfügung vom 14. Januar 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht
die Stellungnahme der Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen zuge-
stellt und mitgeteilt, dass ein weiterer Schriftenwechsel nicht vorgesehen
sei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren
Hinweisen).
1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag bzw. den Ausschluss
vom Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen,
BöB, SR 172.056.1). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, so-
weit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.3 Als ausgeschlossene Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerinnen
nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13
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Seite 9
E. 1.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008
vom 14. Januar 2009 E. 1.4). Frist und Form der Beschwerde sind ge-
wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss-
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Vertreter der Be-
schwerdeführerinnen haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausge-
wiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG).
1.4 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB,
SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE 2004/48 E. 2.1 mit Hinweisen).
Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner
der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. Die Vergabestelle
ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und daher
nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB diesem Gesetz unterstellt. Die ausgeschrie-
benen Arbeiten umfassen die Erstellung des Anschlusses Bahntal mit
Baugrubenabschlüssen, Werkleitungen, Trasse, Stützmauern, Brücken
und Tagbautunnel und stellen unbestrittenermassen einen Bauauftrag dar
(vgl. Ausschreibung Ziffer 2.2 und 1.8). Die Beschaffung fällt damit ge-
mäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des
BöB. Aufgrund des zugeschlagenen Offertpreises von CHF 44'883'331.00
ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass der für die Anwendbarkeit des
BöB erforderliche Schwellenwert für Bauwerke von 8,7 Millionen Franken
(vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 1 Bst. c Ziff. 1 der Verordnung des
EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011
5581]) erreicht ist. Die Vergabe erfolgte somit in Anwendung der bundes-
rechtlichen Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen.
2.
Die Vergabestelle schloss das Angebot der Beschwerdeführerinnen aus,
weil in diesem wesentliche Bestandteile des Leistungsverzeichnisses (7.2
Kostengrundlagen) gefehlt hätten. Die Beschwerdeführerinnen räumen
ein, dass sie zwei Dokumente - das Lohnnebenkostenschema und das
Kalkulationsschema SBV – zwar erstellt und ausgefüllt, jedoch der Offerte
nicht beigelegt hatten. Sie gehen indessen davon aus, dass beide Sche-
mata bloss Hilfsblätter für die Ermittlung der Kostenansätze darstellten
und die darin enthaltenen Angaben ohnehin in die abgegebenen Offertun-
terlagen eingeflossen seien. Der Ausschluss ihres Angebots verletze das
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Seite 10
Verbot des überspitzten Formalismus, weil die Dokumente vorhanden
gewesen seien und nicht nachträglich hätten geändert werden können.
Durch ein nachträgliches Einverlangen seitens der Vergabestelle wären
den Beschwerdeführerinnen keinerlei Vorteile bzw. ihren Konkurrentinnen
keinerlei Nachteile entstanden. Zudem hätten widersprüchliche Angaben
in den Ausschreibungsunterlagen dazu beigetragen, dass die zwei fragli-
chen Dokumente nicht zusammen mit der Offerte eingereicht worden sei-
en (vgl. Sachverhalt Bst. D).
2.1 Die Auftraggeberin schliesst Angebote und Anträge auf Teilnahme mit
wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3
BöB). Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schrift-
lich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Ge-
danke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offer-
ten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November
2007 E. 3.1.1 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002
vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots,
das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterla-
gen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung
der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE
2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der BRK vom 23. Dezem-
ber 2005, BRK 2005-017, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Ein Aus-
schluss aus formellen Gründen ist namentlich wegen eigenmächtiger Än-
derung der Angebotsbedingungen vorgesehen. Dies auch dann, wenn in
der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt wer-
den kann (BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil B-5084/2007 vom 28. Januar
2008 E. 2.1).
2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor,
wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, oh-
ne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde
formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein der-
artiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit
die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert
oder gar verhindert werden kann (BGE 132 I 249 E. 5). Aus dem Verbot
des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflich-
tung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situatio-
nen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen
hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E.
3.2 mit Hinweisen). Der Offerent ist sodann nicht schon wegen unbedeu-
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tender Mängel seines Angebots oder wegen eines Verhaltens mit Baga-
tellcharakter auszuschliessen (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesen, zwei-
te Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, N. 271 ff. mit Hinweisen). Demge-
genüber sind Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die
sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, grundsätzlich auszu-
schliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung insbesondere
BVGE 2007/13 E. 3.4). Die Praxis unterscheidet bei nicht den Anforde-
rungen entsprechenden Offerten drei Kategorien: Eine erste Kategorie
umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht
ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die
Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene
Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des
Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist
(AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Eine zweite Kategorie von Offerten ist
dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen
auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle
verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessens-
spielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die dritte und letzte Kategorie lässt
sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig
sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten
muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 sowie den Zwischenent-
scheid B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.1 und das Urteil
B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 6.1).
3.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob das Lohnnebenkosten- und das Kalkulati-
onsschema SBV als wesentliche Bestandteile des Leistungsverzeichnis-
ses zu erachten sind und die Vergabestelle deren Nichteinreichung mit
der Offerte als wesentlichen Formfehler einstufen durfte, um gestützt dar-
auf das Angebot der Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren aus-
zuschliessen.
3.1
In einem ersten Schritt wird geprüft, ob die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen klare Vorgaben zu den Erwartungen der Vergabe-
stelle bezüglich der Vollständigkeit der einzureichenden Offerten und zu
den Folgen im Fall der Missachtung solcher Vorgaben enthalten.
