Cour II
B-5582/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 7 j a n v i e r 2 0 1 0
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Frank Seethaler, juges,
Pascal Richard, greffier.
X._______ SA,
Y._______,
Z._______,
tous représentés par Maître Philippe Kenel, avocat,
recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Exercice d'une activité de négociant en valeurs
mobilières.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-5582/2008
Faits :
A.
X._______ SA est une société ayant pour but de créer et gérer des
trusts et sociétés off-shore en vue d'optimiser fiscalement les avoirs
des ayants droit économiques. Sa clientèle – laquelle lui est
principalement adressée par les banques – est exclusivement
étrangère ou au bénéfice de forfaits fiscaux. X._______ SA est
détenue par une société holding B._______ SA dont Y._______ est
l'actionnaire principal avec C._______, les autres actionnaires étant
les banquiers D._______ et E._______ ainsi que F._______.
X._______ SA administre la société A._______ (ci-après : A._______
BVI) ainsi que d'autres sociétés qui lui sont liées et leur fournit des
administrateurs, notamment Y._______ ou Z._______.
Y._______ est le fondateur administrateur délégué de X._______ SA.
Il est également administrateur de nombreuses sociétés liées à
A._______ BVI, notamment de toutes celles de G._______ en Suisse
lequel est le chef de la succursale de A._______ à Zurich.
Z._______ est collaborateur de X._______ SA ; il s'occupe de
l'administration de A._______ BVI et de sa succursale de Zurich.
B.
Par décision superprovisoire du 4 avril 2008 la Commission fédérale
des banques (CFB) a nommé deux chargés d'enquête auprès de la
société A._______, succursale de Zurich (ci-après : A._______
Zurich), de A._______, succursale de Genève (ci-après A._______
Genève) et de X._______ SA en leur priant de rendre un rapport sur
les activités de A._______ BVI, de ses succursales et de X._______
SA. Les chargés d'enquête ont rendu leur rapport les 9 et 15 mai
2008. Les parties en cause se sont déterminées en date des 4 et
9 juin 2008. Le mandataire de X._______ SA a notamment contesté
que cette dernière puisse être considérée comme faisant partie du
groupe A._______ dans la mesure où elle se contentait, ainsi que ses
employés, de suivre les instructions données par G._______ et de
respecter les termes des contrats conclus avec A._______ BVI.
C.
En date du 25 juin 2008, la Commission fédérale des banques a
constaté que A._______ Genève, A._______ Zurich et X._______ SA
Page 2
B-5582/2008
avaient exercé sans autorisation une activité de négociant en valeurs
mobilières et prononcé la faillite de A._______ Genève et de
A._______ Zurich. Par ailleurs, elle a interdit, sous la menace des
peines prévues par la loi, à G._______, X._______ SA, Y._______ et
Z._______ d'exercer, sous quelque forme que ce soit, directement ou
par l'intermédiaire de tiers, une activité de négociant en valeurs
mobilières ainsi que de faire de la publicité y relative.
D.
Par mémoire rédigé en allemand et déposé le 1er juillet 2008
A._______ Genève, A._______ Zurich et G._______ (cause B-
4409/2008) ont recouru contre cette décision.
En date du 1er septembre 2008, X._______ SA, Y._______ et
Z._______ ont également déposé un recours, rédigé en français,
contre ladite décision. Ils concluent à son annulation ainsi qu'à la
constatation que X._______ SA n'a pas exercé sans autorisation une
activité de négociant en valeurs mobilières, à la levée des interdictions
et des menaces prononcées. Enfin, elle demande que les frais de
première instance (y compris les frais des chargés d'enquête) ainsi
que ceux de l'instance de recours soient mis à la charge de l'autorité
inférieure. À l'appui de leurs conclusions, les recourants font valoir que
ni Y._______ ni Z._______ n'ont un pouvoir de décision sur les
sociétés appartenant à G._______ et qu'ils n'ont jamais dépassé le
cadre contractuel arrêté avec ce dernier. Ils contestent également
l'existence de liens d'amitié entre les personnes susmentionnées. De
plus, ils nient leur implication dans le groupe A._______ et invoquent
que les conditions posées par la doctrine ne sont pas réalisées en
l'espèce dans la mesure où X._______ SA et le groupe A._______
sont distinctes aussi bien sur le plan juridique que sur le plan
économique. Enfin, ils contestent que X._______ SA ait pu exercer
une activité de négociant en valeurs mobilières. Pour le surplus, ils
renvoient au recours déposé par A._______ Genève, A._______
Zurich et G._______ (cause B-4409/2008).
