B-5586/2013 - Abteilung II - Blanchiment d'argent - violation des obligations de diligence en matière ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-5586/2013



Ar r ê t d u 4 oc t ob r e 2 0 1 6
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Stephan Breitenmoser, Francesco Brentani, juges,
Ivan Jabbour, greffier.



Parties
A._______ SA,
représentée par Maîtres Michèle Wassmer et Michel Barbey,
recourante,



contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Violation des obligations de diligence en matière de
blanchiment d'argent.



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Faits :
A.
A._______ SA (ci-après : A._______ ou la recourante) est une société sise
à Genève dont le but consiste selon l'inscription au registre du commerce
en l'exploitation d'une banque de commerce et de gestion. Ses raisons
sociales précédentes sont successivement B._______, C._______,
D._______ et ensuite E._______ qui a fusionné en 2003 avec F._______
pour former G._______.
B.
Au début de l'année 2009, l'agence US Securities and Exchange
Commission (SEC) a ouvert une action contre Robert Allen Stanford et les
sociétés du Stanford Financial Group qu'il dirigeait au motif qu'ils avaient
organisé une fraude selon un système pyramidal. Robert Allen Stanford et
plusieurs sociétés de son groupe détenaient des comptes auprès de
A._______. Le 19 février 2009, celle-ci a informé l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers FINMA qu'elle avait bloqué tous les
comptes concernés et informé le Bureau de communication en matière de
blanchiment d’argent.
C.
Faisant suite à des clarifications entreprises en 2012, la FINMA a, par
courrier du 18 mars 2013, averti la recourante qu'elle avait ouvert une
procédure contraignante à son encontre pour soupçon de violation des
obligations de diligence imposées par la législation anti-blanchiment. Ayant
reçu de la recourante les documents et explications demandés, la FINMA
lui a transmis, le 22 mai 2013, un projet d'état de fait provisoire sur lequel
elle a pris position par courrier du 17 juin 2013 en déclarant notamment
que l'ancienneté des relations bancaires concernées devait être prise en
compte lors de l'appréciation des contrôles effectués en matière de
blanchiment d'argent, exposant les démarches déployées à cet égard et
expliquant les raisons qui l'avaient poussée à classer Robert Allen Stanford
et les sociétés de son groupe en tant que risque faible. À la demande de
la recourante, une séance s'est tenue le 20 août 2013 dans les locaux de
la FINMA.
D.
Par décision du 30 août 2013, la FINMA a constaté que A._______ avait
gravement violé le droit de la surveillance en matière de blanchiment
d'argent (ch. 1 du dispositif), nommant une société d'audit afin de contrôler
la mise en œuvre des mesures correctives entreprises par la recourante
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(ch. 2 du dispositif), mettant les frais de procédure par 65'000 francs à la
charge de celle-ci (ch. 3 du dispositif) et retirant l'effet suspensif d'un
éventuel recours dirigé contre le ch. 2 du dispositif (ch. 4 du dispositif).
La FINMA a relevé que A._______ – à l'époque B._______ – était entrée
en contact avec Robert Allen Stanford en 1986 ; depuis lors et jusqu'en
2008, celui-ci et des sociétés du Stanford Financial Group avaient ouvert
14 comptes auprès de la recourante dont 9 étaient restés actifs jusqu'à leur
blocage ou avaient été clôturés après le 1er avril 1998, date de l'entrée en
vigueur de la loi sur le blanchiment d'argent. La FINMA a indiqué que le
dossier de la banque concernant le compte n° 1._______ ouvert par
Guardian International Bank Ltd – devenue Stanford International Bank Ltd
(ci-après : SIBL) sise à Antigua-et-Barbuda – le 10 septembre 1986 ainsi
que ses rubriques n° 2._______ – ouverte par SIBL le 17 septembre 2002
et dont elle a confié la gestion à la société H._______ SA – et n° 3._______
– ouverte le 29 août 2005 et clôturée le 2 décembre 2005 – ainsi que
n° 4._______ – ouverte le 30 Juin 1990 et clôturée le 30 décembre 1998 –
contenait un Certificate of Incorporation and of Good Standing, document
attestant de l'existence de la société, une copie de sa réglementation
interne en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et les rapports
annuels de SIBL des années 2002 à 2007 ; il n'y figurait cependant ni un
profil client ni une actualisation des informations ou autre renseignement
sur ces comptes. Selon la FINMA, il ressort d'un rapport du 5 septembre
2000 établi par I._______ à la demande de A._______ que SIBL avait une
réputation douteuse et avait été utilisée par des cartels de la drogue pour
blanchir des fonds d'origine criminelle mais qu'elle n'avait jamais fait l'objet
d'une action officielle ; le rapport mentionnait également qu'aucune
accusation d'ordre pénal n'avait été portée contre Robert Allen Stanford ou
des sociétés qu'il contrôlait. La recourante n'aurait toutefois pas effectué
de démarches complémentaires en réaction à ce rapport ; par ailleurs, une
recherche dans la base de données World-Check exécutée le 13 octobre
2004 en lien avec l'ouverture d'un compte personnel par Robert Allen
Stanford a révélé que celui-ci y figurait comme personne politiquement
exposée (PPE). Les systèmes informatiques de contrôle mis en place par
la recourante – nommés J._______ et K._______ – auraient généré depuis
2004 trente-neuf alertes sur ce compte et ses rubriques concernant des
transactions que la banque a qualifiées essentiellement de "transferts
intergroupe" dans ses documents internes sans y joindre de document
apte à corroborer ce classement.
La FINMA a ensuite expliqué que le gestionnaire responsable du compte
n° 5._______ ouvert le 7 avril 1987 par Stanford Financial Group Inc. (ci-
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après : SFG) sise elle aussi à Antigua-et-Barbuda avait rempli en 2003 le
profil client de manière lacunaire en y joignant une brève note concernant
la relation d'affaires de la banque avec les sociétés appartenant à Robert
Allen Stanford ; figurent au dossier également les statuts de la société, le
Certificate of Incorporation and of Good Standing, son rapport annuel 2003
ainsi que des documents afférents à un crédit octroyé par la recourante à
Robert Allen Stanford. La FINMA a relevé que le dossier ne contenait pas
de pièces établissant un contrôle des informations par le service
compliance de la banque, qu'une actualisation n'était pas intervenue au fil
du temps et que la relation d'affaire n'avait pas été classée dans la
catégorie des risques accrus. La FINMA a ajouté que depuis 2004, les
systèmes J._______ et K._______ avaient généré trente-quatre alertes
dont l'une concernait une transaction effectuée le 1er avril 2004 portant sur
un montant de USD 24'999'990.- qui n'avait pas été clarifiée. Pour les
autres alertes, les transactions auraient été brièvement justifiées sans
cependant que, à une exception près, des documents soient joints aux
notes internes afin de les corroborer. La banque n'aurait en outre pas
demandé les raisons de versements effectués par la cliente à la société qui
auditait les comptes des sociétés de Robert Allen Stanford ni les contrats
qui les liaient.
S'agissant du compte n° 6._______ ouvert par Bank of Antigua Ltd. (ci-
après : BOA) en date du 30 juillet 1993, la FINMA a également retenu que
le gestionnaire avait rempli le profil client de manière lacunaire en 2003,
que le dossier ne contenait pas de pièces démontrant un contrôle par le
service compliance et que les informations n'avaient pas été mises à jour.
Les services informatiques auraient généré cinq alertes depuis 2004 pour
lesquelles aucun document n'a été classé permettant de confirmer les
informations des notes internes.
La FINMA a constaté que Robert Allen Stanford était du 23 septembre
1996 au 19 novembre 1999 titulaire du compte n° 7._______ pour lequel il
n'existait aucun profil client. Lors d'une visite à la banque le 11 octobre
2004, ce client a ouvert le compte n° 8._______ dont le profil client n'a pas
été entièrement rempli par le gestionnaire et n'a par la suite pas été signé
par les personnes prévues dans le formulaire utilisé. Selon la FINMA, il est
précisé dans la rubrique consacrée à l'origine des fonds que la recourante
connaissait Robert Allen Stanford depuis 1986, que celui-ci ouvrait le
compte en vue de l'octroi d'un prêt et que les fonds provenaient d'une
"fortune considérable" ; dans la section intitulée "client à risque", il est
indiqué que le client ne constituait pas une PPE. Ce dernier aurait fourni à
la recourante des copies de lettres de recommandation en sa faveur dont
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l'une établie par la société L._______ qui a déclaré avoir analysé les
compagnies du groupe Stanford et être confiante du respect par celles-ci
des réglementations bancaires ainsi qu'en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent. La recourante a par la suite octroyé un crédit d'un
montant de USD 95'000'000 à Robert Allen Stanford en vue de l'acquisition
d'une banque vénézuélienne, Banco Galicia, ainsi que d'investissements
subséquents. Le crédit a été augmenté de USD 10'000'000 en 2007, puis
remboursé le 16 décembre 2008 par un versement en provenance du
compte n° 5._______. La FINMA a noté que la recourante n'avait pas
requis du client le contrat d'acquisition de la banque vénézuélienne ou des
documents complémentaires lors de l'augmentation du montant du crédit ;
d'après elle, le but mentionné dans le contrat de crédit se trouve en outre
en contradiction avec celui figurant dans la lettre de recommandation de la
société L._______ et celle écrite par trois membres du Congrès américain
qui consistait à permettre à Stanford Bank Holdings d'obtenir une licence
bancaire internationale. Elle a noté que Robert Allen Stanford n'avait pas
été classé comme PPE alors même qu'une recherche World-Check,
effectuée le 13 octobre 2004 et annexée au profil client, le qualifiait de tel
en ajoutant que le dossier ne contenait aucune note expliquant ce choix et
n'avait pas été revu au fil du temps. Elle a enfin relevé que les systèmes
J._______ et K._______ avaient généré douze alertes depuis 2004 sur ce
compte.
S'agissant du compte n° 9._______ ouvert par Stanford Bank (Panama)
SA (ci-après : SBP) en date du 4 avril 2008, la FINMA a déclaré que le
gestionnaire avait rempli le profil client en indiquant que l'ayant droit
économique, à savoir Robert Allen Stanford, était bien connu de A._______
et que les fonds provenaient "certainement de Stanford Bank (Panama)
SA" ; la question de savoir si la cliente se révélait une PPE avait été
tranchée par la négative. Selon la FINMA, le dossier ne contenait pas de
pièces faisant état d'un contrôle des informations par le service
compliance ; il y figurait les comptes consolidés 2006 et 2007 de la cliente ;
aucune actualisation n'était intervenue par la suite. Une recherche dans la
base de données Lexis-Nexis n'avait livré aucune information d'importance
tandis que des recherches World-Check effectuées avec les termes exacts
"stanford bank (panama) sa" et "stanford international holdings (panama)
sa" étaient demeurées sans résultat. Le compte a été bloqué le 19 février
2009 et clôturé le 12 février 2010. Deux alertes avaient été générées par
le système K._______ dont l'une a été qualifiée de "transfert liquidités
intergroupe pour investissement" dans une note interne sans qu'un
document ne fût produit en lien avec cette opération.