3.1.1 Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen haben einen
Leistungsbeschrieb zu enthalten (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O.,
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Seite 12
Rz. 225). Die Vergabeunterlagen haben die benötigten Waren und
Dienstleistungen mittels eines umfassenden Produkte- oder Aufgabe-
beschriebs oder eines detaillierten Leistungsverzeichnisses zu beschrei-
ben sowie alle Anforderungen an technische Spezifikationen, die erfüllt
werden müssen, zu enthalten (vgl. Art. 18 Abs. 1 lit. b VöB, sowie Art. 16
Abs. 1 VoeB i. V. m. Ziffer 3 lit. b und Ziffer 10 des Anhangs 4 zur VöB).
Der Inhalt von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen ist für die
Anbieter insofern von grossem Belang, als ein den Vergabeunterlagen
nicht entsprechendes Angebot vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
werden kann.
3.1.2 Gemäss Punkt 2.8 der Ausschreibung ist das Leistungsverzeichnis
(Amtsversion) in jedem Fall vollständig ausgefüllt und absolut unverän-
dert einzureichen und das Leistungsverzeichnis ist durch den Anbieter
zwingend in der Form abzugeben, wie es in PDF-Form in der Ausschrei-
bung beigelegt ist, wobei auch nur geringfügig bewusst oder unbewusst
abgeänderte Ausführungsunterlagen zum Ausschluss aus dem Vergabe-
verfahren führen.
Gemäss Checkliste einzureichender Dokumente gemäss Ziffer 2.1.3 der
Bestimmungen zum Vergabeverfahren sind ein kompletter Ausdruck (Voll-
text in Papierform) des vollständig ausgefüllten EDV-
Leistungsverzeichnisses (ohne Änderungen im Leistungsverzeichnis),
sowie eine Diskette oder CD mit vollständig ausgefülltem Leistungsver-
zeichnis abgespeichert nach SIA 451/IFA92 (ohne Änderungen im Leis-
tungsverzeichnis) einzureichen. In den Bestimmungen zum Vergabever-
fahren Los 4, Seite 2, Ziffer 2.11, wird verlangt, dass das vollständig aus-
gefüllte, insbesondere mit Preisen ergänzte Leistungsverzeichnis (ge-
mäss Ziffer 3 der vorgesehenen Vertragsurkunde) einzureichen ist.
Gemäss Ziffer 7 der Ausschreibungsunterlagen setzt sich das Leistungs-
verzeichnis für das hier fragliche Los wie folgt zusammen:
- 7.1 Deckblatt Leistungsverzeichnis, Kostenzusammenstellungen;
- 7.2 Kostengrundlagen, unterteilt in NPK 103 (7.2.1), Lohnnebenkosten-
schema SBV (7.2.2) und Kalkulationsschema SBV (7.2.3);
- 7.3 Produktionskostenindex (PKI), unterteilt in Grundlagen (7.3.1) und
Zuteilung der NPK Leistungsverzeichnisse (7.3.2);
- 7.4 Leistungsverzeichnis Los 4.
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Seite 13
Ziffer 7 der Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis) umfasst
8 Seiten. Im Leistungsverzeichnis NPK 103, S. 2 wird festgehalten, dass
das Kalkulationsschema SBV vollständig einzureichen ist. In den Unter-
nehmerangaben Los 4 werden der komplette Ausdruck des Leistungsver-
zeichnisses inkl. unterschriebenem Deckblatt, Kostenzusammenstellung,
Kostengrundlagen (Register 7) sowie eine Diskette oder CD mit Leis-
tungsverzeichnis (Register 7) in der Zusammenstellung der mit der Offer-
te abzugebenden Unterlagen ausdrücklich aufgeführt.
Die Seiten 5 (Lohnnebenkostenschema SBV) und 6 (Kalkulationsschema
SBV) wurden der Offerte der Beschwerdeführerinnen nicht beigelegt.
3.1.3 Aus dem Ausschreibungstext ergibt sich widerspruchsfrei und un-
missverständlich, dass die Vergabestelle die vollständige Ausfüllung und
die absolut unveränderte Einreichung des Leistungsverzeichnisses ge-
mäss den Ausschreibungsbeilagen ausdrücklich verlangt hat. Insbeson-
dere waren das Lohnnebenkosten- und das Kalkulationsschema Tiefbau
einzureichen. In Punkt 2.8 der Ausschreibung stellt die Vergabestelle ex-
plizit in Aussicht, dass bei nicht ausschreibungskonformer sowie unvoll-
ständiger Einreichung das Angebot ausgeschlossen würde. Dieser Hin-
weis gemäss Punkt 2.8 der Ausschreibung kann dahingehend interpretiert
werden, dass die Missachtung dieser Formvorschriften den Ausschluss
der Offerte aus dem Vergabeverfahren auslöst. Demnach gehen die Be-
schwerdeführerinnen fehl, wenn sie behaupten, dass die Einreichung
beider Schemas in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt worden
sei. Ihnen hätte indessen klar sein müssen, dass vollständig ausgefüllte
Offertunterlagen nach dem Willen der Vergabestelle unverzichtbar waren,
um die formelle Prüfung der Offerte überhaupt bestehen zu können.
Unbestrittenermassen haben die Beschwerdeführerinnen das Lohnne-
benkostenschema SBV und das Kalkulationsschema SBV (Seiten 5 und
6 des Leistungsverzeichnisses) nicht mit ihrem Angebot und somit ein
unvollständiges Leistungsverzeichnis eingereicht. Dieses Versehen er-
staunt, wenn man unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen Ausfüh-
rungen der Vergabestelle bedenkt, dass die aus den gleichen Beschwer-
deführerinnen bestehende Arbeitsgemeinschaft für das Los 3 desselben
Projekts (Galgenbucktunnel), für welches die gleichen Ausschreibungs-
bedingungen galten, ein vollständiges Angebot eingereicht hat. In diesem
Sinn werden ihre Vorbringen, die Ausschreibungsunterlagen seien mit
Widersprüchen behaftet, zumindest stark relativiert, zumal die Beschwer-
deführerinnen von der Möglichkeit, Unklarheiten hinsichtlich der einzurei-
B-5563/2012
Seite 14
chenden Dokumenten in der Frage-Antwort-Runde zu beseitigen, keinen
Gebrauch gemacht haben.