E.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à
son rejet dans sa réponse du 31 octobre 2008. À titre liminaire, elle
requiert la jonction de la présente cause avec celle relative au recours
déposé par A._______ Genève, A._______ Zurich et G._______
(cause B-4409/2008). À l'appui de sa prise de position, elle démontre
en quoi, selon elle, les recourants ont participé aux activités du
Page 3
B-5582/2008
Groupe A._______ et de quelle manière ceux-ci ont été impliqués
dans le processus d'émission reproché au Groupe A._______. Elle fait
notamment valoir que, sans X._______ SA, le groupe A._______
n'aurait pas pu réaliser ses activités en Suisse. Elle maintient par
conséquent qu'il convient, en l'espèce, de considérer X._______ SA et
le Groupe A._______ comme une unité.
F.
Par ordonnance du 6 janvier 2009, le Tribunal administratif fédéral a
constaté que les recourants n'avaient pas répondu à l'invitation à
répliquer et a clôturé l'échange d'écritures.
G.
Par décision incidente du 2 mars 2009, le Tribunal administratif fédéral
a rejeté la requête de jonction des causes déposée par l'autorité
inférieure.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l'art. 32 LTAF.
L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 PA
susceptible de recours auprès du Tribunal administratif fédéral en
vertu des art. 31 et 33 let. f LTAF en relation avec l'art. 24 al. 1 de la loi
fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne
(LB, RO 1971 808) et l'art. 34 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur
les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RO 1997
Page 4
B-5582/2008
68) en vigueur au moment du recours.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.3 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
Cela étant, dès lors qu'ils ont chacun pris les mêmes conclusions sans
distinction, il convient de relever que s'agissant de la constatation
selon laquelle X._______ SA a exercé sans autorisation une activité
de négociant en valeurs mobilières, seule cette dernière a qualité pour
recourir. Il en va de même pour l'interdiction qui lui est faite. En
revanche, Y._______ et Z._______ sont habilités à recourir contre
l'interdiction prononcée à l'encontre de chacun d'eux (arrêt du TF
2A.721/2006 du 19 mars 2006 consid. 2). Il convient en outre de
considérer le mémoire du 1er septembre 2008 comme trois recours
distincts.
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 22a, 50 et 52
al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et
63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
La LFINMA est entrée intégralement en vigueur au 1er janvier 2009.
Cette loi vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des
entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein
d'une seule autorité de surveillance afin notamment de renforcer la
surveillance des marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre
le blanchiment d'argent sont remplacés par l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers (FINMA) dès le 1er janvier 2009
(art. 58 al. 1 LFINMA).
La LFINMA a, entre autres, modifié partiellement la loi sur les banques
du 8 novembre 1934 (LB, RS 952.0) et la loi sur les bourses du 24
mars 1995 (LBVM, RS 954.1). Il se pose dès lors la question du droit
Page 5
B-5582/2008
applicable à la présente procédure.
Selon les principes généraux du droit, l'ancien droit reste applicable en
procédure de recours si la décision attaquée a pour objet les
conséquences juridiques d'un comportement ou d'un événement
passés (ATF 133 III 105 consid. 2, ATF 119 Ib 103 consid. 5). En
revanche, les nouvelles règles de procédure s'appliquent dès leur
entrée en vigueur à toutes les causes qui sont encore pendantes (ATF
130 V 1 consid. 3.2). Le législateur peut toutefois prévoir des
dispositions transitoires dérogeant aux principes précités (ATF 107 Ib
133 consid 2b ; cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne
1994, p. 176 s.), tel n'est toutefois pas le cas dans la présente cause.
En l'espèce, la décision attaquée a pour objet la constatation d'une
violation par les recourants de normes juridiques relatives à la
surveillance des marchés financiers et les conséquences juridiques
qui en découlent. Dite décision a, de surcroît, été rendue sous l'empire
de l'ancien droit. La décision attaquée doit, par conséquent, être
examinée à la lumière des dispositions en vigueur au moment où les
activités en cause ont été accomplies, à savoir les dispositions de la
LB et de la LBVM dans leur teneur jusqu'à la fin 2008 (si une
disposition juridique citée a été modifiée au 1er janvier 2009, il sera fait
expressément référence au Recueil officiel [RO]). Cela étant, il
convient de relever que les modifications introduites par la LFINMA, en
ce qui concerne le cas d'espèce, s'avèrent de nature formelle (cf.
message du Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant la loi
fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers , FF 2006 2741 ss, spéc. 2807 et 2811 ss).