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La FINMA a concentré son analyse sur le respect par A._______ des
obligations en matière de blanchiment d'argent applicables entre 2003,
année de l'entrée en vigueur de l'obligation de classification des relations
d'affaires, et le blocage des comptes intervenu en 2009. Elle a estimé que
la recourante ne s'était pas conformée à ses obligations de diligence faute
d'avoir identifié ses relations avec SIBL, BOA et SBP comme comportant
un risque accru car elle déployait en leur faveur des activités de banque
correspondante ; en outre, bien que la recourante eût connaissance du
rapport de I._______ faisant état des soupçons à l'encontre de SIBL, elle
n'avait entrepris aucune démarche complémentaire alors qu'elle ne pouvait
pas se contenter de considérer les accusations comme ne relevant que du
passé. La FINMA a indiqué que la recourante aurait dû classer Robert Allen
Stanford – et en conséquence les sociétés qu'il contrôlait – comme PPE
en raison de ses liens avec le Premier ministre d'Antigua-et-Barbuda de
l'époque sur la demande duquel il avait mis en place une nouvelle
législation sur le blanchiment d'argent dans ce pays ; elle avait au contraire
écarté cette qualification alors même que la recherche World-Check l'avait
identifié comme PPE et n'a par la suite pas procédé à une revue annuelle
de la relation. Les clarifications complémentaires, requises en présence
d'un risque accru afin notamment de vérifier les informations fournies par
les clients et comprendre l'arrière-plan des relations d'affaires, tout comme
la documentation réunie dans ce cadre ont été jugées insuffisantes par la
FINMA ; notamment, le dossier contenait deux organigrammes incomplets
des sociétés du groupe. L'autorité a ensuite considéré que, tout comme
pour les relations, la recourante n'avait pas identifié et clarifié de manière
adéquate les transactions présentant un risque accru ; elle n'aurait ainsi
pas donné le traitement qui convenait aux alertes générées par les
systèmes informatiques en exigeant notamment des clients la production
de pièces aptes à établir les motifs des transactions mais s'était contentée
de les justifier par une brève note interne. Selon la directive de la
recourante en matière de blanchiment d'argent dans sa version du 10 juillet
2008, celle-ci se devait de charger un organisme externe de mener une
enquête lorsque le montant des avoirs sur un compte ou d'une transaction
dépassait la somme de 1'000'000 francs ; or, elle n'a rien fait de tel.
La FINMA a jugé que les manquements constatés révélaient un déficit
organisationnel de la recourante qui a pris des risques excessifs en
acceptant les relations d'affaires de nature commerciale avec Robert Allen
Stanford et les sociétés de son groupe – sortant du cadre de son activité
de private banking – alors qu'elle ne détenait pas les compétences
nécessaires pour les gérer. Cette organisation déficiente en matière de
blanchiment d'argent à l'époque des faits ne permettait pas d'assurer le
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respect des règles entourant l'activité bancaire. La FINMA a relevé que
A._______ avait amélioré ses mesures anti-blanchiment dont il convenait
toutefois de vérifier le fonctionnement en nommant une société d'audit
chargée de contrôler le respect des normes en matière de blanchiment
d'argent. En outre, la nature et le caractère répétitif des manquements
matériels et formels constatés justifiaient de rendre une décision en
constatation du fait que la recourante avait gravement violé le droit de la
surveillance.
E.
Par mémoire du 3 octobre 2013, A._______ a formé recours contre cette
décision devant le Tribunal administratif fédéral en concluant
principalement, sous suite de frais et dépens, à son annulation ; à titre
préalable, la recourante requiert l'octroi de l'effet suspensif au recours, à
l'exception du ch. 2 du dispositif de la décision entreprise, ainsi qu'à ce qu'il
soit fait interdiction à la FINMA de communiquer l'existence de la procédure
à des tiers jusqu'à droit connu dans cette affaire. À l'appui de son recours,
A._______ conteste avoir commis une violation grave du droit de la
surveillance et invoque la constatation incomplète et erronée des faits par
la FINMA ainsi qu'une violation du droit d'être entendu.
La recourante déclare qu'à l'instar de nombreuses autres banques, elle a
été trompée par un groupe financier qui apparaissait de premier plan. Elle
rappelle qu'elle a immédiatement bloqué les comptes liés au groupe
Stanford à la suite du dépôt d'une plainte pénale par la SEC le 17 février
2009 notamment contre Robert Allen Stanford, fait spontanément une
annonce au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent
(MROS) et informé la FINMA. La recourante estime que cette dernière
aurait dû prendre en compte le contexte de l'époque et les circonstances
d'ensemble des relations d'affaires qui la liaient aux membres du groupe
au lieu de se focaliser a posteriori sur des transactions et des comptes
individuels.
La recourante déclare que ses relations bancaires avec SIBL, BOA, SFG
et SBP relevaient de la gestion de fortune de sorte qu'elle ne pouvait être
qualifiée de banque correspondante ; par ailleurs, cette conclusion de la
FINMA, outre qu'elle se trouverait en contradiction avec les pièces du
dossier, ne figurait pas dans le projet qui lui avait été soumis pour prise de
position en violation de son droit d'être entendue. Elle explique qu'elle n'a
pas entrepris de démarches à la suite du rapport I._______ étant donné
qu'aucune charge pénale n'avait été retenue à l'égard de Robert Allen
Stanford ou d'une société dont il avait le contrôle, que l'affaire liant SIBL à
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un cartel de la drogue avait été réglée et que l'État d'Antigua-et-Barbuda
avait fait des progrès en matière de lutte contre le blanchiment d'argent qui
lui avaient valu de ne plus figurer dans la liste des pays non coopératifs.
La directive FINCEN du Département du trésor américain du mois d'avril
1999 appelant les instituts financiers à faire preuve d'une attention
particulière en présence de transactions liées à Antigua-et-Barbuda a été
retirée en août 2001 au motif que cet État avait entrepris des réformes
importantes de son dispositif anti-blanchiment, fait que la FINMA n'a pas
relevé. Dans la base de données World-Check, consultée en octobre 2004,
Robert Allen Stanford figurait certes comme PPE en raison de ses liens
avec un ancien Premier ministre d'Antigua et Barbuda, Lester Bird, qui
l'avait chargé de déterminer des mesures aptes à renforcer la lutte contre
le blanchiment d'argent dans le pays. La recourante déclare que Robert
Allen Stanford ne pouvait toutefois être qualifié de PPE en fonction de la
réglementation applicable au moment des faits pertinents : d'une part, il
n'était selon elle pas proche de Lester Bird faute de relations d'affaires avec
lui, d'autre part, celui-ci n'exerçait plus de fonctions publiques depuis mars
2004.
La recourante expose ses directives successives et son organisation au
regard de l'évolution de la législation en matière de blanchiment d'argent
et déclare qu'elle n'a pas classé la relation d'affaires avec SFG, BOA et
SBP comme présentant un risque accru de manière conforme à sa
directive interne de l'époque D(…)1, validée par des réviseurs externes. Le
risque d'une relation était en particulier déterminé par une méthode de
calcul prenant en considération trois critères soit la nationalité ou le lieu de
résidence, le secteur d'activité et la somme des valeurs patrimoniales du
client. Si la valeur calculée était supérieure à 2,25 sur 4, la relation devait
être classée comme présentant un risque accru. Or, d'après ces critères et
sur la base des informations dont la recourante disposait, les diverses
relations avec Robert Allen Stanford ainsi que les sociétés de son groupe
présentaient un ratio de 1.66 qui correspondait à un risque faible. En outre,
la recourante estime que les relations avec SIBL, BOA et SFG n'étaient
pas soumises à la LBA attendu que celles-ci étaient des intermédiaires
financiers étrangers soumis – à Antigua-et-Barbuda comme au Panama –
à une surveillance équivalente à celle de la Suisse ; si toutefois ces
relations devaient être considérées comme assujetties à la LBA, le degré
de diligence à l'égard de ses sociétés devait pour le moins être réduit
compte tenu de leurs propres obligations en matière de blanchiment
d'argent.
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La recourante déclare qu'elle connaissait bien l'origine de la fortune ou les
activités de Robert Allen Stanford qui ressortaient notamment des médias
et se trouvaient confirmés par de nombreuses recommandations en sa
faveur ; ajoutant que personne n'avait de doutes sur la nature des affaires
du financier, la recourante estime que la FINMA lui reproche, dans un
raisonnement a posteriori arbitraire, ne pas avoir vérifié ce qui était
invérifiable et incontesté à l'époque. Elle estime avoir procédé à un suivi
adéquat des relations litigieuses et respecté son obligation, conformément
à ses directives, d'établir une fiche signalétique des sociétés du groupe
Stanford puisqu'elle disposait d'un compliance package de BOA et SIBL,
d'un organigramme expliquant les liens d'actionnariat et que la majorité des
transactions ne requéraient pas l'établissement d'une telle fiche ou des
clarifications complémentaires car elles consistaient en des transferts de
compte à compte du même client ou, dans quelques cas, entre des
sociétés appartenant au groupe. Elle déclare avoir établi une fiche sur
l'arrière-plan économique (fiche APE) pour chacune des transactions
identifiées par les systèmes d'alerte mis en place. En lien avec le reproche
selon lequel elle n'aurait pas suffisamment clarifié et documenté l'utilisation
du crédit octroyé à Robert Allen Stanford, la recourante explique qu'elle
avait rencontré le client et rédigé une longue note manuscrite concernant
l'utilisation des fonds, reçu ou consulté divers documents dont 12 lettres de
recommandation en sa faveur ainsi que ses déclarations fiscales. À cet
égard, elle conteste l'existence d'une contradiction entre le but du crédit et
celui mentionné dans certaines lettres de recommandation. L'un des
objectifs du crédit, à savoir l'achat d'une banque au Venezuela, aurait
d'ailleurs par la suite été réalisé. La recourante ajoute que, s'agissant en
l'occurrence d'un crédit lombard, elle n'avait pas l'obligation de vérifier
l'utilisation des fonds contrairement aux règles qui valent pour les crédits
commerciaux. Elle estime par conséquent qu'aucune violation de son
devoir de documentation ne saurait être retenue à son encontre.
