B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-559/2019
Ur t e i l vom 8 . Ok t o be r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
Rigo Trading S.A.,
Route de Trèves 6 EBBC,
LU-2633 Senningerberg,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Beatrice Klingler,
E. Blum & Co. AG, Patent- und Markenanwälte VSP,
Vorderberg 11, 8044 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Registrierung IR 1'338'868
"Un gout de fou...jusq'au bout".
B-559/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Rigo Trading S.A. (nachfolgend: Hinterlegerin) ist Inhaberin der inter-
nationalen Registrierung IR 1 338 868 "Un gout de fou…jusq'au bout" mit
luxemburgischer Basiseintragung. Der Antrag um Schutzausdehnung
dieser internationalen Registrierung für die Schweiz im Rahmen des
Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung
von Marken für die Waren "confiserie" der Klasse 30 wurde dem Eidg. Insti-
tut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut) mit Notifikation vom 13.
April 2017 von der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle
(OMPI) mitgeteilt.
B.
B.a Am 12. Februar 2018 erliess das Institut eine vorläufige vollständige
Schutzverweigerung ("Notification de refus provisoire total") mit der
Begründung, bei der hinterlegten Wortmarke, die als "ein wahnsinniger
Geschmack…bis ans Ende" verstanden werde, handle es sich um einen
beschreibenden und anpreisenden Werbeslogan. Damit sei die internatio-
nale Registrierung dem Gemeingut zuzurechnen.
B.b In ihrer Eingabe vom 10. Juli 2018 bestritt die Hinterlegerin die
Gemeingutzugehörigkeit ihrer Marke und ersuchte um Gewährung des
Markenschutzes ihrer internationalen Registrierung in der Schweiz. Die
Wortkombination sei keine Kombination, welche direkte konkrete
Aussagen über die fraglichen Konditoreiwaren mache. Es werde bestritten,
dass es sich bei der Marke um eine Redewendung des Gemeinguts
handle, die jedermann beim Verzehr solcher Waren so äussern würde.
B.c Mit Schreiben vom 6. September 2018 hielt das Institut an seiner voll-
ständigen Schutzverweigerung fest. Das strittige Zeichen werde vom
massgebenden Verkehrskreis und in Bezug zu den beanspruchten Waren
im Sinne von "ein wahnsinniger Geschmack…bis zum Ende" verstanden.
Das dargelegte Zeichenverständnis beziehe sich auf den Gesamteindruck
des hinterlegten Zeichens. Die Abnehmer erwarteten Süssigkeiten, die bis
zum Schluss einen tollen Geschmack haben bzw. behalten. Das strittige
Zeichen sei ein beschreibender und qualitativ anpreisender Slogan und
zähle somit zum Gemeingut.
B.d Mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 ersuchte die Hinterlegerin in der
Folge um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
B-559/2019
Seite 3
C.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2018 verweigerte das Institut der inter-
nationalen Registrierung IR 1 338 868 "Un gout de fou…jusq'au bout" für
alle beanspruchten Waren gestützt auf Art. 2 Bst. a des Markenschutz-
gesetzes vom 28. August 1992 den Schutz in der Schweiz. Als beschrei-
bender und qualitativ anpreisender Slogan zähle das strittige Zeichen zum
Gemeingut und sei in der Folge im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren der Klasse 30 nicht schutzfähig.
D.