3.
L'autorité inférieure est chargée de surveiller, entre autres, les
banques, les fonds de placement, les bourses et les négociants en
valeurs mobilières (art. 23 al. 1 LB [RO 1997 82]). En tant qu'autorité
de surveillance, il lui incombe également de déterminer si une
entreprise est assujettie à la loi et si elle doit posséder une
autorisation (art. 1 et 3 LB et art. 3 et 10 LBVM ; ATF 126 II 111
consid. 3). Elle prend les décisions nécessaires à l'application des LB
et LBVM ainsi que de leurs dispositions d'exécution et veille au
respect des prescriptions légales (art. 23bis al. 1 LB [RO 1971 808] et
art. 35 al. 1 LBVM [RO 1997 68]). Si elle apprend que des infractions
aux prescriptions légales ou d'autres irrégularités ont été commises,
elle opte pour les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre
légal et à la suppression des irrégularités (cf. art. 23ter al. 1 LB [RO
Page 6
B-5582/2008
1971 808] et art. 35 al. 3 LBVM [RO 1997 68]). Dans la mesure où elle
doit veiller de manière générale au respect des prescriptions légales,
son pouvoir de surveillance n'est pas limité aux seules entreprises qui
sont assujetties à la loi. Selon la pratique, elle est également autorisée
à utiliser les moyens légaux prévus pour exercer sa surveillance,
même à l'égard d'instituts ou de personnes dont l'assujettissement à la
loi est litigieux (ATF 132 II 382 consid. 4.1 et les réf. cit.).
Si des indices concrets suffisants permettent de penser qu'en violation
du devoir d'information une activité soumise à autorisation est exercée
sans que celle-ci n'ait été accordée, l'autorité inférieure a le pouvoir
– et même le devoir – d'entreprendre les investigations nécessaires et
d'adopter les mesures utiles pour rétablir l'ordre légal (ATF 126 II 111
consid. 3a, arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre 2002
consid. 2.1). Ainsi, s'il s'avère qu'une personne physique ou morale a
exercé, sans disposer de l'autorisation nécessaire, une activité
couverte par les lois sur les marchés financiers et soumise à
autorisation, l'autorité inférieure prend alors des mesures pouvant aller
jusqu'à l'interdiction d'exercer l'activité en cause, respectivement à la
dissolution et à la liquidation de l'entité concernée (ATF 132 II 382
consid. 4.2) ; en cas de surendettement, la liquidation sera ordonnée
selon les règles en matière de faillite bancaire (ATF 131 II 306
consid. 4.1.3).
Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète est une
question d'appréciation. La CFB, en tant qu'autorité spécialisée dans
la surveillance des marchés financiers, jouit d'une importante marge
de manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle décide d'appliquer.
Elle doit cependant se conformer aux principes généraux régissant
toute activité administrative, ce qui implique notamment l'interdiction
de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement ainsi que les
principes de la proportionnalité et de la bonne foi. La mesure choisie
doit également correspondre aux buts essentiels de la législation sur
les marchés financiers, à savoir la protection respectivement des
créanciers et des investisseurs, d'une part, et la réputation de la place
financière helvétique, d'autre part (ATF 135 II 356 consid. 3.1, ATF 131
II 306 consid. 3.1.2 ; ATF 130 II 351 consid. 2.2 ; ATAF 2008/23
consid. 3.3 ).
4.
Dans sa décision du 25 juin 2008, la CFB a constaté que le Groupe
A._______ avait exercé, sans autorisation, pour les sociétés
Page 7
B-5582/2008
émettrices une activité de maison d'émission au sens de la LBVM dès
lors qu'il prenait, aussi bien de façon ferme qu'à la commission, les
titres des sociétés émettrices en vue de les placer auprès du public
dans le marché primaire. Cette constatation a été confirmée par la
Cour de céans par arrêt du 27 janvier 2010 statuant sur recours de
A._______ Genève, de A._______ Zurich et de James Alexander
Michie (arrêt du TAF B-4409/2008 du 27 janvier 2010 consid. 7). Dans
la mesure où les recourants se réfèrent de façon générale aux griefs
allégués dans la cause susmentionnée, par souci d'économie de
procédure, il est renvoyé audit arrêt. Cela étant, il sied d'examiner si
X._______ SA, Y._______ et Z._______ ont été impliqués dans le
processus d'émission reproché au Groupe A._______ de manière qu'il
convienne de considérer qu'ils constituent avec le Groupe A._______
une unité économique.
