B-5595/2016 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht (Übriges) - Zusätzliche Eigenmittel nach Art. 45 Bst. b i. V. ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 18.12.2018 (2C_387/2018)








Abteilung II
B-5595/2016



U r t e i l v o m 1 4 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Daniel Willisegger, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.



Parteien
PostFinance AG,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.




Gegenstand
Zusätzliche Eigenmittel nach Art. 45 Bst. b i. V. m. Art. 131b
Eigenmittelverordnung.



B-5595/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die PostFinance AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine pri-
vatrechtlich organisierte Tochtergesellschaft der Schweizerischen Post AG.
Ihr wurde am 6. Dezember 2012 eine Bewilligung als Bank und Effekten-
händlerin der Schweizerischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend
auch: Vorinstanz) erteilt. Mit Verfügung der Schweizerischen Nationalbank
(SNB) vom 29. Juni 2015 wurde die Beschwerdeführerin als systemrele-
vant i.S.v. Art. 7 f. Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG;
SR 952.0) eingestuft. Sie verfügte per 31. Dezember 2015 gemäss Eigen-
mittelnachweis über Fr. 5'433 Mio. regulatorisches Eigenkapital, davon
Fr. 5'282 Mio. hartes Kernkapital (CET-1) und Fr. 151 Mio. Ergänzungska-
pital (T2). Weiter wies sie per 31. Dezember 2015 bei errechneten risiko-
gewichteten Aktiven von Fr. 27'100 Mio. eine Gesamtkapitalquote von
20.05 % aus, welche sich wie folgt zusammensetzte: Hartes Kernkapital
(CET-1) 19.49 %, Ergänzungskapital (T2) 0.56 %.
A.b Der Beschwerdeführerin ist es durch das Postorganisationsgesetz
vom 17. Dezember 2010 (POG; SR 783.1) untersagt, Kredite oder Hypo-
theken an Dritte zu vergeben (Art. 3 Abs. 3 POG). Zugleich nimmt die Be-
schwerdeführerin jedoch den Grundversorgungsauftrag mit Dienstleistun-
gen des Zahlungsverkehrs wahr (Art. 14 Abs. 1 POG). Dieser umfasst die
Eröffnung und Führung von Zahlungsverkehrskonti, den Giroverkehr und
den halbbaren Zahlungsverkehr.
Diese gesetzlich vorgegebenen Restriktionen führen dazu, dass sich die
Aktivseite der Bilanz der Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus liquiden
Finanzanlagen sowie einem umfangreichen Liquiditätspolster zusammen-
setzt. Die Passiven bestehen bei der Beschwerdeführerin praktisch aus-
schliesslich aus Kundeneinlagen. Die Bestände auf dem Postkonto ma-
chen hierbei den grössten Anteil aus. Aufgrund dieser Bilanzstruktur stellen
Erträge aus dem Zinsdifferenzgeschäft die wichtigste Ertragsquelle der Be-
schwerdeführerin dar.
B.
Am 22. Juli 2016 verfügte die Vorinstanz wie folgt:
„1. Der PostFinance AG wird auferlegt, zusätzliche Eigenmittel in CET-1
Qualität im Umfang von CHF 270 Mio. zu halten, sobald, bei einer an-
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genommenen Parallelverschiebung der Zinskurve um +/- 100 Basis-
punkte die Eigenkapitalsensitivität (gemessen anhand der quartals-
weisen Zinsrisikomeldung der PostFinance AG an die Schweizerische
Nationalbank) über 10 % liegt. Für die Berechnung der Eigenkapi-
talsensitivität wird die Zinsbindungsdauer für die Sicht- und Spargel-
der auf zwei Jahre festgelegt.
2. Falls die genannte Eigenkapitalsensitivität über 15 % steigt, erhöht
sich der Eigenmittelzuschlag auf CHF 540 Mio.
3. Die zusätzlichen Eigenmittel gemäss Ziff. 1 und 2 des Dispositivs sind
bis auf Widerruf respektive Mitteilung einer Reduktion durch die
FINMA zu halten.
4. Falls die genannte Eigenkapitalsensitivität über 20 % steigt, behält
sich die FINMA vor, den Eigenmittelzuschlag über den Betrag von
CHF 540 Mio. hinaus weiter zu erhöhen.
5. Der PostFinance AG wird eine Gebühr von CHF 39'700.00 auferlegt.
Sie wird mit separater Post in Rechnung gestellt und ist innert 30 Ta-
gen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen.“
In der Begründung der Verfügung führt die Vorinstanz aus, die relative Ver-
änderung des Eigenkapitals unter einer positiven oder negativen Zinsver-
schiebung heisse Eigenkapitalsensitivität. Im Wesentlichen hält sie fest, die
von der Beschwerdeführerin gehaltenen Eigenmittel gewährleisteten im
Verhältnis zu den eingegangenen Zinsrisiken keine ausreichende Sicher-
heit mehr. Sie stützte sich auf Art. 45 der Eigenmittelverordnung vom
1. Juni 2012 (ERV; SR 952.03).
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 13. September
2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende
Rechtsbegehren:
„Es sei die Nichtigkeit der Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juli 2016
festzustellen;
Eventualiter:
Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juli 2016 aufzuheben;
Subeventualiter:
Es sei der zweite Satz von Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung der Vor-
instanz vom 22. Juli 2016 („Für die Berechnung der Eigenkapitalsensitivi-
tät wird die Zinsbindungsdauer für die Sicht- und Spargelder auf zwei
Jahre festgelegt“) aufzuheben bzw. ersatzlos zu streichen;
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Es sei festzustellen, dass für die Berechnung der Zinsrisiken auf die bank-
internen Messungen der Zinsbindung abzustellen ist.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten
der Vorinstanz.“
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verfügung als „Geschäft von
grosser Tragweite“ hätte durch den Verwaltungsrat der Vorinstanz und
nicht durch deren Geschäftsleitung erlassen werden müssen. Die Missach-
tung dieser Zuständigkeitsregel habe ihre Nichtigkeit zur Folge.
Auch das Eventualbegehren begründet die Beschwerdeführerin unter an-
derem mit der fehlenden Zuständigkeit der Geschäftsleitung der Vor-
instanz. Ebenfalls macht sie eine Verweigerung der Akteneinsicht geltend.
Zudem führt sie aus, die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 45 ERV, auf
den sich die Vorinstanz als Rechtsgrundlage berufe, seien nicht erfüllt. In
diesem Zusammenhang macht sie auch geltend, die angefochtene Verfü-
gung genüge den Anforderungen an eine rechtsgenügende Begründung
nicht.
Das Subeventualbegehren begründet die Beschwerdeführerin erstens da-
mit, dass die Vorinstanz über keine ausreichende Rechtsgrundlage für die
Vorgabe einer aufsichtsrechtlichen Zinsbindungsdauer verfüge. Zweitens,
dass das methodische Vorgehen der Vorinstanz nicht geeignet sei, die ef-
fektiven, ökonomischen Zinsrisiken angemessen zu erfassen. Drittens,
dass die von der Vorinstanz unterstellte Zinsbindungsdauer von zwei Jah-
ren unverhältnismässig und allenfalls unangemessen sei. Ihre eigenen
Messungen, so die Beschwerdeführerin, würden für alle nicht verfallenden
Einlagen eine Zinsbindungsdauer von [> 2 Jahren] ergeben, wobei für das
Produkt Postkonto eine Zinsbindung von [> 2 Jahren] berechnet worden
sei. Im Übrigen führt die Beschwerdeführerin aus, bei der Berechnung von
Zinsrisiken sei die Zinsbindungsdauer der wichtigste Faktor und diese sei
für die nicht verfallenden Einlagen nicht fix, sondern müsse mit empirischen
Methoden erhoben werden.
Daneben beantragt die Beschwerdeführerin, es sei insbesondere bei der
Publikation eines Urteils sicherzustellen, dass die Angaben über die Zins-
bindung ihrer internen Messungen sowie die Ergebnisse einer in der Be-
schwerde erwähnten Simulationsrechnung nicht öffentlich gemacht wür-
den.

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D.
Mit Vernehmlassung vom 30. November 2016 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie
hält vollumfänglich an der angefochtenen Verfügung fest.
Im Wesentlichen macht sie geltend, die Verfügung stelle kein Geschäft von
grosser Tragweite dar. Das Akteneinsichtsrecht sei nicht verletzt worden.
Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 45 ERV seien erfüllt. Sie sei im
Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit ohne Weiteres befugt, für die Berechnung
der Eigenkapitalsensitivität eine Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargel-
der zu unterstellen. Die unterstellte Zinsbindungsdauer von zwei Jahren
sei zudem verhältnismässig und angemessen. Das reine Abstellen auf
bankeigene Bewertungen wäre mit Blick auf die objektive Beurteilung des
Bedarfs an zusätzlichen Eigenmitteln und der diesbezüglichen Gleichbe-
handlung der Banken nicht zielführend.
E.
Der Schriftenwechsel wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger
Instruktionen und/oder Parteieingaben mit Verfügung vom 6. Dezember
2016 abgeschlossen.
F.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 wurde dem Ersuchen der Be-
schwerdeführerin vom 14. Dezember 2016 um Einräumung einer Frist für
die Replik entsprochen.
G.
Mit Replik vom 31. Januar 2017 hält die Beschwerdeführerin an ihren mit
der Beschwerde vorgetragenen Rechtsbegehren fest.
H.
Mit Duplik vom 3. März 2017 hält die Vorinstanz unter Hinweis auf die an-
gefochtene Verfügung und auf ihre Vernehmlassung an der kostenfälligen
Abweisung der Beschwerde fest.
I.
In ihrer Stellungnahme zur Duplik vom 11. März 2017 kündigt die Be-
schwerdeführerin an, dem Gericht nach Finalisierung des Prüfberichts
2016 der bankengesetzlichen Prüfgesellschaft (KPMG AG) das Kapitel
Zinsrisikomanagement einzureichen.

