B-5600/2016 - Abteilung II - Surveillance des marchés financiers (divers) - Dénonciation en lien avec l'établissement d'un éta...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Décision confirmée par le TF par arrêt
du 28.11.2017 (2C_519/2017)








Cour II
B-5600/2016



Ar r ê t d u 2 6 a v r i l 2 0 1 7
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Francesco Brentani, juges,
Ivan Jabbour, greffier.



Parties
A._______ SA,
représentée par Maître Thierry Cagianut, avocat,
recourante,



contre

Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Dénonciation en lien avec l'établissement d'un état de
collocation.



B-5600/2016
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Faits :
A.
Par décision du 12 décembre 2014, l'autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers FINMA a prononcé l'ouverture de la faillite de
B._______ SA, (…) (ci-après : B._______) au 15 décembre 2014 et
nommé C._______ SA en qualité de liquidatrice. Auparavant, la FINMA
avait ordonné le transfert du portefeuille d'assurance de B._______ ainsi
que des actifs de la fortune liée y afférente à D._______ SA ; le recours
interjeté contre cette décision rendue le 5 décembre 2014 par le président
de B._______, E._______, ainsi que par A._______ SA (ci-après : la
recourante), actionnaire unique de B._______, a été déclaré irrecevable
par le Tribunal administratif fédéral par arrêt du 18 août 2015 (cause B-
401/2015) confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt du 1er août 2016 (cause
2C_872/2015).
B.
Par circulaire du 22 juin 2016, les représentants de C._______ SA chargés
de la liquidation (ci-après : les liquidateurs) ont informé les créanciers du
dépôt de l'état de collocation consultable dès le lendemain en signalant
qu'il pouvait être contesté dans un délai de vingt jours à partir de ce
moment. Par courriel du 28 juin 2016, la recourante a demandé aux
liquidateurs de pouvoir consulter les documents y afférents dont
notamment la comptabilité de B._______ pour 2013 et 2014. Le 30 juin
2016, elle a pu prendre connaissance de l'état de collocation et de
certaines pièces dans les locaux des liquidateurs.
C.
Le 7 juillet 2016, la recourante a déposé une première dénonciation auprès
de la FINMA concluant essentiellement à l'annulation de l'état de
collocation au motif que les livres et la comptabilité de B._______ n'étaient
pas disponibles aux créanciers, à ce qu'il soit ordonné aux liquidateurs de
les produire dans une version consultable et à ce que ces derniers
déterminent avec précision le montant des actifs de la faillite. Le 14 juillet
2016, la recourante a déposé une deuxième dénonciation se plaignant que
les liquidateurs n'avaient pas soumis toutes les créances produites dans la
faillite de B._______ à la personne désignée par les propriétaires ; elle a
conclu à l'annulation de l'état de collocation et à ce qu'il soit ordonné aux
liquidateurs de soumettre ces créances, en particulier celle de D._______
SA, à la personne précitée.
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D.
Par courriers des 10 et 11 août 2016, la FINMA a informé la recourante
qu'elle avait examiné les faits dénoncés, que la liquidatrice n'avait pas violé
les prescriptions légales qui régissent l'établissement de l'état de
collocation et que la procédure pouvait suivre son cours.
E.
Par mémoire du 14 septembre 2016, la recourante a formé recours auprès
du Tribunal administratif fédéral contre le courrier du 10 août 2016 qu'elle
a qualifié de décision. Elle conclut préalablement à ce que le recours soit
déclaré recevable et à ce qu'il soit constaté qu'il a effet suspensif ;
principalement, elle demande au Tribunal de céans de constater la nullité
de la décision ; de constater que les liquidateurs ont failli à leurs devoirs
essentiels en déposant l'état de collocation sans avoir eu accès à la
comptabilité et les livres de B._______ et en ne les mettant pas à sa
disposition dans une version lisible ; de constater que la FINMA avait violé
ses devoirs essentiels en n'intervenant pas suite à sa dénonciation ;
d'annuler l'état de collocation ; de renvoyer la cause à la FINMA afin qu'elle
ordonne aux liquidateurs dans une décision sujette à recours de mettre la
comptabilité et les livres de B._______ à la disposition de la recourante
dans une version lisible, de déterminer avec précision les actifs de la faillite
et de redéposer l'état de collocation ; de condamner la FINMA aux dépens.