4.1 D'une manière générale, plusieurs personnes physiques et
morales sont, selon la jurisprudence, tenues pour former une seule
entité, du point de vue de l'activité soumise à autorisation, lorsqu'il
existe une interdépendance économique tellement étroite entre elles
qu'il y a lieu de les traiter comme une unité économique (arrêt du TF
2A.332/2006 du 6 mars 2007 consid. 5.2.4, arrêt du TF 2A.442/1999
du 21 février 2000 consid. 3b/dd, arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin
2008 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-7769/2008 du 24 novembre 2009
consid. 6.1, arrêt du TAF B-6715/2007 du 3 septembre 2008
consid. 4.2). Il est ainsi possible de qualifier des personnes physiques
et morales de groupe agissant en commun en ce qui concerne
l'activité soumise à autorisation (acceptation de dépôts du public,
négoce de valeurs mobilières).
Il sied, en particulier, de retenir la présence d'un groupe lorsqu'il existe
entre plusieurs personnes physiques et morales une imbrication
tellement étroite aux niveaux économique, personnel ou
organisationnel qu'il faille les traiter comme une unité économique et
les juger sur le plan prudentiel comme une seule entité soumise à
autorisation afin de tenir compte des données factuelles et de ne pas
permettre d'éluder la loi (arrêt du TAF B-8227/2007 du 20 mars 2009
consid. 8.2, ) ; seule une considération globale permet de tenir compte
des circonstances effectives propres à ce groupe et des objectifs de la
surveillance des marchés financiers (arrêt du TF 2C_276/2009 du
22 septembre 2009 consid. 4.3.1, arrêt du TF 2C_74/2009 du 22 juin
2009 consid. 2.2.2, arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin 2008
consid. 3.2). L'existence d'un tel groupe est en particulier reconnue
Page 8
B-5582/2008
quand les acteurs en cause se présentent au public, s'agissant de
l'activité soumise à autorisation, en qualité d'entité unique (arrêt du TF
2A.442/1999 du 21 février 2000 consid. 2e et 3b/dd). Il n'est
cependant pas nécessaire que l'activité de groupe se manifeste de
manière aussi tangible. Des imbrications perceptibles au niveau
personnel, organisationnel ou économique entre les personnes en
cause peuvent présenter une intensité suffisante pour qu'il soit indiqué
de les considérer comme présentant les caractéristiques d'un groupe
(arrêt du TAF B-8227/2007 du 20 mars 2009 consid. 8.2). Même en
cas de séparation bien distincte de différentes sociétés, l'existence
d'un groupe est admise lorsque les différents acteurs agissent de
manière coordonnée et se répartissent les travaux quant à l'activité
soumise à autorisation (arrêt du TAF B-7769/2008 du 24 novembre
2009 consid. 6.1, arrêt du TAF B-8227/2007 du 20 mars 2009 consid.
8.2, arrêt du TAF B-6715/2007 du 3 septembre 2008 consid. 4.2.2 ;
arrêt du TF 2C_276/2009 du 22 septembre 2009 consid. 4.3.1).
La reconnaissance de l'existence d'un groupe conduit à ce que les
conséquences juridiques de la surveillance s'appliquent à l'ensemble
des membres, même si, prises individuellement, certaines personnes
ne satisfont pas à tous les éléments de l'énoncé de fait légal ou n'ont
exercé aucune activité relevant du droit des marchés financiers (arrêt
du TAF B-7769 du 24 novembre 2009 consid. 6.1, arrêt du TAF B-
8227/2007 du 20 mars 2009 consid. 8.2, arrêt du TAF B-6715/2007 du
3 septembre 2008 consid. 6.2, arrêt du TAF B-2474 du 4 décembre
2007 consid. 3.2).
