B-5601/2018 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen – Generalplanerleis...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-5601/2018



Ur t e i l vom 2 4 . Ap r i l 2 0 1 9
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Joel Günthardt.



Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,



gegen


armasuisse Immobilien,
Vergabestelle.





Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Generalplanerleistungen
für Region Mitte, Los 7: Betankungsanlagen und Tankstellen
des Bundes (ganze Schweiz; SIMAP-Meldungsnummer
1038405; Projekt-ID 172775).



B-5601/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 27. Juni 2018 schrieb die armasuisse Immobilien (hiernach: Vergabe-
stelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öf-
fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel
"Generalplanerleistungen für Region Mitte" einen Dienstleistungsauftrag
im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1026169; Projekt-ID 172775),
zu welchem unter anderem das Los 7 "Betankungsanlagen und Tankstel-
len des Bundes" gehört. Die armasuisse Immobilien beabsichtigt, mittels
Rahmenvertrag Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros so-
wie planungsbezogene Leistungen für die Zeit vom 1. Januar 2019 bis zum
31. Dezember 2023 zu beziehen (Ziffer 2.4 i.V.m. Ziffer 2.6 der Ausschrei-
bung). In Bezug auf das Los 7 wurde diesbezüglich präzisiert, dass die
ganze Schweiz als Ort der Dienstleistungserbringung anzusehen ist (Zif-
fer 2.7 der Ausschreibung).
B.
Innert der gesetzten Frist bis zum 10. August 2018 zur Einreichung der
Angebote gingen für das Los 7 total drei Offerten bei der Vergabestelle ein,
worunter diejenige der "X._______ AG / Y._______". Am 14. September
2018 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 10. Sep-
tember 2018 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1038405)
unter Bekanntgabe der Z._______ AG als Zuschlagsempfängerin (hier-
nach: Zuschlagsempfängerin).
C.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 gelangte die "Y._______" (gemeint:
X._______ AG, hiernach: Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag gemäss
Publikation vom 14. September 2018 aufzuheben und der Beschwerdefüh-
rerin zu erteilen. Ausserdem enthält die Beschwerde einen Antrag auf Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung und ein Akteneinsichtsbegehren.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht vor, es
sei kein eigentliches Debriefing durchgeführt worden. Auch die Verfügung
enthalte keine Begründung. Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin, dass
das Absageschreiben nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sei.
Vor allem aber sei das rechtliche Gehör verletzt worden, indem die Verga-
bestelle ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin Änderungen an
ihrer Offerte in Bezug auf die berücksichtigten Standorte, Entfernungen
und Transferzeiten vorgenommen habe vor deren Bewertung anhand des
B-5601/2018
Seite 3
Zuschlagskriteriums Z3 "Kapazität, Reaktionszeit" bzw. des Subkriteriums
"Transferzeiten". Deshalb sei der Beschwerdeführerin – wie sie nun mate-
riell rügt – unter dem Subkriterium "Transferzeit" fälschlicherweise nur die
Note drei statt fünf erteilt worden. Die örtlichen Projektleiter könnten die
fraglichen Standorte innert Kürze erreichen. Es sei im Übrigen fragwürdig,
ob ein ortsbezogenes Kriterium aus binnenmarktrechtlicher Sicht über-
haupt als Zuschlagskriterium zulässig sei. Weiter beanstandet die Be-
schwerdeführerin die Einführung nicht bekannt gegebener Subkriterien in
Bezug auf das Zuschlagskriterium Z3; es seien unzulässigerweise zwei
neue Unterkriterien "Reaktionszeit" und "Transferzeit" eingeführt worden,
was gegen das Transparenzgebot verstosse. Ihre Offerte sei aufgrund der
Offertangaben (ohne Berücksichtigung der Korrekturen der Vergabestelle)
zu bewerten und müsse in Bezug auf das Zuschlagskriterium Z3 die Maxi-
malnote erhalten.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin ihre Bewertung anhand des Zu-