À l'appui du recours, la recourante allègue une violation de l'interdiction
d'arbitraire par la FINMA faute d'avoir remédié aux manquements commis
par les liquidateurs. Elle reproche en effet à ceux-ci d'avoir établi l'état de
collocation sans avoir eu un accès approprié à la comptabilité de
B._______ enregistrée dans un fichier électronique qu'ils n'étaient pas
aptes à décrypter ; pour cette même raison, elle déclare ne pas avoir pu
consulter une version lisible de ces documents afin de vérifier la validité
des créances et juger de l'opportunité de contester l'état de collocation. Elle
relève en outre des indications contradictoires dans celui-ci. Elle fait grief
à la FINMA d'avoir violé son devoir de motiver en n'exposant pas les
raisons qui l'ont menée à ne pas retenir une violation par les liquidateurs
des prescriptions applicables. Enfin, elle estime disposer d'un intérêt
concret et digne de protection à la constatation de la violation par les
liquidateurs ainsi que la FINMA de leurs devoirs essentiels dans la
perspective d'une éventuelle demande en dédommagement.
Par mémoire du même jour, la recourante a également formé recours
contre le courrier du 11 août 2016 (cause B-5591/2016).
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F.
Invitée à se déterminer sur la recevabilité du recours, la FINMA conclut,
par écritures du 11 novembre 2016, à ce qu'il soit déclaré irrecevable. Elle
explique en premier lieu que les propriétaires et les créanciers d'une
assurance ne peuvent recourir que contre les opérations de réalisation de
sorte que la recourante n'est pas légitimée à recourir contre l'état de
collocation. Ensuite, la FINMA déclare que son courrier du 10 août 2016
ne visait qu'à renseigner la dénonciatrice sur le traitement de la
dénonciation et ne constituait donc pas une décision sujette à recours.
Enfin, la FINMA relève que la recourante avait introduit plusieurs actions
en contestation de l'état de collocation auprès de la Justice de Paix du
canton de Vaud ainsi que devant elle et que, par conséquent, elle ne
disposait pas d'un intérêt digne de protection à en obtenir l'annulation par
la FINMA ; un tel intérêt lui faisait également défaut en ce qui concerne la
nouvelle estimation des actifs de la faillite et la consultation de la
comptabilité.
G.
Par courrier du 21 décembre 2016, la recourante a maintenu les
conclusions de son recours en ajoutant, à titre subsidiaire, une requête en
constatation que la FINMA avait commis un déni de justice en ne rendant
pas de décision à la suite de la dénonciation. S'agissant de la recevabilité
du recours, elle conteste que la loi restreigne son droit de recourir en
déclarant que la disposition invoquée par la FINMA ne pouvait lui être
appliquée en l'espèce car elle ne vise que le recours de tiers non
destinataires de la décision, n'exclut pas le recours pour déni de justice et
ne vaut qu'aussi longtemps que les intérêts des assurés doivent être
protégés ; or, elle ne peut être qualifiée de tiers dès lors qu'elle est
destinataire d'une décision refusant la consultation des pièces afférentes à
l'état de collocation. La recourante ajoute que cette disposition, dont elle
met en doute la constitutionnalité, prive les propriétaires et créanciers de
toute protection juridique ; dans la mesure où, au stade de la vérification
des créances par le liquidateur, les intérêts des assurés sont préservés par
le transfert du portefeuille, il convient de l'appliquer de manière restrictive.
La recourante déclare que si le courrier litigieux ne devait pas être qualifié
de décision, alors la FINMA aurait commis un déni de justice formel car elle
aurait dû entériner les actes des liquidateurs par une décision. En ce qui
concerne la qualité pour recourir, la recourante déclare qu'elle dispose d'un
intérêt digne de protection à obtenir l'annulation de l'état de collocation, à
consulter les livres et la comptabilité de la faillie et à connaître le montant
précis des actifs de la faillite ; en effet, elle doit se trouver en mesure de
vérifier la validité des créances produites et disposer d'une détermination
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précise des actifs afin, le cas échéant, de décider de l'opportunité de
contester certaines décisions des liquidateurs.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral est
compétent pour juger des recours contre les décisions au sens de l'art. 5
PA rendues par l'une des autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF dont la
FINMA fait partie.