4.2 L'autorité inférieure a constaté que A._______ BVI et A._______
Zurich appartenaient au même animateur, G._______, qu'elles étaient
gérées par les mêmes personnes – G._______ ainsi que Y._______ et
Z._______ de X._______ SA –, qu'elles exerçaient des activités
complémentaires et poursuivaient le même but économique, en partie
dans les mêmes locaux. En outre, elle a retenu que X._______ SA
fournissait à A._______ BVI ainsi qu'à A._______ Zurich
l'infrastructure leur permettant d'exercer leur activité en Suisse comme
à l'étranger, des organes et des collaborateurs de X._______ SA étant
également organes de A._______ BVI, de A._______ Zurich ainsi que
de pratiquement toutes les entités connues de l'autorité inférieure
appartenant à G._______. La CFB a également relevé que les
sociétés du groupe A._______ constituaient un type de clientèle
unique pour X._______ SA dans la mesure où les services qu'elle leur
proposait allaient bien au-delà de ce qui l'était d'ordinaire. À titre
Page 9
B-5582/2008
d'exemple, elle mentionne le fait que Y._______, accompagné de
collaborateurs de la société, a présidé de nombreuses séances de
A._______ BVI durant lesquelles les actions des sociétés émettrices
ont été transférées pour la première fois sur le marché primaire aux
investisseurs privés.
4.3 Les recourants font quant à eux valoir que les activités déployées
par X._______ SA, Y._______ et Z._______ l'ont toujours été dans le
cadre du mandat confié par A._______ Zurich ou A._______ BVI. Ils
allèguent également que les sociétés A._______ et X._______ SA
constituent des sociétés totalement distinctes les unes des autres ;
elles ont chacune leur propre structure juridique, leurs propres locaux,
leur propre personnel, elles agissent en outre indépendamment l'une
de l'autre et n'ont ni intérêt ni but économique commun. Ils font
également valoir une indépendance économique entre les sociétés
A._______ et X._______ SA dès lors qu'elles disposent de
ressources, d'une clientèle et d'activités distinctes. Ils contestent enfin
l'existence de liens d'amitié unissant Y._______, Z._______ et
G._______ qui auraient amené les premiers à dépasser le cadre du
mandat confié par le dernier.
4.4 Il ressort des pièces du dossier que X._______ SA administre
A._______ BVI ainsi que de nombreuses sociétés liées au Groupe
A._______ fondées par G._______ (cf. pièces B 02 835 à B 02 866 du
dossier de première instance). S'agissant plus particulièrement de
A._______ BVI, le contrat passé entre X._______ SA, d'une part, et
G._______ ainsi que H._______, d'autre part, prévoit que X._______
SA doit fournir des membres du conseil d'administration de la société
et exercer les tâches s'y référant conformément aux instructions
reçues des clients, à savoir G._______ et H._______ (cf. pièces
B 02 863 ss du dossier de première instance). De plus, Y._______ et
Z._______ sont membres du conseil d'administration de A._______
BVI et de A._______ Zurich. À cet égard, il convient de noter qu'ils ne
sont pas des hommes de paille dans le groupe A._______ ; au
contraire, ils jouent un rôle important dans l'activité quotidienne de la
société dès lors que ce sont eux qui passent les ordres de paiement
de A._______ BVI et A._______ Zurich par le biais du compte de
A._______ BVI auprès de la Banque I._______ à Genève (cf. pièce
A 01 815 du dossier de première instance). En effet, A._______ Zurich
envoie toutes ses factures à Genève où Z._______ donne l'ordre de
paiement en accord avec G._______. Z._______ se charge également
des ordres relatifs aux dépôts de papiers-valeurs de A._______ BVI et
Page 10
B-5582/2008
veille à ce que les stocks de A._______ BVI soient librement
négociables ou transmis à des tiers (cf. pièces B 02 921, B 02 954 et
B 02 969 du dossier de première instance). Aussi, Y._______ et
Z._______ sont en contact suivi avec G._______ et ont une
connaissance très approfondie de A._______ BVI et de ses activités.
Par ailleurs, Y._______ et Z._______ ont participé à plusieurs séances
de la direction de A._______ BVI – certaines ont même été présidées
par Y._______ – lors desquelles les actions des sociétés émettrices
ont été transférées pour la première fois sur le marché primaire aux
investisseurs privés (cf. pièces B 02 667 ss du dossier de première
instance). Enfin, Z._______ apparaît de façon récurrente dans toutes
les transactions de A._______ BVI impliquant le négoce de titres, à
savoir la vente, la réception de l'argent des investisseurs ou la
livraison des actions (cf. pièces B 02 667 ss, B 02 793, B 02 965 ss du
dossier de première instance). Celui-ci reconnaît même que les
opérations de A._______ BVI et A._______ Zurich ne pourraient se
dérouler sans une fiduciaire du type de X._______ SA et que
G._______ veut que toutes les transactions passent par le biais de
X._______ SA, à savoir lui-même (cf. pièces B 02 965 ss du dossier
de première instance).