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J.
Mit Stellungnahme vom 30. März 2017 hält die Vorinstanz einzig vorsorg-
lich fest, dass die in Aussicht gestellte Berichterstattung zum Zinsrisikoma-
nagement der Beschwerdeführerin an deren Zinsrisikoexposition und da-
mit an der Rechtmässigkeit der Anordnung zum Halten zusätzlicher Eigen-
mittel im Sinne der angefochtenen Verfügung nichts ändere.
K.
Mit Schreiben vom 28. April 2017 reichte die Beschwerdeführerin das Ka-
pitel Zinsrisikomanagement des Prüfberichts 2016 ein, das der Vorinstanz
zur Kenntnis zugestellt wurde.
L.
Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin und der
Vorinstanz wird – soweit notwendig – in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) Beschwerdeinstanz
für Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Der ange-
fochtene Entscheid der Vorinstanz vom 22. Juli 2016 bildet eine Verfügung
im Sinn von Art. 5 VwVG, soweit er Rechtswirkungen entfaltet (Art. 54
Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG;
SR 956.1]).
Ob der Entscheid rechtswirksam ist, liegt jedoch im Streit. So beantragt die
Beschwerdeführerin im Hauptbegehren, es sei die Nichtigkeit der Verfü-
gung festzustellen.
1.1
1.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die angefochtene Verfügung sei
durch ein Mitglied der Geschäftsleitung erlassen worden. Es liege aber ein
„Geschäft von grosser Tragweite“ vor, weshalb der Verwaltungsrat zustän-
dig gewesen wäre. Sie macht im Wesentlichen geltend, Verfügungen über
Eigenmittelanforderungen von systemrelevanten Banken müssten immer
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in die Kompetenz des Verwaltungsrats fallen. Weiter sei die grosse Trag-
weite auch darin zu sehen, dass bisher zu den Eigenmittelanforderungen
unter Säule 2 der Basler Eigenkapitalvereinbarung keine publizierte Praxis
bestünde, es also keinerlei Präjudizien gäbe. Die angefochtene Verfügung
sei deshalb geeignet, eine wesentliche Praxis zu begründen und festzule-
gen. Ferner beträfe die angefochtene Verfügung ein zentrales Aufsichts-
thema und sei deshalb mit Blick auf die Reputationsrisiken der Vorinstanz
relevant.
1.1.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, es liege kein Geschäft von
grosser Tragweite vor und die Geschäftsleitung sei für den Erlass der an-
gefochtenen Verfügung zuständig gewesen.
1.2 Sollte sich die Verfügung vom 22. Juli 2016 als nichtig erweisen, wäre
mangels Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten
(vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3; Urteile des BVGer B-672/2014 vom 3. März
2015 E. 3.1 und A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3), doch wäre die
Nichtigkeit im Urteilsdispositiv festzustellen (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.2 f.;
Urteil des BVGer A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3).
Nichtig ist eine Verfügung nur dann ausnahmsweise, wenn sie an einem
besonders schweren, offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren
Mangel leidet und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft ge-
fährden würde. Als Nichtigkeitsgründe fallen nach der Praxis hauptsächlich
die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde und schwer-
wiegende Verfahrensfehler in Betracht (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2; 138 II
501 E. 3.1; 132 II 21 E. 3.1).
1.3 Für die Beurteilung, ob die Auferlegung der zusätzlichen Eigenmittel in
der angefochtenen Verfügung ein Geschäft von grosser Tragweite darstellt,
ist zunächst die schweizerische Regelung zur Eigenmittelunterlegung zu
betrachten, die sich stark auf internationale Standards abstützt.
1.3.1 Internationale Standards haben nur empfehlenden Charakter und
sind rechtlich unverbindlich, sofern sie nicht in eine völkerrechtliche Norm
bzw. in nationales Recht umgesetzt werden. Insofern handelt es sich um
„soft law“, das die „best practice“ zusammenfasst. Ihre Nichtbeachtung
kann jedoch negative Auswirkungen zeitigen (vgl. eingehend PETER
NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards,
3. Aufl. 2010, S. 128 f.).
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In Bezug auf die Eigenmittelunterlegung hat der Basler Ausschuss für Ban-
kenaufsicht die massgeblichen internationalen Standards erlassen. Diese
sind als Basler Eigenkapitalvereinbarung zunächst unter „Basel I“ bekannt
geworden, bevor das Regelwerk durch „Basel II“ und anschliessend
„Basel III“ abgelöst wurde. Die Vorschriften von „Basel III“ sollen in der
Schweiz bis Ende 2018 vollständig umgesetzt werden (vgl. EFD, Kommen-
tar zur Totalrevision der Eigenmittelverordnung [ERV] vom 20. Juni 2012
[nachfolgend: Kommentar Totalrevision ERV], S. 15; NOBEL, a.a.O.,
S. 200 ff. und S. 576 ff.).
Die Vorgaben der Basler Eigenkapitalvereinbarung basieren auf einem
3-Säulen-Konzept. In Säule 1 werden die Mindestanforderungen betref-
fend Eigenmittel für Kredit- und Marktrisiken sowie für operationelle Risiken
definiert. Die Säule 2, die im vorliegenden Verfahren von Bedeutung ist,
regelt das Aufsichtsverfahren hinsichtlich der Eigenmittelunterlegung. Das
Aufsichtsverfahren sieht für jede Bank eine individuelle Analyse des Risi-
koprofils im Hinblick auf die Höhe der Eigenmittelausstattung und eine
Überprüfung des Risikomanagements vor. Primär ist jede Bank für die An-
gemessenheit der Eigenmittelausstattung unter Säule 2 und für das Risi-
komanagement selbst verantwortlich. Die Vorinstanz greift bei Bedarf je-
doch korrigierend ein. Im Rahmen der Säule 2 kann die Vorinstanz bei ei-
ner im Verhältnis zu den tatsächlichen Risiken unangemessenen Eigenka-
pitalausstattung einen Eigenmittelzuschlag und bei einem fehlenden oder
mangelhaften Risikomanagement Massnahmen zu dessen Behebung ver-
langen. Die Säule 2 beinhaltet demnach folgende zwei Ziele: die Angemes-
senheit der Eigenmittelausstattung im Verhältnis zu den tatsächlichen Ri-
siken und die Sicherstellung eines mangelfreien Risikomanagements.
Schliesslich verlangt die Säule 3 zur Stärkung der Marktdisziplin Transpa-
renz hinsichtlich der Eigenmittelausstattung der Bank (NOBEL, a.a.O.,
S. 576 ff., insbesondere S. 584).
Die Schweiz hat im Vergleich zu den Vorgaben aus der Basler Eigenkapi-
talvereinbarung seit jeher höhere Anforderungen an die Eigenmittelaus-
stattung der Bank. Mit einem Eigenmittelniveau, das über die Mindestei-
genmittelanforderungen hinausgeht, soll erreicht werden, dass Banken
auch bei substantiellen Verlusten nicht insolvent werden und hieraus ge-
gebenenfalls weiterer Schaden entsteht. Damit wird der grossen Bedeu-
tung des schweizerischen Bankensystems regulatorisch Rechnung getra-
gen, dessen Schutz ein wichtiges volkswirtschaftliches Anliegen ist. Im Un-
terschied zu „Basel II“ bestehen die höheren Eigenmittelanforderungen an
Schweizer Banken unter „Basel III“ nicht mehr als „Swiss finish“ in Säule 1,
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Seite 9
sondern in der Säule 2 als zusätzliche Eigenmittel. Die Höhe der zusätzli-
chen Eigenmittel als Verschärfung gegenüber den internationalen Mindest-
standards orientiert sich am Risikoprofil der Bank (vgl. Kommentar Totalre-
vision ERV, S. 9, S. 15 und S. 38; RETO SCHILTKNECHT, Umsetzung von
Basel III in der Schweiz, in: von der Crone/Rochet [Hrsg.], Finanzstabilität:
Status und Perspektiven, S. 45 ff., S. 61 f.).
Die Basler Eigenkapitalvereinbarung erfasst Zinsrisiken im Rahmen der
Säule 2. Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht hat in diesem Zusam-
menhang die „Principles for the Management and Supervision of Interest
Rate Risk“ von 2004 nachgeführt und im April 2016 das Dokument „Interest
Rate Risk in the Banking Book“ erlassen. Die darin enthaltenen Prinzipien
10 – 12 betreffen die Aufsicht. Die Prinzipien 10 und 12 eröffnen der Vor-
instanz die Möglichkeit, eine Bank zum Halten zusätzlicher Eigenmittel zu
verpflichten. Der Wortlaut ist wie folgt:
“Principle 10: Supervisors should, on a regular basis, collect sufficient in-
formation from banks to be able to monitor trends in banks’ IRRBB [interest
rate risk in the banking book] exposures, assess the soundness of banks’
IRRBB management and identify outlier banks that should be subject to
review and/or should be expected to hold additional regulatory capital.”
“Principle 12: Supervisors must publish their criteria for identifying outlier
banks. Banks identified as outliers must be considered as potentially hav-
ing undue IRRBB. When a review of a bank’s IRRBB exposure reveals
inadequate management or excessive risk relative to capital, earnings or
general risk profile, supervisors must require mitigation actions and/or ad-
ditional capital.”
1.3.2 Die Schweiz hat die Vorgaben aus der Basler Eigenkapitalvereinba-
rung im BankG und in der ERV umgesetzt.
Banken müssen einzeln und auf konsolidierter Basis über angemessene
Eigenmittel verfügen (Art. 4 Abs. 1 BankG). Der Bundesrat bestimmt die
Elemente der Eigenmittel und legt die Mindestanforderungen nach Mass-
gabe der Geschäftstätigkeit und der Risiken fest (Art. 4 Abs. 2 Satz 1
BankG). Die FINMA ist ermächtigt, Ausführungsvorschriften zu erlassen
(Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BankG). Sie kann in besonderen Fällen auch Erleich-
terungen von den Mindestanforderungen zulassen oder Verschärfungen
anordnen (Art. 4 Abs. 3 BankG).
Der Bundesrat hat die ERV in Ausübung seiner Kompetenz erlassen. Der
Grundsatz in Art. 1 Abs. 1 ERV lautet wie folgt:
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„Zum Schutz der Gläubiger und der Stabilität des Finanzsystems müssen
Banken und Effektenhändler entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und
Risiken über angemessene Eigenmittel verfügen und ihre Risiken ange-
messen begrenzen.“
Art. 1 Abs. 1 ERV wiederholt in Konkretisierung von Art. 4 Abs. 1 BankG
das mit der Eigenmittelunterlegung verfolgte Ziel („über angemessene Ei-
genmittel verfügen“).
Die angemessenen Eigenmittel setzen sich aus den Mindesteigenmitteln,
dem Eigenmittelpuffer, dem antizyklischen Puffer, dem erweiterten antizyk-
lischen Puffer und den hier relevanten zusätzlichen Eigenmitteln zusam-
men (Art. 41 ERV). Art. 45 ERV über die zusätzlichen Eigenmittel führt aus:
„Die FINMA kann die Banken unter besonderen Umständen im Einzelfall
verpflichten, zusätzliche Eigenmittel zu halten, wenn die Mindesteigenmit-
tel nach Artikel 42 und der Eigenmittelpuffer nach Artikel 43 keine ausrei-
chende Sicherheit gewährleisten namentlich im Verhältnis zu:
a. den Geschäftsaktivitäten;
b. den eingegangenen Risiken;
c. der Geschäftsstrategie;
d. der Qualität des Risikomanagements; oder
e. dem Entwicklungsstand der verwendeten Techniken.“
Das FINMA-Rundschreiben (nachfolgend: FINMA-RS) 2011/2 „Eigenmit-
telpuffer und Kapitalplanung Banken“ vom 30. März 2011 konkretisiert die
Aufsichtspraxis der FINMA zu den zusätzlichen Eigenmitteln gemäss
Art. 45 ERV (Rz 5). Demnach ergreift die Vorinstanz mitunter dann Mass-
nahmen, wenn sie zur Auffassung gelangt, die Eigenmittelzielgrösse decke
das Risikoprofil einer Bank nicht angemessen ab (Rz 30). Mit u.a. diesen
Massnahmen innerhalb der Säule 2 will die Vorinstanz die Finanzstabilität
insgesamt erhöhen (Rz 4).
1.3.3 Art. 1 Abs. 1 ERV bestimmt auch, dass Banken ihre „Risiken ange-
messen begrenzen“ müssen. Art. 1 Abs. 1 ERV definiert somit nicht nur das
Ziel in Bezug auf die Eigenmittelunterlegung („über angemessene Eigen-
mittel verfügen“), sondern befasst sich auch mit dem Risikomanagement
einer Bank. Dass sowohl das Risikomanagement als auch die Eigenmittel-
unterlegung von dieser Bestimmung angesprochen werden, zeigt deren
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Seite 11
engen Konnex. Nicht nur ist die Eigenmittelunterlegung risikoorientiert
(vgl. insb. Kapitel 2-5 des 3. Titels und der 4. Titel der ERV), sondern die
Höhe der zusätzlichen Eigenmittel kann von der Qualität des Risikomana-
gements abhängen (Art. 45 Bst. d ERV).
Das Risikomanagement einer Bank und die Eigenmittelunterlegung stellen
trotz Überschneidungen jedoch zwei verschiedene Regulierungsbereiche
dar. Diese entsprechen den beiden Zielen innerhalb der Säule 2 der Basler
Eigenkapitalvereinbarung.
Die Vorinstanz versteht Risikomanagement wie folgt:
„Das Risikomanagement bezweckt die umfassende und systematische
Steuerung und Lenkung von Risiken auf der Grundlage wirtschaftlicher
und statistischer Kenntnisse. Risikomanagement umfasst die Identifika-
tion, Messung, Beurteilung, Steuerung und Berichterstattung über ein-
zelne wie auch über aggregierte Risikopositionen. Risikomanagement er-
folgt mit adäquaten und den Besonderheiten des Instituts Rechnung tra-
genden Methoden auf den jeweils geeigneten organisatorischen Ebenen“
(FINMA-RS 08/24 Rz 126).
Das Risikomanagement stellt demnach eine umfassende Aufgabe dar, die
jede Bank zu erfüllen hat. Zur Aufgabe der Vorinstanz gehört es, das Risi-
komanagement der Banken im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit zu überprü-
fen und allenfalls Korrekturen vorzunehmen.
Hinsichtlich Management von Zinsrisiken konkretisiert das FINMA-
RS 2008/6 „Zinsrisiken Banken“ vom 20. November 2008 die Aufgabe der
Banken weiter. Es beschreibt Mindeststandards zur Messung, Bewirtschaf-
tung und Überwachung von Zinsrisiken. In Bezug auf sog. Bodensatzpro-
dukte hält das Rundschreiben fest:
„Zur Ermittlung des Zinsrisikos einer Position ist die Kenntnis der Zinsbin-
dung erforderlich. […]. Bodensatzprodukte, d.h. im wesentlichen variable
Hypotheken und Spargelder, können jedoch nicht anhand ihrer vertragli-
chen Bedingungen erfasst werden: Gemäss den vertraglichen Bedingun-
gen würde z.B. bei variablen Hypotheken eine Zinsbindung von 1 bis 3
Monaten resultieren, da die Bank deren Zinssatz theoretisch in diesem
Intervall anpassen kann. Bei Sparkonten und Sichteinlagen haben die Ein-
leger in der Regel die Möglichkeit, jederzeit Rückzüge vorzunehmen; so-
mit ist die Kapitalbindung aus Sicht der Bank unbestimmt. Die Praxis zeigt
jedoch, dass die Zinsanpassung bei Hypotheken weit seltener erfolgt als
dies vertraglich möglich wäre und die effektive Kapitalbindung von Spar-
und Einlagegeldern viel grösser ist als die vertraglich vereinbarte. Die ef-
fektive Zins- und Kapitalbindung muss daher geschätzt werden“ (Rz 31 f.).
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Seite 12
1.4
1.4.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass
die Rechtmässigkeit von auf die Zukunft gerichteten Verwaltungsakten
grundsätzlich mangels einer anderslautenden übergangsrechtlichen Rege-
lung nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen ist
(vgl. BGE 139 II 263 E. 6 und 7). Das Aufstellen zusätzlicher Eigenmittel-
anforderungen ist zukunftsgerichtet. Eine abweichende übergangsrechtli-
che Regelung und andere Vorbehalte bestehen im vorliegenden Fall nicht.
Es ist daher auf den Zeitpunkt des Ergehens der angefochtenen Verfügung
abzustellen. Diese datiert vom 22. Juli 2016, weshalb die ERV beim Stand
vom 1. Juli 2016 zur Anwendung gelangt.
Mit der Inkraftsetzung des neuen Art. 131b ERV per 1. Juli 2016 im 5. Titel
der ERV erfolgte eine Klarstellung in der Hinsicht, dass die FINMA auch
bei systemrelevanten Banken unter besonderen Umständen im Einzelfall
nach den Kriterien von Art. 45 ERV zusätzliche Eigenmittel verlangen kann.
Die Beschwerdeführerin ist seit 2015 gleich wie die im FINMA-RS 2011/2
„Eigenmittelpuffer und Kapitalplanung Banken“ erwähnten „beiden Gross-
banken“ als systemrelevant eingestuft. Das FINMA-RS 2011/2 hält fest,
dass die Grossbanken nicht in dessen Geltungsbereich fallen (Rz 9), da
sie eigenen auf sie angepassten Eigenkapitalvorschriften gemäss dem
5. Titel der ERV unterstünden (Fn 2). Die letzten Änderungen im FINMA-
RS 2011/2 datieren vom 1. Januar 2013. Die später in Art. 131b ERV er-
folgte Klarstellung hat den Geltungsbereich gemäss FINMA-RS 2011/2 für
Grossbanken in Bezug auf Art. 45 ERV überholt. Das FINMA-RS 2011/2
kann vorliegend daher in Bezug auf Art. 45 ERV angewendet werden.
Die Vorinstanz kann dem Inhalt des Rundschreibens im Einzelfall durch
Erlass einer Verfügung individuell-konkrete Verbindlichkeit geben (Art. 10
Abs. 2 lit. a FINMAG), aber nicht im Voraus generell-abstrakt (vgl. CHRIS-
TOPH WINZELER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsenge-
setz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 7 FINMAG N 19).
1.5 Die Kompetenzen des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung der
FINMA sind so geregelt, dass sie i.S.v. „Checks and Balances“ ein optima-
les Zusammenwirken zwischen ihnen gewährleisten (Botschaft zum Bun-
desgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [nachfolgend:
Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2840).
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Seite 13
Der Verwaltungsrat ist das strategische Organ der FINMA. Er soll unter
anderem über Geschäfte von grosser Tragweite und damit strategischer
Bedeutung entscheiden (Art. 9 Abs. 1 Bst. b FINMAG; vgl. NOBEL, a.a.O.,
S. 455; GUIDO E. URBACH/OLIVER WIDMER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011,
Art. 9 FINMAG N 10; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829 ff., 2840). Dies
bedeutet unter anderem, dass er Verfügungen mit grosser präjudizieller
Tragweite oder mit weitreichenden wirtschaftlichen oder aufsichtspoliti-
schen Folgen (z.B. Schliessung einer grösseren Bank oder Versicherung)
treffen kann (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829 ff., 2863).
Die Geschäftsleitung ist das operative Organ der FINMA (Art. 10 Abs. 1
FINMAG). Sie erlässt Verfügungen in allen Geschäften, die nicht dem Ver-
waltungsrat zum Entscheid übertragen sind (Art. 10 Abs. 2 Bst. a und
c FINMAG i.V.m. Art. 14 Abs. 3 des Reglements über die Organisation der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 18. Dezember 2008
[Organisationsreglement-FINMA]).
Der Verwaltungsrat ist infolge seiner Entscheidkompetenz über Geschäfte
von grosser Tragweite kein reines Aufsichtsorgan mehr, sondern übt eine
Hybridfunktion zwischen Aufsicht und operativer Tätigkeit aus. Diese Ent-
scheidkompetenz wird teilweise kritisiert (vgl. ULRICH ZIMMERLI, Integrierte
Finanzmarktaufsicht in der Schweiz – Ausgangslage – Konzept – Umset-
zung – Ausblick, in: GesKR 1/2009, S. 4 ff., S. 7; HANS GEIGER, Experten-
gutachten über das Verhalten der Finanzmarktaufsicht in der Finanzkrise,
2009, S. 15; DAVID GREEN, The Conduct of Financial Market Supervision
during the Financial Crisis, Expert advice for the Federal Finance Administ-
ration, 2010, S. 13). Andernorts wird zumindest angeregt, den Begriff „Ge-
schäfte von grosser Tragweite“ eng auszulegen (vgl. NOBEL, a.a.O.,
S. 456).
Im Parlament wurden als Beispiele für Geschäfte von grosser Tragweite
zunächst noch solche genannt, „die mit dem Ansehen des Finanzplatzes
im Zusammenhang stehen“ (vgl. AB 2007 N 72). Diese Ergänzung wurde
gestrichen. Der damalige Bundesrat Merz unterstützte die Streichung und
nannte in diesem Zusammenhang als Beispiel für ein Geschäft von grosser
Tragweite die Liquidation eines Finanzintermediärs, der seine Tätigkeit
ohne Bewilligung ausübt (vgl. AB 2007 S 411). Schliesslich setzte sich je-
doch auch beim Bundesrat die Auffassung durch, den Begriff „Geschäft von
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grosser Tragweite“ nicht derart weit, sondern eng auszulegen (vgl. BUN-
DESRAT, Das Verhalten der Finanzmarktaufsicht in der Finanzmarktkrise –
Lehren für die Zukunft, 2010, S. 5).
In der Doktrin wird aber auch folgende Meinung vertreten:
„Verfügungen werden von der Geschäftsleitung der FINMA erlassen
(Art. 10 FINMAG), ausser bei Geschäften von grosser Tragweite. Eigen-
mittelverfügungen für grössere Banken fallen damit gemäss Art. 2 Abs. 2
Organisationsreglement FINMA in die Kompetenz des Verwaltungsrates
FINMA“ (Hans Geiger, in: Zobl/Schwob/Geiger/Winzeler/Kaufmann/
Weber/Kramer [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken
und Sparkassen, 2015, Art. 4 N 28).
Darüber hinaus finden sich – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung
und Literatur keine Hinweise darauf, ob Eigenmittelverfügungen per se in
den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats der FINMA fallen oder nicht.
Die Aufteilung der Kompetenzen zwischen dem Verwaltungsrat und der
Geschäftsleitung ist – wie in der obigen Kommentarstelle bereits angetönt
– auch im Organisationsreglement-FINMA geregelt. Entsprechend nennt
das Organisationsreglement-FINMA als Geschäfte von grosser Tragweite
insbesondere solche (a) mit erheblichen Folgen für den Finanzmarkt oder
mit systemischer Bedeutung, welche sich bei einem oder mehreren Beauf-
sichtigten manifestiert, (b) von besonderem öffentlichen Interesse, (c) die
zu einer wesentlichen Praxisbegründung oder –änderung führen, (d) mit
hohem Haftungsrisiko für die FINMA oder mit nachhaltigen Auswirkungen
auf die Reputation der FINMA sowie solche (e) die von mindestens drei
Mitgliedern des Verwaltungsrats als „Geschäft von grosser Tragweite“ be-
zeichnet werden (Art. 2 Abs. 3 Organisationsreglement-FINMA).
Das Organisationsreglement-FINMA stellt betreffend dieser Kompe-
tenzaufteilung eine Verwaltungsverordnung dar, mit welcher die Vorinstanz
ihre Praxis für sich selbst kodifiziert und kommuniziert. Nach herrschender
Ansicht sind Verwaltungsverordnungen keine Rechtsquellen des Verwal-
tungsrechts, da sie keine Rechtsnormen enthalten und insbesondere keine
Pflichten oder Rechte der Privaten statuieren. Gerichte sind nicht an Ver-
waltungsverordnungen gebunden, berücksichtigen sie bei der Entscheid-
findung freilich insoweit, als sie eine dem Einzelfall gerecht werdende Aus-
legung der massgebenden Bestimmung zulassen (vgl. ULRICH HÄFELIN/
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
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Seite 15
2016, N 81 ff. mit weiteren Hinweisen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014,
§ 41 N 11 ff.).
1.6 Der Ausdruck „Geschäfte von grosser Tragweite“ in Art. 9 Abs. 1 Bst. b
FINMAG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und An-
wendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterli-
chen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteile des BVGer B-4066/2010 vom
19. Mai 2011 E. 8.3.1 und B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1.1).
In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmitte-
linstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entschei-
den hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache
dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall,
wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft,
zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde auf
Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Ausle-
gungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtli-
chen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen ver-
mag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. „technischen Ermes-
sens“ darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgespro-
chenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel-
raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und um-
fassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fäl-
len nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zwei-
fel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Kon-
kretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Vor-
instanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2
mit Hinweisen). Die FINMA ist eine Vorinstanz mit besonderem Sachver-
stand und Beurteilungsnähe im vorerwähnten Sinne (vgl. Urteile des
BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 8.3.5 und B-2091/2014 vom
23. März 2015 E. 4.2).
Bezüglich der Frage, ob ein Geschäft von grosser Tragweite vorliegt, ist
der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum ein-
zuräumen (vgl. Urteil des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013
E. 9.3.6).
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Seite 16
1.7 Die Beschwerdeführerin stützt sich zur Begründung der „grossen Trag-
weite“ auf das Organisationsreglement-FINMA ab. Namentlich sei die an-
gefochtene Verfügung von systemischer Bedeutung, sie stelle eine we-
sentliche Praxisbegründung dar und habe Auswirkungen für die Reputation
der FINMA (Art. 2 Abs. 3 Bst. a, c und d Organisationsreglement-FINMA).
1.7.1 Die Beschwerdeführerin wird seit 2015 als systemrelevant eingestuft.
Daraus kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aber nicht ge-
schlossen werden, dass den an sie gerichteten Verfügungen über zusätz-
liche Eigenmittelanforderungen eine systemische Bedeutung zukomme.
Die in E. 1.3 dargestellte Regelung der Eigenmittelunterlegung zeigt viel-
mehr auf, dass Verfügungen über Eigenmittelanforderungen zur gewöhnli-
chen operativen Tätigkeit der Vorinstanz zählen. Auf internationaler Ebene
gibt die Basler Eigenkapitalvereinbarung in Säule 2 ein Aufsichtsverfahren
vor, das es der Vorinstanz erlaubt, bei Bedarf zusätzliche Eigenmittelanfor-
derungen aufzustellen. Davon erfasst sind auch die Zinsrisiken. Die vom
Basler Ausschuss für Bankenaufsicht in diesem Zusammenhang im April
2016 erlassenen Standards hinsichtlich „Interest Rate Risk in the Banking
Book“ erlauben ebenfalls, dass die Vorinstanz eine Bank zum Halten von
zusätzlichen Eigenmitteln verpflichten kann. In der Schweiz gibt Art. 45
ERV vor, dass die Vorinstanz eine Bank unter besonderen Umständen im
Einzelfall verpflichten kann, zusätzliche Eigenmittel zu halten. Auch diese
Bestimmung zeigt auf, dass die Vorinstanz mit einer Verfügung über zu-
sätzliche Eigenmittelanforderungen nur die Vorgaben des Verordnungsge-
bers umsetzt. Es handelt sich um aufsichtsrechtliche Normen, deren Über-
wachung die Vorinstanz sicherzustellen hat. Alleine diese „Erlaubnisnor-
men“ geben keine eindeutigen Hinweise auf die Frage der Tragweite
bzw. der FINMA-internen Zuständigkeitsordnung. Trotzdem ist die Festle-
gung zusätzlicher Eigenmittel unter Berücksichtigung der in den Dispositiv-
Ziff. 1-4 der angefochtenen Verfügung genannten spezifischen Kriterien
(Eigenkapitalsensitivitätsquote aufgrund der geschätzten Zinsbindung) in-
dividuell konkreter Natur sowie spezifisch auf die Beschwerdeführerin und
ihre Eigenheiten zugeschnitten. So gesehen ist damit im Umfeld des
Finanzmarktes Schweiz weder eine ausgesprochen beispielhafte noch
eine strategische Bedeutung verbunden.
Wie in der Botschaft und von mehreren Autoren ausgeführt wird
(vgl. E. 1.5), hat eine Verfügung erst dann systemische Bedeutung, wenn
damit ein strategischer Entscheid einhergeht. Die strategische Stossrich-
tung im Bereich der Eigenmittelunterlegung wird jedoch weitgehend durch
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den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgegeben. Soweit der Vorinstanz
noch Raum verbleibt, die Eigenmittelvorgaben strategisch auszurichten,
hat sie Rundschreiben erlassen. Die Rundschreiben der Vorinstanz wer-
den durch den Verwaltungsrat beschlossen (Art. 9 Abs. 1 Bst. c FINMAG).
Insbesondere ist auf das bereits erwähnte FINMA-RS 2011/2 „Eigenmittel-
puffer und Kapitalplanung Banken“ hinzuweisen. Demnach ergreift die Vor-
instanz Massnahmen, wenn sie zur Auffassung gelangt, die Eigenmittel-
zielgrösse decke das Risikoprofil einer Bank nicht angemessen ab. Mit der
Einführung des neuen Art. 131b ERV per 1. Juli 2016 ist zudem klargestellt,
dass das FINMA-RS 2011/2 in Bezug auf Art. 45 ERV bei systemrelevanten
Banken zur Anwendung gelangt. Damit ist der Freiraum der Vorinstanz mit-
tels einer Verfügung über zusätzliche Eigenmittelanforderungen eine stra-
tegische Stossrichtung vorgeben zu können auch bei systemrelevanten
Banken praktisch ausgeschlossen. Eine Verfügung im Bereich der zusätz-
lichen Eigenmittelanforderungen gibt lediglich der ERV und dem entspre-