1.2 En l'espèce, se pose la question de savoir si le courrier de la FINMA du
10 août 2016 constitue une décision. La recourante le prétend dans son
recours en expliquant que, même si le courrier litigieux ne revêt pas les
aspects formels d'une décision, il doit être considéré comme telle étant
donné qu'il l'empêche de façon définitive d'avoir accès aux documents
permettant de vérifier la validité des créances produites et de décider de
l'opportunité d'une action en contestation de l'état de collocation. Pour sa
part, la FINMA déclare que ce courrier ne règle pas de manière individuelle
et concrète les droits de la recourante en rapport avec l'état de collocation
et ne lie pas celle-ci ; partant, il ne s'agit pas d'une décision.
1.2.1 Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il n'est pas nécessaire
que les exigences formelles prévues aux art. 34 s PA soient remplies ;
déterminant est le fait que l'acte en question revête les caractéristiques
matérielles d'une décision, cela indépendamment de la volonté de l'autorité
ou de celle de l'administré (cf. arrêt du TAF B-5872/2011 du 18 décembre
2013 consid. 1.2.2 et les réf. cit.). Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées
comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas
d’espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet, soit de
créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations (let. a), soit de
constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de tels droits ou obligations
(let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes
tendant à un tel but (let. c). Autrement dit, il doit s'agir d'un acte de
souveraineté unilatéral fondé sur le droit public par lequel une autorité
règle, dans un cas individuel et concret, un rapport de droit de manière
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contraignante et obligatoire (cf. ATF 139 V 72 consid. 2.2.1). Un acte ne
peut déjà être qualifié de décision du fait qu'il touche d'une manière ou
d'une autre à la situation juridique d'un administré ; il doit tendre à régler
celle-ci de manière spécifique (cf. arrêt du TF 2C_1097/2014 du 6 octobre
2014 consid. 3.1).
1.2.2 Dans sa dénonciation du 7 juillet 2016, la recourante a notamment
demandé à la FINMA de constater, par une décision sujette à recours, que
les liquidateurs avaient violé leurs obligations légales et de leur ordonner,
également par décision, de procéder aux actes omis. Dans son courrier du
10 août 2016, la FINMA a informé la recourante avoir achevé l'examen des
faits dénoncés et a déclaré que la liquidatrice n'avait pas violé les
prescriptions légales régissant l'établissement de l'état de collocation ; elle
en a conclu que la procédure pouvait continuer à suivre son cours. Comme
le relève la recourante, ce courrier ne présente pas les caractéristiques
formelles d'une décision selon l'art. 35 PA soit la désignation en tant que
décision, les motifs et l'indication des voies de droit. Il convient d'examiner
si, nonobstant, il en possède les caractéristiques matérielles. La FINMA y
porte à la connaissance de la recourante ses conclusions quant au respect
par les liquidateurs des dispositions relatives à l'établissement de l'état de
collocation ; il n'en ressort pas, fût-ce implicitement, la volonté de régler un
aspect de la procédure de manière impérative. Notamment, elle ne certifie
pas le bien-fondé des créances ou l'exactitude de l'état de collocation
établi. Elle ne prive pas non plus la recourante de la possibilité de les
remettre en question au travers de l'action en contestation prévue à
l'art. 250 LP – moyen d'ailleurs saisi par celle-ci à l'encontre de certaines
des créances produites.
Par ailleurs, en tant que mandataires, les liquidateurs sont tenus de suivre
les instructions de la FINMA qui peuvent être assimilées à des actes
internes de l'autorité puisqu'ils agissent en tant que "bras prolongé" de
celle-ci. De tels actes ne constituent pas des décisions et peuvent
généralement en être distingués selon deux critères : d'une part, même
s'ils peuvent déployer des effets juridiques, ils n'ont pas pour objet de régler
la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel ; d'autre part, le
destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses
tâches, et non pas l'administré (cf. ATF 136 I 323 consid. 4.4). En
l'occurrence, après avoir examiné la situation, la FINMA a renoncé à
donner des instructions aux liquidateurs ; ne réglant pas de manière
impérative les rapports entre l'administration et l'administré, le rejet de la
demande de la recourante ne revêt pas le caractère de décision (cf. arrêt
du TF 2P.229/2002 du 29 janvier 2003 consid. 1.1). Ce constat se recoupe
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d'ailleurs avec les déclarations de la FINMA qui indique ne pas avoir eu
l'intention de rendre une décision. Si, à l'inverse, celle-ci était parvenue à
la conclusion que les liquidateurs avaient commis des fautes, elle leur
aurait le cas échéant ordonné, comme le demandait la recourante dans sa
dénonciation, de rétablir une situation conforme aux dispositions
applicables. Ce faisant, elle aurait uniquement procédé à un acte interne
adressé aux liquidateurs sans prononcer des mesures influant – malgré les
répercussions sur la procédure – de façon directe et contraignante sur les
droits ou obligations de la recourante.