Gegen diese Verfügung erhob die Hinterlegerin (hiernach: Beschwerde-
führerin) am 31. Januar 2019 Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
vom 21. Dezember 2018 aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die
internationale Registrierung Nr. 1 338 868 – Un gout de fou…jusq'au bout ein-
zutragen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, dass es sich bei dem
strittigen Zeichen nicht um ein Zeichen des Gemeinguts handle und es dem
Markenschutz in der Schweiz daher zugänglich sei. Die Begriffe "gout",
"fou" und "bout" wiesen alle unterschiedliche Bedeutungsgehalte auf,
wobei der kombinierte Begriff "jusqu'au bout" für "bis zum Ende", "bis zum
Schluss" stehe. Das strittige Zeichen weise keinen lexikalisch klar
definierten Bedeutungsgehalt auf und sei interpretationsbedürftig. Franzö-
sisch sprechende Abnehmer verstünden den Slogan zwar, doch bedeute
dies noch nicht, dass diese Abnehmer den Slogan für die fragliche Ware
als direkt beschreibend wahrnähmen. Ausserdem seien Slogan mit Erinne-
rungspotenzial markenfähig. Beim strittigen Zeichen handle es sich um
eine prägnante, wirkungsvoll formulierte Redewendung mit hohem Erinne-
rungspotenzial, vor allem, weil sich die Worte "gout", "fou" und "bout"
reimten und sie sich dem Abnehmer einprägten, unabhängig davon, ob der
Sinngehalt verstanden würde oder nicht. Der Slogan verfüge über die erfor-
derliche Kennzeichnungskraft und sei schutzwürdig.
E.
Unter Einreichung sämtlicher Vorakten beantragte die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung vom 6. März 2019 die Abweisung der Beschwerde. In
Ergänzung zu ihrer bisherigen Argumentation hielt sie fest, einer Marke sei
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Seite 4
die Eintragung bereits dann zu verweigern, wenn die Marke aus Sicht der
massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landessprache
schutzunfähig sei. Die anpreisende Aussage des strittigen Zeichens sei für
französischsprachige Abnehmer klar erkennbar. Zudem sei die Bedeutung
des Zeichenbestandteils "jusq'au bout" nicht unbestimmt, sondern werde
dahingehend verstanden, dass die beanspruchten Lebensmittel einen
tollen Geschmack bis zum Ende, d.h. bis sie fertig konsumiert seien,
hätten. Es handle sich bei den Begriffen "gout" und "fou" um eine rein
reklamehafte Anpreisung, welche bereits aufgrund ihres anpreisenden
Charakters nicht unterscheidungskräftig sei. Die Auslassungspunkte
stellten in der französischen Sprache ein eigenständiges Stilmittel dar und
würden nicht auch anstelle von Buchstaben verwendet werden.
F.
Infolge Ausbleibens einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin wurde
vom Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 12. April 2019 der
Schriftenwechsel geschlossen.
G.
Soweit erforderlich wird auf weitere Vorbringen der Parteien im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Als Verfügungsadressatin und Inhaberin der in-
ternational registrierten Marke ist die Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021)
zur Beschwerdeführung legitimiert. Eingabefrist und -form sind gewahrt
(Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat sich rechts-
genüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG).
Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
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Seite 5
2.
2.1 Luxemburg und die Schweiz sind beide Mitgliedsstaaten sowohl der
Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in
Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04) als auch des Protokolls
zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Mar-
ken vom 27. Juni 1989 (MMP, SR 0.232.112.4). Gemäss der neuen
Fassung des Protokolls vom 1. September 2008 gilt nur zwischen Staaten,
welche sowohl das Protokoll als auch das Madrider Abkommen über die
internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli
1967 (MMA, SR 0.232.112.3) unterzeichnet haben, dass die Schutzverwei-
gerung innerhalb von zwölf Monaten nach dem Datum der Notifikation
durch die OMPI zu erklären ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b in Verbindung
mit Art. 9sexies Abs. 1 Bst. a und b MMP). Da Luxemburg sowohl das Madri-
der Abkommen als auch das Protokoll zum Madrider Abkommen unter-
zeichnet hat, gilt vorliegend eine Frist von 12 Monaten für die Erklärung der
Schutzverweigerung. Die am 13. April 2017 beginnende Frist ist daher mit
Erklärung der Schutzverweigerung vom 12. Februar 2018 eingehalten.