Demnach ist aus rein formeller Sicht nicht zu beanstanden, dass die Ver-
gabestelle die festgestellte Unvollständigkeit aufgrund der klar formulier-
ten Vergabebedingungen mit dem Ausschluss vom Vergabeverfahren
sanktionierte. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das
Verbot des überspitzten Formalismus die Vergabestelle nicht dazu ver-
pflichten, beim Anbieter eines unvollständigen Angebots fehlende Belege
und Bescheinigungen nachzufordern, jedenfalls nicht, wenn die Aus-
schreibungsunterlagen den Ausschluss von unvollständigen Angeboten
ausdrücklich angedroht haben (Urteil des Bundesgerichts 2C_197/2010
und 2C_198/2010 vom 30. April 2010, E. 6). In diesem Sinne ist das Vor-
gehen der Vorinstanz grundsätzlich nicht zu beanstanden und lässt sich
mit der Ansicht des Bundesgerichts vereinbaren.
3.2 Andererseits räumt das Bundesgericht mit Hinweis auf seine weitere
Praxis sowie auf OLIVIER RODONDI (La gestion de la procédure de sou-
mission, in Droit des marchés publics 2008, Rz. 64 und 66) ein, dass der
Ausschluss eines Angebots nur dann in Frage kommt, wenn der Verstoss
gegen die Formvorschriften an und für sich schwerwiegend erscheint und
sich dessen Schwere aus der Missachtung wesentlicher, in der Aus-
schreibung und den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Vergabebe-
dingungen ergibt (vgl. 2C_197/2010 und 2C_198/2010, E. 6.3 m. w. H.;
vgl. auch vorne E. 2.2).
Aus diesem Grund ist vorliegend zu untersuchen, ob die Vergabestelle
die Nichteinreichung des Lohnnebenkosten- und Kalkulationsschemas
SBV als schwerwiegenden Verstoss gegen die vergaberechtlichen Form-
vorschriften ansehen und gestützt darauf das Angebot der Beschwerde-
führerinnen aus dem Vergabeverfahren ausschliessen durfte.
3.2.1 Praxis und Doktrin gehen von einer schwerwiegenden Verletzung
der vergaberechtlichen Formvorschriften aus, wenn die Eingabefrist nicht
eingehalten wird und wenn das Angebot inhaltlich erheblich von den auf-
gestellten Vergabebedingungen divergiert; vorbehalten bleiben die Re-
geln über die Varianten und Fälle, wo die amtlichen Vorgaben schwere
Mängel enthalten (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 273; HANS
RUDOLF TRÜEB in: Matthias Oesch, Rolf H. Weber, Roger Zäch (Hrsg.),
Wettbewerbsrecht II Kommentar - VKU, SVKG, VertBek, PüG, BöB,
UWG, BGBM und THG, Rz. 7 ad Art. 19 BöB, jeweils mit Hinweise auf die
B-5563/2012
Seite 15
Praxis). Bei Unvollständigkeiten im Leistungsverzeichnis, die sich direkt
auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, wie beispielsweise fehlen-
de Preispositionen oder ähnliches, ist ein strenger Massstab anzulegen
(vgl. DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten in: Aktuel-
les Vergaberecht 2008, Rz. 24-26; BVGE 2007/13 E. 3.3; vgl. Entscheid
der BRK 2005-017 vom 23. Dezember 2005 E. 2a/aa; VG Graubünden U
01 109, zitiert in GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 284). Das Bun-
desgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass im Rahmen der Offertbe-
reinigung nur fehlerhafte arithmetische Operationen, nicht aber Fehler in
der Preiserklärung eine Korrektur durch den Auftraggeber zu rechtfertigen
vermögen (Urteil des Bundesgerichts 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000,
E. 3b).
3.2.2 Die Beschwerdeführerinnen setzen das Lohnnebenkostenschema
SBV und das Kalkulationsschema mit unwesentlichen Beilagen und Be-
scheinigungen gleich, deren Preisinformationen ihrer Ansicht nach direkt
und identisch in die 81 Preisanalysen und in das Leistungsverzeichnis
NPK 103 eingeflossen seien.
3.2.2.1 Gemäss Erklärung des Schweizerischen Baumeisterverbands
(SBV) vom 2. November 2012 an die Zuschlagsempfängerin (Beilage 3
der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 8. November 2012) dienen
das Lohnnebenkostenschema sowie das Kalkulationsschema SBV der
Abbildung der Kalkulationsgrundlagen im Bauhauptgewerbe, sie stellen
die ursprüngliche Kostengrundlage dar und sind für die Berechnung von
Nachtragspreisen, Mengenänderungen und Teuerungsabrechnungen
massgebend. In der selben Eingabe wird für den Fall, dass die SIA-Norm
118 zum Vertragsbestandteil erklärt wird, festgehalten, dass die erwähn-
ten Schemas zwingend auszuschreiben bzw. einzureichen seien, andern-
falls würde dem Bauherrn der Einblick in die ursprüngliche Kostengrund-
lage verwehrt. Vorliegend ist unbestritten, dass die SIA-Normen im fragli-
chen Vergabeverfahren Anwendung finden (vgl. Ausschreibungsunterla-
gen, Dossier 3, Besondere Bestimmungen, Ziffer 720). Die Ausführungen
des SBV im genannten Schreiben werden in der einschlägigen Doktrin
bestätigt und ergänzt (vgl. JÖRG BUCHER, I. Kalkulation, in: Schweizeri-
sche Baurechtstagung 2007, S. 186 f.; DURI F. PRADER, in Peter Gauch
(Hrsg.), Kommentar zur SIA-Norm 118 – Art. 38-156, Vorbemerkungen zu
Art. 62-83, S. 127 f.).
Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann davon ausgegangen
werden, dass die der Offerte der Beschwerdeführerinnen nicht beigeleg-
B-5563/2012
Seite 16
ten Schemata zumindest nicht als unbedeutend eingestuft werden kön-
nen.
3.2.2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die in den frag-
lichen Schemata enthaltenen Preisinformationen sich direkt und identisch
in den 81 Preisanalysen und im Leistungsverzeichnis wieder fänden, wo-
bei sie anhand eines konkretes Beispiels aufzuzeigen versuchen, dass
die Angaben gemäss den Kalkulationsschemata mit der Preisanalyse für
die Position 611.131 in NPK 151 "Kabelschacht 1000/1000" (Beschwer-
debeilagen 14, 15 und 17) übereinstimmen. Um diese These zu unter-
mauern, führen die Beschwerdeführerinnen allerdings nur ein einziges
Beispiel an und sehen ansonsten davon ab, die von ihnen behauptete
Datenübereinstimmung auch in Bezug auf die restlichen Positionen kon-
kret zu veranschaulichen. Anhand eines einzigen Beispiels erweist es
sich als schwierig, die Behauptungen der Beschwerdeführerinnen auf ihre
Begründetheit insgesamt hin zu überprüfen. Es ist im Übrigen nicht Auf-
gabe des Bundesverwaltungsgerichts, eine solche aufwändige Prüfung
selbst an die Hand zu nehmen.
Indessen konnte die Vergabestelle unter Hinweis auf weitere konkrete
Preisanalysen (vgl. Beilagen 2a-f der ersten Vernehmlassung) in nach-
vollziehbarer Weise darlegen, dass die Beschwerdeführerinnen fünf ver-
schiedene Lohnansätze für Bauarbeiter sowie zwei verschiedene Lohn-
ansätze für den Maschinisten und unterschiedliche Endzuschläge für die
Kostenelemente Lohn, Material und Inventar aufgeführt haben. Aufgrund
dieser Angaben sind plausible Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass bei
der Vergabestelle eine gewisse Unsicherheit bezüglich der Kostenkalku-
lation der Beschwerdeführerinnen entstehen konnte, die selbst bei ent-
sprechender Nachforderung der Schemata nicht hätte aufgewogen wer-
den können. Wie die Vergabestelle überzeugend darlegt, hätten die An-
passungen der Ansätze in den Preisanalysen an die Kalkulationsgrundla-
gen zu einer Veränderung des Totals führen können und da die Einholung
solcher Anpassungen erst nach Bekanntgabe der unbereinigten Preise
der Offerenten erfolgt wäre, wäre eine solche Nachbesserungsmöglich-
keit nicht mit dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot vereinbar
gewesen.
Ebenso wenig können die Beschwerdeführerinnen aus ihren Ausführun-
gen in der Beschwerdeergänzung etwas zu ihren Gunsten ableiten. Dort
führen die Beschwerdeführerinnen die ihnen von der Vergabestelle vor-
gehaltenen unterschiedlichen Lohnansätze und Endzuschläge darauf zu-
B-5563/2012
Seite 17
rück, dass sie die durch Subunternehmer zu erbringenden Leistungen in
den Preisanalysen – wie bei den Eigenleistungen – auf die Positionen
Lohn, Material und Inventar aufgeschlüsselt haben. Hierbei verweisen sie
auf die Arbeiten für NPK 164 (Verankerung und Nagelwände), NPK 171
(Pfähle), NPK 172 (Abdichtungen), NPK 222 und 222 (Pflästerungen und
Belagsarbeiten) sowie NPK 281 (Fahrzeugrückhaltesysteme, Geländer).
Die Leistungen der Subunternehmer enthielten völlig verschiedene Lohn-
ansätze, seien aber aufgrund des Endzuschlags von 1.12 ohne Weiteres
als Fremdleistungen erkennbar gewesen. Um die Aussage zu bekräfti-
gen, dass die Lohnansätze und Zuschläge für sämtliche Eigenleistungen
und Fremdleistungen gemäss den fehlenden Schemata in alle entspre-
chenden Preisanalysen eingeflossen seien, beschränken sie sich einzig
auf die Angabe einer Preisanalyse (NPK 113.21.201) hinsichtlich Eigen-
leistungen sowie auf den Hinweis auf sechs von 81 Preisanalysen hin-
sichtlich Fremdleistungen, anstatt die einschlägigen Passagen in sämtli-
chen Preisanalysen hervorzuheben. Zudem verwickeln sich die Be-
schwerdeführerinnen in Widersprüche, wenn sie bezüglich der Leistun-
gen für NPK 164 und 171 behaupten, diese von Subunternehmern
erbringen zu lassen, aber dann in den Unternehmerangaben gemäss ih-
rer Offerte angeben, dass die massgebenden Arbeiten des Spezialtief-
baus (Pfahlwände, Anker, Bohrpfähle) durch die AGL4 ausgeführt wer-
den.
Es lässt sich demnach nachvollziehen, dass die Beschwerdeführerinnen
mit ihren Vorbringen keine hinreichende Klarheit über die Kostensituation
in ihrem Angebot zu schaffen vermögen. Insbesondere konnten sie nicht
überzeugend aufzeigen, dass die Angaben gemäss den nicht eingereich-
ten Schemata sofort erkennbar, direkt, vollständig und unmissverständlich
in die 81 Positionen eingeflossen und dass Eigen- und Fremdleistungen
ohne Weiteres zu identifizieren sind.