1.3 Compte tenu de ce qui précède, il appert que le courrier de la FINMA
du 10 août 2016 ne constitue pas une décision au sens de l'art. 5 PA. Dès
lors que le recours du 14 septembre 2016 n'est pas dirigé contre une telle
décision, ses conclusions préalables et principales s'avèrent irrecevables.
Par ailleurs, la demande de constatation – formulée par la recourante en
vue d'une éventuelle action en dédommagement – que les liquidateurs
ainsi que la FINMA avaient violé leurs devoirs essentiels de fonction est
subsidiaire à une action condamnatoire portant sur la responsabilité de la
FINMA et de ses mandataires (cf. arrêt du TF 1A.253/2005 du 17 février
2006 consid. 2.6.1).
2.
À titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le Tribunal de céans devait dénier
au courrier du 10 août 2016 le caractère de décision, la recourante fait grief
à la FINMA d'avoir commis un déni de justice faute d'avoir rendu une
décision à la suite de sa dénonciation.
2.1 En vertu de l'art. 46a PA, le recours est recevable si, sans en avoir le
droit, l’autorité saisie s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou
tarde à le faire. La notion de "décision sujette à recours" exprime clairement
qu’un recours en cas de déni de justice ou de retard injustifié ne peut être
formé que si la décision refusée ou retardée est elle-même sujette à
recours (cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la
révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, 4206 ;
arrêt du TF 2C_81/2009 du 26 mai 2009 consid. 2.1 ; arrêt du TAF
A-828/2012 du 10 mai 2012 consid. 1.2.2). En outre, le recours pour déni
de justice n'est recevable que si l'administré a sollicité de l'autorité
compétente qu'elle rende une décision à laquelle il a droit ; un tel droit
existe lorsque l'autorité concernée se voit obligée d'agir par voie de
décision et que l'administré dispose de la qualité de partie ; si cette qualité
fait défaut, l'autorité doit rendre une décision de non-entrée en matière
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(cf. arrêt du TF 1C_165/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.2 ; arrêt du
TAF B-6737/2016 du 19 décembre 2016 consid. 1.6.1).
Dans sa requête du 7 juillet 2016, la recourante a formulé sous l'intitulé
"Dénonciation (art. 6 al. 1 OFA-FINMA)" les conclusions suivantes : 1. Qu'il
soit constaté dans une décision sujette à recours que l'état de collocation
est incomplet en cela que les livres et la comptabilité de B._______, en
liquidation ne sont pas disponibles aux créanciers pour contester l'état de
collocation et vérifier les décisions de collocation des Liquidateurs ;
2. Annuler l'état de collocation par une décision sujette à recours ;
3. Ordonner aux Liquidateurs dans une décision sujette à recours la
production de la comptabilité et des livres de B._______, en liquidation
dans une version qui soit lisible et qui puisse être consultée par les
créanciers ; 4. Ordonner aux Liquidateurs dans une décision sujette à
recours de déterminer avec précision le montant des actifs de la faillite ;
5. Condamner les Liquidateurs à tous les dépens de l'instance, lesquels
comprendront une équitable indemnité valant participation aux frais
d'avocats de la Requérante.
En vertu de l'art. 6 de l'ordonnance de la FINMA du 17 octobre 2012 sur la
faillite des assurances (OFA-FINMA, RS 961.015.2), quiconque est touché
dans ses intérêts par la décision, l’acte ou l’omission d’une personne à qui
la FINMA a confié des tâches en vertu de cette ordonnance peut dénoncer
les faits à la FINMA (al. 1). Les décisions prises par ces personnes ne sont
pas des décisions au sens de la PA et le dénonciateur n’a pas la qualité de
partie au sens de ladite loi (al. 2). La FINMA apprécie les faits qui font l’objet
de la dénonciation, prend les mesures qui s’imposent et rend une décision
si nécessaire (al. 3). L'art. 6 OFA-FINMA règle ainsi dans le contexte
particulier de la faillite d'une entreprise d'assurance le moyen de la
dénonciation comparable à celui ancré à l'art. 71 PA.
2.2 La démarche de la recourante n'était pas univoque ou, du moins, n'a
pas été comprise par la FINMA dans le sens que la première lui attribue.