2.2 Art. 5 Abs. 1 MMP verweist hinsichtlich der möglichen Gründe einer
Schutzverweigerung auf das PVÜ. Gemäss Art. 6quinquies PVÜ darf die Ein-
tragung einer Marke unter anderem verweigert oder für ungültig erklärt wer-
den, wenn die Marken jeder Unterscheidungskraft entbehren oder aus-
schliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Ver-
kehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestim-
mung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der
Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder
in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in
dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind. Dieser absolute Ausschluss-
grund deckt sich im Wesentlichen mit demjenigen des schweizerischen
Markenschutzgesetzes, welches in Art. 2 Bst. a des Markenschutz-
gesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) Zeichen im Gemein-
gut grundsätzlich ihren Schutz versagt. Die Rechtsprechung nach dem
Markenschutzgesetz kann somit vorliegend herangezogen werden (Urteile
des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen";
4A_330/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.1 "Magnum"; Urteil des
BVGer B-187/2018 vom 22. Juli 2019 E. 3.2 "Deluxe [fig.]").
3.
Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen
eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden
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Seite 6
(Art. 1 Abs. 1 MSchG). Durch den Markenschutz sollen Verbraucher in die
Lage versetzt werden, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des
Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 "Kamillosan/Kamillan, Ka-
millon", BGE 119 II 473 E. 2.c "Radion/Radomat").
3.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen,
sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie bean-
sprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a MSchG). Als
Gemeingut gelten einerseits Zeichen, denen die für eine Individualisierung
der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unter-
scheidungskraft fehlt, und andererseits Zeichen, die für den Wirtschafts-
verkehr freizuhalten sind, wobei die beiden Fallgruppen eine gewisse
Schnittmenge aufweisen (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; BVGE 2018 IV/3
E. 3.3 "WingTsun"; BVGE 2010/32 E. 7.3 "Pernaton/Pernadol 400";
MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick
[Hrsg.], Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz. Basler Kommentar,
3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 34 ff.).
3.2 Die Unterscheidungskraft fehlt Sachbezeichnungen sowie Zeichen, die
beschreibend sind. Beschreibende Zeichen sind Angaben, die sich in
einem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen,
also von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliess-
lich als Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden
Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Darunter fallen nament-
lich Wörter, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammen-
setzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert,
Wirkungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der bean-
spruchten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (Urteil des BGer
4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 3.4 "Gipfeltreffen"; BGE 128 III 447
E. 1.5 "Première"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 84;
EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, [zit. Marbach, SIWR III/1],
N. 247, 313 f.). Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen
weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder
Dienstleistungen hindeuten, macht ein Zeichen noch nicht zum Gemeingut.
Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss
vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne
besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand erkennbar ist
(BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; BGE 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas";
Urteil des BVGer B-2791/2016 vom 16. April 2018 E. 3.2 "WingTsun"). Zum
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Seite 7
Gemeingut zählen damit insbesondere auch Zeichen, die sich in allgemei-
nen Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen
(BGE 128 III 447 E. 1.6 "Première", BGE 129 III 225 E. 5.2 "Masterpiece",
Urteil des BGer 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 "we make ideas
work"; Urteile des BVGer B-187/2018 vom 22. Juli 2019 E. 4.2 "Deluxe
[fig.]", B-600/2018 vom 14. Januar 2019 E. 4.4 "hype [fig.]").
3.3 Das Gesagte bedeutet angewandt auf Slogans, dass diese dann nicht
unterscheidungskräftig sind, wenn sich ihre Sinnaussage im Zusammen-
hang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden,
in allgemeinen oder gar banalen Redewendungen erschöpft, die jeder-
mann so äussern würde, beziehungsweise in einem anpreisenden Quali-
tätshinweis, der ohne Zuhilfenahme der Fantasie verstanden wird (Urteile
des BGer 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.2 "We make ideas work",
4C.431/2004 vom 2. März 2005 E. 2.2 "C'est bon la vie"; Urteile des BVGer
B-1294/2017 vom 21. August 2018 E. 3.2 "ONE&ONLY [fig.]", B-464/2014
vom 27. November 2014 E. 2.4 "PERFORMANCE DRIVEN BY SCIENCE"