3.2.3 Angesichts der vorstehenden Ausführungen und auch vor dem Hin-
tergrund, dass die Beschwerdeführerinnen keine Einwendungen gegen
die Erklärung des SBV erhoben haben, obwohl ihnen im Beschwerdever-
fahren Gelegenheit dazu geboten wurde, bestehen zumindest gewisse
Indizien dafür, dass den fraglichen Schemata nicht bloss eine unterge-
ordnete Bedeutung oder eine bagatellarische Natur beigemessen werden
kann, wie dies die von den Beschwerdeführerinnen zitierte Rechtspre-
chung im Fall eines nicht korrekt ausgefüllten Preisblatts, einer nicht
rechtskonformen Bankgarantie sowie einer fehlenden Unterschrift bereits
angenommen hat (Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts
B-5563/2012
Seite 18
B-1057/2012 vom 29. März 2012, E. 3.2 f.). Im Unterschied zum vorlie-
genden Fall konnten im genannten Beschwerdeverfahren die Mängel der
Offerte als lediglich untergeordnete Unvollständigkeiten erachtet und im
Rahmen der Offertbereinigung umgehend behoben werden. Indessen hat
das Bundesverwaltungsgericht in einem anderen Beschwerdeverfahren
es auch nicht als rechtswidrig erkannt, dass die Vergabestelle keine wei-
teren Abklärungen traf, nachdem sie ein Projekt nicht als genügende Re-
ferenz erachtet hatte (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-7393/2008, E. 3.2.2.3). In dieser Hinsicht sei nochmals auf den Ermes-
sensspielraum hinzuweisen, welcher der Vergabestelle zugestanden wird
(vgl. vorne E. 2).
Im vorliegenden Fall durfte und musste von den Beschwerdeführerinnen
schon aufgrund der klar formulierten Ausschreibungsunterlagen verlangt
werden, dass sie ein vollständiges Leistungsverzeichnis, mithin ein voll-
ständiges Angebot einreichen. Die von den Beschwerdeführerinnen nicht
beigelegten Schemata können als bedeutende Grundbestandteile für die
Preiskalkulation mit Bezug auf sämtliche Preise im Leistungsverzeichnis
geeignet sein, Einfluss auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auszuüben und
es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich auf die Bewertung
der Wirtschaftlichkeit eines Angebots auswirken könnten. Nachdem es
sich im Rechtsmittelverfahren ergeben hat, dass die Beschwerdeführe-
rinnen verschiedene Lohnansätze und Endzuschläge offeriert haben und
zumindest klärungsbedürftige Angaben im Zusammenhang mit Eigen-
und Fremdleistungen vorgelegt wurden, ist wohl kaum wahrscheinlich,
dass eine nachträgliche Ergänzung im Rahmen der Offertbereinigung oh-
ne grossen Aufwand und ohne Verletzung der vergaberechtlichen Prinzi-
pien hätte erfolgen dürfen. Im Interesse der Vergleichbarkeit der Offerten
und unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots durfte die Ver-
gabestelle im vorliegenden Fall eine strenge Haltung einnehmen. Dies
nicht zuletzt, weil allfällige nachträgliche Anpassungen mit einer gewissen
Manipulationsgefahr verbunden sind. Ein Verstoss gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus ist demnach nicht ersichtlich. Unter den gege-
benen Umständen konnten die Beschwerdeführerinnen von der Vergabe-
stelle nicht erwarten, dass sie ihre Offerte auf einen vergleichbaren Stand
bringt und bewertet (vgl. BVGE 2007/13 E. 6.3, Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011, E. 4.4).
3.3
B-5563/2012
Seite 19
3.3.1 Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in der Be-
schwerdeergänzung, wonach zahlreiche Leistungen – unter anderem die
Leistungen für NPK 164 (Verankerungen und Nagelwände) und NPK 171
(Pfähle) – durch Subunternehmer bzw. selbständige Konzerneinheiten
der Mutterhäuser erbracht werden sollen, hat die Vergabestelle in der
darauf folgenden Stellungnahme die Angaben zu den Subunternehmer-
leistungen überprüft. Sie führt aus, der Anteil an Subunternehmerleistun-
gen liege mit 22.6% der Angebotssumme bereits nahe beim erlaubten
Maximum von 25% gemäss Eignungskriterium 2. Ihrer Ansicht nach stehe
die Behauptung der Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerdeergän-
zung, wonach die Leistungen für NPK 164 (Verankerung und Nagelwän-
de) und 171 (Pfähle) durch Subunternehmer erbracht würden, in Wider-
spruch mit ihrer Angabe in der Offerte, wonach die massgebenden Arbei-
ten des Spezialtiefbaus (Pfahlwände, Anker, Bohrpfähle) durch die ALG4
ausgeführt würden. Die Leistungen zu den genannten NPK-Kapitel seien
auch nicht in der Liste der Subunternehmer als solche deklariert worden
und seien im Total der offerierten Fremdleistungen von CHF 7'967'000.00
(bei einer totalen Angebotssumme von CHF 35'225'013.75) auch nicht
enthalten. Unter Berücksichtigung der Unterkapitel, für welche eine
Preisanalyse verlangt worden sei bzw. der gesamten Summe für NPK
164 und 171 betrage der Anteil an Subunternehmerleistungen 30.1%
bzw. 33.2%. Aufgrund dieser Erkenntnisse erachtet die Vergabestelle das
Eignungskriterium 2 als nicht erfüllt, weshalb die Beschwerdeführerinnen
auch aus diesem Grund vom Verfahren hätten ausgeschlossen werden
müssen.
Die Beschwerdeführerinnen erklären in ihrer Stellungnahme, dass die
Leistungen in den NPK Positionen 164 und 171 durch die C._______ (ei-
ne Tochter der A._______) und die D._______ (Tochter der B._______)
ausgeführt würden. Dabei handle es sich um zulässige, nicht deklarati-
onspflichtige konzerninterne und damit den ARGE-Mitgliedern selbst zu-
zurechnende Leistungen, nicht hingegen um eigenständige Subunter-
nehmungen. Im Sinne der geforderten Preisanalysen handle es sich aber
um Fremdleistungen, da die genannten Konzerneinheiten anders kalku-
lieren (müssten). Wenn die Vergabestelle Subunternehmer im Sinne der
geforderten Angaben und Voraussetzungen der Submission einerseits
und Fremdleistungen in der Begrifflichkeit der Preisanalysen gleichsetze,
verletze sie das Willkürverbot. Damit erweise sich der nachgeschobene
und deshalb von vorne herein nicht zu hörende Ausschlussgrund als in-
haltlich unzutreffend.