Elle a déposé sa requête explicitement à titre de dénonciation au sens de
l'art. 6 al. 1 OFA-FINMA – qui ne fonde en soi pas la qualité de partie ni
n'oblige l'autorité à rendre une décision (cf. supra consid. 2.1 in fine et infra
consid. 2.2.1) – tout en sollicitant dans ses conclusions que la FINMA
rende une décision sujette à recours. Par courrier du 14 juillet 2016, celle-
ci a accusé réception de la dénonciation et informé la recourante qu'elle
rendrait une décision si nécessaire tout en rappelant que le dénonciateur
n'avait pas qualité de partie. Dans son courrier du 10 août 2016, elle a
informé la recourante qu'elle n'avait pas identifié de violations des
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dispositions pertinentes par les liquidateurs. Elle a donc traité la requête
comme une simple dénonciation et non pas comme une demande tendant
expressément à ce qu'elle rende une décision devant permettre à la
recourante de saisir les voies de droit. La question de savoir si la FINMA
aurait dû l'interpréter dans ce dernier sens en raison du libellé des
conclusions – mentionnant expressément une décision sujette à recours –
et rendre au moins une décision de non-entrée en matière n'a pas à être
tranchée dès lors que les conditions d'un recours pour déni de justice ne
se révèlent pas remplies dans les deux cas de figure.
2.2.1 En effet, s'il est conclu que, malgré la teneur des conclusions, la
requête pouvait légitimement être comprise dans le sens d'une
dénonciation au sens strict sollicitant uniquement l'intervention de la
FINMA afin de rétablir l'ordre légal et non pas une décision formelle, alors
le recours pour déni de justice s'avère irrecevable en l'absence d'une
demande tendant expressément à ce qu'une décision soit rendue
(cf. supra consid. 2.1). À cet égard, il convient de rappeler que la
dénonciation ne suffit pas à elle seule à conférer au dénonciateur la qualité
de partie (cf. ATF 139 II 279 consid. 2.3) ; l'administré ne possède en
principe aucun droit à ce que sa dénonciation soit suivie d'effets car
l'autorité saisie peut, après un examen sommaire, décider de la classer
sans suite ; le dénonciateur n'a même pas de droit à ce que l'autorité
prenne une décision au sujet de sa dénonciation (cf. ATF 133 II 468
consid. 2). L'art. 6 al. 2 et 3 OFA-FINMA rappelle ces principes. La
recourante aurait dû déduire du courrier de la FINMA du 14 juillet 2016 que
celle-ci entendait traiter la requête comme dénonciation dans le cadre de
laquelle il ne lui serait pas reconnu la qualité de partie. Sous ces conditions,
on pouvait attendre de sa part qu'elle précise sa demande. En outre, il lui
aurait été loisible, après avoir reçu la communication de la FINMA du
10 août 2016, de requérir de celle-ci qu'elle rende une décision formelle.
Si, à l'inverse, on admet que la FINMA aurait dû accorder plus d'importance
à la phrase "décision sujette à recours" utilisée dans les conclusions de la
recourante et interpréter celle-ci dans le sens d'une demande formelle de
décision allant au-delà de la simple dénonciation, il convient alors
d'examiner si la recevabilité du recours pour déni de justice se heurte au
fait que la décision omise n'aurait pas été susceptible de recours sur le
fond (cf. supra consid. 2.1). En effet, en vertu de l'art. 54e al. 1 LSA, dans
les procédures de faillite, les créanciers et les propriétaires d’une
assurance ou d’une société significative d’un groupe ou d’un conglomérat
ne peuvent recourir que contre les opérations de réalisation. Les recours
au sens de l’art. 17 LP sont exclus dans ces procédures.
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2.2.2 Les arguments de la recourante concernant la validité de cette
disposition ainsi que sa pertinence dans le cas d'espèce ne convainquent
pas. Sa teneur est claire et n'appelle à première vue aucune interprétation.