La recourante conteste l'existence d'un déficit organisationnel qui se
trouverait à l'origine des violations constatées, déclarant qu'elle avait mis
en place les mécanismes nécessaires – département compliance,
directives et autres mesures – et rappelant que les relations d'affaires
portaient sur la gestion de fortune dans le cas de SIBL, BOA, SFG et SBP
ainsi que sur l'octroi d'un crédit lombard pour Robert Allen Stanford et
relevaient ainsi de son domaine d'activité. C'est donc à tort que la FINMA
a considéré que la recourante n'était pas en mesure de gérer et surveiller
ces relations.
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Elle allègue une violation de pouvoir d'appréciation de la FINMA ainsi que
du principe de la proportionnalité en lien avec la constatation que les
violations étaient graves et met en doute la constitutionnalité de la
procédure d'enforcement qui a eu pour conséquence une condamnation
de nature pénale rendue en violation des droits de la défense tels le droit
de ne pas s'incriminer et celui d'être informé au préalable sur la nature de
l'accusation.
F.
Par décisions incidentes des 7 et 30 octobre 2013, le Tribunal administratif
fédéral a constaté que le recours avait effet suspensif de par la loi,
exception faite du ch. 2 de la décision attaquée auquel la FINMA avait retiré
l'effet suspensif et que la conclusion de la recourante tendant à ce qu'il soit
fait interdiction à la FINMA de communiquer l'existence de la procédure
sortait de l'objet du litige.
G.
Dans sa réponse du 19 novembre 2013, la FINMA déclare que la
recourante n'avait effectué une recherche spécifique sur Robert Allen
Stanford que le 13 octobre 2004 alors qu'elle en avait l'obligation depuis le
1er juillet 2003 et savait grâce au rapport de I._______ qu'il était un proche
de Lester Bird, Premier ministre d'Antigua-et-Barbuda jusqu'à mars 2004.
La recourante aurait ensuite écarté la qualification en tant que PPE de ce
client malgré les résultats de la recherche World-Check du 13 octobre
2004 ; elle aurait ainsi contrevenu à son devoir de déterminer les relations
présentant un risque accru. La FINMA relève que la recourante a exécuté
des transactions intra-groupe suscitant des alertes dans le cadre de
relations d'affaires avec des banques étrangères qui doivent être qualifiées
d'opérations de banque correspondante sortant du cadre d'un mandat de
gestion de fortune et présentant un risque accru. Elle précise que,
contrairement à ce que la recourante allègue, la LBA est bien applicable
aux banques et donc à celle-ci. S'agissant du grief de violation du droit
d'être entendu, la FINMA ajoute qu'elle a reçu les représentants de la
recourante le 20 août 2013 ; la qualification de celle-ci en tant que banque
correspondante relève de l'appréciation juridique et n'avait pas à ressortir
du projet d'état de fait qu'elle lui avait transmis.

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H.
Dans ses observations du 9 décembre 2013, la recourante déclare que la
FINMA n'avait pas remis en question ses arguments établissant l'absence
de manquements quant à l'identification de la fortune de Robert Allen
Stanford, l'examen régulier des comptes et le respect de son devoir de
documentation et de ses directives internes ; elle reproche à la FINMA une
appréciation arbitraire des faits. Elle maintient que, à l'époque
déterminante, la notion de PPE ne s'appliquait pas aux personnes proches
d'un ministre à la retraite. Elle conteste avoir fonctionné comme banque
correspondante et maintient son grief de violation du droit d'être entendu.
À titre subsidiaire, elle déclare que si une négligence dans le suivi des
relations concernées devait être retenue à sa charge, elle ne saurait être
qualifiée de grave au point de justifier une décision en constatation.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1
LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. L'acte
attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 PA. Le Tribunal de céans
peut donc connaître de la présente affaire.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par le chiffre 2 du dispositif de la décision et a un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 50
al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.

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2.
Il convient de relever à titre liminaire que, au moment des faits et depuis
que la décision attaquée a été rendue, certaines dispositions applicables
ont été abrogées ou modifiées ; en particulier, l'ancienne ordonnance de la
Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le
blanchiment d’argent (RS 955.022, RO 2003 554, OBA-CFB) du
18 décembre 2002, entrée en vigueur le 1er juillet 2003, a introduit une
définition de la notion de PPE (art. 1 al. 1 let. a OBA-CFB) en disposant
que les relations d'affaires avec des PPE devaient dans tous les cas être
considérées comme comportant des risques accrus (art. 7 al. 3
OBA-CFB) ; auparavant déjà, les intermédiaires financiers devaient
examiner avec une attention particulière s’ils voulaient entrer en relations
d’affaires, accepter et garder des avoirs appartenant, directement ou
indirectement, à des personnes exerçant des fonctions publiques
importantes pour un État étranger ou à des personnes et sociétés qui, de
manière reconnaissable, leur étaient proches (cf. Circulaire de la
Commission fédérale des banques : Directives relatives à la prévention et
à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 26 mars 1998, cm. 9). En
vertu de son art. 6 al. 1, les dispositions de l'ordonnance devaient
s’appliquer également aux relations avec des banques correspondantes ce
qui signifiait que de telles relations pouvaient aussi devoir être classées
comme comportant des risques accrus (cf. Rapport de la Commission
fédérale des banques relatif à son ordonnance sur le blanchiment d'argent
du 18 décembre 2002, mars 2003, p. 35 ; ci-après : Rapport CFB 2002).
Par modification du 20 décembre 2007 entrée en vigueur le 1er juillet 2008
(RO 2008 2017), l'art. 7 al. 3 OBA-CFB a été complété en ce sens que les
relations d’affaires avec des intermédiaires financiers étrangers pour
lesquels un intermédiaire financier suisse effectue des opérations de
banque correspondante devaient elles aussi être considérées dans tous
les cas comme comportant des risques accrus. À titre de disposition
transitoire, les intermédiaires financiers se sont vu octroyer un délai
jusqu’au 1er janvier 2009 pour se conformer aux exigences prévues à cet
article (art. 32a OBA-CFB). Avec effet à cette même date (RO 2008 5616
et 5619), l'OBA-CFB est devenue l'ordonnance de l’Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment
d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques,
des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (OBA-
FINMA 1) sans autres changements substantiels. À son tour, celle-ci a été
abrogée en 2010.
Selon les principes généraux, on applique, en cas de changement de
règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de
B-5586/2013
Page 13
fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences
juridiques (cf. ATF 137 V 105 consid. 5.3.1). L'examen du respect par la
recourante de ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment
d'argent se fera ainsi à la lumière de la législation et de ses propres
directives au moment des faits pertinents et en tenant compte de leur
évolution. Dans les développements qui suivent et sauf indication
contraire, il sera principalement fait référence à l'OBA-CFB dans sa version
en vigueur du 1er juillet 2003 au 30 juin 2008.
3.
La recourante fait grief à la FINMA de ne pas avoir abordé la question de
relation de banque correspondante avant qu'elle ne prenne sa décision et
estime qu'elle a été privée de la possibilité de se prononcer à ce sujet en
violation de son droit d'être entendue.
3.1 Garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. et les art. 29 ss PA, le droit d'être entendu
comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les
éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa
situation juridique, de produire des preuves appropriées, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer
sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(cf. ATF 137 IV 33 consid. 9.2 et les réf. cit.). À l'inverse, il impose à
l'autorité d'apprécier tous les allégués importants qu’une partie a avancés
en temps utile avant de prendre la décision (art. 32 al. 1 PA) et d'admettre
les moyens de preuve offerts par la partie s’ils paraissent propres à élucider
les faits (art. 33 al. 1 PA). Le droit d'être entendu porte en principe
uniquement sur les faits et non pas sur leur appréciation juridique ni, plus
généralement, sur l'argumentation juridique à retenir. Cependant, ce droit
doit être reconnu et respecté lorsque le juge envisage de fonder sa
décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure
antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne
pouvait supputer la pertinence in casu (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les
réf. cit., ATF 115 Ia 94 consid. 1b).
3.2 En l'espèce, lorsque la FINMA a, dans son projet d'état de fait envoyé
à la recourante le 22 mai 2013, exposé les relations existant entre celle-ci
et les banques du groupe Stanford, elle ne les a effectivement pas
qualifiées d'opérations de banque correspondante. Cependant, elle n'était
en principe pas tenue de le faire puisqu'il s'agit de l'appréciation juridique
des faits retenus sur lesquels la recourante a pu se prononcer. En effet, le
projet contenait les informations essentielles sur les comptes et décrivait
les transactions sur lesquelles la FINMA a fondé son analyse dans la
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décision après avoir pris connaissance des commentaires que la
recourante lui avait fait parvenir dans son courrier du 17 juin 2013. Quant
à la notion de banque correspondante, elle figurait aux art. 6 et 7 OBA-CFB
à l'époque des faits et ensuite aux mêmes articles de l'OBA-FINMA 1 au
moment de l'échange d'écritures ; elle ne constituait pas une qualification
inhabituelle à laquelle la recourante ne pouvait pas s'attendre.
3.3 La FINMA pouvait par conséquent renoncer à inviter la recourante à se
prononcer sur cette question sans violer son droit d'être entendue. Partant,
ce grief doit être rejeté.
4.
La FINMA reproche à la recourante de ne pas avoir classifié ses relations
d'affaires avec Robert Allen Stanford et ses sociétés comme présentant un
risque accru ; selon l'autorité, le premier devait être considéré comme PPE
tandis que les secondes bénéficiaient de services de banque
correspondante. De la sorte, elle n'aurait pas respecté les obligations de
diligence que lui impose la législation en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent.
4.1 La LBA vise à régler la lutte contre le blanchiment d'argent et la
vigilance accrue en matière d'opérations financières ainsi que –
expressément depuis le 1er février 2009 (RO 2009 361, 362, 367) – le
financement du terrorisme (art. 1 LBA). Elle soumet les intermédiaires
financiers définis à l'art. 2 LBA à un certain nombre de devoirs dont en
particulier des obligations de diligence (art. 3 à 8 LBA) qu'ils doivent
respecter en permanence, tant lors de l'établissement d'une relation
d'affaires que par la suite. L'intermédiaire financier doit notamment
identifier ses cocontractants et les ayants droit économiques des valeurs
dont il s'occupe (art. 3 et 4 LBA). Il doit également examiner les
transactions de sa clientèle et identifier d'éventuelles transactions
suspectes (cf. Message du Conseil fédéral du 17 juin 1996 relatif à la loi
fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur
financier, FF 1996 III 1057, 1083 ; ci-après : Message LBA) ; à cet effet, il
doit fixer des critères permettant la détection des relations d'affaires et des
transactions présentant des risques juridiques et des risques de réputation
accrus (art. 7 et 8 OBA-CFB). Il est tenu de procéder à certaines
clarifications dont l'étendue dépend du risque que représente le
cocontractant (art. 6 al. 1 LBA) ; il doit en particulier clarifier l'arrière-plan
et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires lorsque des indices
laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d’un crime ou
qu’une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces
B-5586/2013
Page 15
valeurs (art. 6 let. b LBA dans sa version en vigueur jusqu'au 31 janvier
2009, repris sans modification essentielle à l'art. 6 al. 2 let. b LBA) ; en
présence de relations et de transactions à risque accru, des clarifications
complémentaires doivent être entreprises (art. 17 ss OBA-CFB).