B-5563/2012
Seite 20
3.3.2 Vorliegend trifft es zu, dass die Vergabestelle erst im Rahmen der
Stellungnahme zur Beschwerdeverbesserung im Rechtsmittelverfahren
die Nichterfüllung des Eignungskriteriums 2 als weiteren Ausschlussgrund
anführt. Die Lehre hat gegen eine solche Vorgehensweise insofern ge-
wisse Bedenken gehegt, als dabei ein Risiko besteht, dass die Vergabe-
behörde die Begründung des Vergabeentscheids erst im Nachhinein für
das Beschwerdeverfahren konstruiert und an die in der Beschwerde er-
hobenen Vorwürfe der Beschwerdeführer anpasst (vgl. ROBERT WOLF, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Recht-
sprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003, S. 1 ff., insbe-
sondere S. 19-22). In der Praxis der Gerichte wird dieses Thema differen-
ziert angegangen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat er-
kannt, dass neue Vorbringen der Vergabestelle nach der Beschwerde-
antwort ausnahmsweise zulässig sind, soweit diese durch entsprechend
ergänzte Vorbringen der Gegenseite veranlasst wurden oder sich auf
nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (vgl. VGr, 19 Juni
2002, VB.2001.00360, E. 5d, bestätigt in VGr, 28. September 2011,
VB.2011.00322, E. 4; vgl. auch Obergericht des Kantons Schaffhausen,
OGE Nr. 60/2010/15 vom 3. September 2010 sowie Nr. 60/2003/16 vom
30. Januar 2004). Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen mit ihren
Ausführungen in der Beschwerdeergänzung selber dazu beigetragen,
dass die Vergabestelle im Rahmen der nachfolgenden Eingabe eine Er-
weiterung der Begründung vornahm. Nachdem sich die Beschwerdefüh-
rerinnen im Rahmen der Stellungnahme vom 2. Dezember 2012 zu den
neuen Vorbringen haben äussern können, wäre eine allfällige Gehörsver-
letzung ohnehin als geheilt zu betrachten. Im Übrigen gelten im Be-
schwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht die Untersuchungsma-
xime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Am-
tes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG), nicht aber das Rügeprinzip, wie dies
zum Teil bei der Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesgericht der Fall
ist (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 37 f. zu Art. 62 VwVG;
GIOVANNI BIAGGINI, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Rz. 9 ff. zu
Art. 117 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
[Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Aus diesem Gründen kann
einer Berücksichtigung des erst nach der Beschwerdeantwort nachge-
schobenen Ausschlussgrunds im vorliegenden Beschwerdeverfahren
nichts entgegenstehen.
B-5563/2012
Seite 21
3.3.3 Im Punkt 3.8 der Ausschreibung wird vorausgesetzt, dass der Anteil
der Leistungserbringung durch Unterakkordanten 25% nicht übersteigen
darf. In der Beschwerdeergänzung und der Stellungnahme vom 27. De-
zember 2012 erklären die Beschwerdeführerinnen, dass die Leistungen
für NPK 164 und 171 durch ihre jeweiligen Tochtergesellschaften
(C._______ und D._______) ausgeführt werden. Vom Standpunkt der
Beschwerdeführerinnen aus gelten Tochtergesellschaften nicht als Sub-
unternehmerinnen, ihre Arbeiten fallen dennoch unter Fremdleistungen,
da sie anders kalkulierten. Die Beschwerdeführerinnen erachten mit Be-
zug auf die Eignungskriterien Konzernbetrachtungen als zulässig, umge-
kehrt seien etwa reine Lieferleistungen in den Begrifflichkeiten der Preis-
analysen Fremdleistungen, welche nicht den Subunternehmen zuzu-
schreiben seien.
Die Sichtweise der Beschwerdeführerinnen ist nicht überzeugend. Toch-
tergesellschaften können allenfalls Subunternehmer oder Lieferant des
Anbieters sein, ihre Tatsachen und Rechtspositionen können aber nicht
dem Anbieter zugerechnet werden; das heisst: es gibt keinen vergabe-
rechtlichen Durchgriff auf Tochtergesellschaften eines Bieters; dasselbe
gilt für Konzerngesellschaften (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsan-
spruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 1374, 1378-1380).
Eine Tochtergesellschaft wird dann zur Bieterin, wenn sie in eigenem
Namen offeriert oder als Mitglied eines Konsortiums mit dem Anbieter
eine Arbeitsgemeinschaft bildet (vgl. BEYELER, a. a. O., N. 1374). Vorlie-
gend ist unbestritten, dass die zwei genannten Tochtergesellschaften
nicht Teil der aus den Beschwerdeführerinnen zusammengesetzten Ar-
beitsgemeinschaft sind, weshalb die von ihnen ausgeführten Arbeiten
nicht den Beschwerdeführerinnen zuzurechnen sind, sondern als Subun-
ternehmerleistungen zu gelten haben. Daraus wird ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerinnen die Arbeitsleistungen der Tochtergesellschaft
nicht als Eigen-, sondern als Subunternehmerleistungen hätten auswei-
sen müssen. Andererseits durfte die Vergabestelle aufgrund der im
Rechtsmittelverfahren neu gewonnenen Erkenntnissen die Beträge für
die unzutreffend deklarierten Eigenleistungen für NPK 164 und 171 (CHF
2'649'021.50 nur für die Unterkapitel der NPK bzw. CHF 3'744'15'25 ins-
gesamt; vgl. Beilage 17) zurecht zu den Beträgen für die offerierten Sub-
unternehmerleistungen hinzurechnen sowie festhalten, dass der Anteil an
Subunternehmerleistungen neu 30.1% (nur für die Unterkapitel) bzw.