Rien ne laisse en outre penser qu'elle ne corresponde pas à la volonté
réelle du législateur. L'art. 54e LSA a été introduit avec l'entrée en vigueur
de la loi fédérale sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF,
RS 958.1 ; RO 2015 5339, 5410). Il vise, de manière analogue à l’art. 24
al. 2 et 3 LB, à garantir le règlement rapide des procédures de faillite des
entreprises d’assurance et à empêcher qu’un nombre excessif de recours
ne puisse retarder de manière disproportionnée les procédures, voire les
bloquer (cf. Message du Conseil fédéral du 3 septembre 2014 concernant
la loi sur l’infrastructure des marchés financiers [FF 2014 7235, 7377]). Des
procédures de recours engagées par des créanciers ou des propriétaires
pourraient rapidement avoir des effets désastreux dans certains cas. Dans
l’intérêt de l’ensemble des participants à la procédure, ils doivent donc
disposer de voies de droit concentrées sur l’essentiel, soit sur les décisions
qui portent directement atteinte à leurs droits (cf. Message du Conseil
fédéral du 20 novembre 2002 concernant la modification de la loi fédérale
sur les banques et les caisses d’épargne [ci-après : Message concernant
la modification de la LB], FF 2002 7476, 7494, concernant la disposition
correspondante de l'art. 24 al. 2 LB). Partant, la recourante ne peut être
suivie lorsqu'elle affirme que l'art. 54e LSA doit être appliqué de manière
restrictive et ne vaudrait qu'aussi longtemps que les intérêts des assurés
doivent être protégés ; même après un transfert de portefeuille, les divers
créanciers – dont éventuellement d'anciens employés ou assurés non
concernés par la reprise du portefeuille – disposent d'un intérêt à une
clôture rapide de la procédure de faillite.
2.2.3 La recourante allègue ensuite que l'exclusion des recours contre
l'état de collocation contrevient à la garantie de l'accès au juge selon
l'art. 29a Cst. En vertu de cette disposition, toute personne a droit à ce que
sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les
cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas
exceptionnels. L'art. 29a Cst. exige ainsi qu'une autorité judiciaire au moins
contrôle librement l'établissement des faits et l'application du droit (cf. arrêt
du TF 4A_399/2011 du 19 octobre 2011 consid. 2.1 et les réf. cit.) dans
toutes les contestations juridiques portant en particulier sur les droits et les
obligations de personnes physiques ou morales (cf. ATF 136 I 323
consid. 4.3). Il n'impose cependant pas qu'une voie de recours soit
disponible à chaque étape de la procédure ; le législateur peut prévoir
qu'une autorité administrative rendra d'abord une décision et qu'ensuite
seulement l'accès au juge sera garanti (cf. Message du Conseil fédéral du
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20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1,
531). À cet égard, il convient de rappeler que l'art. 54e LSA ne restreint pas
la légitimation aux actions en justice dans le cadre de la procédure de
liquidation telle l'action en contestation de l’état de collocation ou celle en
revendication (cf. Message concernant la modification de la LB, FF 2002
7476, 7494, concernant la disposition correspondante de l'art. 24 al. 2 LB).
La recourante a d'ailleurs fait usage de cette possibilité en formant action
au sens de l'art. 250 LP contre plusieurs créanciers de B._______. En
outre, la garantie de l'accès au juge ne donne pas à la personne touchée
un droit illimité et inconditionnel de porter le litige devant un juge ; l'accès
au tribunal, s'il doit être garanti, ne signifie pas que la procédure de recours
ne pourrait être soumise aux conditions de recevabilité habituelles dont la
qualité pour agir. Ces limitations ne sauraient cependant être à ce point
restrictives que le droit d'accès au tribunal soit atteint dans sa substance
même. Il faut qu'elles poursuivent un but légitime et soient proportionnées
(cf. ATF 136 I 323 consid. 4.3 ; ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 ; arrêt du TF
6B_103/2016 du 13 mai 2016 consid. 2.4.2). En l'occurrence, la restriction
du droit de recours aux opérations de réalisation découle de la
jurisprudence rendue en lien avec la LP déniant aux créanciers et aux
propriétaires la qualité pour recourir contre certaines décisions
(cf. Message concernant la modification de la LB, FF 2002 7476, 7494 ;
ATAF 2009/31 consid. 2.4.3) ; comme il a été exposé ci-dessus, elle vise à
garantir le règlement rapide des procédures de faillite (cf. supra
consid. 2.2.2). Le grief de la recourante concernant la violation de l'art. 29a
Cst. doit par conséquent être rejeté. Il convient encore de relever à ce sujet
que le projet de loi sur les établissements financiers prévoit une
modification de l'art. 54e al. 1 LSA en permettant aux créanciers et aux
propriétaires de recourir également contre l’approbation par la FINMA du
tableau de distribution et du compte final en vertu de l'art. 36 al. 1 et 2 OFA-
FINMA (cf. projet de loi fédérale sur les établissements financiers [LEFin],
FF 2015 8335, 8394) ; selon le Message du Conseil fédéral du 4 novembre
2015 concernant la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les
établissements financiers (LEFin), le fait que le créancier ne puisse pas
s’opposer à une réduction de sa créance au moyen d’un recours paraît
problématique à la lumière de la réserve constitutionnelle en faveur de la
loi et de la garantie de l’accès au juge (FF 2015 8101, 8258). Cette
modification ne porte cependant pas sur les étapes précédentes telles que
l'établissement de l'état de collocation.