und B-4822/2013 vom 13. August 2014 E. 2.3 "So what do I do with my
money"; MARBACH, SIWR III/1, N. 412 f.). Wirkt ein Slogan hingegen unbe-
stimmt, da sich seine Aussage weder in einer Beschreibung der Waren und
Dienstleistungen noch in deren reinen Anpreisung erschöpft, ist er unter-
scheidungskräftig (Urteil des BVGer B-1294/2017 vom 21. August 2018
E. 3.2 mit Hinweis "ONE&ONLY [fig.]").
3.4 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen,
wobei jeder Sprache der gleiche Stellenwert zukommt (Urteil des BVGer
B-187/2018 vom 22. Juli 2019 E. 4.3 "Deluxe [fig.]"). Ist die Marke aus Sicht
der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landessprache
schutzunfähig, ist die Eintragung zu verweigern (BGE 131 III 495 E. 5 "Fel-
senkeller"; Urteil des BVGer B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 2.6
"terroir [fig.]"; EUGEN MARBACH/PATRICK DUCREY/GREGOR WILD, Immate-
rialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 606).
3.5 Freihaltebedürftig sind Zeichen, die mangels gleichwertiger Alternati-
ven im Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich sind (STÄDELI/
BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, Art. 2 N. 48). Das Freihaltebedürfnis an einer
Marke ist unter Bezugnahme auf die beanspruchten Waren und Dienstleis-
tungen zu prüfen (Urteil des BGer 4A_434/2009 vom 30. November 2009
E. 3.1 "Radio Suisse Romande"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"). Ein
relatives Freihaltebedürfnis wird bei Zeichen angenommen, die für den
Wirtschaftsverkehr wesentlich sind; ist ein Zeichen sogar unentbehrlich, ist
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das Freihaltebedürfnis absolut (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 "M/M-Joy"; Urteil
des BGer 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1 "Radio Suisse
Romande"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"; BVGE 2013/41 E. 7.2 "Die
Post").
4.
Vorab hat das Gericht die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen
(EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, Zeitschrift für
Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1/2007, [zit.
MARBACH, Verkehrskreise], S. 3).
4.1 Vorliegend werden die Waren "confiserie" in der Klasse 30 bean-
sprucht. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz erachten
den Endabnehmer als primären Verkehrskreis (Beschwerde, Rz. 6; Schrei-
ben der Vorinstanz vom 6. September 2018, Ziff. 2). Dass sich solche
Waren, wie von der Vorinstanz festgehalten (Schreiben der Vorinstanz vom
6. September 2018, Ziff. 2), auch an Fachkreise wie jene der Lebensmittel-
branche oder Zwischenhändler richten, wird von der Beschwerdeführerin
nicht ausdrücklich bestritten (Beschwerde, Rz. 6).
4.2 Die beanspruchten Waren "confiserie" der Klasse 30 richten sich an
einen breiten Abnehmerkreis, worunter sowohl Endabnehmer als auch
Fachkreise der Lebensmittelbranche sowie Zwischenhändler und Lebens-
mittelhändler zu zählen sind (Urteil des BVGer B-4538/2017 vom 3. Juli
2019 E. 5.3 "MONSTER REHAB", "MONSTER ENERGY ZERO ULTRA",
"MUSCLE MONSTER"/"nickelodeon BLAZE AND THE MONSTER
MACHINES [fig.]"). Da die Schutzverweigerung auf der fehlenden Unter-
scheidungskraft der strittigen Marke gründet, ist dennoch ein besonderes
Augenmerk auf die Sicht der Letztabnehmer zu legen. Denn bei Waren und
Dienstleistungen, die an Fachleute und Endkonsumenten zugleich vertrie-
ben werden, steht die Sichtweise der weniger markterfahrenen und grös-
seren Gruppe der Letztabnehmer im Vordergrund (Urteile des BVGer
B-4538/2017 vom 3. Juli 2019 E. 5.3 "MONSTER REHAB", "MONSTER
ENERGY ZERO ULTRA", "MUSCLE MONSTER"/"nickelodeon BLAZE
AND THE MONSTER MACHINES [fig.]", B-187/2018 vom 22. Juli 2019
E. 5.3 "Deluxe [fig.]"; DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.],
Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 2 Bst. a N. 32).
B-559/2019
Seite 9
5.