chenden FINMA-RS individuell-konkrete Verbindlichkeit.
Der Verwaltungsrat hat in diesem Bereich ein Rundschreiben erlassen, das
bereits eine strategische Stossrichtung vorgibt. Zudem wird den Autoren
gefolgt, wonach die Kompetenz des Verwaltungsrats zum Erlass von Ver-
fügungen zumindest eng auszulegen ist und sich beispielsweise auf Verfü-
gungen betreffend Schliessung eines grösseren Instituts beschränken soll.
Damit kann der Verwaltungsrat schwergewichtig Aufsichtsaufgaben wahr-
nehmen. Die Auffassung von HANS GEIGER, Eigenmittelverfügungen be-
treffend grössere Banken würden in die Kompetenz des Verwaltungsrats
der Vorinstanz fallen, bezieht sich im Übrigen auf eine Auslegung von Art. 2
Abs. 2 des Organisationsreglement-FINMA und nicht auf Art. 9 Abs. 1
Bst. b FINMAG. Insofern besteht auch in dieser Hinsicht kein unlösbarer
Widerspruch. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Verfahren erstmals die
Auslegung ihres eigenen Organisationsreglements in Bezug auf Verfügun-
gen im Bereich von zusätzlichen Eigenmittelanforderungen dargelegt und
ein Geschäft von grosser Tragweite verneint.
Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung in nicht zu beanstandender
Weise ausgeführt, die laufende Sicherstellung der Einhaltung von Vor-
schriften zur Ausübung einer Bankbewilligung stelle die Hauptaufgabe der
FINMA dar. Neben der Einhaltung der Eigenmittelvorschriften habe die
FINMA dabei im Rahmen der laufenden Aufsichtstätigkeit ebenso die Ein-
haltung zahlreicher weiterer in den Finanzmarktgesetzen statuierter auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen zu überwachen. Würde das Einschreiten
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Seite 18
der FINMA im Rahmen der angefochtenen Verfügung ein Verwaltungsrats-
geschäft darstellen, müsste dies ebenfalls für zahlreiche andere Auf-
sichtstätigkeiten gelten, was eine effiziente Aufsichtstätigkeit verunmögli-
chen würde.
Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin nur noch geltend, die systemi-
sche Bedeutung der angefochtenen Verfügung ergebe sich daraus, weil
das Management der Zinsrisiken eine der zentralen Herausforderungen für
Banken und deren Aufsicht darstelle. Das Argument wird jedoch nicht wei-
ter substantiiert. Vor dem Hintergrund des oben Gesagten genügt daher
die Anmerkung, dass sich aus einer zentralen Herausforderung nicht not-
wendigerweise eine systemische und strategische Bedeutung einer Verfü-
gung ableiten lässt.
Nach dem Gesagten kommt der angefochtenen Verfügung keine systemi-
sche Bedeutung zu.
1.7.2 Die Beschwerdeführerin ist ferner der Ansicht, die angefochtene Ver-
fügung sei geeignet, eine wesentliche Praxis zu begründen. Sie sieht in der
standardisierten Zinsbindungsdauer der angefochtenen Verfügung für
nicht verfallende Einlagen einen Widerspruch zur im FINMA-RS 2008/6 ge-
forderten Messung der Zinsbindung nach ökonomischen, empirischen Kri-
terien.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie bereits dargelegt wurde,
stellen das Risikomanagement einer Bank und die Eigenmittelunterlegung
zwei verschiedene Regulierungsbereiche dar (vgl. E. 1.3.3). Die Forderung
nach ökonomischen und empirischen Kriterien im Bereich des Risikoma-
nagements einer Bank schliesst nicht aus, dass die Vorinstanz im Bereich
der Säule 2 im Rahmen des Aufsichtsverfahrens zu Ermittlung der ange-
messenen Eigenmittelunterlegung eine standardisierte Zinsbindungsdauer
verwendet, die von der institutsintern gemessenen Dauer abweicht. Die
Ausblendung der bankeigenen Annahmen zur Zinsbindungsdauer im Be-
reich der Säule 2 stellt jedenfalls keine Begründung einer Praxis dar, son-
dern ist durch internationale Standards so vorgegeben und in der Schweiz
mittels ERV umgesetzt. Es ist daher entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin auch nicht relevant, dass das auf das Risikomanagement der
Banken abzielende FINMA-RS 2008/6 „Zinsrisiken Banken“ keine Möglich-
keit einer standardisierten Zinsbindungsdauer vorsieht. Die Vorinstanz
stützt die gestellten zusätzlichen Eigenmittelanforderungen im Übrigen
nicht auf Buchstabe d von Art. 45 ERV ab, sondern auf Buchstabe b. Sie
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Seite 19
begründet das Halten zusätzlicher Eigenmittel folgerichtig nicht mit der
Qualität des Risikomanagements der Beschwerdeführerin, sondern mit der
Höhe der eingegangenen Risiken.
Wie bereits in der vorherigen Erwägung dargestellt wurde, stellt die ange-
fochtene Verfügung eine individuelle Konkretisierung der Vorgaben im Be-
reich der Eigenmittelunterlegung dar. Es verbleibt kein Freiraum, in dem
die Vorinstanz eine wesentliche Praxis begründen könnte. Daran vermag
der Umstand nichts zu ändern, dass bis heute zu den Eigenmittelanforde-
rungen unter Säule 2 keine publizierte Praxis der Vorinstanz und der Ge-
richte besteht. Die Praxis der Vorinstanz im Hinblick auf die zusätzlichen
Eigenmittelanforderungen ergibt sich aus Art. 45 ERV bzw. wird in Rund-
schreiben, insbesondere im FINMA-RS 2011/2, weitgehend vorgegeben.
Die Vorinstanz hält überdies zu Recht fest, ihr Entscheid habe keine stra-
tegische Bedeutung und keine grosse präjudizielle Wirkung, sei mithin also
keine wesentliche Praxisbegründung. Sie habe die Beschwerdeführerin
aufgrund der Zinsrisikosituation dazu verpflichtet, zusätzliche Eigenmittel
zu halten. Damit regle sie im Rahmen der laufenden Aufsicht einzig die
spezifischen Anforderungen an die Eigenmittelausstattung.
Zusammenfassend begründet die angefochtene Verfügung keine wesent-
liche Praxis der Vorinstanz.
1.7.3 Die Auswirkungen auf die Reputation der FINMA begründet die Be-
schwerdeführerin damit, dass im vorliegenden Verfahren die Metho-
denkompetenz der FINMA in einem zentralen Aufsichtsthema zur Debatte
stehe. Dagegen bringt die Vorinstanz vor, Enforcementverfügungen hätten
in der Regel sowohl für den einzelnen Beaufsichtigten als auch für die
FINMA weitaus weitreichendere Konsequenzen.
Zweifelsfrei stellen die Eigenmittelanforderungen einen zentralen Aspekt
der Aufsicht der Vorinstanz dar. Doch selbst wenn die Methode der Vor-
instanz im Rahmen der Säule 2 zur Bestimmung der zusätzlichen Eigen-
mittel zu beanstanden wäre, ergäbe sich daraus nicht ein qualifiziertes Re-
putationsrisiko für die FINMA. Wie aus den vorherigen Erwägungen er-
sichtlich wird, handelt es sich beim verfügten Eigenmittelzuschlag um ei-
nen gewöhnlichen Aspekt der laufenden Aufsicht. Eine strategische Bedeu-
tung ist damit nicht verbunden. Damit hat die angefochtene Verfügung
keine nachhaltigeren Auswirkungen auf die Reputation der Vorinstanz als
beispielsweise eine Enforcementverfügung.
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Seite 20
1.7.4 Es bleibt somit dabei, dass es sich bei der angefochtenen Verfügung
nicht um ein Geschäft von grosser Tragweite gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a
FINMAG handelt. Demgemäss ist nicht zu beanstanden, dass die ange-
fochtene Verfügung nicht durch den Verwaltungsrat der Vorinstanz erlas-
sen wurde. Im Übrigen war die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen
Verfügung funktionell und sachlich zuständig, was die Beschwerdeführerin
auch gar nicht bestreitet. Die Zuständigkeit zum Erlass der angefochtenen
Verfügung durch ein Mitglied der Geschäftsleitung ist daher zu bejahen.
Die angefochtene Verfügung leidet nicht an einem Mangel.
1.8 Somit erweist sich die Rüge, die angefochtene Verfügung sei nichtig,
als unbegründet.
Zum einen liegt damit ein der Beschwerde unterliegendes Anfechtungsob-
jekt vor. Zum andern ist das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, die
Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung sei festzustellen (Ziff. 1), abzu-
weisen.
1.9 Die übrigen Beschwerdevoraussetzungen bieten keine Schwierigkei-
ten. Die Beschwerdeführerin als Adressatin der angefochtenen Verfügung
ist durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwer-
deführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form
und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1
VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset-
zungen liegen ebenfalls vor, so dass auf die Beschwerde unter Berücksich-
tigung der nachfolgenden Erwägung einzutreten ist.
1.10 Nicht einzutreten ist hingegen auf das Feststellungsbegehren, wo-
nach für die Berechnung der Zinsrisiken auf die bankinternen Messungen
der Zinsbindung abzustellen sei. Nach Art. 25 VwVG kann die in der Sache
zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Um-
fang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Feststellungsverfügung treffen (Abs. 1). Dem Begehren um
eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller
ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Abs. 2). Indessen kann die Fest-
stellungsverfügung nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen zum Ge-
genstand haben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten. Sie ist zu-
dem nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit
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Seite 21
einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (vgl. BGE 126 II
300 E. 2c m.H.). Das Begehren der Beschwerdeführerin ist weder auf den
Bestand oder Nichtbestand noch auf den Umfang einer Rechtsposition ge-
richtet, sondern auf die Methode zur Berechnung der Zinsrisiken. Die Be-
rechnungsmethode stellt aber eine abstrakte, theoretische Rechtsfrage
dar, die den Behörden nicht mit einem Feststellungsbegehren unterbreitet
werden kann. Das Begehren ist unzulässig; insoweit ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten.
2.
2.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verweigerung der
Akteneinsicht. Die Vorinstanz stütze ihre Verfügung in entscheidenden
Punkten auf einen sog. Benchmark-Ansatz. Dieser diene der Identifikation
von Ausreisser-Instituten. Daneben stelle die Vorinstanz auch für die Ka-
librierung des Eigenmittelzuschlags – also die quantitative Festlegung der
Eigenmittel, die eine Bank gestützt auf Art. 45 ERV zusätzlich zu halten
habe – auf standardisierte Zinsbindungen ab. Wie die Vorinstanz selber
feststelle, seien Benchmark und standardisierte Vorgaben zentrale Arbeits-
instrumente im Rahmen der Prozesse gemäss Art. 45 ERV.
Die Vorinstanz liefere zwar einige verstreute Informationen über den
Benchmark-Ansatz, gesamthaft bleibe dieser jedoch eine „black box“. Die
Beschwerdeführerin sei (selbstverständlich) nicht an Einzeldaten von an-
deren Banken interessiert. Um ihren Anspruch auf rechtliches Gehör effek-
tiv wahrnehmen zu könne, verlange sie nur, aber immerhin, eine nachvoll-
ziehbare Beschreibung der von der Vorinstanz verwendeten Methodologie
mit dazugehörigen Formeln, Parametern und Annahmen.
In ihrer Replik vom 31. Januar 2017 präzisiert die Beschwerdeführerin, die
grundlegenden Modellannahmen des Benchmark-Ansatzes seien ihr in-
zwischen aufgrund der Angaben der Vorinstanz und des Austausches mit
anderen betroffenen Banken weitgehend bekannt. Nach wie vor offen
bleibe die Methodik des Benchmark-Ansatzes.
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV;
SR 101]) umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einer Partei
einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam
zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1). Die von einer Ver-
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Seite 22
fügung betroffene Person hat insbesondere das Recht, zu den wesentli-
chen Punkten Stellung nehmen zu können, bevor der Entscheid gefällt
wird; dazu muss sie vorweg Einsicht in die massgeblichen Akten nehmen
können (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.2).
Der Anspruch auf Akteneinsicht wird auf Gesetzesebene für das Bundes-
verwaltungsverfahren in den Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Nach Art. 26
Abs. 1 VwVG hat jede Partei Anspruch darauf, in ihrer Sache die Verfah-
rensunterlagen am Sitz der verfügenden Behörde einzusehen. Die Be-
hörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn u.a. we-
sentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone die Geheim-
haltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG). So wird eine Beschränkung
der Akteneinsicht unter Berufung auf den Schutz des öffentlichen Interes-
ses an funktionsfähigen staatlichen Institutionen, wie die FINMA eine ist,
als zulässig angesehen (vgl. STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schind-
ler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Art. 27 N 23 f.). Die Akteneinsicht kann auch verwei-
gert werden, wenn das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtli-
chen Untersuchung es erfordert (Art. 27 Abs. 1 Bst. c VwVG). Irrelevant ist
dabei, ob es sich um dasselbe Verfahren handelt, im Rahmen dessen Ak-
teneinsicht verlangt wird, oder ob es um andere, noch nicht abgeschlos-
sene Untersuchungen geht (vgl. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCH-
GER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungs-
verfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 27 N 21).
Nicht jedes entgegenstehende öffentliche (oder private [vgl. Art. 27 Abs. 1
Bst. b VwVG]) Interesse rechtfertigt die Verweigerung oder Einschränkung
der Akteneinsicht: Es ist Aufgabe der Verwaltungsbehörde oder im Streitfall
des Richters, im Einzelfall abzuwägen, ob ein konkretes Geheimhaltungs-
interesse das grundsätzlich (ebenfalls) wesentliche Interesse an der Akten-
einsicht überwiegt. Es wäre unzulässig, bestimmte Kategorien von Doku-
menten generell von der Akteneinsicht auszunehmen. Die sorgfältige und
umfassende Abwägung und Bewertung der im Konflikt stehenden Interes-
sen ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen und unter Berücksichtigung
des Verhältnismässigkeitsprinzips vorzunehmen (vgl. BGE 115 V 297
E. 2c ff.; BRUNNER, a.a.O., Art. 27 N 9 ff.).
2.3 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz dargelegt, von wel-
chen Überlegungen sie sich hatte leiten lassen:
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Seite 23
Das Zinsdifferenzgeschäft bringe inhärent Zinsänderungsrisiken mit sich.
Diese entstünden insbesondere aufgrund einer ungleichen Zinsbindung
der Produkte auf der Aktiv- und Passivseite der Bilanz. Eine Zinsänderung
hätte einerseits direkte Effekte auf den Zinsertrag. Andererseits würden
sich bei einer Zinsänderung potentielle Wertveränderungen im Eigenkapi-
tal ergeben, da die abgezinsten Cashflows der Zinsprodukte auf der Aktiv-
und Passivseite aufgrund abweichender Zinsbindungen unterschiedlich
auf eine Zinsänderung reagierten. Die relative Veränderung des Eigenka-
pitals unter einer positiven oder negativen Zinsverschiebung heisse Eigen-
kapitalsensitivität. Das Zinsrisiko entspreche dem potentiellen Rückgang
des Eigenkapitals.
Für die Risikobeurteilung von Produkten mit unbestimmter Zinsbindung
müssten die Finanzinstitute entsprechende Parameterschätzungen vor-
nehmen (sog. Replikationen). Die Replikationsannahmen beruhten in der
Regel auf historischen Datenreihen, Szenarioanalysen und Expertenmei-
nungen.
Bei der Überwachung von Zinsrisiken im Bankenbuch und der Identifikation
von auffälligen Instituten stütze sich die Vorinstanz auf die vom Basler Aus-
schuss für Bankenaufsicht definierten Prinzipien „Principles for the Ma-
nagement and Supervision of Interest Rate Risk“ von Juli 2004. Insbeson-
dere orientiere sie sich an der Definition von Ausreisser-Instituten gemäss
Rz 84. Als Ausreisser würden Institute mit einer Eigenkapitalsensitivität
grösser als 20 % bei einer Parallelverschiebung der Marktzinskurve um
+/- 200 Basispunkte (bzw. 10 % Sensitivität bei einem +/- 100-Basispunkte-
Zinsshift) gelten.
Die FINMA wende in der Praxis einen Benchmark-Ansatz an, der sich auf
ein standardisiertes Set von sechs Kennzahlen abstütze. Die Vergleichs-
gruppe für den Benchmark-Ansatz bestehe aus sämtlichen hinsichtlich
Zinsrisiken meldepflichtigen Banken in der Schweiz. Die Eigenkapitalsen-
sitivität unter einer angenommenen Parallelverschiebung der Zinskurve um
+/- 100 Basispunkte diene als Basis für die Analyse, wobei für die sechs
Kennzahlen insbesondere unterschiedliche Replikationsmassnahmen
(bankeigene Annahmen, durchschnittliche Annahmen des Bankenmarkts,
FINMA-Vorgaben usw.) unterstellt würden. Dieser Benchmark-Ansatz sei
ein zentrales Arbeitsinstrument der Vorinstanz zur Ermittlung von Instituten
mit Auffälligkeiten. Als auffällig identifizierte Institute würden durch die
FINMA hinsichtlich der Notwendigkeit eines allfälligen Eigenmittelzuschla-
ges nach Art. 45 ERV im Einzelfall überprüft. Die Vorinstanz verlange bei
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Seite 24
Ausreisser-Instituten in der Regel weitere Eigenmittel für die zusätzlich ein-
gegangenen Zinsrisiken. Hiervon seien zurzeit einige Banken betroffen.
Um welche Institute es sich handle, sei nicht erheblich.
Die im Benchmark-Ansatz verwendeten Kennzahlen identifizierten die Be-
schwerdeführerin eindeutig als auffälliges Institut. Für die Kennzahl „Eigen-
kapitalsensitivität unter einer pauschal unterstellten Zinsbindung“, welche
die FINMA im Einzelfall auch für die Kalibrierung eines Eigenmittelzu-
schlags verwende, ergebe die Berechnung für die Beschwerdeführerin per
31. März 2016 einen Wert von [u %]. Die Bank mit dem nächsttieferen Wert
habe zum gleichen Stichtag einen Wert von [v %] gehabt.
Die Kalibrierung des Eigenmittelzuschlags erfolge auf Basis der gemäss
SNB Zinsrisikomeldung errechneten Eigenkapitalsensitivität unter einem
parallelen Zinsschock um +/- 100 Basispunkte, wobei das jeweils ungüns-
tigere Resultat zum Tragen komme. Für variabel verzinsliche Produkte
würden zur Kalibrierung des Eigenmittelzuschlags standardisierte Zinsbin-
dungen unterstellt, wobei sich die Positionskategorien an der Struktur der
Zinsrisikomeldung orientierten. So betrage die unterstellte Zinsbindung für
Forderungen auf Sicht 1 Tag, diejenige für Verbindlichkeiten auf Sicht und
Forderungen gegenüber Kunden 15 Tage, und schliesslich Hypothekarfor-
derungen und Verpflichtungen aus Kundeneinlagen (kündbar aber nicht
übertragbar; Spargelder) 1.5 Jahre. Die vorgegebenen Zinsbindungen wür-
den FINMA-intern mittels historischer Zeitreihenanalyse hergeleitet. Dabei
entspreche die Zinsbindungsdauer für Spargelder von 1.5 Jahren der
durchschnittlichen Zinsbindungsdauer aller Spargelder im Bankenmarkt
zwischen 2005 und 2015. Die Zinsbindungsdauer für Verpflichtungen auf
Sicht von 15 Tagen basiere auf der Experteneinschätzung der FINMA aus
dem Jahre 2005.
Die Vorinstanz hält weiter fest, dass für regulatorische Zwecke die Mes-
sung der Eigenkapitalsensitivität der Sichtgelder bei der Beschwerdeführe-
rin auf der durchschnittlichen Zinsbindung der übrigen Passivgelder mit un-
bestimmter Zinsbindung (sprich Spargelder) abgestellt werden solle,
d.h. 1.5 Jahre anstatt 15 Tage. Aus Konsistenzgründen zum Bewilligungs-
verfahren werde zusätzlich die Zinsbindungsdauer von Sicht- und Spargel-
dern zu Gunsten der Beschwerdeführerin bei zwei Jahren belassen.
Der Umfang der zusätzlichen Eigenmittel orientiere sich grundsätzlich an
der aus einem Zinsschock berechneten Eigenkapitalsensitivität. Die anre-
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Seite 25
chenbaren Eigenmittel hätten per 31. Dezember 2015 Fr. 5'433 Mio. betra-
gen. Die gemäss Basler Standards empfohlene und in der FINMA-Praxis
angewendete 10 %-Schwelle würde folglich bei einer kalkulatorischen Ei-
genkapitalsensitivität von Fr. 543 Mio. überschritten. Zur Abfederung des
schlagenden Effekts werde der Umfang der zusätzlich zu haltenden Eigen-
mittel ab Überschreitung der 10 %-Schwelle in einem ersten Schritt auf
Fr. 270 Mio. und ab Überschreitung der 15 %-Schwelle auf
Fr. 540 Mio. festgelegt.
In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz weiter aus, die Offenlegung
von Detailangaben zum Benchmark-Ansatz stünden überwiegende Auf-
sichtsinteressen entgegen. Der Benchmark-Ansatz sei ein internes Arbeits-
instrument der FINMA zur Identifikation von auffälligen Instituten in Bezug
auf deren Zinsrisikoexposition. Die Details des Ansatzes, insbesondere
einzelne Kennzahlen, seien nicht Inhalt der Verfahrensakten, sondern
dienten der FINMA dazu, intern die Banken anhand objektiver Kriterien in
Bezug auf deren Zinsrisiken zu vergleichen. Es sei eine Aussenbetrach-
tung, die nicht auf institutseigene Berechnungen und Annahmen abstelle.
Würden die ihrer Methode zugrundeliegenden Kennzahlen veröffentlicht,
würde dies für die Institute Anreiz schaffen, die möglichen Zinsrisiken ba-
sierend auf dem FINMA-Ansatz auszuschöpfen.
Die Kalibrierung des Zinsrisikozuschlags auf der Basis einer pauschalen
Zinsbindungsdauer von zwei Jahren für Produkte mit variablem Zins sei
der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen eines ihr im September 2011
zugestellten Memorandums erläutert worden. Weiter sei die FINMA auch
in der Bewilligungsverfügung ausdrücklich von einer Zinsbindungsdauer
von zwei Jahren ausgegangen.
Insgesamt sei die Zinsrisikoexposition der Beschwerdeführerin immer wie-
der Gegenstand des Aufsichtsdialogs gewesen, weshalb die Behauptung,
die Kalibrierung und/oder die unterstellte Zinsbindungsdauer könne nicht
nachvollzogen werden, jeglicher Grundlage entbehre.
2.4 Auf der einen Seite hat die Vorinstanz eine Gefährdung der öffentlichen
Interessen des Bundes durch die Gewährung einer vertieften Einsicht in
die Methodik des Benchmark-Ansatzes mit dazugehörigen Formeln, Para-
metern und Annahmen plausibel dargelegt. Die Vorinstanz benötigt im
Rahmen einer objektiven Aussenbetrachtung ein Instrument, um die Ban-
ken in Bezug auf deren Zinsrisiken vergleichen zu können. Damit sollen
B-5595/2016
Seite 26
Ausreisser-Institute identifiziert werden, um anschliessend allenfalls zu-
sätzliche Eigenmittel verlangen zu können.
Die Ansicht der Vorinstanz in Bezug auf das öffentliche Interesse ist über-
zeugend. Wäre das methodische Vorgehen der Vorinstanz im Detail be-
kannt, hätten die Institute Anreiz, die möglichen Zinsrisiken basierend auf
dem Benchmark-Ansatz der Vorinstanz auszuschöpfen. Zudem könnte die
Vorinstanz ihre Aufsicht im Rahmen der Säule 2 nicht mehr im gleichen
Masse wahrnehmen und ihre Funktionsfähigkeit wäre insoweit zumindest
eingeschränkt. Insgesamt legt sie plausibel dar, dass die Offenlegung ihrer
Methodik im Detail ihre Aufsichtstätigkeit gefährden würde. Davon betrof-
fen wären auch laufende und zukünftige Aufsichtsverfahren gegenüber an-
deren Banken. Zudem widerspräche die Möglichkeit, dass Banken Zinsri-
siken ausschöpfen könnten, den Zielen der angemessenen Begrenzung
von Risiken und der angemessenen Eigenmittelunterlegung (Art. 1
Abs. 1 ERV). Damit bestünde auch eine Gefahr, die Regelungszwecke des
Finanzmarktgesetzes gemäss Art. 5 FINMAG – die Sicherstellung der
Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die
Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versi-
cherten andererseits (Individualschutz) – nicht sicherstellen zu können.
Auf der anderen Seite steht das Interesse der Beschwerdeführerin, den der
angefochtenen Verfügung zu Grunde liegenden Benchmark-Ansatz im De-
tail mit dazugehörigen Formeln, Parametern und Annahmen zu kennen.
Das Interesse der Beschwerdeführerin wird in der Hinsicht relativiert, als
dass die Vorinstanz die grundlegenden Mechanismen des Benchmark-An-
satzes und die Annahme einer Zinsbindungsdauer von zwei Jahren offen
gelegt hat. Insbesondere hat sie in der Begründung der angefochtenen
Verfügung erläutert, die Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargelder von
zwei Jahren sei zu Gunsten der Beschwerdeführerin angenommen wor-
den. Die Vorinstanz führt zudem aus, für die Kennzahl „Eigenkapitalsensi-
tivität unter einer pauschal unterstellten Zinsbindung“ würden die Berech-
nungen für die Beschwerdeführerin per 31. März 2016 einen Wert von
[u %] ergeben, wobei der nächsttiefere Wert einer Bank [v %] sei.
Hinzuweisen ist auch auf das der Beschwerdeführerin im September 2011
zugestellte Memorandum, auf den Unterstellungsprozess und auf den zwi-
schen den Parteien geführten Aufsichtsdialog. In allen drei Phasen wurde
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Seite 27
der Benchmark-Ansatz bzw. die standardisierte Zinsbindungsdauer thema-
tisiert. Die Ausführungen sind insofern auch in Bezug auf den Sachverhalt
von Bedeutung.
So wurde im Memorandum von 2011 der Beschwerdeführerin die Kalibrie-
rung des Zinsrisikozuschlags auf der Basis einer pauschalen Zinsbin-
dungsdauer von zwei Jahren für Produkte mit variablem Zins bereits erläu-
tert (Vorakten, 1 p. 046 ff.). Es wird ausgeführt:
„Die von der FINMA vorgenommene Analyse des Zinsänderungsrisikos
bei PostFinance ergibt, dass die Replikationsdauer der Sicht- und Spar-
gelder (Passivseite der Bilanz) bei PostFinance deutlich länger gewählt ist
als bei entsprechenden Replikationsportfolien von Retailbanken mit ver-
gleichbarer Kundenstruktur. Unter Ausblendung der institutsspezifischen
Replikationsannahmen, und einer Einstellung aller Passivgelder im zwei-
jährigen Laufzeitband (und unveränderter Anlagestruktur auf der Aktiv-
seite), beträgt die Barwertsensitivität bei PostFinance bei einer parallelen
Verschiebung der Zinskurve um 100 Basispunkte CHF 1,47 Mia. (Stichtag
30. Juni 2011). Bei einer angenommenen Eigenmittelausstattung von
CHF 4 Mia. ergibt dies einen Barwerteffekt von 37 %. Der entsprechende
Wert bei Retailbanken liegt durchschnittlich unter 10 %.
[…]
Gemäss Art. 34 Abs. 3 [entspricht dem aktuell geltenden Art. 45 ERV]
kann die FINMA unter besonderen Umständen von einzelnen Banken zu-
sätzliche Eigenmittel verlangen, namentlich wenn die erforderlichen Ei-
genmittel im Verhältnis zu den Geschäftsaktivitäten und eingegangenen
Risiken keine ausreichende Sicherstellung gewährleisten. Diese zusätzli-
chen Eigenmittel sind unabhängig vom pauschalen Eigenmittelpuffer unter
Säule 2 (FINMA-RS 2011/2) bereitzustellen.
[…]
Zinsrisiken im Bankenbuch werden unter Säule 1 der Eigenmittelanforde-
rungen nicht berücksichtigt. Es handelt sich somit um einen klassischen
Risikobereich, der unter der Säule 2 abzudecken ist.
Die FINMA hat mit Schreiben vom 31. Mai 2011 zudem festgehalten, dass
sie die PostFinance erst dann als unterstellungsfähig qualifiziert, wenn der
Barwerteffekt eines standardisierten Zinsschocks unter 25 % zu liegen
kommt.
[…]
Die Höhe des Eigenmittelzuschlags hängt direkt von der kalkulatorischen
Zinssensitivität ab. Die Kennzahl ist folgendermassen festgelegt:
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Seite 28
Die Zinssensitivität ist definiert als die Barwert-Sensitivität im Verhältnis
zum anrechenbaren Eigenkapital bei einem parallelen Zinsschock um
+/- 100 Basispunkte. Die Sensitivitäten einzelner Währungen werden ad-
diert, wobei für jede Währung der jeweils ungünstigere Zinsschock zur An-
wendung kommt. Variable Produkte werden mit einer fixen Duration von
2 Jahren repliziert. Die Datenbasis hierzu sind die Cash-Flows aus der
Zinsrisikomeldung ZUR001/ZR101, welche viertel- bzw. halbjährlich via
die SNB an die FINMA einzureichen ist.
[…]
Die Unterschreitung der Obergrenze für die Zinsrisiken von 25 % der an-
rechenbaren Eigenmittel lässt sich durch eine Verkürzung der Aktiv-Dura-
tion mittels Anpassung der Replikationsstrategie oder aber vollumfänglich
durch eine Erhöhung der anrechenbaren Eigenmittel erreichen. Die Kalib-
rierung des Eigenmittelzuschlags berücksichtigt den Umstand, dass mit
dem Einschuss von zusätzlichem Kapital die relative Zinssensitivität ver-
ringert wird.
[…]
Aufgrund der vorliegenden Informationen und unter Berücksichtigung der
laufenden Geschäftsentwicklung wird der Eigenmittelbedarf unter Säule 1
zum voraussichtlichen Zeitpunkt der Ausgliederung (1. Januar 2013) un-
gefähr CHF 2.2 Mia. betragen. Der pauschale Säule 2 Zuschlag beträgt
80 %, also [1].76 Mia., was zu geschätzten total erforderlichen Eigenmittel