L'intermédiaire est également soumis à un devoir de documentation : il doit
établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux
clarifications requises en vertu de la LBA de manière que des tiers experts
en la matière puissent se faire une idée objective sur les transactions et les
relations d'affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la loi
(art. 7 LBA et 23 OBA-CFB). Il doit enfin se conformer à des règles de
comportement en cas de soupçon de blanchiment d'argent (art. 9 ss LBA
et 24 ss OBA-CFB). Chaque intermédiaire financier doit prendre les
mesures nécessaires pour empêcher le blanchiment d'argent et le
financement du terrorisme ; il veille notamment à ce que son personnel
reçoive une formation suffisante et à ce que des contrôles soient effectués
(art. 8 LBA). La nature et la portée de ces mesures varient en fonction de
la situation de chaque intermédiaire financier ; ce dernier doit en effet
disposer d'une organisation qui corresponde à son activité (cf. Message
LBA, FF 1996 III 1057, 1085). Il émet des directives internes en matière de
lutte contre le blanchiment d'argent dans lesquelles il règle en particulier
les critères d'identification des risques accrus déjà mentionnés,
l'organisation et les compétences internes ainsi que la politique de
l'entreprise en ce qui concerne les PPE (art. 10 OBA-CFB). Il met en place
un système de surveillance efficace des transactions et un service interne
de lutte contre le blanchiment (art. 11 s. OBA-CFB). Il convient de relever
à ce stade que, contrairement à ce que la recourante allègue, la LBA lui
est bien applicable : l'exception prévue à l'art. 2 al. 4 let. d LBA dont elle se
prévaut ressortit aux intermédiaires financiers visés à l’al. 3 de cet article
alors qu'elle, en tant que banque, fait partie des intermédiaires énumérés
à l’al. 2.
La liberté donnée aux intermédiaires financiers en matière de choix des
critères à utiliser pour déterminer si la relation ou une transaction présente
un risque accru est justifiée parce que le caractère accru du risque dépend
aussi des informations et des ressources dont ils disposent en fonction de
leur activité (cf. arrêt du TF 6B_729/2010 du 8 décembre 2011
consid. 3.5.6 non publié dans ATF 138 IV 1). Ces mesures garantissent le
respect et la mise en œuvre de la législation relative à la lutte contre le
blanchiment d'argent. Il s'ensuit qu'une violation par l'intermédiaire
financier de ses propres règles et directives en la matière constitue en
principe une violation des devoirs de diligence au sens de la LBA.
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Page 16
La Directive de la recourante D(…)1 – Règles anti-blanchiment du
1er janvier 2003, entrée en vigueur le 1er juillet 2003, définissait les
compétences en matière de lutte contre le blanchiment (ch. 13) : ainsi, les
gestionnaires étaient les premiers responsables du respect des standards
en matière d'éthique et d'intégrité ; la cellule de contrôle compliance, dont
les tâches ont été reprises par la suite par le département compliance,
devait notamment veiller à la mise en œuvre par les gestionnaires des
contrôles et vérifications nécessaires et procéder aux vérifications des
informations recueillies auprès d'eux ; le fichier central était responsable
entre autres de la tenue de l'ensemble de la documentation contractuelle,
de vérifier l'intégralité des données de base relatives à la clientèle et de la
régularisation des points à corriger ; enfin, le comité d'examen et
d'acceptation des clients (CEAC) entérinait l'ouverture de nouveaux
comptes à la clientèle par des gérants internes ou externes (cf. Directive
M(…)5 du 28 septembre 2000, ch. 3).
4.2 S'agissant de la qualification de Robert Allen Stanford comme PPE, la
recourante estime que celui-ci n'avait pas à être considéré comme tel en
vertu des règles applicables au moment des faits.
4.2.1 Selon l'art. 1 al. 1 let. a OBA-CFB dans sa version en vigueur dès le
1er juillet 2003, on entend par personnes politiquement exposées les
personnes suivantes qui occupent des fonctions publiques importantes à
l’étranger : les chefs d’État ou de gouvernement, les politiciens de haut
rang au niveau national, les hauts fonctionnaires de l’administration, de la
justice, de l’armée et des partis au niveau national, les plus hauts organes
des entreprises étatiques d’importance nationale (ch. 1) ; les entreprises et
les personnes qui, de manière reconnaissable, sont proches des
personnes précitées pour des raisons familiales ou personnelles ou pour
des raisons d’affaires (ch. 2). Lorsque les personnes qui contrôlent une
entreprise (organes, actionnaires de contrôle ou ayants droit économiques)
sont qualifiées de PPE, alors l'entreprise doit l'être de même puisqu'elle est
susceptible d'être utilisée à des fins de blanchiment d'argent (cf. dans ce
sens WYSS/ZOLLINGER, in : Kommentar Geldwäschereigesetz, 2e éd. 2009,
n° 5a ad art. 1 GwV-FINMA 1 ; le même avis a été exprimé en lien avec
l'OBA-CFB, cf. RALPH WYSS, Kommentar Geldwäschereigesetz, 2003, n° 5
ad art. 1 GwV-EBK). Comme il a été mentionné plus haut, les relations
d’affaires avec des personnes politiquement exposées doivent être
considérées dans tous les cas comme comportant des risques accrus
(art. 7 al. 3 OBA-CFB) et entraînent de ce fait des obligations de diligence,
en particulier de clarification, accrues ; il y a notamment lieu, dans une
mesure proportionnée aux circonstances, d'établir l'origine des valeurs
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Page 17
patrimoniales remises, à quelle fin elles sont retirées et la plausibilité des
versements entrants importants (art. 17 OBA-CFB). Selon la disposition
transitoire ancrée à l'art. 32 al. 2 OBA-CFB, les intermédiaires financiers
devaient déterminer les relations d’affaires comportant des risques accrus
et les désigner comme telles pour l’usage interne le 30 juin 2004 au plus
tard. Cette disposition précisait qu'en principe, ils pouvaient se fonder sur
des données actuelles et n'étaient pas tenus d’analyser rétroactivement les
transactions.
Dans sa directive D(…)1, la recourante définit les PPE comme "personnes
qui exercent – ou qui ont exercé – des fonctions publiques importantes à
l'étranger, soit des chefs d'État, des politiciens de haut rang, des hauts
fonctionnaires (…) des organisations politiques (…) et tous ceux qui d'une
manière ou d'une autre leur sont proches, qu'ils apparaissent en nom
propre ou sous le couvert d'une société" (cf. Directive D(…)1, ch. 3b). À la
suite de la révision de cette directive le 11 novembre 2004, la phrase "ou
qui ont exercé" a été supprimée. La recourante stipule que les
collaborateurs doivent respecter scrupuleusement – entre autres
dispositions – les "Wolfsberg Principles" (cf. Directive D(…)1, ch. 2) ; selon
les principes anti-blanchiment du Groupe de Wolfsberg dont la société-
mère de la recourante fait partie, les PPE doivent faire l'objet de
vérifications plus poussées et sont définies comme des "individus qui
exercent ou ont exercé des fonctions publiques, par exemple de hauts
responsables gouvernementaux (…) ou d'importants responsables de
partis politiques, etc., ainsi que leurs familles et les personnes qui leur sont
étroitement associées" (cf. Directives mondiales anti-blanchiment pour les
services bancaires privés, 1ère révision, mai 2002, ch. 2.2, accessible sous
).
4.2.2 En l'espèce, il est incontesté que Lester Bird occupait la charge de
Premier ministre d'Antigua-et-Barbuda jusqu'au mois de mars 2004. Ainsi,
il se trouvait à ce poste pendant environ dix mois après l'entrée en vigueur
de l'OBA-CFB et l'adoption de la définition de PPE dont il remplissait
manifestement les conditions. La recourante déclare à plusieurs reprises
que Robert Allen Stanford n'entretenait pas de relations d'affaires avec lui
– mais uniquement une relation personnelle – afin d'expliquer pour quelle
raison elle ne l'a pas considéré comme proche d'une PPE au sens du ch. 2
de l'art. 1 al. 1 let. a OBA-CFB. Or, il ressort clairement du texte de cet
article que la nature personnelle ou professionnelle de la relation n'est pas
pertinente ; seul s'avère déterminant le degré de proximité entre les
personnes concernées. Dans sa propre Directive D(…)1, la recourante
assimile aux PPE les personnes qui "d'une manière ou d'une autre" leur
B-5586/2013
Page 18
sont proches. Tant dans le rapport de I._______ (p. 9) que dans la fiche
World-Check, il est mentionné expressément que Robert Allen Stanford
était un "close associate" de Lester Bird. Cette description correspond à la
terminologie utilisée dans les Directives du Groupe de Wolfsberg, à savoir
les personnes étroitement associées (dans le texte anglais close
associates) à des individus qui exercent ou ont exercé des fonctions
publiques. Ainsi, contrairement à ce que déclare la recourante, Robert
Allen Stanford peut en principe être qualifié de PPE. Cependant, compte
tenu de la disposition transitoire de l'art. 32 al. 2 OBA-CFB qui octroyait un
délai aux intermédiaires financiers afin d'identifier les relations comportant
des risques accrus, on ne peut pas nécessairement en conclure, comme
le fait la FINMA, que la recourante ait violé ses obligations de diligence
depuis le 1er juillet 2003, date de l'entrée en vigueur de l'OBA-CFB et de la
Directive D(…)1, jusqu'à la fin du mandat de Lester Bird en tant que
Premier ministre en mars 2004. Toutefois, elle a manqué à ces devoirs
après juin 2004 en raison de l'activité ultérieure de celui-ci. En effet, après
avoir perdu les élections de 2004, il est resté à la tête de son parti, Antigua
and Barbuda Labour Party, l'un des principaux partis du pays et celui qui a
le plus souvent exercé le gouvernement
(cf.