2.2.4 La recourante estime par ailleurs que l'art. 54e LSA ne concernerait
que le recours de tiers non destinataires d'une décision intervenue dans le
cadre de la procédure de faillite alors qu'elle se trouve directement visée
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par une décision lui refusant l'accès à la comptabilité et aux livres de
B._______ ; elle déclare en outre que cette disposition n'exclut pas le
recours pour déni de justice lorsque l'autorité saisie ne rend pas de
décision à la demande de l'administré, en particulier lorsqu'il s'agit d'une
demande d'accès au dossier.
Certes, le Tribunal de céans a estimé que l'art. 24 al. 2 LB ne s'appliquait
pas lorsque la décision en cause portait une atteinte directe aux intérêts
juridiquement protégés de son destinataire ou d'un tiers (cf. arrêt du TAF
B-6065/2015 du 8 mai 2016 consid. 1.2.4). Tel n'est cependant pas le cas
en l'espèce dans le contexte de l'art. 54e LSA compte tenu de la ratio legis
des dispositions de l'OFA-FINMA dont la recourante invoque la violation.
En vertu de l'art. 24 al. 1 OFA-FINMA, le liquidateur de la faillite examine
les créances produites ainsi que celles découlant de la loi. Il peut, dans ce
cadre, mener ses propres enquêtes et prier les créanciers de lui remettre
des moyens de preuve complémentaires. Le liquidateur de la faillite décide
de l’acceptation d’une créance, de son montant et de son rang et établit
l’état de collocation (art. 25 al. 1 OFA-FINMA). Selon l'art. 28 al. 1 OFA-
FINMA, les créanciers peuvent consulter l’état de collocation dans les
limites prévues à l’art. 5 OFA-FINMA pendant 20 jours au minimum. Cette
disposition trouve son pendant à l'art. 249 al. 1 LP. Le droit de consulter
l'état de collocation s'étend aux pièces produites par les créanciers ainsi
qu'à l'inventaire. L'insuffisance des documents consultables dans une
procédure de faillite normale n'entraîne pas la nullité de l'état de collocation
mais uniquement son annulation par la voie de la plainte selon l'art. 17 LP
à la condition toutefois qu'elle ait entravé concrètement le recourant dans
sa décision d'intenter une action en contestation (cf. ATF 103 III 13
consid. 7). Doit également être invoqué par la voie de la plainte le fait que
la décision de collocation a été prise sans qu'il ait été procédé aux
vérifications nécessaires (cf. arrêt du TF 5A_329/2012 du 5 septembre
2012 consid. 4.4.2).
Le droit de consulter l'état de collocation au sens des art. 249 al. 1 LP et
28 al. 1 OFA-FINMA se distingue ainsi des garanties de procédure de
caractère formel tel que le droit d'être entendu – qui garantit notamment le
droit d'accès au dossier – dont la violation entraîne en principe l'admission
du recours ainsi que l'annulation de la décision attaquée indépendamment
des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 135 I 187
consid. 2.2) et donc sans qu'il soit même nécessaire de vérifier si, au fond,
la décision apparaît justifiée ou non. Elle diffère en ce sens également de
l'accès au dossier au sens de l'art. 5 OFA-FINMA mentionné par la
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recourante dans ses observations du 21 décembre 2016 mais sur lequel
elle n'a cependant fondé ni sa demande aux liquidateurs ni sa dénonciation
à la FINMA.