ohne Zinsrisikozuschlag von CHF 3.96 Mia. führt.
[…]
Der Eigenmittelzuschlag ist als dynamische Grösse zu verstehen und
kann sich insbesondere bei Anpassungen der Geschäftsaktivität und der
gewählten Replikationsstrategie verändern.
[…].“
Auch im Unterstellungsprozess war das Management der Zinsrisiken be-
reits ein wichtiges Thema (vgl. Vorakten, 1 p. 359). In der den Unterstel-
lungsprozess abschliessenden Verfügung betreffend Erteilung einer Bewil-
ligung als Bank und Effektenhändler vom 6. Dezember 2012 wird sodann
Folgendes ausgeführt:
„Grundlegend für das Geschäftsmodell der Gesuchstellerin sind die aus
der Fristentransformation erwirtschafteten Zinserträge. In der Vergangen-
heit ging die Gesuchstellerin Zinsänderungsrisiken in einem Ausmass ein,
das die FINMA bei einem von ihr überwachten Institut nicht akzeptieren
kann. Die FINMA erteilt der Gesuchstellerin die Bewilligung unter der Be-
B-5595/2016
Seite 29
dingung, dass eine Obergrenze für die Eigenmittelsensitivität (Barwertef-
fekt) von 25 % bei einer vorgegebenen Duration von zwei Jahren der va-
riablen Kundenprodukte der PF AG bei einer Parallelverschiebung der
Zinskurve von +/- 100 Basispunkten nicht überschritten wird. Die FINMA
analysiert in ihrer Aufsichtspraxis entlang verschiedener Kriterien die ak-
tuellen Zinsrisikoexpositionen der Banken. Erachtet sie die eingegange-
nen Zinsrisiken als zu hoch, erhebt sie als eine der möglichen Massnah-
men zur Risikobegrenzung einen Eigenmittelzuschlag. Gemäss ihrer Pra-
xis prüft die FINMA ab einer Eigenkapitalsensitivität von 10 % institutsspe-
zifisch die Erhebung eines Zuschlags. Die Höhe des Zuschlags bestimmt
sich durch die Höhe der absoluten und der relativen Sensitivität.
Bei der ausgewiesenen relativen Eigenkapitalsensitivität der PF AG von
7.7 % per 30. September 2012 ergäben sich aus Zinsänderungsrisiken
keine weiteren Eigenmittelerfordernisse. Um sich hinsichtlich des Aus-
masses der Fristentransformation und des damit verbundenen Ertragspo-
tentials nicht zu stark zu binden, stellt die Gesuchstellerin über die Erfül-
lung der Eigenmittelzielgrösse von CHF 3.6 Mrd. hinaus mit CHF rund 4.6
Mrd. gleichwohl deutlich mehr Eigenmittel bereit. Ausgehend von einer
vollständigen Allokation der Eigenmittel legt sie unter Ausblendung der
Sensitivitätsgrenze von 10 % eine Obergrenze für die relative Barwertsen-
sitivität des Eigenkapitals von 15 % fest. Die vorgesehene Limite berück-
sichtigt dabei einen Volumenabfluss von CHF 15 Mia. Die PF AG könnte
bis zu dieser Grenze einen allfälligen durch die FINMA verlangten Eigen-
mittelzuschlag tragen. Die Sensitivitätsgrenze von 15 % ist vergleichs-
weise hoch, aber unter dem bestehenden Geschäftsmodell nachvollzieh-
bar“ (Vorakten, 1 p. 062 ff.).
Im Bericht vom 27. Juni 2014 zum Supervisory Review „Zinsänderungsri-
siken“ stellte die Vorinstanz zudem fest:
„Die Gesamtbilanzsteuerung, insbesondere die Überwachung der Global-
limite gemäss Risikopolitik des Verwaltungsrats erfolgt zur Zeit anhand ex-
terner Vorgaben aus dem Unterstellungsverfahren („2-Jahres-Durations“).
PostFinance sollte die Zinsrisikosteuerung zukünftig mittels ökonomisch
ermittelter Kenngrössen umsetzen“ (Vorakten, 1 p. 102).
In einer Email der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 17. März
2015 wird festgehalten:
„Wir bestätigen Ihnen, dass im Oktober 2014 im ÜIK-Report eine EK-Sen-
sitivität von -8.1 % gemessen wurde, wobei für nicht-verfallende Kunden-
einlagen eine 2 Jahres Durations-Annahme gemacht wurde.
[…].
Seit Anfang 2015 verwendet die PF ausschliesslich die ökonomische Rep-
likation für die Steuerung und Limitierung des statischen Zinsrisikos und
B-5595/2016
Seite 30
geht davon aus, dass ein allfälliger Kapitalzuschlag basierend auf der öko-
nomischen Replikation und der daraus resultierenden Zinssensitivität des
EK verfügt würde“ (Vorakten, 1 p. 122).
In der Antwortemail der Vorinstanz nimmt diese wie folgt Stellung:
„Wir stellten im Supervisory Review 2014 fest, dass die durch den Verwal-
tungsrat initiierte Gesamtbilanzsteuerung mittels einer Globallimite auf der
regulatorischen Vorgabe aus der Unterstellungsverfügung, der sogenann-
ten 2-Jahres Duration, beruht. Wir empfahlen im Bericht zum Supervisory
Review, die Bewirtschaftung der Zinsrisiken zukünftig mittels ökonomisch
ermittelter Kennzahlen umzusetzen. Die mittels eigener Replikation ermit-
telten Cash-Flows sollen zudem für die internen Kontrollen und Erstellung
der Zinsrisikomeldung massgebend sein. Sie bestätigten und dokumen-
tierten die Umsetzung der entsprechenden Empfehlung […]. Wir weisen
in diesem Zusammenhang darauf hin, dass für den Entscheid hinsichtlich
eines allfälligen Kapitalzuschlags nicht nur die ökonomische Replikation
und die daraus resultierende Zinssensitivität des Eigenkapitals massge-
bend sein würden. Mit einem ökonomischen Ansatz würden allfällige Mo-
dellrisiken, über welche wir ja insbesondere bei den Zahlungsverkehrspro-
dukten einen Diskurs führen, ausgeblendet“ (Vorakten, 1 p. 144).
Als Reaktion darauf weist die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 1. Ap-
ril 2015 an die Vorinstanz auf die aus ihrer Sicht bestehende Diskrepanz
zwischen der zweijährigen Zinsbindungsdauer und der durch die Vor-
instanz im Supervisory Review vorgegebenen ökonomischen Ermittlung
von Kenngrössen hin:
„Der durch die FINMA […] gemachte Hinweis, die PostFinance AG solle
sich bei allfälligen Richtungsentscheidungen, mangels weitergehender
Kennzahlen, weiterhin an der in der Unterstellungsverfügung dargelegten
Methodik zur Abbildung des Zinsrisikos variabler Passivprodukte orientie-
ren („2-Jahres-Duration“), steht aus unserer Sicht im Widerspruch zu der
im Jahr 2014 im Supervisory Review gemachten Empfehlung zur Nutzung
der ökonomischen Replikationsannahmen für die Messung, Steuerung
und das Reporting dieser Risikokategorie“ (Vorakten, 1 p. 149).
Im Antwortschreiben der Vorinstanz vom 1. Juli 2015 führt diese aus:
„Im Zusammenhang mit der Messung der Zinsrisikoexposition möchten
wir unterstreichen, dass sich die Forderung nach einer bankeigenen (öko-
nomischen) Replikation des Kapitals mit unbestimmter Zinsbindung eine
(regulatorische) Aussenbetrachtung unter Ausblendung von Bankannah-
men nicht widersprechen. Mit der Unterdrückung inhärenter Modellrisiken
und allfälliger Modellanpassungen wird eine zusätzliche Validierung der
Zinsrisikoposition bei den einzelnen Banken sowie ein Quervergleich zwi-
schen den Banken ermöglicht“ (Vorakten, 1 p. 247).
B-5595/2016
Seite 31
Insgesamt kann aus dem Memorandum, dem Unterstellungsprozess und
dem Aufsichtsdialog geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin
immer imstande gewesen ist, den Benchmark-Ansatz der Vorinstanz
bzw. die Kalibrierung des Eigenmittelzuschlags anhand einer Zinsbin-
dungsdauer von zwei Jahren in den Grundzügen nachzuvollziehen. Von
einer „black box“ kann nicht die Rede sein.
Die weiteren Verfahrensakten bestätigen dies ebenfalls. So hält auch die
Prüfgesellschaft in ihrem Bericht über die aufsichtsrechtliche Basisprüfung
der PostFinance AG für das Geschäftsjahr 2013 fest:
„Im Berichtsjahr wurde zur Quantifizierung [der Eigenkapitalsensitivität] für
die variablen Kundengelder der PF eine durchschnittliche Duration von
zwei Jahren unterstellt und auf Basis einer Parallelverschiebung der Zins-
kurve von +/- 100 Basispunkten die Marktwertveränderung des Eigenka-
pitals […] bestimmt. Ab dem 1. Januar 2014 wird die EK-Sensitivität zu-
sätzlich mittels ökonomischer Replikation der Einlagen bestimmt“ (Vorak-
ten, 1 p. 087).
Dass sich die Beschwerdeführerin bewusst war, dass die zweijährige Zins-
bindungsdauer inskünftig bei der Bestimmung des EK-Zuschlags eine
Rolle spielen könnte, zeigt eine interne Präsentation betreffend Bestim-
mung der Replikationsportfolien von Juni 2015. Zur Ausgangslage wird
festgehalten:
„Die FINMA schliesst nicht aus, dass inskünftig bei der Bestimmung des
EK-Zuschlags die 2 % Duration-Annahme wieder eine Rolle spielen
könnte; als ‚eines von vielen Kriterien‘“ (Vorakten, 1 p. 167).
Zusammenfassend war es der Beschwerdeführerin auch ohne Kenntnis
der zur Methodik gehörenden Formeln, Parametern und Annahmen mög-
lich, die Überlegungen der Vorinstanz zu verstehen und basierend darauf
Entscheidungen zu treffen. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass
die Beschwerdeführerin in der Replik selber einräumt, die grundlegenden
Modellannahmen des Benchmark-Ansatzes seien ihr bekannt. Sodann
identifiziert sie die unterschiedlichen Annahmen betreffend Zinsbindungs-
dauer als Grund für die abweichende Einschätzung der Zinsrisiken.
2.5 Die Interessenabwägung führt somit zum Resultat, dass die Geheim-
haltungsinteressen der Vorinstanz betreffend der zur Methodik gehörenden
Formeln, Parametern und Annahmen überwiegen. Es reicht aus, dass der
Beschwerdeführerin die grundlegenden Modellannahmen des Benchmark-
Ansatzes bekannt sind und die Zinsbindungsdauer von zwei Jahren schon
B-5595/2016
Seite 32
seit vielen Jahren von der Vorinstanz kommuniziert wird. Inwiefern eine
vertiefte Kenntnis der zur Methodik gehörenden Formeln, Parametern und
Annahmen notwendig gewesen wäre, um im vorliegenden Verfahren ihren
Standpunkt wirksam zur Geltung bringen zu können, ist nicht naheliegend
und wird aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich.
Die Eruierung der Ausreisser-Banken beinhaltet ja nicht die Beurteilung
und Anordnung der nötigen zusätzlichen Eigenmittel bzw. deren Berech-
nung. Es besteht kein schutzwürdiges Interesse, diese Eruierung bzw. die
Methodik hierzu zu kennen. Es genügt die Überprüfbarkeit, dass objektive
Kriterien unter Wahrung des Rechtsgleichheitsgebotes eingehalten wer-
den.
Das Recht der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht wurde nach dem Ge-
sagten nicht verletzt.
3.
Die Aufhebung der angefochtenen Verfügung begründet die Beschwerde-
führerin ferner mit dem Argument, die Tatbestandvoraussetzungen von
Art. 45 ERV seien nicht erfüllt. Zudem macht die Beschwerdeführerin in
diesem Zusammenhang geltend, die angefochtene Verfügung genüge den
Anforderungen an eine rechtsgenügende Begründung nicht.
3.1
3.1.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und
Art. 29 ff. VwVG) ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu
begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die betroffene
Person erkennen kann, warum die Behörde in einem bestimmten Sinn ent-
schieden hat, sodass sie den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten kann (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3). Je grösser der Spielraum, wel-
cher der Behörde infolge Ermessens oder unbestimmter Rechtsbegriffe
eingeräumt ist, und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte ein-
greift, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung eines Ent-
scheids zu stellen (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b).
3.1.2 Gemäss Art. 45 Bst. b ERV kann die Vorinstanz die Banken unter
besonderen Umständen im Einzelfall zum Halten von zusätzlichen Eigen-
mitteln verpflichten, wenn die Mindesteigenmittel nach Art. 42 ERV und der
Eigenmittelpuffer nach Art. 43 ERV im Verhältnis zu den eingegangenen
Risiken keine ausreichende Sicherheit gewährleisten.
B-5595/2016
Seite 33
Vorausgesetzt sind also „besondere Umstände im Einzelfall“ und dass die
bestehenden Eigenmittel im Verhältnis zu den eingegangenen Risiken
„keine ausreichende Sicherheit“ gewährleisten. Es handelt sich um unbe-
stimmte Rechtsbegriffe, bei deren Beurteilung der Vorinstanz ein fachtech-
nischer Ermessensspielraum einzuräumen ist (vgl. E. 1.6).
Der im vorliegenden Verfahren anwendbare und bereits mehrfach er-
wähnte Art. 45 ERV kam durch Streichung der Absätze 1-3 des
aArt. 45 ERV bzw. Bestehenlassen von Abs. 4 des aArt. 45 ERV zustande.
Im Entwurf vom heute geltenden Art. 45 ERV hiess es noch: „Die FINMA
kann die Banken im Einzelfall verpflichten […]“. Die „besonderen Um-
stände“, die im aArt.45 Abs. 4 ERV enthalten waren, wurden im Entwurf
zunächst nicht mehr erwähnt. Im zur Anhörungseinladung gehörenden Ent-
wurf des „Erläuterungsberichts zu Änderungen der Eigenmittelverordnung
und der Bankenverordnung (Eigenmittelanforderungen Banken – Rekalib-
rierung TBTF [too big to fail] und Kategorisierung)“ vom 22. Dezember
2015 heisst es zu Art. 45 ERV:
„Da die bislang in den Absätzen 1–3 dieser Bestimmung geregelten «zu-
sätzlichen» Eigenmittel nunmehr im Eigenmittelpuffer gemäss Artikel 43
und Anhang 8 enthalten sind, bleibt in diesem Artikel nur noch Absatz 4
bestehen, der die besonderen Umstände für «weitere» Eigenmittel nennt,
die die FINMA von einer Bank im Einzelfall unter bestimmten Vorausset-
zungen verlangen kann.“
Im „Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über die Anhörung
zu Änderungen der Eigenmittelverordnung und der Bankenverordnung (Ei-
genmittelanforderungen Banken – Rekalibrierung TBTF und Kategorisie-
rung)“ vom 11. Mai 2016 wird zu Art. 45 ERV festgehalten:
„Bei der Regelung der zusätzlichen Eigenmittel nach Artikel 45 ERV mo-
nieren SBVg, CS, UBS, VSKB, FDP, SVP, SGV und der Kantonsrat ZH,
dass die Formulierung «unter besonderen Umständen», die sich im gel-
tenden Recht findet, nur noch in den Erläuterungen enthalten sei. Die An-
hörungsteilnehmer fordern, dass dieser Passus wieder in den Verord-
nungstext aufgenommen werde.“
Dieser Forderung wurde entsprochen und der Passus „besondere Um-
stände“ ist im geltenden Art. 45 ERV enthalten. Bereits im Kommentar zur
Totalrevision der Eigenmittelverordnung vom 20. Juni 2012 wird aArt. 45
Abs. 4 ERV so ausgelegt, dass im begründeten Einzelfall zusätzliche Ei-
genmittelanforderungen definiert werden können (vgl. S. 42). Mit der (Wie-
der-)Aufnahme des Passus „besondere Umstände“ erfolgte lediglich die
B-5595/2016
Seite 34
Klarstellung, dass zusätzliche Eigenmittelanforderungen besondere Um-
stände erfordern (vgl. auch den überarbeiteten Erläuterungsbericht zu Än-
derungen der Eigenmittelverordnung und der Bankenverordnung [Eigen-
mittelanforderungen Banken – Rekalibrierung TBTF und Kategorisierung]
vom 13. Mai 2016, S. 10 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin kann daraus nicht geschlossen werden, dass mit der Formulierung
„besondere Umstände“ einer substantiellen Verschärfung der Eigenmittel-
anforderungen unter Säule 2 vorgebeugt werden sollte. Im Gegenteil sollen
durch Säule 2 in der Schweiz die international vorgegebenen Eigenmittel-
anforderungen übertroffen werden (vgl. E. 1.3.1).
3.2
3.2.1 Das Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall begründet die Vor-
instanz damit, dass die Beschwerdeführerin Zinsrisiken eingegangen sei,
die ausserhalb des üblichen Rahmens liegen würden. In quantitativer Hin-
sicht belegt die Vorinstanz ihre Ansicht mittels der im Rahmen ihres bereits
erwähnten Benchmark-Ansatzes erhobenen Kennzahl „Eigenkapitalsensi-
tivität unter einer pauschal unterstellten Zinsbindung“ sowie der Definition
als Ausreisser-Bank gemäss Basler Ausschuss für Bankenaufsicht.
Die Kennzahl „Eigenkapitalsensitivität unter einer pauschal unterstellten
Zinsbindung“ beträgt gemäss Berechnung der Vorinstanz für die Be-
schwerdeführerin per 31. März 2016 [u %]. Die Vorinstanz führt aus, der
nächsttiefere Wert einer Bank habe zum gleichen Stichtag bei [v %] gele-
gen. Die Beschwerdeführerin sei daher eindeutig ein auffälliges Institut. Zu-
dem verweist die Vorinstanz auf die „Principles for the Management and
Supervision of Interest Rate Risk“ von 2004. In Rz 84 werde definiert, was
eine Ausreisser-Bank sei. Dies sei ein Institut mit einer Eigenkapitalsensi-
tivität grösser als 20 % bei einer Parallelverschiebung der Marktzinskurve
um +/- 200 Basispunkte (bzw. 10 % bei einem +/- 100-Basispunkte-Zins-
shift); die Beschwerdeführerin sei eine Ausreisser-Bank. Die Vorinstanz
hält in diesem Zusammenhang fest, bei aufgrund des Benchmark-Ansat-
zes ermittelten Ausreisser-Banken verlange sie weitere Eigenmittel für die
zusätzlich eingegangenen Zinsrisiken.
Die Vorinstanz legt damit dar, dass sie den hohen Wert bei der Kennzahl
„Eigenkapitalsensitivität unter einer pauschal unterstellten Zinsbindung“ als
besondere Umstände taxiert. Zum einen erfülle der Wert die Definition um
als Ausreisser-Institut gemäss Balser Aufsicht für Bankenaufsicht zu gelten
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Seite 35
und zum anderen sei der Wert von [u %] deutlich höher als der zweihöchste
Wert von [v %].
Neben diesem quantitativen Element verweist die Vorinstanz auf die Be-
sonderheit beim Zinsrisikomanagement, welche die Beschwerdeführerin
zu beachten habe. In dieser Hinsicht ist Folgendes unbestritten: Das Ma-
nagement von Zinsrisiken sei bereits im Unterstellungsprozess der Be-
schwerdeführerin ein wichtiges Thema gewesen. Die Postgesetzgebung
untersage es der Beschwerdeführerin, Kredite oder Hypotheken an Dritte
zu vergeben (Art. 3 Abs. 3 POG). Zugleich nehme die Beschwerdeführerin
jedoch den Grundversorgungsauftrag mit Dienstleistungen des Zahlungs-
verkehrs wahr (Art. 14 Abs. 1 POG). Diese gesetzlich vorgegebenen Rest-
riktionen führten dazu, dass sich die Aktivseite der Bilanz der Beschwerde-
führerin im Wesentlichen aus liquiden Finanzanlagen sowie einem umfang-
reichen Liquiditätspolster zusammensetzen würde. Die Passiven bestün-
den bei der Beschwerdeführerin praktisch ausschliesslich aus Kundenein-
lagen. Die Bestände auf den Postkonti machten hierbei den grössten Anteil
aus. Aufgrund dieser Bilanzstruktur stellten Erträge aus dem Zinsdifferenz-
geschäft die wichtigste Ertragsquelle der Beschwerdeführerin dar (Vorak-
ten, p. 1 359 und angefochtene Verfügung E. 2 und 3).
Die Vorinstanz ergänzt zudem, die Beschwerdeführerin weise gemäss
Zinsrisikomeldung das grösste Sichtgeldvolumen aller der FINMA unter-
stellten Banken auf.
Vor dem Hintergrund dieser qualitativen Ausführungen schliesst die Vor-
instanz ebenfalls, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Zinsrisi-
ken einen Sonderfall darstelle.
Insgesamt begründet die Vorinstanz die besonderen Umstände im Einzel-
fall damit in quantitativer und qualitativer Hinsicht relativ detailliert.
3.2.2 Die Beschwerdeführerin wendet mit Verweis auf die SNB-Bankensta-
tistik zunächst ein, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz weise sie
nicht das grösste Sichtgeldvolumen aller der Vorinstanz unterstellten Ban-
ken auf; die beiden Grossbanken hätten grössere Sichtgeldvolumina. Die-
ser Einwand vermag, selbst wenn er zutreffend sein sollte, das Vorliegen
besonderer Umstände im Einzelfall nicht aufzuheben. Denn auch die Be-
schwerdeführerin führt – wie bereits erwähnt – aus, für sie seien die nicht
verfallenden Kundeneinlagen aufgrund ihres Geschäftsmodells, insbeson-
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Seite 36
dere ihrer führenden Stellung im Retail-Zahlungsverkehr, „von ganz über-
ragender Bedeutung“. Sie bestätigt damit grundsätzlich die von der Vor-
instanz angeführte qualitative Besonderheit beim Zinsrisikomanagement,
unabhängig davon, ob es sich um das grösste Sichtgeldvolumen aller der
Vorinstanz unterstellten Banken handelt oder nicht.
Die Beschwerdeführerin vertritt zweitens die Auffassung, weil die Vor-
instanz zurzeit bei „einigen Banken“ zusätzliche Eigenmittel nach
Art. 45 ERV verlange, stelle die angefochtene Verfügung keinen Einzelfall
dar. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin darf die Formulierung
in Art. 45 ERV „im Einzelfall“ nicht so verstanden werden, dass jeweils nur
bei einer Bank zusätzliche Eigenmittelanforderungen gestellt werden dür-
fen. Auch aufgrund derselben eingegangenen Risiken („Zinsrisiken“) darf
die Vorinstanz unter Berücksichtigung der regulatorischen Vorgaben bei
mehreren Banken das Halten von zusätzlichen Eigenmitteln verlangen.
Der „Einzelfall“ stellt auf die Begründetheit der Massnahme ab und verhin-
dert, dass per se alle Banken zum Halten zusätzlicher Eigenmittel verpflich-
tet werden können.
Die Beschwerdeführerin führt drittens eine eigene Berechnung an, wonach
sich bei ihr per 31. März 2016 eine Eigenkapitalsensitivität von
[x % ergebe. Sie zweifelt damit den Wert der Kennzahl „Eigenkapitalsensitivität
unter einer pauschal unterstellten Zinsbindung“ von [u %] an. Der damit
verbundene Einwand, die Vorinstanz führe nicht aus, wie sie auf diesen
Wert komme, wurde bereits widerlegt (vgl. E. 2.3 ff.). Der Beschwerdefüh-
rerin sind insbesondere die grundlegenden Modellannahmen des von der
Vorinstanz verwendeten Benchmark-Ansatzes bekannt, ebenso die unter-
stellte Zinsbindungsdauer von zwei Jahren. Damit ist es der Beschwerde-
führerin möglich, den von der Vorinstanz errechneten Wert im Grundsatz
nachzuvollziehen, obwohl ihre eigenen Berechnungen zu einem anderen
Resultat führen.
3.2.3 Der Wert der Kennzahl „Eigenkapitalsensitivität unter einer pauschal
unterstellten Zinsbindung“ von [u %] stellt im Vergleich zum zweithöchsten
Wert von [v %] besondere Umstände dar, was die Beschwerdeführerin
auch nicht in Abrede stellt.
Nach dem Gesagten ist mit Blick auf Art. 45 ERV von besonderen Umstän-
den im Einzelfall auszugehen.
B-5595/2016
Seite 37
3.3 Weil die Beschwerdeführerin im Vergleich zu anderen Banken trotz zu-
sätzlich eingegangener Zinsrisiken keine zusätzlichen Eigenmittel halte,
schliesst die Vorinstanz daraus, dass die Mindesteigenmittel nach
Art. 42 ERV und der Eigenmittelpuffer nach Art. 43 ERV im Verhältnis zu
den eingegangenen Risiken keine ausreichende Sicherheit mehr gewähr-
leisten würden.
3.3.1 Die Mindesteigenmittel und der Eigenmittelpuffer nach Art. 42 und
43 ERV dienen dazu, die internationalen Mindeststandards zu erfüllen
(Kommentar Totalrevision ERV, S. 38). Die Mindesteigenmittel stellen die
absolut minimale Kapitalausstattung in Form dreier dauernd einzuhalten-
der Mindestkapitalquoten in Bezug auf die nach Risiko gewichteten Aktiven
bzw. Positionen dar (CET1-Quote, Tier-1-Quote und die Gesamtkapital-
quote). Der Eigenmittelpuffer dient dazu, in Krisenzeiten Verluste abfedern
zu können. Die Höhe des Eigenmittelpuffers errechnet sich in Bezug auf
das Total der risikogewichteten Positionen (Kommentar Totalrevision ERV,
S. 39).
3.3.2 Die Mindesteigenmittel und der Eigenmittelpuffer dienen der minima-
len Kapitalausstattung. Diese minimalen Eigenmittelanforderungen müs-
sen alle Banken erfüllen, also auch diejenigen, die keine erhöhte Zinsrisi-
koexposition aufweisen. Darin liegt der wesentliche Unterschied zwischen
Art. 42 und 43 ERV auf der einen Seite und Art. 45 ERV auf der anderen
Seite. Die Anwendung von Art. 45 ERV setzt im Gegensatz zu Art. 42 und
43 ERV das Vorliegen „besonderer Umstände im Einzelfall“ voraus.
Das Vorliegen „besonderer Umstände im Einzelfall“ wurde vorliegend be-
reits aufgezeigt (vgl. E. 3.2). Die von der Beschwerdeführerin eingegange-
nen Zinsrisiken liegen über dem üblichen Mass. Sie sind deutlich höher als
bei anderen Banken und führen gemäss den Prinzipien des Basler Aus-
schusses für Bankenaufsicht dazu, dass die Beschwerdeführerin als Aus-
reisser-Bank zu taxieren ist. Der Schluss ist naheliegend, dass eine im Ver-
gleich zu anderen Banken deutlich erhöhte Zinsrisikoexposition eine über
die minimale Kapitalausstattung hinausgehende Eigenmittelunterlegung
erfordert, um die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung aufrechtzu-
erhalten. Die Folgerung der Vorinstanz, die Mindesteigenmittel nach Art. 42
ERV und der Eigenmittelpuffer nach Art. 43 ERV würden im Verhältnis zu
den eigegangenen Risiken keine ausreichende Sicherheit gewährleisten,
ist daher nicht zu beanstanden.
B-5595/2016
Seite 38
Die Berechnung der Beschwerdeführerin selber geht – wie bereits erwähnt
– per 31. März 2016 bei einem Rückgang der Marktzinsen (-100 Basis-
punkte) von einer potentiellen Schmälerung des Eigenkapitals um
[x % der Beschwerdeführerin mittels ökonomisch fundierten Methoden erho-
bene Zinsbindungsdauer […] ab. Die Berechnung der Vorinstanz weicht
deutlich vom von der Beschwerdeführerin berechneten Wert von
[x % lation der Beschwerdeführerin berechnet die Vorinstanz unter Verwendung
ihres Benchmark-Ansatzes nämlich, dass es bei einer Erhöhung der Markt-
zinsen um 100 Basispunkte zu einem potentiellen Kapitalrückgang von [y
% > x % genkapitalsensitivität sei zwischen dem 31. Dezember 2013 und dem 31.
März 2016 kontinuierlich von […] auf eben diese
[y % > x % rücksichtigung dieser Beispielrechnung gemäss der von der Vorinstanz
verwendeten Definition eine Ausreisser-Bank und habe auch unter diesem
Blickwinkel eine höhere Zinsrisikoexposition als die anderen Banken. Die
Folgerung der Vorinstanz, die bestehenden Mindesteigenmittel und der Ei-
genmittelpuffer würden keine ausreichende Sicherheit gewährleisten, ist
daher ebenfalls unter diesem Gesichtspunkt nachvollziehbar.
Im Übrigen wendet die Beschwerdeführerin nur ein, im Entwurf der ange-
fochtenen Verfügung habe die Vorinstanz aus einem zuvor durchgeführten
Stresstest gefolgert, die Eigenmittel der Beschwerdeführerin seien nicht
ausreichend. Die Beschwerdeführerin habe sodann aufgezeigt, dass die-
ser Stresstest unzutreffend gewesen sei. Folgerichtig sei der Stresstest in
der angefochtenen Verfügung nicht mehr erwähnt worden. Die Vorinstanz
hält in ihrer Stellungnahme fest, dem Stresstest liege eine Ertragsperspek-
tive zu Grunde (im Gegensatz zur Betrachtung der Wertveränderungen im
Eigenkapital, vgl. E. 2.3), welche in der angefochtenen Verfügung nicht be-
rücksichtigt werde. Daher habe sie auf eine Aussage zu den Resultaten
des Stresstests in der angefochtenen Verfügung verzichtet. Weil die Vor-
instanz die angefochtene Verfügung nicht mit dem durchgeführten Stress-
test begründet und auch die Beschwerdeführerin der Ansicht ist, der
Stresstest sei in der angefochtenen Verfügung zu Recht nicht erwähnt wor-
den, erübrigen sich Weiterungen dazu.
Nach dem bisher Gesagten ist die Folgerung der Vorinstanz, die Minde-
steigenmittel und der Eigenmittelpuffer der Beschwerdeführerin würden im
B-5595/2016
Seite 39
Verhältnis zu den im Vergleich zu anderen Banken vermehrt eingegange-
nen Zinsrisiken keine ausreichende Sicherheit mehr gewährleisten, nicht
zu beanstanden.
3.4 Im Ergebnis liegen die in Art. 45 ERV genannten Tatbestandsvoraus-
setzungen vor. Die angefochtene Verfügung ist zudem hinreichend begrün-
det, so dass eine sachgerechte Anfechtung möglich erscheint. Insbeson-
dere ist es nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz vom Vorliegen dieser
Tatbestandsvoraussetzungen ausgeht.
Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin – die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung – ist daher abzuweisen.
4.
Mit dem Subeventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, dass
Satz 2 von Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung zu strei-
chen sei. Mit diesem Satz legt die Vorinstanz für die Berechnung der Ei-
genkapitalsensitivität die Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargelder auf
zwei Jahre fest.
4.1 Bei Produkten mit fixer Laufzeit (z.B. festverzinsliche Anleihen, Fest-
gelder) ist die Zinsbindungsdauer vertraglich festgelegt und damit grund-
sätzlich eindeutig feststellbar. Die im vorliegenden Verfahren relevanten
Sicht- und Spargelder (also nicht-verfallende Kundeneinlagen ohne ver-
traglich bestimmte Endfälligkeit) können in Bezug auf die Zinsbindungs-
dauer jedoch nicht anhand ihrer vertraglichen Bedingungen erfasst wer-
den. Bei diesen Produkten erlaubten die Vertragsbedingungen grundsätz-
lich eine Anpassung des Zinssatzes in relativ kurzen Intervallen oder den
Abzug der Gelder durch die Kunden innert kurzer Frist. Anpassungen des
Zinssatzes oder ein Abzug der Gelder durch die Kunden erfolgt jedoch sel-
tener als dies vertraglich möglich wäre. Die Zinsbindungsdauer dieser Pro-
dukte ist daher unbestimmt und muss geschätzt werden (vgl. FINMA-RS
2008/6 Rz 8 und 31 ff.).