da/constitution-politics,
Party). Il devait donc être qualifié de PPE même après mars 2004 attendu
que la définition de PPE selon l'OBA-CFB, mais aussi d'après la Directive
D(…)1 et les principes de Wolfsberg, s'étendait également aux hauts
fonctionnaires des partis au niveau national, ce que le gestionnaire ou les
autres services compétents de la recourante auraient pu découvrir s'ils
avaient procédé à une recherche sérieuse et une actualisation des
informations sur le client. D'ailleurs, ils disposaient de renseignements leur
permettant de soupçonner l'existence d'actes de corruption : dans la fiche
World-Check concernant Robert Allen Stanford figure la phrase
"Reportedly close associate of Former Antiguan Prime Minister Lester Bird
– his financial and business dealings with the Antiguan Governement under
Bird, including major loans, generated reports of influence peddling and
campaign contributions" et plus loin "1999 – criticised by US State
Department and Treasury officials for using his financial and political clout
in Antigua to gain control of the government office that regulated his and
other banks". En vertu de l'art. 4 OBA-CFB, il est interdit aux intermédiaires
financiers d'accepter des valeurs patrimoniales dont ils savent ou doivent
présumer qu'elles proviennent d'un crime, notamment de la corruption,
d’un détournement de fonds publics, d’un abus d’autorité ou d’une gestion
déloyale des intérêts publics. Dans ces circonstances, la recourante aurait
dû tout au moins retenir l'existence d'indices laissant supposer que les
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Page 19
valeurs patrimoniales provenaient d'un crime et par conséquent clarifier
l'arrière-plan et le but de la relation d'affaires (art. 6 LBA ; cf. infra
consid. 6). Or, elle n'a mentionné nulle part l'existence de ces risques et
n'a subséquemment pas entrepris de démarches spécifiques. Au lieu de
cela, elle se contente de relever que Robert Allen Stanford n'avait pas fait
l'objet d'une procédure pénale ; cependant, il ressort clairement, tant de
l'esprit de la loi que de la teneur des articles 6 LBA et 4 OBA-FINMA, que
la présence d'indices de possibles crimes à l'origine des valeurs
patrimoniales suffit à fonder un devoir de clarification.
4.2.3 Il découle de ce qui précède que la recourante a omis de qualifier
Robert Allen Stanford – ainsi que les sociétés qu'il contrôle – de PPE à la
suite d'une mauvaise application de la loi et des directives pertinentes. Elle
a en outre ignoré les informations laissant supposer une origine criminelle
des fonds acceptés. Cette relation d'affaires n'a pas été sérieusement
analysée, ni par le gestionnaire responsable en premier lieu, ni par les
services compliance qui auraient dû veiller au respect des devoirs de
diligence dans le cas d'espèce. Il n'est pas étonnant dans ces conditions
que le ratio de risque calculé selon le système mis en place par la
recourante livre un résultat n'indiquant pas de risque accru ; si Robert Allen
Stanford s'était vu attribuer la note 4 prévue pour les PPE, le ratio résultant
aurait été nettement plus élevé.
4.3 La recourante conteste également l'existence d'une relation de banque
correspondante avec ses clientes et juge arbitraire la conclusion de la
FINMA à cet égard.
4.3.1 Selon l'art. 6 al. 1 OBA-CFB, les dispositions de cette ordonnance
s’appliquaient également aux relations avec des banques
correspondantes. Suite à la modification du 20 décembre 2007 entrée en
vigueur le 1er juillet 2008, l'art. 7 al. 3 OBA-FINMA disposait que, outre les
relations d’affaires avec des personnes politiquement exposées, celles
avec des intermédiaires financiers étrangers pour lesquels un
intermédiaire financier suisse effectue des opérations de banque
correspondante devaient être considérées dans tous les cas comme
comportant des risques accrus. À titre de disposition transitoire afférente à
cette nouvelle version, l'art. 32a OBA-CFB fixait aux intermédiaires
financiers délai au 1er janvier 2009 pour se conformer à cette nouvelle
exigence. Selon la FINMA, la relation de banque correspondante s'utilisait
pour l'exécution d'opérations de trafic des paiements, pour la gestion des
liquidités ainsi que pour des prêts ou des placements à court terme ; ne
constituait en revanche pas une relation de correspondance bancaire celle
B-5586/2013
Page 20
utilisée pour la gestion du patrimoine de la clientèle de la banque auprès
d'une autre banque (cf. FAQ CFB
FinmaArchiv/ebk/f/faq/faq9.html qui renvoie au Principes anti-blanchiment
de Wolfsberg pour les banques correspondantes de 2002). La recourante
a introduit la relation de banque correspondante comme catégorie de
risques accrus dans la version du 10 juillet 2008 de sa Directive D(…)4 –
Règles anti-blanchiment / lutte contre le financement du terrorisme (ch. 3a
et 3j) entrée en force à cette même date.
4.3.2 Se référant à la définition de relation de banque correspondante
mentionnée par la FINMA, la recourante estime que ses prestations
relevaient de la gestion de fortune et ne constituaient donc pas des
services de banque correspondante. Il appert toutefois que les comptes ne
servaient pas uniquement à gérer le patrimoine de la clientèle du groupe
Stanford déposé auprès de la recourante mais que, compte tenu des
versements fréquents entre divers comptes appartenant aux sociétés du
groupe identifiés généralement comme "transferts intergroupe" – mais qui
doivent être qualifiés plus précisément de transferts intra-groupe ou intra-
société – par la recourante, ils étaient également utilisés à des fins de
gestion des liquidités des banques ; les fonds étaient en outre investis dans
des valeurs mobilières pouvant être liquidées à court terme, notamment
dans le marché monétaire au travers de placements call fiduciaires
dénonciables sous 48 heures de sorte qu'il ne peut être conclu à un mandat
de gestion de fortune à l'exclusion de toute autre utilisation tels des
placements à court terme. Par conséquent, la recourante exerçait pour ses
clientes membres du groupe Stanford – du moins en partie – la fonction de
banque correspondante. La conclusion de la FINMA s'avère bien fondée et
en aucun cas arbitraire ou découlant d'une constatation erronée des faits.
La recourante aurait dû identifier ces relations comme présentant dans
tous les cas un risque accru le 1er janvier 2009 au plus tard. Mais
auparavant déjà, depuis l'adoption de l'OBA-CFB, les devoirs de diligence
dictés par la LBA trouvaient application aux relations de banque
correspondante ; cela signifie que ces relations ou les transactions
effectuées par ce biais pouvaient comporter des risques accrus. La
recourante aurait dû donc veiller à une surveillance adéquate de ces
comptes de manière à se conformer aux exigences de la LBA ; or, il ne
ressort pas du dossier – et la recourante ne le prétend pas non plus – que
le gestionnaire ou les services compliance aient entrepris des démarches
spécifiques à cette fin. Quant à la surveillance des transactions effectuées
sur ces comptes, elle a été – malgré le système informatique mis en place
– affaiblie par le manque de suivi des alertes générées comme il sera
exposé plus bas (cf. infra consid. 5).
B-5586/2013
Page 21
4.3.3 En omettant de qualifier ses relations d'affaires avec les banques
clientes comme opérations de banque correspondante ou de les examiner
avec l'attention nécessaire alors qu'elle avait l'obligation de veiller à une
identification des risques accrus, la recourante n'a pas respecté son devoir
de diligence.
5.
La FINMA reproche à la recourante de ne pas avoir identifié proprement
les transactions à risque accru effectuées par les clientes ; en particulier,
elle n'aurait pas su donner le traitement convenable aux alertes générées
par ses systèmes informatiques. De son côté, la recourante estime que les
versements ne comportaient pas de risque accru attendu qu'il s'agissait
principalement de transferts d'un compte à l'autre de la même cliente ou
entre les sociétés du groupe Stanford.
5.1 Tout comme pour les relations d'affaires, les intermédiaires financiers
doivent prendre les mesures nécessaires afin d'identifier les transactions
présentant des risques accrus (art. 8 OBA-CFB ; cf. supra consid. 4.1).
Entrent notamment en considération, selon le domaine d’activité de
l’intermédiaire financier, les critères d'identification suivants : l’importance
des entrées et sorties de valeurs patrimoniales ; l’existence de divergences
significatives par rapport à la nature, au volume ou à la fréquence des
transactions pratiquées habituellement dans le cadre de la relation
d’affaires ou de relations d’affaires comparables (art. 8 al. 2 OBA-CFB).
Sont considérées dans tous les cas comme présentant des risques accrus,
les transactions qui présentent des indices de blanchiment selon l'annexe
de l'ordonnance (art. 8 al. 3 let. b OBA-CFB) dont une structure
économiquement absurde des relations d’affaires entre un client et la
banque (grand nombre de comptes auprès du même établissement,
transferts fréquents entre différents comptes, liquidités excessives, etc.) ou
le retrait de valeurs patrimoniales peu de temps après que celles-ci ont été
portées en compte (compte de passage) (cf. Annexe Indices de
blanchiment d'argent, n° A20 et A30). Dans sa Directive D(…)1 du
1er janvier 2003, la recourante a précisé que la surveillance des
mouvements sur les comptes devait être effectuée de manière permanente
et des clarifications devaient être entreprises et documentées par écrit
notamment en présence d'indices figurant dans l'annexe à l'ordonnance
OBA-CFB ou d'indices d'un comportement répréhensible du client ou de
ses proches et partenaires (cf. Directive D(…)1 ch. 7).
5.2 En l'espèce, la recourante conteste la nécessité d'une surveillance
accrue des transactions en expliquant que la majorité des transferts étaient
B-5586/2013
Page 22
internes aux clients ou au groupe Stanford. Toutefois, le fait que les
versements interviennent entre divers comptes appartenant au même
titulaire ou à des personnes physiques ou morales apparentées n'exclut ou
ne diminue pas le risque de blanchiment d'argent. Il suffit pour s'en
convaincre de généraliser le comportement de la recourante : si les autres
banques auprès desquelles sont détenus des comptes prenant part aux
transactions estiment elles aussi que celles-ci ne comportent par principe
pas de risques accrus, alors la surveillance et les clarifications dont elles
feront l'objet ne seront que minimales au départ tout comme à l'arrivée. En
outre, de tels procédés peuvent compliquer une enquête ultérieure en
allongeant le cheminement des flux financiers. Ces effets se révéleront
encore plus importants en présence de juridictions connaissant une
législation en matière de lutte contre le blanchiment d'argent moins sévère
que celle de la Suisse, comme cela est fort probablement le cas s'agissant
d'Antigua-et-Barbuda malgré les améliorations constatées notamment par
le Département du trésor américain. D'ailleurs, si la FINMA et avant elle la
CFB ont indiqué que le fait de disposer d'un grand nombre de comptes
auprès du même établissement ainsi que l'exécution fréquente de
transferts entre différents comptes constituaient un indice de blanchiment,
on peut en conclure – indépendamment du cas d'espèce – que les
transferts internes ne peuvent être sans autre qualifiés de non
problématiques du point de vue du blanchiment d'argent. Il convient de
noter que la recourante n'expose pas dans ses directives que les transferts
internes pouvaient être considérés comme ne présentant jamais de risque
accru et n'avaient pas à être examinés plus avant (cf. infra consid. 6.1).