5.1 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob dem strittigen Zeichen, wel-
ches sich aus den mit drei Auslassungspunkten verbundenen Satz-
bestandteilen "Un gout de fou" und "jusq'au bout" zusammensetzt, die not-
wendige Unterscheidungskraft im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren zukommt.
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Wortkombination "Un gout de
fou…jusq'au bout" sei qualitativ anpreisend. Der Slogan werde klar als "ein
wahnsinniger Geschmack…bis ans Ende" verstanden (Vernehmlassung,
Rz. 2). Damit würden direkt Eigenschaften der Waren angepriesen, indem
ausgesagt werde, dass die beanspruchten Lebensmittel einen tollen
Geschmack bis zum Ende, also bis sie fertig konsumiert seien, hätten
(Vernehmlassung, Rz. 3). Ausserdem sei das Zeichen freihaltebedürftig.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass französischsprachige
Abnehmer "jusq'au bout" als "jusqu'au bout" verstünden, was "bis zum
Schluss" bedeute (Beschwerde, Rz. 8). Das strittige Zeichen sei jedoch im
Gesamteindruck zu prüfen (Beschwerde, Rz. 13). Dabei sei zu berücksich-
tigen, dass der Begriff "gout" ("goût") nicht nur für Geschmack,
Geschmackssinn oder Lust, sondern auch für Vorliebe, Art, Manier, Stil,
Hang und Neigung stehe (Beschwerde, Rz. 7). Ebenso könne der Begriff
"fou" vieles bedeuten: so zum Beispiel Narr, Verrückter, Läufer, wahnsinnig,
wahnwitzig, irre, närrisch, verdreht, töricht und toll (Beschwerde, Rz. 7).
Ausserdem stehe "de fou" umgangssprachlich für "hirnrissig"
(Beschwerde, Rz. 7). Das Zeichen sei mehrdeutig und habe keinen lexika-
lisch klar definierten Bedeutungsgehalt (Beschwerde, Rz. 15). Der Slogan
werde – wenn überhaupt – nur vom französischsprachigen Abnehmer ver-
standen (Beschwerde, Rz. 16 und 21). Angesichts dessen, dass die Mehr-
heit der Bewohner in der Schweiz Deutsch sprächen (63% der Wohnbe-
völkerung; Beschwerde, Rz. 16), werde das Zeichen in der Schweiz mehr-
heitlich als Fantasiezeichen verstanden.
5.3
5.3.1 Wortabwandlungen sind dem Markenschutz nicht zugänglich, sofern
der Gesamteindruck von der beschreibenden Aussage geprägt wird (Urteil
des BGer 4A_266/2013 vom 23. September 2013 E. 2.2 "Ce'Real"; Urteil
B-559/2019
Seite 10
des BVGer B-1710/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3 m.w.H. "SWIS-
TEC"). Der hinterlegte Slogan setzt sich unbestrittenermassen aus den
französischen Wörtern "Un gout", "de fou" und "jusq'au bout" zusammen.
Sowohl "gout" wie auch "jusq’" sind zwar falsch geschrieben, werden aku-
stisch aber nicht anders ausgesprochen als in der korrekten Schreibweise.
Wegen der lediglich geringfügigen Mutilationen ist dies leicht erkennbar.
Entsprechend wird denn auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten,
dass es sich bei diesen zwei Begriffen um die Wörter "goût" und "jusqu’"
handelt (Beschwerde, Rz. 7 f.), welche auf Deutsch mit "Geschmack" und
"bis" übersetzt werden (LAROUSSE dictionnaire bilingue français-allemand,
https:, zuletzt besucht am 27. September 2019).