33.2% (insgesamt) beträgt. Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn die
Vergabestelle aufgrund der Überschreitung der maximalen Grenze für
B-5563/2012
Seite 22
Subunternehmerleistungen das dazugehörige Eignungskriterium als nicht
erfüllt erachtet.
Mit Verweis auf BEYELER (a. a. O., Rz. 1367) räumen die Beschwerdefüh-
rerinnen ein, dass z. B. reine Lieferleistungen nicht mit Leistungen eines
Subunternehmers gleichzusetzen sind. Das ist zwar zutreffend, weil für
Lieferanten - im Unterschied zu Subunternehmern – grundsätzlich keine
besondere Vorschriften gelten und ohne Einschränkung eingesetzt wer-
den können (BEYELER, a. a. O., Rz. 1365, 1586 ff.). Wenig ersichtlich ist
aber, welche Vorteile die Beschwerdeführerinnen mit dem gemachten
Zitat zu erlangen beabsichtigen, zumal sie nicht substantiiert begründen,
ob bzw. inwiefern es sich bei von den Tochtergesellschaft zu erbringen-
den Leistungen nun um reine Lieferleistungen handelt. Nach dem Gesag-
ten und aufgrund der im Rechtsmittelverfahren vorgebrachten Argumente
muss davon ausgegangen werden, dass das Eignungskriterium 2 als
nicht mehr erfüllt gilt.
Bei diesem Ergebnis kann die Frage offen gelassen werden, ob den Be-
schwerdeführerinnen aufgrund ihres Preisangebots der Zuschlag zu ertei-
len gewesen wäre. Immerhin darf noch erwähnt sein, dass der Preisun-
terschied von 20% zwischen der Offerte der Beschwerdeführerinnen und
derjenigen der Zuschlagsempfängerin im Offertöffnungsprotokoll schein-
bar darauf zurückzuführen ist, dass im Offertenpreis der Zuschlags-
empfängerin gemäss Offertöffnungsprotokoll der Skonto mit eingerechnet
und ihre Offerte noch nicht bereinigt war.
4.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen Einsicht in sämtliche Akten des
Vergabeverfahrens, namentlich die detaillierten Auswertungsunterlagen
(Evaluationsbericht inkl. Beilagen).
Im Beschwerdeverfahren werden vorab jene Akten beigezogen und zur
Einsicht zur Verfügung gestellt, die sich als entscheiderheblich erweisen
können, soweit keine schützenswerten Geheimhaltungsinteressen tan-
giert sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1052/2012 vom
29. März 2012, E. 5.2 und B-913/2012 vom 28. März 2012, E. 9). In Be-
zug auf die Akteneinsicht ist festzustellen, dass dem Akteneinsichtsbe-
gehren der Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 14. November
2012 bzw. 12. Dezember 2012 teilweise entsprochen wurde. Mit Verfü-
gung vom 14. November 2012 wurden den Beschwerdeführerinnen eine
teilweise abgedeckte Kopie der Seite 8 des Evaluationsberichts sowie ei-
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Seite 23
ne Kopie des Beilagenverzeichnisses der Vorakten (Dokumente 1-8) zu-
gestellt. Im offengelegten Auszug des Evaluationsberichts sind die Grün-
de für den Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerinnen enthalten.
Die Beschwerdeführerinnen konnten auch in die Beilagen 1-13 der Ver-
nehmlassung der Vergabestelle vom 8. November 2012 Einsicht nehmen.
In den Beilagen 4, 5, 6, 7, 8, 9 und 11 befinden sich die einschlägigen
Auszüge aus den Ausschreibungsunterlagen, welche über das Erforder-
nis des komplett und unverändert einzureichenden Leistungsverzeichnis-
ses Aufschluss geben. In Beilage 3 (Schreiben des SBV vom 2. Novem-
ber 2012) äussert sich der SBV zur Tragweite des Lohnnebenkosten-
schemas sowie zum Kalkulationsschema SBV und deren zwingenden
Einreichung mit der Offerte. Die Beilage 13 enthält das anonymisierte
Offertöffnungsprotokoll. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 wurden
den Beschwerdeführerinnen die Stellungnahme zur Beschwerdeergän-
zung der Vergabestelle vom 10. Dezember 2012 inklusive vier weiterer
Beilagen übermittelt. In den Beilagen 15-17 sind Anhaltspunkte dafür er-
sichtlich, wonach die Angaben der Beschwerdeführerinnen in der Offerte
bezüglich Ausführung der Arbeiten für Pfahlwände, Anker und Bohrpfähle
durch die Arbeitsgemeinschaft oder Subunternehmen mit den Ausführun-
gen im Beschwerdeverfahren im Widerspruch stehen. In Beilage 17 be-
findet sich eine von der Vergabestelle zusammengestellte tabellarische
Übersicht der Subunternehmerleistungen der Beschwerdeführerinnen.
Aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen konnten sich die
Beschwerdeführerinnen ohne Weiteres ein Bild von den Gründen ma-
chen, die zum Ausschluss ihrer Offerte vom Vergabeverfahren geführt
haben. Mit der Durchführung eines mehrfachen Schriftenwechsels hatten
sie zudem Gelegenheit, ihren Standpunkt mehrmals zu erörtern. In Anbet-
racht der sich vorliegend stellenden Fragen konnte das Bundesverwal-
tungsgericht für das vorliegende Urteil ausschliesslich auf die Eingaben
der Beschwerdeführerinnen und der Vergabestelle und auf die genannten
Beilagen abstellen, so dass es sich erübrigt, das Akteneinsichtsrecht auf
weitere Unterlagen auszudehnen. Dies umso mehr, als die Beschwerde-
führerinnen in ihrem Begehren nicht substantiieren, warum und welche
Dokumente sie neben dem Evaluationsbericht einsehen möchten.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen mit der
Nichteinreichung des Lohnnebenkostensschemas sowie des Kalkulati-
onsschemas Tiefbau ein ausschreibungswidriges Angebot vorlegte. Ge-
mäss den klar formulierten Vergabebedingungen gelten beide Schemata
als Bestandteile des Leistungsverzeichnisses, welches vollständig ausge-
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füllt und absolut unverändert einzureichen war, widrigenfalls das Angebot
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Von widersprüchlichen
Angaben in der Ausschreibung sowie den Ausschreibungsunterlagen
kann nicht die Rede sein. Die Beschwerdeführerinnen konnten nicht dar-
tun, dass das Fehlen dieser Kalkulationsgrundlagen einen Mangel unter-
geordneter Bedeutung darstellt und nicht plausibel aufzeigen, dass die
Angaben in den fehlenden Schemata ohnehin in einer Weise in die abge-
gebenen Preisanalysen eingeflossen seien, welche die Einreichung bei-
der Schemata geradezu als überflüssig erscheinen liesse. Vielmehr ha-
ben sich aus den verschiedenen offerierten Lohnansätzen und Zuschlä-
gen sowie widersprüchlichen Angaben hinsichtlich Eigen- und Subunter-
nehmerleistungen Unklarheiten in der Kalkulation ergeben, welche geeig-
net sein können, auf die Bewertung der Wirtschaftlichkeit des Angebots
Auswirkungen zu zeitigen. Es ist nicht auszuschliessen, dass nachträglich
eingeholte Informationen zu einer unzulässigen Änderung der Angebots-
grundlagen und der offerierten Preise geführt hätten. Der Ausschluss der
Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren verletzt somit weder das
Verbot des überspitzten Formalismus noch das Verhältnismässigkeits-
prinzip. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Ver-
gabestelle das ihr zugestandene Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt
hätte. Zudem konnte die Vergabestelle im Rechtsmittelverfahren in nach-
vollziehbarer Weise darlegen, dass das Angebot der Beschwerdeführe-
rinnen auch wegen Nichterfüllung des Eignungkriteriums 2 hätte ausge-
schlossen werden müssen, da der maximal zulässige Anteil an Subunter-
nehmerleistungen überschritten war.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabestelle das Angebot der
Beschwerdeführerinnen aufgrund der Einreichung eines unvollständigen
Angebots sowie mangels Eignung im Ergebnis zu Recht vom Vergabe-
verfahren ausschliessen durfte. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen
auf Aufhebung des Vergabeentscheides vom 5. Oktober 2012 und auf Er-
teilung des Zuschlags sowie der Eventualantrag auf Rückweisung der
Sache an die Vergabestelle zur Vornahme einer neuen Angebotsbewer-
tung sind daher abzuweisen. Die mit Zwischenverfügung vom 26. Okto-
ber 2012 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung fällt mit dem
Erlass des vorliegenden Urteils dahin. Damit erübrigt sich zugleich die
Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Soweit die Akteneinsichtsrechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen
durch die bis anhin gewährte Akteneinsicht nicht gegenstandslos gewor-
den sind, sind sie abzuweisen.
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6. Abschliessend ist noch über die Gerichtskosten zu befinden.
6.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglementes über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des
Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall, unter Berücksichtigung, dass kein
Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung ergangen ist
und ein verfahrensabschliessendes Urteil gefällt werden kann, ist die Ge-
richtsgebühr aufgrund des Streitwertes auf Fr. 20'000.- festzusetzen. Sie
ist der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 30'000.-
zu verrechnen. Der Saldo im Betrag von Fr. 10'000.- wird den Beschwer-
deführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückerstattet.
6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vergabe-
stelle jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
6.3 Mit Eingabe vom 9. November 2012 (Posteingang: 12. November
2012) hat die Zuschlagsempfängerin zwar formell ihren Verzicht erklärt,
eigene Anträge zu stellen und sich als Partei zu konstituieren, aber trotz-
dem Ausführungen zur Begründetheit der Beschwerde in der Hauptsache
gemacht. Die Klärung der Parteistellung der Zuschlagsempfängerin ist in
Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kostenrisiko von Be-
lang. Grundsätzlich kann es nicht angehen, dass eine Zuschlagsempfän-
gerin durch den Verzicht, sich als Partei zu konstituieren aber gleichzeitig
durch die Einreichung einer Stellungnahme in der Hauptsache das Kos-
tenrisiko in unzulässiger Weise zu umgehen versucht. Vorliegend decken
sich die Ausführungen der Zuschlagsempfängerin in ihrer Stellungnahme
aber weitgehend mit denjenigen der Vergabestelle und teilweise wurden
dieselben Beilagen herangezogen. Bei dieser Sachlage erhellt, dass die
Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin keinen zusätzlichen prozessu-
alen Aufwand verursacht und zu keiner Verfahrensverteuerung zu Lasten
der Beschwerdeführerin geführt hat. Würde man der Zuschlagsempfän-
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gerin Parteistellung attestieren, wäre sie als obsiegende Partei zu be-
trachten, weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen wären.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.- werden den Beschwerdeführerin-
nen auferlegt. Sie werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 30'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 10'000.- wird
ihnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Das Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 9. November 2012 wird
den Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis zugestellt.
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5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilagen: Rückerstat-
tungsformular sowie gemäss Ziff. 4);
– die Vergabestelle (Ref-Nr. Simap-Nr. 750715; Gerichtsurkunde);
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), wenn der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwel-
lenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdefüh-
rende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 28. Februar 2013