Die Zinsbindungsdauer ist insbesondere im Zusammenhang mit dem Zins-
risiko von Bedeutung. Das Zinsrisiko wirkt sich unter anderem auf den Bar-
wert des Eigenkapitals einer Bank (ökonomischen Wert des Eigenkapitals
bzw. inneren Wert einer Bank) aus. Hat eine Bank beispielsweise Passiven
(namentlich Sicht- und Spargelder), deren Zinsbindungsdauer kürzer ist als
die ihrer Aktiva, sich die Zinssätze also rascher ändern, so vermindert sich
B-5595/2016
Seite 40
der Barwert des Eigenkapitals, wenn die Zinssätze steigen. Der Barwert-
effekt wird mit der Eigenkapitalsensitivität dargestellt, welche die relative
Veränderung des Eigenkapitals unter einer positiven oder negativen Zins-
verschiebung aufzeigt (vgl. FINMA-RS 2008/6 Rz 12).
4.2 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren zunächst damit, es
fehle an einer Rechtsgrundlage zur Vorgabe einer Zinsbindungsdauer. Sie
macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Zins-
bindungsdauer auf die bankinternen Messungen abzustellen. Zum einen
gäben die internationalen Vorgaben und das FINMA-RS 2008/6 „Zinsrisi-
ken Banken“ vor, dass die Zinsbindung von Sparkonten und Sichteinlagen
durch die Bank selber zu schätzen sei. Zum anderen setze Art. 45 ERV
„besondere Umstände im Einzelfall“ voraus und betreffe Risiken, die von
einer einzelnen Bank ausgelöst würden. Das Ziel der Vorinstanz, mittels
einer Standard-Zinsbindungsdauer eine konsistente und institutsübergrei-
fende Beurteilung der Zinsrisikoexposition bei Banken zu ermöglichen, sei
daher mit Art. 45 ERV nicht zu vereinbaren.