5.3.2 Die Beschwerdeführerin gibt an, selbst auf Französisch sei das Zei-
chen mehrdeutig und habe keinen lexikalisch klar definierten Bedeutungs-
gehalt (Beschwerde, Rz. 15). Ausserdem würden einzig 22 % der schwei-
zerischen Bevölkerung Französisch sprechen, während die überwiegende
Mehrheit der Bewohner (63 % der Wohnbevölkerung) in der Schweiz
Deutsch spräche (Beschwerde, Rz. 16). Damit werde das Zeichen in der
Schweiz von der Mehrheit der Schweizerischen Bevölkerung als Fantasie-
zeichen und lediglich von einer Minderheit – wenn überhaupt – als
beschreibende Angabe verstanden (Beschwerde, Rz. 15 f.). Da in der
Schweiz lediglich eine Minderheit frankophon sei, könne das Kriterium,
wonach "ein erheblicher Teil der schweizerischen Markenadressaten den
angeblich beschreibenden Sinngehalt des Zeichens ohne weiteres erken-
nen müssen" damit bei einem Zeichen Gemeingut anzunehmen sei,
vorliegend gar nicht erfüllt sein (Beschwerde, Rz. 17). Diesem Verständnis
der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Nach ständiger Recht-
sprechung ist ein Zeichen bereits dann vom Markenschutz auszuschlies-
sen, wenn sein Sinngehalt in der einen Landessprache (Deutsch,
Französisch, Italienisch, Rätoromanisch) dem Gemeingut zuzurechnen ist
(vgl. E. 3.4 hiervor mit Hinweisen). Dabei ist irrelevant, dass sich im Ver-
gleich zur deutschen Sprache weniger Einwohnerinnen und Einwohner der
Schweiz der italienischen und der französischen Sprache bedienen.
Soweit die Beschwerdeführerin aus dem Entscheid B-4405/2018 vom
28. November 2019 "più" (E. 2.2) andere Schlüsse ziehen will, verkennt sie
die Gerichtspraxis. Das zu beurteilende Zeichen ist daher auf dessen
französischen Sinngehalt und Verständnis zu prüfen. Ob die Wörter "un"
"gout [goût]" "de" "fou" "jusq’au [jusqu'au]" "bout" selbst für deutsch-,
italienisch- und rätoromanischsprachige Schweizer aufgrund von Schul-
französischkenntnissen verständlich sind, kann vorliegend offen bleiben.
B-559/2019
Seite 11
5.3.3 Das unbestimmte Pronomen "un" bezieht sich auf das Substantiv
"gout [goût]". Dass der französischsprechende Abnehmer das mutilierte
Wort "gout" insbesondere im Zusammenhang mit den beanspruchten Ess-
waren ohne Gedankenaufwand als "goût" versteht, wurde bereits festge-
stellt (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Als "goût" wird a) der Geschmacksinn bzw. die
Fähigkeit, etwas zu schmecken, b) der Geschmack im ästhetischen wie
auch im geschmacklichen Sinn, c) die Gabe guten vom schlechten Ge-
schmack im ästhetischen Sinne zu unterscheiden, d) Anziehung für ein Ge-
tränk, ein Lebensmittel oder eine Person zu haben, verstanden (vgl. Ein-
trag zu "goût" in: LAROUSSE DICTIONNAIRE DE LA LANGUE FRANÇAISE, abruf-
bar unter: , zuletzt be-
sucht am 27. September 2019). Mit der Wendung "avoir un goût de quel-
que chose" wird ausgesagt, die "Sache habe einen Geschmack von" (vgl.