schlagskriteriums Z1 "Fachkompetenz" bzw. genauer des Zuschlagskrite-
riums Z1.1 "Qualifikation der Schlüsselpersonen" als willkürlich. Die
telefonische Auskunft der Vergabestelle, wonach das gewählte Referen-
zobjekt der Schlüsselpersonen über keine Betankungsanlage verfüge, sei
schlicht falsch. Die Vergabestelle habe für Zuschlagskriterium Z1.1 entge-
gen der Ausschreibung keine Informationen bei den Bauherren (der Refe-
renzprojekte) eingeholt, weshalb die Bewertung nicht gerechtfertigt, son-
dern zufällig sei. Das Angebot verdiene darum diesbezüglich die Maximal-
note, mindestens aber die Note 3.
D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 2. Oktober 2018 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde ersucht,
bis zum 17. Oktober 2018 die vollständigen Akten betreffend das in Frage
stehende Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträ-
gen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfän-
gerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine
Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. Die Be-
schwerdeführerin wurde ersucht, mitzuteilen, in welchem Namen sie Be-
schwerde erhebt, da sie einerseits in ihrer Offerte als "X._______ AG /
Y._______" und andererseits in der Beschwerde als "Y._______" aufgetre-
ten sei.
B-5601/2018
Seite 4
E.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass
sie im Namen der X._______ AG Beschwerde erhebt, wobei sie eine ver-
besserte Beschwerde mit anderen Unterschriften nachreichte.
F.
Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, sich als
Partei am vorliegenden Verfahren zu beteiligen.
G.
Mit Eingabe vom 12. Oktober 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin um
Mitteilung, ob mit dem Nachreichen der verbesserten Beschwerde die Pro-
zessvoraussetzungen eingehalten seien. Gleichentags wurde ihr mit in-
struktionsrichterlicher Verfügung im Wesentlichen mitgeteilt, dass der
Spruchkörper für die Beurteilung der Prozessvoraussetzungen zuständig
sei.
H.
Am 31. Oktober 2018 reichte die Vergabestelle innert erstreckter Frist die
Vorakten ein, wobei in Bezug auf die Evaluationsunterlagen, namentlich
den Vergabeantrag, zusätzlich teilweise geschwärzte Versionen zuhanden
der Beschwerdeführerin eingereicht wurden. Zugleich teilte sie mit, dass
sie sich dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht wider-
setze.
I.
Angesichts der übereinstimmenden Anträge wurde dem Antrag auf Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfügung vom 1. Novem-
ber 2018 einzelrichterlich entsprochen. Ausserdem wurden der Beschwer-
deführerin das Aktenverzeichnis sowie die Aktenstücke einstweilen ge-
mäss den Anträgen der Vergabestelle (1, 2a-f, 4, 9 und 10 vollständig;
Aktenverzeichnis, 6, 7 und 8 in teilweise geschwärzter Form) zugestellt.
Zugleich wurde die Beschwerdeführerin ersucht, mit Blick auf den Schrif-
tenwechsel im Hauptverfahren substantiierte Akteneinsichtsanträge zu
stellen.
J.
Innert Frist stellte die Beschwerdeführerin am 8. November 2018 verschie-
dene Akteneinsichtsbegehren, namentlich in Bezug auf seitens der Zu-
schlagsempfängerin bezeichnete Referenzprojekt für die Eignungsprü-
B-5601/2018
Seite 5
fung. Sie machte ergänzend zu ihren die Akteneinsicht betreffenden Anträ-
gen materielle Ausführungen und richtete Fragen an die Vergabestelle, wo-
bei sie in Bezug auf die Bewertung der Offerten insbesondere davon aus-
geht, dass der seitens der Vergabestelle eingereichte Benotungsschlüssel
(Beilage 2f der Vergabeakten) nicht mit den Ausschreibungsunterlagen zur
Verfügung gestanden hat.
K.
Innert erstreckter Frist und nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme betref-
fend die Akteneinsichtsbegehren reichte die Vergabestelle am 18. Dezem-
ber 2018 ihre Vernehmlassung in der Hauptsache sowie ihre Stellung-
nahme zu den Akteneinsichtsbegehren ein.
In formeller Hinsicht bestreitet die Vergabestelle das Vorliegen der Pro-
zessvoraussetzungen, da nur eine der beiden Personen, welche die auf
instruktionsrichterliche Aufforderung hin verbesserte Beschwerde unter-