Dans ces circonstances, on ne saurait nier l'implication de Y._______
et de Z._______ dans les activités de maison d'émission de
A._______ BVI en Suisse. C'est dès lors à juste titre que l'autorité
inférieure a constaté que l'importance de leur participation dans
lesdites activités justifiait de considérer qu'ils constituaient avec le
groupe A._______ une unité économique.
Quant à X._______ SA, il faut bien reconnaître que l'intervention des
personnes susmentionnées repose sur le contrat que cette dernière a
passé avec A._______ BVI. En effet, s'il est vrai qu'elle n'a pas
directement exercé une activité de maison d'émission, elle a permis
que celle-ci se réalise en fournissant une infrastructure ainsi que des
organes à A._______ BVI et A._______ Zurich qui, elles, ont exercé
dite activité sans autorisation (arrêt du TAF B-4409/2008 du 27 janvier
2010 consid. 7). La gestion de sociétés et de trusts constituant
précisément son but statutaire, il faut admettre avec l'autorité
inférieure que X._______ SA ne peut se prévaloir du fait qu'elle n'a
qu'exécuté les volontés de sa mandante pour exciper de sa
responsabilité dans les violations de la loi commise par son directeur
et son employé. Bien au contraire, les actes exécutés par ceux-ci, en
vertu du contrat passé avec A._______ BVI, peuvent lui être imputés.
Page 11
B-5582/2008
Aussi, il faut bien reconnaître que malgré la séparation distincte des
sociétés X._______ SA, d'une part, et A._______ BVI ainsi que
A._______ Zurich, d'autre part, celles-ci agissent de manière
coordonnée et se répartissent les travaux quant à l'activité soumise à
autorisation. En conséquence, force est de constater qu'il existe des
imbrications perceptibles au niveau personnel et organisationnel entre
elles d'une intensité suffisante pour les considérer comme présentant
les caractéristiques d'un groupe.
4.5 Sur le vu de ce qui précède, il se révèle pleinement justifié d'avoir
constaté que X._______ SA avait exercé une activité de négociant en
valeurs mobilières en violation de la LBVM et, ainsi, que les trois
recourants formaient, s'agissant de l'activité soumise à autorisation,
un groupe avec A._______ BVI, A._______ Zurich et G._______.
5.
Les interdictions d'exercer, sous quelque forme que ce soit,
directement ou par l'intermédiaire d'un tiers, une activité de négociant
en valeurs mobilières ainsi que de faire de la publicité y relative
enjointes aux recourants ne rappellent qu'une interdiction légale
préexistante. Une telle mesure constitue, de jurisprudence constante,
l'« effet réflexe » de la constatation de l'appartenance à un groupe
ayant exercé des activités illégales (cf. arrêt du TF 2C 324/2009 du
9 novembre 2009 consid. 3.3). Compte tenu de l'intensité de la
participation des recourants aux activités de A._______ BVI en
Suisse, dites mesures de surveillance ainsi que les menaces
prononcées en cas de non-respect s'avèrent pleinement conformes au
droit et ne sauraient être remises en cause.
6.
En ce qui concerne les frais de procédure, l'ordonnance du
2 décembre 1996 sur les émoluments de la CFB (Oém-CFB, RO 1997
38 ss ; cf. art. 23octies al. 1 et 5 LB [RO 2004 2768]) prévoit que la CFB
peut exiger des personnes physiques ou des personnes morales des
émoluments jusqu'à Fr. 30'000.- par partie pour une décision portant
sur un assujettissement forcé à une loi de surveillance (art. 12 let. h
Oém-CFB, RO 2006 53 46 ; ATF 131 II 306 consid. 3.4.3). De plus, la
CFB peut percevoir des émoluments pour les coûts de surveillance
particuliers, notamment pour des activités de surveillance directe
(art. 13 al. 1 let. a Oém-CFB, RO 2003 3703) ; ces émoluments sont
calculés selon l'art. 14 Oém-CFB. L'al. 2 de dite disposition prévoit
que, en complément de l'émolument calculé en fonction du temps
Page 12
B-5582/2008
(al. 1), des débours peuvent être facturés, notamment ceux
occasionnés par le recours à des experts, par l'élaboration
d'expertises et par les déplacements. L'art. 11 al. 1 Oém-CFB précise
que la perception des émoluments destinés à couvrir les frais de
procédure est réglée selon l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les
frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0). Aux
termes de l'art. 7 de dite ordonnance, les parties qui agissent en
commun (consorts) supportent par quotes-parts égales leurs frais de
procédure communs - y compris les frais des chargés d'enquête (cf.