Eintrag zu "goût" in: LAROUSSE DICTIONNAIRE DE LA LANGUE FRANÇAISE,
a.a.O.). Wird der Begriff "fou" als Substantiv verwendet, so wird damit eine
Person bezeichnet, welche a) den Verstand verloren hat, b) deren Verhal-
ten oder Sprache extravagant, unvernünftig oder absurd ist, oder c) die
eine grosse Leidenschaft für etwas hat (vgl. Eintrag zu "fou" in: LAROUSSE
DICTIONNAIRE DE LA LANGUE FRANÇAISE, a.a.O.). Wird der Begriff "fou" als
Adjektiv verwendet, so wird damit ausgesagt, das damit Bezeichnete sei
stark, intensiv, exzessiv oder unvernünftig (vgl. Eintrag zu "fou" in:
LAROUSSE DICTIONNAIRE DE LA LANGUE FRANÇAISE, a.a.O.). Damit kann fest-
gestellt werden, dass "un goût de fou" auf Französisch im Sinne von "une
forte saveur", "une saveur intensive" oder "une bonne saveur intensive"
verstanden wird. Übersetzt man dies auf Deutsch, so ist im Einklang mit
der Vorinstanz festzuhalten, dass der Zeichenbestandteil "un goût de fou"
mit "ein Wahnsinnsgeschmack" übersetzt werden kann (Einträge zu "goût",
"de", "fou", in: LAROUSSE dictionnaire bilingue français-allemand, a.a.O.;
Schreiben vom 6. September 2018, Ziff. 3). Soweit die Beschwerdeführerin
vorbringt, "un goût de" sei in der französischen Sprache eine Redewen-
dung und könne auch als "ein Hauch von" verstanden werden
(Beschwerde, Rz. 18), ist einerseits festzuhalten, dass selbst für den Fall,
dass das so wäre, für den "Hauch" in französischer Sprache "une touche
de" deutlich näher liegt. Andererseits ist die Bedeutung von "goût" im Sinne
von Geschmack – wie die Vorinstanz richtig ausführt (Vernehmlassung,
Rz. 4) – so viel naheliegender, dass insoweit keinesfalls von Unbestimmt-
heit oder Mehrdeutigkeit ausgegangen werden kann. Schliesslich ist
bezüglich der Endung des Slogans "jusq’au bout" festzustellen, dass auch
die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dieser Zeichenbestandteil
bedeute "jusqu’au bout" und werde auf Deutsch mit "bis zum Schluss/bis
zum Ende" übersetzt (Beschwerde, Rz. 8).
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5.3.4 In der französischen Sprache ist es üblich, die Auslassungspunkte
ohne Leerschlag direkt an das Vorwort anzuknüpfen (vgl. MAURICE
GREVISSE/ANDRÉ GOOSSE, le bon usage – Grammaire française,
15e édition 2011, Chapitre II – les signes graphiques, S. 140 f., N. 131). Ein
Leerschlag zwischen Wort und Auslassungspunkten bedeutet, dass ein
oder mehrere Wörter einzusetzen sind (GREVISSE/GOOSSE, a.a.O., S. 141,
N. 131). Im Umkehrschluss ergibt sich somit, dass Auslassungspunkte
ohne Leerschlag kein Einfügen anderer Worte oder Wortbestandteile vor-
sehen, sondern es sich dabei um eine stilistische Pause oder Unter-
brechung des Satzes handelt (GREVISSE/GOOSSE, a.a.O., S. 141,
N. 131 b). Beim strittigen Zeichen stehen die Auslassungspunkte ohne
Leerschlag nach dem Vorwort. Entgegen der Angaben der Beschwerde-
führerin (Beschwerde, Rz. 19) führen die Auslassungspunkte nicht dazu,
dass in "fou" oder "jusq’" etwa mit Blick auf die voran- oder nachgehenden
Wörter eine Abkürzung erkannt werden könnte. Vielmehr sollen die Aus-
lassungszeichen dank der stilistischen Pause die Aussage, wonach der
Wahnsinnsgeschmack der Ware bis zum Ende des Verzehrs andauert,
dramaturgisch verstärken (GREVISSE/GOOSSE, a.a.O., S. 141, N. 131 b).
5.3.5 Zusammenfassend wird der Slogan in der hinterlegten Schreibweise
von den massgeblichen Verkehrskreisen im Sinne von "une saveur inten-
sive jusqu’au bout" oder "une excellente saveur jusqu’au bout" verstanden.
Auf Deutsch lässt sich die am einfachsten mit "ein Wahnsinnsgeschmack
bis zum Schluss/Ende" übersetzen. Aufgrund der stilistischen Pause
werden dabei sowohl der Wahnsinnsgeschmack als auch die Tatsache,
dass dieser bis zum Schluss andauert, betont.
5.4 Nach dem Gesagten ist der Slogan für französischsprechende Ab-
nehmer ohne Gedankenaufwand verständlich. Dies allein genügt jedoch
nicht als Ablehnungsgrund für die Eintragung. Im Folgenden zu prüfen ist
vielmehr, ob das Zeichen "Un gout de fou…jusq'au bout" bezüglich der
beanspruchten Waren als beschreibend oder anpreisend verstanden
werden kann.