Die Vorinstanz beschränkt sich auf Ausführungen zu den Tatbestandsvo-
raussetzungen von Art. 45 ERV (vgl. E. 3) und äussert sich nicht explizit
zum Legalitätsprinzip.
4.3 Aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) folgt, dass die Staatstätig-
keit, mithin auch die Aufsichtstätigkeit (vgl. Urteil des BVGer A-6603/2010
vom 21. April 2011 E. 2.3), nur aufgrund und nach Massgabe von generell-
abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend bestimmt
und vorhersehbar sind. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebots sind die
Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (vgl. HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 342 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 19 N 19). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abs-
trakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden
Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzel-
fall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der
Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Kon-
kretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab
(vgl. BGE 139 II 243 E. 10; 138 I 6 E. 5.3).

4.4 Unabhängig vom vorliegenden Verfahren führt auf der einen Seite die
technische und komplexe Regulierung der Eigenmittelunterlegung dazu,
dass nicht jedes Arbeitsinstrument der Vorinstanz in einer generell-abstrak-
ten Rechtsnorm festgelegt werden kann. Auch die Einbettung der Thematik
B-5595/2016
Seite 41
in einem internationalen Regulierungsumfeld, das sich relativ schnell wan-
delt, steht einem hohen Detaillierungsgrad im Weg. Der Anspruch auf eine
Einzelfallbetrachtung erschwert eine detaillierte Normierung in Bezug auf
die von der Vorinstanz verwendeten Instrumente ebenfalls.