Enfin, comme il a été expliqué plus haut, la recourante disposait
d'informations susceptibles d'être considérées comme indices d'un
comportement répréhensible qui, selon ses propres directives, devaient
l'amener à effectuer des clarifications supplémentaires.
5.3 Par conséquent, il appert que la recourante a mal appliqué les critères
en matière d'identification des transactions à risque accru.
6.
La FINMA reproche à la recourante d'avoir manqué à son devoir de
clarification en lien avec les relations d'affaires et les transactions à risque
accru et de ne pas avoir suffisamment documenté les démarches
entreprises dans ce cadre. La recourante s'en défend en indiquant avoir
effectué le nécessaire en fonction des circonstances. Elle déclare que les
documents joints à la relation 1._______ et à ses rubriques 2._______ et
3._______ ont été actualisés en 1992, 1994 et 2004 ; ceux du compte
5._______ en 2004, dont le profil client n'a pas été rempli de manière
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Page 23
lacunaire selon elle ; ceux du compte 6._______ en 2000 et 2002, la
recourante admettant que le profil client avait été rempli de manière
succincte. Elle indique que les fiches d'arrière-plan économique n'avaient
pas à être corroborées par des documents car elles concernaient des
transferts intra-société ou intra-groupe ; pour ce même motif, les
transactions n'avaient pas à être examinées par un organisme externe.
Quant aux versements en faveur de la société de révision, ils n'étaient pas
insolites et n'atteignaient pas le seuil de 1 million de francs requérant des
clarifications selon ses directives internes. En ce qui concerne les
organigrammes des sociétés du groupe Stanford qu'elle avait établis, elle
précise qu'ils concernaient respectivement les entités du groupe régulé aux
USA et ailleurs en juin 2002 ainsi que celles clientes de la recourante en
octobre 2004.
6.1 Comme il a déjà été exposé plus haut (cf. supra consid. 4.1), la LBA
assujettit les intermédiaires financiers à des obligations de clarification et
de documentation. Outre les obligations de clarification générales telles la
vérification de l’identité du cocontractant et l'identification de l’ayant droit
économique ainsi que l'indication des donneurs d’ordre lors de virements
(art. 14 ss OBA-CFB), des clarifications complémentaires relatives aux
relations ou transactions présentant des risques accrus sont exigées ;
selon les circonstances, il y a lieu d’établir notamment à quelle fin les
valeurs patrimoniales prélevées sont utilisées, si les versements entrants
importants sont plausibles et si le cocontractant ou l’ayant droit
économique sont des personnes politiquement exposées (art. 17 OBA-
CFB, en particulier al. 2 let. c, d et g). Les clarifications comprennent,
également en fonction des circonstances, notamment la prise de
renseignements écrits ou oraux auprès des cocontractants ou des ayants
droit économiques, une consultation des sources et des banques de
données accessibles au public ou le cas échéant, des renseignements
auprès de personnes dignes de confiance (art. 18 OBA-CFB, en particulier
al. 1 let. a, c et d). L’intermédiaire financier vérifie si les résultats des
clarifications sont plausibles et les documente (art. 18 al. 3 OBA-CFB).
Selon l'art. 7 al. 1 LBA, il doit établir des documents relatifs aux
transactions effectuées ainsi qu’aux clarifications requises en vertu de la
présente loi de manière que des tiers experts en la matière puissent se
faire une idée objective sur les transactions et les relations d’affaires ainsi
que sur le respect des dispositions de la présente loi. La recourante a repris
la substance des art. 17 et 18 OBA-CFB aux ch. 7 et 9 de sa Directive
D(…)1 dans lesquels elle précisait que le gestionnaire était tenu de
procéder lui-même aux investigations et recherches complémentaires
commandées par les circonstances et en transmettre les résultats à la
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cellule de contrôle compliance – remplacée par le département compliance
– qui devait en apprécier la plausibilité de même que la valeur probante
des justificatifs rassemblés. L'obligation de documenter était définie au
ch. 8 : toutes les informations pertinentes en possession du gestionnaire
devaient faire l'objet d'un rapport écrit – tâche considérée comme un
aspect important des règles dites "Know your Customer" – et les
améliorations nécessaires apportées de manière permanente. La valeur
probante des documents servant de justificatif aux opérations franchissant
les seuils déterminés par les directives et les procédures internes, comme
les contrats de vente ou les conventions de rémunération, devait être
examinée avec attention. Selon le ch. 6 de la Directive D(…)1 dans sa
version du 11 novembre 2004, toute opération atteignant les seuils fixés –
à savoir notamment des transferts dont le montant excédait 1 million de
francs (cf. Annexe 2 à la Directive relative aux règles anti-blanchiment
révisée le 11 novembre 2004 – Critères de classification de la clientèle et
de suivi des transactions, ch. 2.1) – devait faire l'objet d'une clarification
écrite établie sur le formulaire prévu à cet effet (fiche APE). Le profil client
des relations d'affaires dites à risque doit être revu par les gestionnaires au
minimum une fois par année et faire l'objet d'une mise à jour (ch. 3.i) ; par
ailleurs, s'agissant de l'obligation de documenter, cette directive indiquait
que le gestionnaire devait apporter de manière permanente les
améliorations nécessaires donnant de la solidité et de la rigueur au dossier
du client (ch. 8). Selon les Directives mondiales anti-blanchiment pour les
services bancaires privés du Groupe de Wolfsberg, la banque doit veiller à
la mise à jour du fichier client (ch. 3, version de mai 2002 ; cf. supra
consid. 4.2.1 in fine) ; cette règle ne se limitait pas aux risques accrus. Au
ch. 4e de la version du 10 juillet 2008 de sa Directive D(…)4, la recourante
prévoyait qu'une enquête par un organisme externe approuvé par le CEAC
devait systématiquement être menée dans certains cas notamment
lorsque le total des avoirs en compte ou le montant total des entrées et
sorties avait dépassé le seuil de 1 million de francs.
6.2 En l'espèce, faute d'avoir identifié les risques accrus présentés par les
relations d'affaires et les transactions, la recourante n'a logiquement pas
procédé aux clarifications qui devaient en découler en vertu de la loi et de
ses directives. Ainsi, l'arrière-plan économique des transactions et leur
plausibilité n'ont généralement pas été clarifiés mais celles-ci ont
simplement été qualifiées d'internes sans qu'une suite y fût donnée. Dans
quelques cas, la recourante a obtenu des documents corroborant la réalité
et le but de l'opération effectuée, comme l'achat d'un immeuble par SFG et
l'utilisation du crédit accordé à Robert Allen Stanford. Il ne peut
nécessairement être conclu, comme le fait la FINMA, que la corroboration
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de l'objectif de ce prêt et sa documentation étaient insuffisantes ; cela ne
change toutefois rien au résultat compte tenu des autres manquements. Il
convient au demeurant de noter sur ce dernier point que les
renseignements collectés avaient certainement pour but principal de
s'assurer de la solvabilité du preneur de crédit dans l'intérêt de la
recourante et non pas à des fins de lutte contre le blanchiment d'argent.
De la même manière, les rencontres et les visites qui ont eu lieu et les
documents corporatifs joints aux dossiers font certes partie des démarches
à effectuer à des fins de clarification mais s'avèrent elles aussi plutôt des
mesures prises dans le cadre de la gestion usuelle des relations bancaires
que spécifiques à la lutte contre le blanchiment d'argent.
Cependant, les manquements ne peuvent être réduits à la conséquence
directe du défaut de classification des clients en tant que PPE et de
banques correspondantes ainsi que de la qualification des versements
comme transactions internes au groupe ; elle n'a de manière générale pas
satisfait à ses devoirs de clarification et de documentation concernant les
relations d'affaires et transactions même si celles-ci devaient être
qualifiées d'ordinaires. Ainsi, de nombreux formulaires n'ont pas été
complètement remplis et n'ont pas été revus ou corrigés par le fichier
central. À titre d'exemple, le profil client du compte n° 8._______ n'a pas
été signé par le responsable de zone ou le chef de la succursale ni par la
direction commerciale alors que leur signature est prévue dans le
formulaire ; la case Lexis/Nexis est cochée sans qu'une fiche
correspondante ne soit jointe au dossier ; dans la section consacrée aux
relations avec d'autres comptes, seul le compte n° 5._______ est
mentionné. Il ressort du procès-verbal de la séance du CEAC du
14 octobre 2004 que le dossier devait être complété ce qui a été fait selon
la recourante ; il ne peut être établi sur la base des pièces à disposition
quels renseignements ont été jugés manquants et s'ils ont été recueillis par
la suite ; il appert cependant que des lacunes subsistaient malgré l'examen
du dossier par ce comité. Le profil client du compte n° 9._______ a été
signé par le gestionnaire tant en cette qualité qu'en tant que responsable
de zone ou de chef de la succursale ; il a certes aussi été signé par le
fichier central mais cette double signature par le gestionnaire prive le
dossier d'une vérification supplémentaire par une tierce personne de la
pertinence et de la qualité de la documentation. Seule une page sur trois
de la recherche Lexis/Nexis ne contenant aucune information d'intérêt
particulier en termes de compliance a été jointe au dossier. Les recherches
World-Check du 23 juin 2008 ne portaient que sur "stanford bank (panama
sa)" et "stanford international holdings (panama) sa" alors que le
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gestionnaire connaissait les liens de celle-ci avec Robert Allen Stanford
qu'il aurait dû inclure dans la clarification.
Les dossiers ne contiennent pas ou peu de pièces établissant un examen
des informations recueillies par le service responsable de la compliance
alors que l'activité de ce dernier ne saurait se limiter aux opérations jugées
à risque accru par le gestionnaire puisqu'il doit veiller de manière générale
au respect des normes en matière de lutte contre le blanchiment d'argent.
La recourante n'a, de manière incompatible avec son devoir de
documentation, expliqué nulle part dans le dossier du client pour quelle
raison elle s'est écartée de l'analyse de I._______ et de la fiche World-
Check pour considérer que Robert Allen Stanford n'était pas une PPE alors
que, sur le vu de ce qui précède, les informations disponibles permettaient
de conclure que cette qualité devait ou du moins pouvait lui être attribuée.