En l'espèce, invités par la FINMA à se déterminer sur la dénonciation, les
liquidateurs ont, par courrier du 8 août 2016, déclaré avoir eu accès aux
livres et à la comptabilité de B._______ afin d'exécuter leurs tâches,
notamment l'établissement de l'inventaire des biens. Ce n'est que par la
suite que les données comptables électroniques – qui ne constituent que
le miroir des données physiques – sont devenues inaccessibles sans les
logiciels adéquats. Le grief selon lequel les liquidateurs ont établi
l'inventaire sans avoir eu accès aux pièces nécessaires s'avère dès lors
infondé. Les liquidateurs ont ajouté que la recourante avait, à sa demande,
pu consulter l'état de collocation ainsi qu'une partie des pièces archivées
dans leurs locaux le 30 juin 2016 ; seuls manquaient les journaux
comptables 2014 ainsi que certaines pièces concernant des rapports de
travail conclus entre B._______ et des employés. Si la version électronique
de la comptabilité était effectivement illisible sans le matériel approprié, il
aurait été loisible à la recourante de chercher à consulter les documents
originaux qui l'intéressaient dans les archives de B._______, ce qu'elle n'a
cependant pas fait (cf. Déterminations des liquidateurs du 8 août 2016,
pp. 3 et 7 ss). De la même manière, elle aurait pu renouveler sa demande
afin d'obtenir les pièces auxquelles elle n'avait pas eu accès le 30 juin
2016. Il convient encore de relever que les liquidateurs avaient, par courrier
du 30 mai 2016, transmis à la recourante un inventaire complet des
archives de B._______ afin de lui permettre d'exercer son droit d'accès aux
pièces en l'informant qu'elle pouvait les consulter dans leurs locaux ou
dans ceux de la société d'archivage ; ils ont précisé dans ce courrier qu'ils
lui reconnaissaient ce droit en tant que créancière, créancière cessionnaire
ainsi qu'actionnaire de B._______ mais non pas en qualité de prétendue
seule représentante de la société.
Dès lors, même s'il devait être retenu que certains documents n'avaient
pas été disponibles, ceci constituerait uniquement une violation de l'art. 28
al. 1 OFA-FINMA contre laquelle les propriétaires et les créanciers ne
peuvent pas recourir en raison de la restriction du recours aux opérations
de réalisation par l'art. 54e al. 1 LSA. Il en va de même d'une éventuelle
faute dans l'estimation des actifs ou la vérification des créances. La
recourante ne peut donc remettre en cause les décisions prises dans le
cadre de la procédure en lien avec les art. 24 et 28 OFA-FINMA. Par
conséquent, la voie du recours pour déni de justice ne saurait être ouverte
non plus (cf. supra consid. 2.1).
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Il convient de rappeler dans ce contexte que, dans les procédures de faillite
d'entreprises d'assurance, la plainte au sens de l’art. 17 LP exclue par
l'art. 54e al. 1 LSA a été remplacée par le recours de droit administratif,
restreint toutefois aux opérations de réalisation (cf. Message concernant la
modification de la LB, FF 2002 7476, 7494, concernant la disposition
correspondante de l'art. 24 al. 2 LB). Permettre aux propriétaires ou aux
créanciers de contester les autres actions des liquidateurs par le biais du
recours de droit administratif – en exigeant une décision de la FINMA
contre laquelle ils pourront ensuite recourir auprès du Tribunal de céans,
dans un délai au demeurant plus long que celui de la plainte –
contreviendrait à l'objectif de célérité poursuivi par l'art. 54e LSA (cf. supra
consid. 2.2.2), et ce même si la voie de recours prévue à l'art. 17 LP aurait
été ouverte dans le cadre d'une faillite normale.
2.3 Il découle de ce qui précède que le recours pour déni de justice formé
par la recourante à titre de conclusion subsidiaire s'avère lui aussi
irrecevable. Au demeurant, on peut se demander si la recourante dispose
encore d'un intérêt actuel à recourir (art. 48 al. 1 let. c PA) dès lors qu'elle
a déposé plusieurs actions en contestation de l'état de collocation et que
ces dernières constituent l'instrument approprié afin d'atteindre le but
poursuivi à savoir l'exclusion des créances contestées par elle tandis que
l'estimation des actifs peut être contestée dans le cadre des opérations de
réalisation susceptibles de recours en vertu de l'art. 54e al. 1 LSA. Quoi
qu'il en soit, cette question peut rester ouverte compte tenu du résultat.
3.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 1'500 francs,
doivent être intégralement mis à la charge de la recourante. Ils seront
compensés dès l'entrée en force du présent arrêt par l'avance de frais du
même montant versée par la recourante.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme sera compensée par l'avance de frais du
même montant déjà versée dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. G01046746 ; b101257-0006511 ; acte
judiciaire).

Le président du collège : Le greffier :

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 4 mai 2017