Auf der anderen Seite sind nicht Einzelpersonen Adressaten der Norm,
sondern Banken, die in einem institutionalisierten und ständigen Dialog mit
der Vorinstanz stehen. Zudem setzt die Aufsichtstätigkeit voraus, dass die
Vorinstanz Instrumente entwickeln und anpassen können darf, die eine ob-
jektive Vergleichsmöglichkeit des Zinsrisikos der Banken und die Kalibrie-
rung des Eigenmittelzuschlags erlauben.

Wichtig erscheint insgesamt, dass die wesentliche Wertung (ausreichende
Eigenmittel im Verhältnis zu den eingegangenen Risiken) und der Mecha-
nismus (Verschärfung der Eigenmittelanforderungen) in einer generell-abs-
trakten Norm festgehalten sind. Art. 45 Bst. b ERV stellt in Konkretisierung
von Art. 4 Abs. 3 BankG eine solche Bestimmung dar.

4.5 Die übrigen das Legalitätsprinzip betreffenden Einwände der Be-
schwerdeführerin sind nicht stichhaltig. So beziehen sich die von ihr ange-
führten internationalen Vorgaben und das FINMA-RS 2008/6 auf das Risi-
komanagement einer Bank. In diesem Bereich hat die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin empfohlen, die Zinsrisikosteuerung mittels ökonomisch
ermittelter Kenngrössen umzusetzen. Dieser Forderung ist die Beschwer-
deführerin nachgekommen und sie stellt auf bankinterne Messungen ab.
Die bankgesetzliche Prüfgesellschaft bejahte in Bezug auf das Zinsrisiko-
management die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Mindestanforderun-
gen. Zudem bestätigte sie im Prüfbericht 2016 die Angemessenheit der von
der Beschwerdeführerin angewandten Methoden zur Identifikation, Bewirt-
schaftung und Überwachung von Zinsrisiken. Soweit ersichtlich sind in Be-
zug auf das Risikomanagement der Beschwerdeführerin zurzeit keine Pen-
denzen offen.

Aus diesen allgemeinen Vorgaben zum Risikomanagement und der positi-
ven Beurteilung ihres bankinternen Risikomanagements kann die Be-
schwerdeführerin jedoch keine Rückschlüsse in Bezug auf die zusätzlich
gestellten Eigenmittelanforderungen nach Art. 45 Bst. b ERV ziehen. Es
handelt sich um zwei unterschiedliche Regulierungsbereiche. Auf diese
Unterscheidung zwischen dem Risikomanagement einer Bank und der Ei-
genmittelunterlegung im Rahmen der Säule 2 wurde bereits hingewiesen
(vgl. E. 1.3.3). Insbesondere kann die Beschwerdeführerin nicht mittels
B-5595/2016
Seite 42
Verweis auf das Risikomanagement ableiten, die Vorinstanz habe keine
Rechtsgrundlage, eine Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargelder für die
Berechnung der Eigenkapitalsensitivität festzulegen. Die unterstellte Zins-
bindungsdauer von zwei Jahren ist spiegelbildlich auch keine aufsichts-
rechtliche Vorgabe für die nicht verfallenden Kundeneinlagen im Rahmen
des Risikomanagements der Beschwerdeführerin. Die von der Vorinstanz
festgelegte Zinsbindungsdauer von zwei Jahren dient lediglich zur Ver-
gleichsanalyse des Zinsrisikos und zur Kalibrierung des Eigenmittelzu-
schlags.
Die „besonderen Umstände im Einzelfall“ und der institutsspezifische An-
satzpunkt von Art. 45 ERV schliessen eine von der Vorinstanz festgelegte
Zinsbindungsdauer ebenfalls nicht aus. Um besondere Umstände im Ein-
zelfall nachweisen zu können bzw. dass eine Bank im Verhältnis zu den
Mindesteigenmitteln und dem Eigenmittelpuffer zu hohe Risiken eingegan-
gen ist, muss die Vorinstanz ein Vergleichsinstrument zur Hand haben, das
der Objektivierung dient. Andernfalls würde sie sich dem Vorwurf der Will-
kür aussetzen. Der bereits dargestellte Benchmark-Ansatz, insbesondere
die Kennzahl „Eigenkapitalsensitivität unter einer pauschal unterstellten
Zinsbindung“, stellt ein solches Vergleichsinstrument dar. Es setzt die Fest-
legung einer standardisierten Zinsbindungsdauer voraus.
Dass sich die Vorinstanz in Anwendung des Benchmark-Ansatzes und im
Rahmen der Kalibrierung der Höhe des Eigenmittelzuschlags nicht nur auf
bankinterne Messungen abstützt, ist ebenfalls nachvollziehbar. Die zusätz-
lichen Eigenmittelanforderungen gemäss Art. 45 ERV sind Bestandteil der
Säule 2. Im Rahmen der Säule 2 hat die Aufsichtsbehörde die Pflicht, hin-
sichtlich der Eigenmittelausstattung einer Bank korrigierend einzugreifen,
wenn diese nicht angemessen erscheint. Müsste die Vorinstanz vollständig
auf bankinterne Messungen abstellen, hätte ihr Aufsichtsverfahren hin-
sichtlich der Eigenmittelunterlegung im Rahmen der Säule 2 neben dem
Risikomanagement der Bank keine eigenständige Berechtigung mehr.
Eine Aussensicht ist notwendig. Erst mit dem ausser Acht lassen von insti-
tutsspezifischen Parameterschätzungen und Kalibrierungen wird eine in-
stitutsübergreifende Beurteilung der Zinsrisikoexpositionen bei Banken
durch eine Aufsichtsbehörde ermöglicht. Gleichzeitig werden mit dieser
Methodik möglicherweise bestehende Modellrisiken der bankinternen Mes-
sungen und Vorgaben durch einen zusätzlichen externen Parameter ent-
schärft.
B-5595/2016
Seite 43
4.6 Nach dem Gesagten stellt Art. 45 ERV eine rechtssatzmässige Grund-
lage dar, die es der FINMA erlaubt, gegenüber der Beschwerdeführerin für
die Berechnung der Eigenkapitalsensitivität eine Zinsbindungsdauer fest-
zulegen. Die Bestimmung beruht ihrerseits auf einem Gesetz im formellen
Sinn (Art. 4 Abs. 3 BankG). Das Legalitätsprinzip ist gewahrt.

5.
Die beantragte Aufhebung von Satz 2 der Ziff. 1 des Dispositivs der ange-
fochtenen Verfügung begründet die Beschwerdeführerin ferner mit der Un-
verhältnismässigkeit der festgelegten Länge der Zinsbindungsdauer für
Sicht- und Spargelder von zwei Jahren für die Berechnung der Eigenkapi-
talsensitivität. Erhöhte Zinsrisiken, so die Beschwerdeführerin, würde sie
nur dann aufweisen, wenn eine Zinsbindungsdauer zugrunde gelegt
werde, die […] kürzer sei als die bankintern gemessenen Werte. Es sei für
die Berechnung der Zinsrisiken auf die bankinternen Messungen abzustel-
len. Diese würden für alle nicht verfallenden Einlagen eine Zinsbindungs-
dauer von [> 2 Jahren] ergeben, wobei für das Produkt Postkonto eine
Zinsbindung von [> 2 Jahren] berechnet worden sei.

5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst drei Elemente. Die
Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel zu erreichen. Sie muss zudem im Hinblick auf das im öf-
fentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein, hat also zu unter-
bleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den an-
gestrebten Erfolg ausreicht. Sie ist ferner nur zumutbar, wenn das öffentli-
che Interesse an der Massnahme ihre konkreten Folgen für die privaten
Interessen der Betroffenen im Sinne eines vernünftigen Verhältnisses zwi-
schen Zweck und Wirkung rechtfertigt (vgl. BGE 140 II 194 E. 5.8.2).

5.2 Das öffentliche Interesse betrifft vorliegend die Angemessenheit der Ei-
genmittelausstattung einer Bank. Konkret müssen die Eigenmittel im Ver-
hältnis zu den eingegangenen (Zins-)Risiken eine ausreichende Sicherheit
gewährleisten. Damit werden die Regelungszwecke des Finanzmarktge-
setzes gemäss Art. 5 FINMAG – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung
des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits
(Individualschutz) – verwirklicht.

5.3 Die Ungeeignetheit einer von den bankinternen Messungen abwei-
chenden, kürzeren Zinsbindungsdauer begründet die Beschwerdeführerin
wie folgt: Eine korrekte Erfassung der Zinsrisiken und eine angemessene
B-5595/2016
Seite 44
Unterlegung mit Eigenmitteln setzten zwingend voraus, dass die Zinsbin-
dung möglichst exakt gemessen werde. Sei die aufsichtsrechtlich unter-
stellte Zinsbindungsdauer kürzer als die ökonomische Zinsbindungsdauer,
resultiere nämlich ein höheres Risiko bei tieferen Erträgen. Dies sei öko-
nomisch unsinnig.

Die Vorinstanz möchte durch die Angemessenheit der Eigenmittelausstat-
tung einer Bank ihre Verlusttragfähigkeit stärken und so die Stabilität des
Finanzmarkts sicherstellen bzw. stärken. Die von der Beschwerdeführerin
angesprochene ökonomische Gewinnmaximierung ist kein Ziel der auf-
sichtsrechtlichen Tätigkeit der Vorinstanz. Die Überlegungen der Be-
schwerdeführerin in Bezug auf die fehlende Maximierung der Erträge bei
einer kürzeren Zinsbindungsdauer sind daher nicht ausschlaggebend.
Zudem ist der Ansatzpunkt der Vorinstanz im Rahmen des aufsichtsrecht-
lichen Verfahrens im Rahmen der Säule 2 der Basler Eigenkapitalverein-
barung vom Risikomanagement einer Bank zu unterscheiden. Bankeigene,
ökonomische Messungen der Zinsbindungsdauer sind in Bezug auf die An-
gemessenheit der Eigenmittelausstattung in Säule 2 im Unterschied zum
Risikomanagement der Bank nicht alleine massgebend. Vielmehr sollen im
Rahmen der Beurteilung der Angemessenheit der Eigenmittelausstattung
spezifisch von der jeweiligen Bank eingegangene Risiken auf objektive Art
und Weise berücksichtigt und verglichen werden. In Bezug auf die Be-
schwerdeführerin stellt insbesondere das teilweise durch gesetzliche Best-
immungen vorgegebene Geschäftsmodell eine Besonderheit dar, weil in
diesem die nicht verfallenden Einlagen von überragender Bedeutung sind
(vgl. E. 3.2.1 f.). Die Risiken dieser nicht verfallenden Einlagen hängen
massgeblich von der unterstellten Zinsbindungsdauer ab. Die Festlegung
einer standardisierten Zinsbindungsdauer ermöglicht eine zum Risikoma-
nagement der Beschwerdeführerin zusätzliche Validierung der Zinsrisi-
koexposition sowie einen Quervergleich mit anderen Banken.
Insgesamt wäre ein reines Abstellen auf bankeigene Messungen mit Blick
auf die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung wie bereits erwähnt
nicht zielführend. Die Festlegung einer kürzeren, standardisierten Zinsbin-
dungsdauer für Sicht- und Spargelder als die ökonomisch gemessene ist
nach dem Gesagten geeignet, die Eigenkapitalsensitivität der Beschwer-
deführerin im Hinblick auf die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung
zu beurteilen.
B-5595/2016
Seite 45
5.4 Als nächstes ist zu prüfen, ob eine von den bankinternen Messungen
abweichende Festlegung einer kürzeren Zinsbindungsdauer für Sicht- und
Spargelder für die Berechnung der Eigenkapitalsensitivität einer Bank im
Hinblick auf die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung erforderlich
ist.

5.4.1 Die Länge der festgelegten Zinsbindungsdauer von zwei Jahren be-
gründet die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung wie folgt:
„die Zinsbindungsdauer für Verpflichtungen auf Sicht von 15 Tagen [ba-
siert] auf der Experteneinschätzung der FINMA aus dem Jahr 2005, kurz
nach Einführung der Zinsrisikomeldung. Diese Dauer soll im Rahmen der
Schweizer Umsetzung der neuen Basler Standards überprüft werden. Al-
lerdings würde selbst eine Veränderung dieser spezifischen Annahme auf-
grund der verhältnismässig kurzen Durations üblicherweise einen unter-
geordneten Einfluss auf die Eigenkapitalsensitivität haben.“
Letztendlich kommt die Vorinstanz zum Schluss,
„dass für regulatorische Zwecke die Messung der Eigenkapitalsensitivität
der Sichtgelder bei [der Beschwerdeführerin] weiterhin auf der durch-
schnittlichen Zinsbindung der übrigen Passivgelder mit unbestimmter
Zinsbindung (sprich Spargelder), d.h. 1.5 Jahre anstatt 15 Tage, abstellen
soll.“
Die Zinsbindungsdauer von 1.5 Jahren für Spargelder entspricht gemäss
den Ausführungen der Vorinstanz der durchschnittlichen Zinsbindungs-
dauer aller Spargelder im Bankenmarkt zwischen 2005 und 2015.
Aus Konsistenzgründen zum Bewilligungsverfahren legte die Vorinstanz
die Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargelder sodann auf zwei Jahre
fest. Die Vorinstanz führte ausserdem an, angesichts der Bedeutung der
Beschwerdeführerin für den Zahlungsverkehr könne tatsächlich von einem
höheren „Bodensatz“ der Postkontogelder ausgegangen werden. Sie be-
rücksichtige daher, dass die Einleger die Verfügbarkeit auf dem Konto für
die Abwicklung des Zahlungsverkehrs tendenziell stärker gewichteten als
die Zinserträge und eher bereit seien, eine höhere Liquiditätsprämie in Kauf
zu nehmen.
5.4.2 Eine weitere Verlängerung der Zinsbindungsdauer über die zwei
Jahre hinaus lehnte die Vorinstanz jedoch bereits in der angefochtenen
Verfügung ab.