5.4.1 Das strittige Zeichen soll für die Waren "confiserie" in Klasse 30 zum
Markenschutz zugelassen werden. Wohl können die Begriffe "goût" und
"fou", wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, je nach Kontext unter-
schiedliche Sinngehalte haben (vgl. E. 5.3.3 hiervor und Beschwerde,
Rz. 8). Im Zusammenhang mit den beanspruchten Esswaren liegt der
Bedeutungsinhalt von "goût" im Sinne von "saveur" allerdings auf der
Hand, sodass die Möglichkeit weiterer, weniger naheliegender Deutungen
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den beschreibenden Sinngehalt des Begriffs nicht aufzuheben vermögen
(Urteil des BVGer B-4848/2013 vom 15. August 2014 E. 4.3
"COURONNÉ"). Wie unter E. 5.3.5 hiervor festgestellt, beschreibt der
Slogan "Un gout de fou…jusq'au bout" die Qualität und die Eigenschaften
der beanspruchten Ware dahingehend, dass deren Geschmack irrsinnig
oder wahnsinnig sei und bis zum Ende des Verzehrs anhalte. Wahnsinnig
oder irrsinnig wird dabei vom Konsumenten als positive Eigenschaft,
nämlich als Steigerung von gut gewertet: Die Süsswaren sind nicht ledig-
lich gut, sondern sie schmecken wahnsinnig gut. Gleichsam wird durch das
strittige Zeichen suggeriert, dass der irrsinnige Geschmack der bean-
spruchten Ware bis zum Ende des Verzehrs anhält. Das Zeichen ruft beim
Abnehmer die Erwartung und Vorstellung eines richtig guten, intensiven
und langanhaltenden Geschmacks hervor. Dadurch wird die Haupteigen-
schaft einer Essware, nämlich deren Geschmack, als besonders positiv
hervorgehoben. Esswaren wie die in Klasse 30 beanspruchten Waren
werden hauptsächlich ihres guten Geschmacks wegen gekauft. Indem der
Slogan den Geschmack und dessen anhaltende Dauer beschreibt, ohne
jedoch weitere Eigenschaften wie beispielsweise die Form der Ware zu
nennen, geht er auf das wichtigste Merkmal der damit gekennzeichneten
Waren ein und preist dieses an, zumal der Zusammenhang zwischen der
beanspruchten Ware und dem reklamehaften Aussagegehalt des Zeichens
offen auf der Hand liegt. Einer solch beschreibenden und anpreisenden
Bezugnahme zur beanspruchten Ware fehlt die konkrete
Unterscheidungskraft (Urteil des BVGer B-528/2016 vom 17. Mai 2017
E. 4.2 "MUFFIN KING"). Entsprechend kann offen bleiben, ob in Bezug auf
die beanspruchten Waren auch ein Freihaltebedürfnis am Zeichen besteht
(Urteile des BVGer B-4848/2013 vom 15. August 2014 E. 4.6
"COURONNÉ", B-3528/2012 vom 17. Dezember 2013 E. 5.6 "VENUS
[fig.]").
5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Sinngehalt des
Zeichens "Un gout de fou…jusq'au bout" zumindest für die frankophonen
Abnehmer unmittelbar und ohne Gedankenaufwand in der Beschreibung
und Anpreisung der damit gekennzeichneten Waren erschöpft. Die
internationale Registrierung IR 1 338 868 "Un gout de fou…jusq'au bout"
ist folglich dem Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG zuzurechnen und vom
Markenschutz auszuschliessen. Die Beschwerde erweist sich als
unbegründet und ist daher abzuweisen.
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6.
6.1 Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht
es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich
nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat
sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis
zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– anzunehmen ist
(BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert
ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die daher auf
Fr. 3'000.– festzusetzenden Gerichtskosten sind angesichts des Ausgangs
des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der von ihr in dieser
Höhe einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten zu verwenden.
6.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde-
führerin noch der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 und 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der von ihr in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zur
Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 1338868; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden
(Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde
spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder
zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen
diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist
(Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Oktober 2019