Dans une note interne du 25 octobre 2002 concernant les comptes
n° 5._______ et 6._______ dont l'auteur n'est pas mentionné mais qui,
selon une lettre de la recourante à la FINMA du 2 mai 2012, pourrait
provenir du responsable du contrôle des opérations de l'époque, plusieurs
"points à débattre" ont été identifiés notamment : "La controverse autour
du fondateur du groupe et son exposition en tant que quasi-PEP dans une
entité géographique posant problème", "Le côté inhabituel d'une banque
entretenant un compte de gestion en tant que client dans une autre banque
(par opposition à de simples relations de correspondants) et "La demande
d'une enquête poussée sur le groupe pour parfaire la connaissance de
l'APE général et étayer le dossier". À titre de "Risque identifié", la note
mentionne la "survenance d'un problème politique majeur à Antigua et/ou
offensive des autorités américaines". Il appert ainsi que les relations avec
SFG et BOA ainsi qu'avec Robert Allen Stanford avaient été identifiées
comme comportant des risques ; dans une autre note du 11 novembre
2002, il est fait état d'un entretien avec le gestionnaire qui a répondu à
certaines questions sans cependant que les risques identifiés ne soient
examinés plus avant.
Il convient par ailleurs de relever que la recherche effectuée sur World-
Check en octobre 2004 se trouvait en lien avec l'octroi d'un crédit personnel
à Robert Allen Stanford ; il est donc hautement probable qu'elle ne serait
intervenue à aucun moment au cours des relations d'affaires avec les
clientes – hormis SBP qui a fait l'objet d'une telle recherche,
quoiqu'incomplète, en 2008 – si ce crédit n'avait été demandé. Aucune
autre recherche n'a été réalisée par la suite ce qui – même à admettre que
l'actualisation n'avait pas à être exécutée chaque année comme la
recourante l'a prévu pour les PPE – est insuffisant compte tenu des
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importants montants et mouvements de fonds. Or, l'insuffisance des
recherches comporte, en elle-même, le risque que des valeurs
patrimoniales d'origine illicite ne soient pas découvertes (cf. arrêt du TF
6B_729/2010 du 8 décembre 2011 consid. 4.4.5 non publié dans ATF 138
IV 1). Il en va de même de l'examen des transactions par un organisme
externe : la Directive D(…)4 ne prévoyait pas d'exception en faveur de
versements internes à un client ou à un groupe permettant à la recourante
de renoncer à faire effectuer une enquête. S'agissant des organigrammes
du groupe Stanford, ils n'ont pas été actualisés depuis 2004 ; SBP n'y
apparaît donc pas car elle était devenue cliente en 2008. Si la recourante
s'en était tenue à ses directives et même en supposant que les relations
relevaient de la gestion de fortune et non pas de l'activité de banque
correspondante, elle aurait dû procéder à une actualisation des
informations du dossier. Elle n'explique nullement en quoi la qualification
du prêt en faveur de Robert Allen Stanford en tant que crédit lombard et
non pas de crédit commercial la déchargerait de ses obligations de
clarification.
6.3 Les développements qui précèdent révèlent un manque de rigueur
général de la part de la recourante dans la tenue des dossiers et la
surveillance de ses relations avec Robert Allen Stanford et ses sociétés
incompatible avec ses devoirs de diligence en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent. C'est donc à juste titre que la FINMA a conclu à une
violation par la recourante des dispositions applicables en la matière.
7.
La FINMA a conclu sur la base des manquements constatés à un déficit
organisationnel de la recourante en matière de lutte contre le blanchiment
d'argent constituant une violation de l'art. 3 al. 2 let. a LB (RS 952.0). Celle-
ci aurait entretenu des relations d'affaires qu'elle n'était pas en mesure de
gérer et surveiller. La recourante rétorque que ces relations relèvent de son
domaine d'activité, à savoir la gestion de fortune, pour laquelle elle dispose
de l'organisation nécessaire. Elle rappelle qu'elle s'était dotée d'un service
de lutte contre le blanchiment et avait édicté des directives à cet effet. Elle
estime avoir toujours entrepris les démarches appropriées dans la gestion
des risques.
7.1 En vertu de l'art. 3 al. 2 LB, l’autorisation d'exercer une activité en tant
que banque est accordée notamment lorsque les statuts, les contrats de
société et les règlements de la banque en définissent exactement le champ
d’activité et prévoient l’organisation correspondant à cette activité ; lorsque
son but social ou l’importance de ses affaires l’exige, la banque doit
B-5586/2013
Page 28
instituer d’une part des organes de direction et, d’autre part, des organes
préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle, en délimitant
les attributions de chacun d’entre eux de façon à garantir une surveillance
appropriée de la gestion (let. a). Les conditions de l'autorisation doivent
être respectées en tout temps (cf. arrêt du TF 2C_163/2014 du 15 janvier
2015 consid. 2.3). Le conseil d’administration doit, à titre d'attribution
intransmissible et inaliénable, exercer la haute surveillance sur les
personnes chargées de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles
observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données
(art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Il incombe à la direction opérationnelle de mettre
en place des systèmes et des processus internes appropriés pour assurer
la compliance (respect des normes) au sein de l’établissement. À cet effet,
elle prend toutes mesures et dispositions opérationnelles requises, veille
notamment à ce qu’un ensemble adéquat d’instructions soit établi et
organise l’implication de tous les collaborateurs, à tous les échelons, dans
le maintien de la compliance (cf. Circulaire 2008/24 de la FINMA –
Surveillance et contrôle interne dans le secteur bancaire du 20 novembre
2008 entrée en vigueur le 1er janvier 2009, cm. 97 ss, qui a repris la teneur
de la Circulaire 06/6 de la Commission fédérale des banques –
Surveillance et contrôle interne du 27 septembre 2006, ch. 97 ss). Les
normes applicables en matière de lutte contre le blanchiment d'argent font
évidemment partie des dispositions dont la banque doit assurer le respect.
7.2 En l'espèce, la conclusion de la FINMA peut sembler sévère en tant
qu'elle ne se fonde concrètement que sur le cas d'espèce. Celui-ci
concerne toutefois plusieurs clients détenant au fil du temps plusieurs
comptes et s'étend sur une longue durée ; les sommes déposées et les
transactions effectuées portaient sur des montants très importants et ne
pouvaient être assimilés à des mouvements de compte usuels n'appelant
pas d'attention particulière. L'affaire ne peut donc être réduite à un
manquement ponctuel ou un cas isolé ne remettant pas en cause
l'organisation de la banque en matière de compliance. Il est patent que le
travail du gestionnaire des comptes n'a pas été revu d'un œil critique par
un autre service, à commencer par les nombreuses lacunes manifestes
constatées dans les dossiers qui n'ont pas été comblées. Si, en soi, les
directives et les services nécessaires ont été mis en place, il semble que
leur fonctionnement laissait à désirer ; or, la banque doit veiller à ce que
les dispositions légales tout comme les règlements qu'elle édicte soient
appliqués proprement et prendre les mesures organisationnelles utiles à
cette fin, par exemple au travers d'une surveillance plus étroite par la
direction des processus de lutte contre le blanchiment d'argent ou des
décisions prises en première ligne par les gestionnaires.
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Page 29
7.3 Par conséquent, même s'il ne peut nécessairement être retenu, comme
le fait la FINMA, que la recourante ne disposait pas des compétences ou
de l'expérience nécessaires à la gestion d'affaires commerciales de
l'envergure du cas d'espèce, il n'en demeure pas moins que les
manquements avérés et leur aspect systématique révèlent une
organisation déficiente en ce qui concerne le respect des principes de
diligence en vertu de la LBA incompatible avec l'exigence ancrée à l'art. 3
al. 2 let. a LB.
8.
Qualifiant de grave la violation par la recourante de ses devoirs de
diligence, la FINMA a rendu une décision de constatation au sens de
l'art. 32 LFINMA. La recourante déclare que, pour autant qu'il soit conclu à
l'existence de manquements, ceux-ci n'atteindraient pas un degré de
gravité justifiant la décision de la FINMA qui, pour ce motif, devrait être
annulée.
8.1 Si, dans le cadre de la surveillance qu'elle exerce conformément aux
lois sur les marchés financiers dont la LBA (art. 6 al. 1 en relation avec
art. 1 al. 1 let. f LFINMA), la FINMA apprend que les prescriptions légales
sur les marchés financiers ont été enfreintes ou si elle constate d'autres
irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de
l'ordre légal (art. 31 LFINMA). Lorsque la procédure révèle que l’assujetti
a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu’aucune mesure de
rétablissement de l’ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une
décision en constatation (art. 32 LFINMA). La gravité d'une violation des
normes applicables constitue une notion juridique indéterminée dont
l'interprétation par la FINMA sera examinée avec réserve par le Tribunal de
céans qui doit respecter la marge d'appréciation de l'autorité (cf. arrêt du
TAF B-6815/2013 du 10 juin 2014 consid. 6.1 et les réf. cit.). Dans le choix
des mesures à adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux
régissant toute activité administrative dont le principe de la proportionnalité.
8.2 Comme le déclare la recourante, l'ampleur des pertes dues au système
mis en place par Robert Allen Stanford ne doit pas être retenue à sa charge
et ne doit donc pas entrer en ligne de compte lors de l'évaluation de la
gravité des manquements constatés. Ce n'est qu'au regard du respect de
son devoir de diligence que ces derniers doivent être mesurés ;
l'importance des avoirs des clients et des transactions doit cependant être
prise en considération. Ainsi qu'il a déjà été exposé plus haut, la recourante
n'a pas identifié proprement les risques accrus et n'a pas fait vérifier les
relations d'affaires et les transactions par les services de compliance de
B-5586/2013
Page 30
manière adéquate. Il ressort de ses explications qu'elle a pratiqué, au
moins dans le cas d'espèce, une application étroite des notions de risque
accru et de PPE alors qu'elle bénéficiait des éléments et des instruments
qui auraient dû l'amener à d'autres conclusions. Des mesures s'imposaient
d'autant plus dans le cas d'espèce que les informations dont la banque
disposait lui permettaient de conclure que le client se trouvait en lien avec
un certain nombre de politiciens qui au long de leur carrière pouvaient
exercer des fonctions les qualifiant de PPE. La seule mesure de
clarification importante que l'on peut retenir est le rapport de I._______ qui
a livré un certain nombre de détails dont certains s'avéraient rassurants
quant à la régularité des affaires du groupe Stanford mais d'autres, tels les
liens avec un cartel de la drogue et avec un homme politique d'Antigua-et-
Barbuda, appelaient un degré d'attention particulier.