B-5595/2016
Seite 46
Sie begründete dies damit, dass bei der Beschwerdeführerin in den Jahren
2009 bis 2012 ein überdurchschnittlicher Neugeldzuwachs festzustellen
gewesen sei, der sich danach stabilisiert habe. Es sei daher davon auszu-
gehen, dass dieses überdurchschnittliche Wachstum in der beobachteten
Periode vor allem auf die spezifische Rolle des Staatsinstituts während der
Finanzmarktkrise und die Flucht der Anleger in Liquidität zurückzuführen
sei und weniger auf die Funktion des Zahlungsverkehrs als solche. Der
Zahlungsverkehr habe sich in jenen Jahren nicht in einer Art und Weise
verändert, welche den Neugeldzuwachs plausibel machen würde. Es dürfe
daher angenommen werden, dass diese Gelder bei einer Normalisierung
des Zinsumfeldes zumindest teilweise ertragsreicheren Anlagezwecken
zugeführt würden.

Zweitens, so die Vorinstanz, nehme der Wettbewerb zwischen den Anbie-
tern von Retailprodukten im Finanzbereich zu. Aufgrund von Vergleichspor-
talen werde der Markt zunehmend transparenter. Die Exklusivität einer
Bankbindung nehme in der Folge ab. So seien Kunden schneller bereit,
zugunsten eines attraktiveren Angebots den Anbieter zu wechseln. In die-
sem Kontext sei anzunehmen, dass alternative Zahlungskanäle an Bedeu-
tung gewinnen würden.

Drittens werde das finanzplatzweite Projekt zur Harmonisierung des Zah-
lungsverkehrs in der Schweiz die Standardisierung im Zahlungsverkehr
mittels Einführung eines internationalen ISO-Standards vorantreiben und
insbesondere für Geschäftskunden einfachere und wirtschaftlichere Pro-
zesse schaffen. Mit der Vereinheitlichung der Datenformate werde auch die
Auswechselbarkeit der Anbieter im Zahlungsverkehr erhöht.

Für einen tendenziellen Rückgang der Kundenbindungsdauer spreche
viertens auch die Aussenwahrnehmung der Kunden, welche die Beschwer-
deführerin als privatrechtliche und eigenständige Bank und nicht mehr als
Teil des staatlichen Postbetriebs sehen würden.

Die Beschwerdeführerin zweifelt die angeführten Argumente der Vor-
instanz betreffend Nicht-Verlängerung der Zinsbindungsdauer über zwei
Jahre an:
Betreffend Neugeldzuwachs führt sie aus, die SNB-Statistik über die Ent-
wicklung der Sichteinlagen verschiedener Banken zeige, dass sich das Vo-
lumen der Postkontogelder seit 2001 eher unterdurchschnittlich entwickelt
habe. Profitiert von starken Zuflüssen nach der Finanzkrise in den Jahren
B-5595/2016
Seite 47
2007 bis 2009 hätten vor allem die Kantonalbanken und später die
Raiffeisenbanken. Die Vorinstanz begründete den überdurchschnittlichen
Neugeldzuwachs jedoch mit absoluten Zahlen betreffend die Beschwerde-
führerin in den Jahren 2009 – 2012 (Neugeldzuwachs 2009:
CHF 17.2 Mia., 2010: CHF 9.5 Mia., 2011: CHF 10.7 Mia, 2012:
CHF 9.2 Mia.). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, diese Zahlen
seien nicht richtig bzw. sie hätte in den Jahren 2009 bis 2012 nicht einen
höheren Neugeldzuwachs verzeichnet als in anderen Jahren. Auch nimmt
die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht zur Normalisie-
rung des Zinsumfelds mit einem höheren Zinsniveau Stellung, welche die
Vorinstanz ihren Überlegungen betreffend Zuführung der Gelder zu er-
tragsreicheren Anlagezwecken zu Grunde legte. Insoweit kann daher mit
der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass gewisse Gelder der
Postkunden bei einem höheren Zinsniveau zumindest teilweise ertragsrei-
cheren Anlagezwecken zugeführt werden.
Im Gegensatz zur Vorinstanz ist die Beschwerdeführerin zweitens der An-
sicht, ein schärferer Wettbewerb zwischen den Anbietern von Retailpro-
dukten im Finanzbereich und eine Harmonisierung des Zahlungsverkehrs
führe höchstens dazu, dass mittlere und grössere Geschäftskunden von
einem einfacheren Wechsel des Zahlungsdienstleisters Gebrauch machen
würden. Es würden nach Meinung der Beschwerdeführerin aber nicht alle
Kunden davon profitieren. Ihre Ansicht begründet sie nicht weiter. Dement-
sprechend legt die Beschwerdeführerin nicht dar, dass die angesprochene
Harmonisierung des Zahlungsverkehrs und der verschärfte Wettbewerb
nicht zu einfacheren und wirtschaftlicheren Prozessen sowie alternativen
Zahlungskanälen führen würden. Diese Entwicklungen beschränken sich
nicht nur auf ein Kundensegment, sondern durchziehen gemäss Ausfüh-
rungen der Vorinstanz den gesamten Bankenmarkt. Es ist daher entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht einzusehen, weshalb nur
mittlere und grössere Geschäftskunden von einem vereinfachten Wechsel
des Zahlungsdienstleisters Gebrauch machen sollten.
Drittens führt die Beschwerdeführerin an, eine Privatisierung der Be-
schwerdeführerin sei zur Zeit keine realistische Option und unter den aktu-
ellen gesetzlichen Grundlagen auch gar nicht möglich. Allerdings erscheint
die Aussage der Vorinstanz, wonach die Kunden die Beschwerdeführerin
vermehrt als privatrechtliche und eigenständige Bank und nicht mehr als
Teil des staatlichen Postbetriebs sähen würden, als nachvollziehbar. Da-
B-5595/2016
Seite 48
rauf und nicht auf den aktuellen gesetzlichen Grundlagen basiert die Fol-
gerung der Vorinstanz, dass die Kundenbindungsdauer tendenziell abneh-
men werde.
Für das Bundesverwaltungsgericht sind die Erläuterungen der Vorinstanz
in Bezug auf die Einschätzung der sich verkürzenden Zinsbindungsdauer
der Sicht- und Spargelder der Beschwerdeführerin insgesamt nachvoll-
ziehbar. Sie legte ihre wesentlichen Überlegungen dar. Hingegen verfan-
gen die von der Beschwerdeführerin dagegen vorgebrachten Argumente
nicht.
5.4.3 Die Vorinstanz begründet die unterstellte Zinsbindungsdauer für
Sicht- und Spargelder wie bereits erwähnt mit der historischen Zeitrei-
henanalyse und verlängert diese zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf
zwei Jahre (vgl. E. 5.4.1). Die historische Messung der durchschnittlichen
Zinsbindungsdauer aller Spargelder im Bankenmarkt zwischen 2005 und
2015 ist 1.5 Jahre. Eine zweijährige Zinsbindungsdauer bewegt sich damit
bereits an der oberen Grenze. Nach dem zuvor Gesagten deutet eine ver-
nünftige Prognose zudem auf ein Szenario hin, in dem sich die Zinsbin-
dungsdauer für Sicht- und Spargelder der Beschwerdeführerin eher ver-
kürzt. Im aufsichtsrechtlichen Verfahren im Rahmen der Säule 2 ist es er-
forderlich, eine solche im Bereich des Möglichen liegende Entwicklung und
vor allem die historische Zeitreihenanalyse zu berücksichtigen. Die Erfor-
derlichkeit der Berechnung der Eigenkapitalsensitivität anhand einer kür-
zeren, von den bankinternen Messungen abweichenden Zinsbindungs-
dauer ist daher mit Blick auf die Angemessenheit der Eigenmittelausstat-
tung der Beschwerdeführerin zu bejahen.

5.5 In Bezug auf die Zumutbarkeit fehlen substantiierte Ausführungen der
Beschwerdeführerin.

Die Aussage der Vorinstanz erscheint nachvollziehbar, wonach die Be-
schwerdeführerin aufgrund der festgelegten verkürzten Zinsbindungs-
dauer nicht neue Eigenmittel aufnehmen müsse und sich mit der Verfügung
einzig die vorhandenen, frei verfügbaren Eigenmittel reduzierten. Jeden-
falls erscheint der Eingriff nicht derart schwer, als dass die Zweck-Mittel-
Relation in Frage zu stellen wäre. Das öffentliche Interesse an ausreichen-
den Eigenmitteln im Verhältnis zu den eingegangenen Risiken ist gewichtig
und kann bei Nichtbeachtung insbesondere bei systemrelevanten Banken
negative Auswirkungen auf die gesamte Volkswirtschaft zeitigen.

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Seite 49
5.6 Insgesamt ist die Berechnung der Eigenkapitalsensitivität mittels Fest-
legung einer von den bankinternen Messungen abweichenden, kürzeren
Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargelder verhältnismässig.

6.
Nachdem vorstehend dargelegt wurde, dass in casu die Festlegung einer
von bankinternen Messungen abweichenden, kürzeren Zinsbindungs-
dauer verhältnismässig ist, muss noch die Angemessenheit der konkret
festgelegten Dauer von zwei Jahren beurteilt werden.
Zu berücksichtigen ist hierbei, dass der Vorinstanz in Bezug auf die Ange-
messenheit der Länge der Zinsbindungsdauer ein gewisser fachtechni-
scher Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist. Das Gericht darf nicht ein-
fach sein Gutdünken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Ver-
waltungsbehörde setzen, sondern muss sich auf Gegebenheiten abstützen
können, welche eine abweichende Beurteilung als naheliegender erschei-
nen lassen (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2; 123 V 150 E. 2).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der in den IRRBB [interest rate risk
in the banking book]-Standards enthaltene Standardansatz erlaube eine
maximale Zinsbindungsdauer von 4 bis 5 Jahren. Zudem erwähnt sie die
im Oktober 2015 erlassenen Richtlinien der Europäischen Bankenauf-
sichtsbehörde (nachfolgend: EBA) für das Management von Zinsrisiken,
die für Sichteinlagen eine maximale durchschnittliche Obergrenze für die
Zinsbindungsdauer von 5 Jahren vorsähen. Ausserdem verweist sie da-
rauf, dass eine Zinsbindung von nur 15 Tagen für Sichtgelder, wie sie die
Experten der Vorinstanz geschätzt hätten, in der wissenschaftlichen Lite-
ratur nirgends in Erwägung gezogen würde.
Die Aufsichtsbehörde kann die Anwendung des IRRBB-Standardansatzes
dann verlangen, wenn sie der Ansicht ist, der bankeigene Ansatz bilde die
Zinsrisiken nicht hinreichend ab. Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht
führt aus (Interest Rate Risk in the Banking Book, N 4):
„Supervisors could also mandate the banks under their respective jurisdic-
tions to follow the standardised framework for IRRBB (eg if they find that
the bank’s IMS [internal measurement systems] does not adequately cap-
ture IRRBB).”
Der Standardansatz bezieht sich zum einen entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin nicht auf die Eigenmittelunterlegung im Rahmen der
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Seite 50
Säule 2, sondern auf das Risikomanagement der Bank. Die darin enthal-
tene Obergrenze von 4 bis 5 Jahren ist zum anderen gemäss nicht wider-
sprochener Darstellung der Vorinstanz absichtlich weit gefasst, um jegli-
chen Marktgegebenheiten und allen Finanzplätzen gerecht zu werden. Ins-
gesamt kann aus der Obergrenze von 4 bis 5 Jahren jedenfalls nicht ge-
schlossen werden, die unterstellte Zinsbindungsdauer von zwei Jahren
durch die Vorinstanz sei im Rahmen von Art. 45 ERV unangemessen. Auch
die von der Beschwerdeführerin erwähnte Obergrenze von 5 Jahren ge-
mäss den Richtlinien der EBA ist in Bezug auf die Eigenmittelunterlegung
im Rahmen der Säule 2 nicht massgebend und schliesst darüber hinaus
eine Zinsbindungsdauer von unter 5 Jahren nicht aus. Schliesslicht ist da-
rauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz für regulatorische Zwecke die Mes-
sung der Eigenkapitalsensitivität der Sichtgelder bei der Beschwerdeführe-
rin auf Grundlage einer durchschnittlichen Zinsbindung der übrigen Passiv-
gelder mit unbestimmter Zinsbindung (sprich Spargelder) von 1.5 Jahren
und nicht von 15 Tagen abstellte.
Im Übrigen gehen die Einwände der Beschwerdeführerin nicht über die im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung bereits vorgebrachten Ein-
wände hinaus. Aus den Ausführungen im Rahmen der Verhältnismässig-
keitsprüfung ergibt sich (vgl. E. 5.4 ff.), dass die Vorinstanz punkto Zinsbin-
dungsdauer gewissermassen als Ankerpunkt den Wert von 1.5 Jahren aus
der historisch ermittelten Zeitreihenanalyse zu Grunde legte. Sie begrün-
dete darüber hinaus, weshalb sie zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine
Zinsbindungsdauer von zwei Jahren annahm, diese Dauer aber nicht dar-
über hinaus verlängern konnte.
Insgesamt erscheint eine Zinsbindungsdauer von zwei Jahren als sachge-
recht, zumal der Vorinstanz in Bezug auf die Angemessenheit ohnehin ein
gewisses fachtechnisches Ermessen zuzuerkennen ist.
7.
Die Festlegung einer Zinsbindungsdauer von zwei Jahren für Sicht- und
Spargelder für die Berechnung der Eigenkapitalsensitivität der Beschwer-
deführerin ist zulässig. Gleichzeitig ergibt sich daraus, dass für die Berech-
nung der Zinsrisiken nicht auf die bankinternen Messungen der Zinsbin-
dung abzustellen ist. Nach dem Gesagten ist der zweite Satz von Ziff. 1
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung nicht zu streichen.
Das Subeventualbegehren der Beschwerdeführerin ist daher gleich wie
das Hauptbegehren und das Eventualbegehren abzuweisen.
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Seite 51
8.
Zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen beantragt die Beschwerdeführe-
rin, in Bezug auf eine allfällige Publikation des Urteils sei sicherzustellen,
dass die bankintern errechneten Angaben über die Zinsbindungen für nicht
verfallende Einlagen und die Berechnungen über die finanziellen Auswir-
kungen der unterschiedlichen Ansätze nicht offenbart würden. Sie räumt in
diesem Zusammenhang ein, dass im vorliegenden Fall eine effektive Ano-
nymisierung, welche keine Rückschlüsse auf die Beschwerdeführerin zu-
lasse, schwierig bis unmöglich sei. Zudem sei für das Verständnis der Ent-
scheidung nicht erforderlich, die genauen von der Beschwerdeführerin ge-
messenen Zinsbindungen oder die Berechnungen zu den finanziellen Aus-
wirkungen der unterschiedlichen Durations zu kennen.
Die Vorinstanz liess sich in diesem Punkt nicht vernehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht informiert die Öffentlichkeit über seine
Rechtsprechung (Art. 29 Abs. 1 VGG). Die behördenseitige Veröffentli-
chung von Entscheiden erschliesst dem Rechtssuchenden Information und
Dokumentation der Rechtspraxis und ermöglicht eine Kontrolle der Rechts-
anwendung durch die Öffentlichkeit (vgl. PAUL TSCHÜMPERLIN, Die Publika-
tion gerichtlicher Entscheide, Kommentar zum Publikationsgesetz, Editions
Weblaw 2011, S. 69 ff., N 2 f. und 17).
Die Veröffentlichung der Entscheide hat grundsätzlich in anonymisierter
Form zu erfolgen (Art. 29 Abs. 2 VGG). Der Anspruch auf Schutz von Ge-
schäftsgeheimnissen steht dem Grundsatz des öffentlichen Informations-
interesses an publizierten Entscheiden entgegen. Geschäftsgeheimnisse,
auf die sich ein Entscheid stützt, sind darum wenigstens in umschriebener
Form, also mit Hilfe von Umschreibungen, Zusammenfassungen, Abde-
ckung der geheimen Passagen oder ungefähren Angaben (Bandbreiten)
anzudeuten, um den Entscheid wenn möglich dennoch verständlich zu ma-
chen (vgl. Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.4 mit
weiteren Hinweisen).
Das Bundesverwaltungsgericht sieht auch in seinen eigenen Richtlinien die
Anonymisierung von Geschäftsgeheimnissen vor. Es wird demnach bei ei-
ner allfälligen Publikation die bankintern errechneten Angaben über die
Zinsbindungen für nicht verfallende Einlagen und die Berechnungen über
die finanziellen Auswirkungen der unterschiedlichen Ansätze der Be-
schwerdeführerin, die als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren sind,
nicht offenbaren.
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Seite 52
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Beschwerde-
führerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE;
SR 173.320.2]). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4
VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im vorliegen-
den Fall wird die Spruchgebühr aufgrund des Streitwertes und unter Be-
rücksichtigung der sehr hohen Komplexität der Streitsache auf Fr. 50'000.–
festgelegt und der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zu de-
ren Bezahlung verwendet.
10.
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso wenig
der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).


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Seite 53
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. G01091690; Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Diego Haunreiter



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Seite 54
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthal-
ten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 20. März 2018