arrêt du TAF B-7734/2008 du 30 mars 2009 consid. 7.1 et les réf. cit. ;
arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre 2002 consid. 3.4.2) - et en
répondent solidairement, sauf indication contraire dans le dispositif de
la décision sur recours. De plus, en droit des marchés financiers,
comme il faut considérer l'activité litigieuse soumise à autorisation du
point de vue du groupe, il apparaît sans autre justifié d'imposer le
paiement solidaire des frais engendrés par la procédure aux membres
dudit groupe, faute de quoi il existerait une contradiction non justifiée
entre la décision au fond et la décision concernant les frais de
procédure (cf. arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin 2009 consid. 6.2.1).
En l'espèce, l'appartenance des recourants au groupe ayant été
reconnue, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a mis les frais de
procédure ainsi que des chargés d'enquête solidairement à la charge
de l'ensemble des parties à la procédure. Cela étant, même s'il ressort
des considérants de la décision entreprise que Y._______ et
Z._______ ont violé les dispositions de la LBVM, l'autorité inférieure
est invitée à l'avenir – conformément à une nouvelle jurisprudence du
Tribunal fédéral – de constater formellement dans son dispositif
quelles personnes physiques, en plus des personnes morales en
cause, ont exercé une activité dans le groupe dont l'importance justifie
de considérer qu'elles ont violé la loi et ainsi de mettre à leur charge
les frais de procédure et des chargés d'enquête (cf. arrêt du TF
2C_324/2009 du 9 novembre 2009 consid. 4.2). Nonobstant, le
Tribunal fédéral ayant renoncé à faire rétroagir cette jurisprudence au
cas dont il avait à juger, il convient de n'induire aucune conséquence
du défaut de constatation formelle dans le dispositif de la violation de
la loi par Y._______ et Z._______ dès lors que la décision entreprise
est antérieure à l'arrêt précité.
Concernant les frais des chargés d'enquête, il sied de constater que
l'autorité inférieure entend les mettre à la charge de toutes les parties
(cf. consid. 53 de la décision entreprise), elle n'a toutefois rien précisé
Page 13
B-5582/2008
dans le dispositif de sorte que cette question ne constitue pas un des
objets du présente litige. Dits frais n'étant pas encore définitifs, les
recourants auront l'opportunité d'exiger une décision formelle de la
part de l'autorité inférieure s'ils contestent le montant des honoraires
des chargés d'enquête, une fois ceux-ci établis définitivement (ATF
132 II 382 consid. 1.2.3, ATF 131 II 306 consid. 3.4.2). Cependant, la
FINMA ne renoncera plus dorénavant (indépendamment du montant) à
indiquer formellement le principe et les modalités de la prise en
charge des frais des chargés d'enquête dans le dispositif de ses
décisions dès lors que ceux-ci dépendent directement de l'issue
matérielle de la procédure.
7.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, les recours
doivent être rejetés dans la mesure où ils sont recevables.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 4'500.- (dès lors que le présent arrêt se réfère
principalement à la question de l'appartenance des recourants au
groupe A._______), doivent être intégralement mis à leur charge, soit
Fr. 1'500.- chacun. Ils seront prélevés sur les trois avances de frais de
chacune Fr. 3'000.- versées par les recourants.
Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
Page 14
B-5582/2008
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'500.-, sont mis à la
charge des recourants, soit Fr. 1'500.- chacun. Ce montant est
compensé par les avances de frais déjà versées de Fr. 3'000.-. Un
solde de Fr. 1'500.- sera restitué à chacun des recourants une fois
l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de
paiement »)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2008-05-26/230/31260 ; Acte
judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition : 1er février 2010
Page 15