La recourante semble ainsi s'être fiée à l'intégrité d'un client de longue date
et a omis – du moins à son égard et à celui de ses sociétés – de s'adapter
concrètement à l'évolution des exigences en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent et de procéder réellement aux clarifications
nécessaires alors même que ses propres directives le prévoyaient. Si l'on
peut comprendre que la banque n'ait pas effectué autant de recherches sur
un client qui lui était déjà connu que sur un nouveau, il n'en demeure pas
moins qu'elle devait veiller à mettre à jour ses informations notamment en
ce qui concerne l'existence potentielle de risques accrus pouvant
apparaître ultérieurement au cours de la relation d'affaires ; à cette fin, elle
aurait dû procéder régulièrement à des recherches dans des banques de
données appropriées, ce qui ne nécessitait pas un effort particulièrement
important mais aurait permis de détecter d'éventuelles évolutions de la
situation du client.
Sans préjuger de l'intentionnalité du comportement du gestionnaire, sa
décision – non remise en question par la hiérarchie ou les cellules de
contrôle – lui a épargné un effort non négligeable de recherches et de mise
à jour des informations requises au détriment du respect du devoir de
diligence auquel la banque est soumise. Les documents des comptes
concernés ont généralement été établis de manière incomplète et avec peu
de rigueur. Faute de documentation suffisante, il est difficile de vérifier a
posteriori si les personnes responsables avaient envisagé ou non la
possible existence de risques accrus dans les relations entretenues avec
Robert Allen Stanford et son groupe. Ces manquements se sont étendus
sur une longue période sans que les services compétents de la recourante
ne les découvrent et les réparent. En outre, compte tenu des
B-5586/2013
Page 31
circonstances, il y a lieu d'admettre que la situation aurait perduré si la
fraude du groupe Stanford n'avait été découverte.
8.3 Par conséquent, les violations par la recourante des devoirs de
diligence peuvent être qualifiées de graves de sorte que la FINMA – qui n'a
pour le reste pas ordonné de mesure de rétablissement de l’ordre légal
mais uniquement nommé un chargé d'audit afin de vérifier la mise en
œuvre des démarches entreprises par la recourante – était en droit de
rendre une décision en constatation à leur sujet. S'agissant du respect du
principe de la proportionnalité, il convient de relever que la mesure s'avère
adéquate et nécessaire en tant qu'elle permet à l'autorité de constater une
violation grave de la loi et de le signifier clairement à l'assujettie ; en même
temps, elle constitue la mesure la plus douce à disposition de la FINMA
dont l'impact sur la situation de la recourante ne l'emporte pas sur l'intérêt
public à garantir une bonne application des devoirs de diligence en matière
de blanchiment d'argent.
Partant, le prononcé d'une décision en constatation s'avère justifié et
conforme au principe de la proportionnalité.
9.
Dans un de ses derniers griefs et à titre de récapitulatif, la recourante
reproche à la FINMA une constatation incomplète et inexacte des faits en
lien avec le prétendu manque de compétences dans la gestion de relations
bancaires sortant du cadre usuel de ses affaires, l'absence de mention de
levée de l'alerte FINCEN en 2001, l'existence de prétendues relations de
banque correspondante, l'absence de documentation relative au crédit
octroyé à Robert Allen Stanford ainsi que la prétendue inexistence de
l'identification de l'origine de la fortune de celui-ci. Elle se prévaut de
l'interdiction de l'arbitraire à cet égard.
La constatation des faits est incomplète au sens de l'art. 49 PA lorsque
toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour
la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure ; elle est
inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent,
a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen
de preuve, ou a fondé sa décision sur des faits erronés ; sont déterminants
au sens de la disposition précitée les faits décisifs pour l'issue du litige
(cf. arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1 et les réf. cit.).
Comme il a été exposé plus haut, la FINMA a correctement qualifié les
opérations de la recourante en lien avec les comptes des clientes et n'a
B-5586/2013
Page 32
pas prétendu que la documentation du crédit faisait entièrement défaut. La
levée de l'alerte FINCEN en 2001 ne concernait qu'un argument
secondaire et ne constitue pas un fait déterminant susceptible d'influer sur
l'issue de l'affaire. Il en va de même de la déclaration – dont la portée a été
exagérée par la recourante – selon laquelle elle n'aurait pas identifié
l'origine de la fortune de Robert Allen Stanford, la FINMA ayant en réalité
critiqué le caractère lacunaire des dossiers. S'agissant du manque de
compétences dans la gestion des relations bancaires, il relève de
l'appréciation juridique et non de la constatation des faits.
Par conséquent, ce grief de la recourante doit être rejeté.
10.
La recourante allègue enfin une violation de l'art. 6 CEDH au motif que la
décision en constatation constituerait une condamnation de nature pénale
rendue en violation des droits de la défense notamment celui de ne pas
s'incriminer, le droit d'être informé au préalable sur la nature et la cause de
de l'accusation ainsi que l'absence de possibilité de solliciter des actes
d'instruction à décharge.
10.1 Même si l'art. 6 CEDH ne le mentionne pas expressément, le droit de
garder le silence et de ne pas contribuer à sa propre incrimination (nemo
tenetur se ipsum accusare) est une norme généralement reconnue qui est
au cœur de la notion de procès équitable consacrée par l'art. 6 par. 1
CEDH (cf. arrêt du TF 1B_439/2015 du 20 janvier 2016 consid. 2.5.2 ; arrêt
du TF 2P.4/2007 / 2A.10/2007 du 23 août 2007 consid. 4.2). Les garanties
découlant de la CEDH n'excluent pas le devoir de fournir à l'autorité des
informations susceptibles de déboucher sur une procédure pénale ; elles
interdisent l'exercice d'une coercition abusive (improper compulsion), à
savoir un usage disproportionné de moyens de contrainte (cf. arrêt du TF
2C_739/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.3 et les réf. cit.).
Selon la jurisprudence, une accusation revêt un caractère pénal lorsque,
alternativement, le droit national qualifie la mesure de pénale, la nature ou
la gravité de l'acte incriminé poussent à retenir un tel caractère ou encore
le degré de sévérité de la sanction encourue appelle cette qualification
(cf. arrêt du TF 2C_739/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.4 et les réf. cit.).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'interdiction d'exercer ancrée à
l'art. 33 LFINMA appartenait aux instruments de la surveillance prévus
dans une législation réglementant l'octroi d'une autorisation de police.
Nonobstant l'aspect répressif de cette interdiction, elle doit selon le droit
interne être qualifiée de mesure administrative et non pénale. Elle ne
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Page 33
s'adresse pas au public de manière générale mais à un corps de métier
spécifique qu'elle veut amener à se conformer au droit de la surveillance
dans l'exercice de leur profession. Le prononcé d'une telle mesure ne tend
ainsi pas à punir un acte jugé répréhensible. Le Tribunal fédéral l'a
comparée à l’interdiction temporaire de pratiquer décidée par l’autorité de
surveillance sur la base de l'art. 17 al. 1 let. d de la loi sur les avocats
(RS 935.61, LLCA) en cas de violation de cette loi par un avocat. Le
Tribunal fédéral a conclu que l'interdiction d'exercer de l'art. 33 LFINMA ne
pouvait pas être qualifiée d'accusation en matière pénale au sens de l'art. 6
CEDH (cf. arrêt du TF 2C_739/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.4 et les
réf. cit.).
10.2 L'art. 32 LFINMA autorise explicitement la FINMA à constater par le
biais d’une décision qu’un assujetti a gravement enfreint les règles
prudentielles même si aucune mesure de rétablissement de l’ordre légal
ne doit être prise. Il s’agit d’une décision en constatation prononcée d’office
qui se fonde sur l’intérêt public défendu par l’autorité de surveillance, à
savoir le respect intégral par les assujettis des règles prudentielles ; en ce
sens, elle a un caractère de sanction ; l’autorité peut aussi l’associer à un
avertissement (cf. Message du Conseil fédéral du 1er février 2006
concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers, FF 2006 2741, 2793). Sur la question de savoir si cette
mesure doit être considérée comme accusation en matière pénale, il peut
être renvoyé aux développements du Tribunal fédéral dans la
jurisprudence précitée concernant l'interdiction d'exercer ; attendu que la
décision en constatation constitue une mesure moins incisive que
l'interdiction d'exercer, elle est encore moins susceptible d'être qualifiée
d'accusation en matière pénale. La décision en constatation vise elle aussi
à imposer des règles de comportement aux membres d'une profession
spécifique. C'est à titre volontaire et en connaissance de cause que les
intermédiaires financiers acceptent de se soumettre de manière durable
aux obligations, notamment d'information, liées à l'obtention de
l'autorisation de police qu'ils sollicitent et qui leur permet d'exercer une
activité surveillée par l'État. Les objectifs primaires de la surveillance des
marchés financiers sont la protection des investisseurs et la sauvegarde
de la réputation de la place financière suisse en veillant au comportement
correct et professionnel des intervenants ; il en découle certes la volonté
et la nécessité de punir, au travers de sanctions pénales, les délits ou
actions criminelles commis dans ce cadre mais également de prévenir et
corriger, par des mesures d'ordre administratif, des comportements
mettant en danger les intérêts protégés par la législation. En particulier, la
décision en constatation au sens de l'art. 32 LFINMA fournit à l'autorité,
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Page 34
dans le contexte de la surveillance prudentielle, un instrument lui
permettant de signifier de manière formelle à l'assujetti qu'un
comportement a été jugé comme une violation grave de la législation
applicable. Cet instrument, intervenant sous forme de décision, permet par
ailleurs à l'assujetti de mettre en question la conclusion de la FINMA devant
l'autorité de recours. Il s'avère comparable au blâme au sens de l'art. 17
al. 1 let. b LLCA. Partant, la décision en constatation prononcée en vertu
de l'art. 32 LFINMA ne peut être assimilée à une accusation en matière
pénale au sens de l'art. 6 CEDH de sorte que les garanties procédurales
découlant de cette disposition ne trouvent pas application. Au demeurant,
la FINMA n'a en l'espèce exercé aucune mesure coercitive abusive ; la
recourante connaissait l'objet de l'enquête et a également pu faire valoir
des éléments à sa décharge.
10.3 Il découle de ce qui précède que le grief de la recourante afférant à
une violation des garanties de l'art. 6 CEDH doit être rejeté.
11.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
12.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
10'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront
compensés dès l'entrée en force du présent arrêt par l'avance de frais du
même montant versée par la recourante.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).

B-5586/2013
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 10'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme sera compensée par l'avance de frais du
même montant déjà versée dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. G01002233 ; acte judiciaire).

Le président du collège : Le greffier :

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 13 octobre 2016