schrieben haben, zu zweien für die Beschwerdeführerin selbst zeichnungs-
berechtigt sei, während der anderen Person nur eine Zeichnungsberechti-
gung für die Zweigniederlassung zukomme. Ausserdem führt sie zu den
formellen Rügen der Beschwerdeführerin aus, es seien telefonisch ergän-
zende Auskünfte im Sinne von Art. 23 Abs. 2 BöB erteilt worden; ein eigent-
liches Debriefing sei nicht zwingend.
Zu den Vorbringen in der beschwerdeführerischen Eingabe zur Aktenein-
sicht vom 8. November 2018 verteidigt sich die Vergabestelle dahinge-
hend, dass der "Benotungsschlüssel für die einzelnen Zuschlagskriterien"
irrtümlich bei den Vergabeakten eingeordnet sei und nur als interne Bewer-
tungshilfe zu verstehen sei, weshalb dieser nicht datiert sei.
Materiell führt die Vergabestelle aus, das von der Zuschlagsempfängerin
unter Eignungskriterium E1.2 angegebene Projekt sei zwar noch nicht re-
alisiert, die Zuschlagsempfängerin habe aber unter Zuschlagskriterium
Z1.1 zwei weitere Referenzprojekte angegeben, die vergleichbar und auch
realisiert worden seien, womit die Eignung habe bejaht werden können.
Beim Zuschlagskriterium Z1.1 sei die Qualifikation der in Frage stehenden
Schlüsselperson anhand der Erfahrungen gemäss Referenzen bewertet
worden. Die Erfahrungen der Beschwerdeführerin beim Wasserbau und
der Trinkwasseraufbereitung seien nicht mit Betankungsanlagen mit Me-
dien wie Heizöl, Benzin Bleifrei, Düsenkraftstoff und Diesel gleichzusetzen.
Referenzauskünfte seien nur bei Vergleichbarkeit der Referenzprojekte
B-5601/2018
Seite 6
eingeholt worden. Die Referenzeinholung habe sogar zu einer leichten
Schlechterbewertung bei der Zuschlagsempfängerin geführt.
Zu den Rügen betreffend das Zuschlagskriterium Z3 entgegnet sie, dass
in den Ausschreibungsunterlagen in Teil A auf Seite 11 von "Kapazität, Re-
aktionszeit" sowie von "Transferzeit" die Rede sei. Im Formular, welches
die Anbieter auszufüllen hätten, seien die beiden Kriterien zudem explizit
unterteilt. Die vorgenommene Unterteilung in Subkriterien sei deshalb zu-
lässig. Unzulässig wäre einzig gewesen, wenn die Subkriterien unter-
schiedlich gewichtet worden wären. Dies sei nicht geschehen. Sie habe die
offerierten Transferzeiten der Beschwerdeführerin (ab verschiedenen
Fililalstandorten gerechnet) als nicht zulässig erachtet, aber darauf verzich-
tet, die Offerte der Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen.
Vielmehr habe sie die Angaben der Beschwerdeführerin durch die Trans-
ferzeiten ab der offerierenden Zweigniederlassung ersetzt, da dort gemäss
dem beschwerdeführerischen Angebot der Arbeitsort der Schlüsselperson
sowie seines Stellvertreters sei.
L.
Nachdem die Vergabestelle am 18. Dezember 2018 als Beilage 1 die
Vergabematrix eingereicht hatte, wurde deren teilweise geschwärzte Fas-
sung (Beilage 1b) gleichentags der Beschwerdeführerin zugestellt. Auf die
Ansetzung einer Replikfrist wurde mit Blick auf die offenen Fragen in Bezug
auf die Akteneinsicht einstweilen verzichtet.
M.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 wurde die Zuschlagsempfängerin
ersucht, Stellung zu nehmen zur Frage, ob gewisse Offertauszüge (insbe-
sondere betreffend das als Eignungsnachweis dienende Referenzobjekt)
der Beschwerdeführerin offengelegt werden können bzw. dem Gericht al-
lenfalls Abdeckungsvorschläge einzureichen. Mit derselben Verfügung
wurde die Vergabestelle ersucht, allfällige Referenzauskünfte einzu-
reichen. Letztere wurden der Beschwerdeführerin am 8. Januar 2018 in
teilweise geschwärzter Form zugestellt (Beilagen 11b und 12b).
N.
Mit Stellungnahme vom 11. Januar 2019 (Posteingang: 16. Januar 2019)
stellte die Zuschlagsempfängerin verschiedene Fragen zum Beschwerde-
verfahren, worauf ihr mit instruktionsrichterlichen Verfügung vom 16. Ja-
B-5601/2018
Seite 7
nuar 2019 unter Hinweis auf das Kostenrisiko erneut die Möglichkeit gege-
ben wurde, sich als Partei am Beschwerdeverfahren zu beteiligen, was sie
mit elektronischer Eingabe vom 22. Januar 2019 ausdrücklich ablehnte.
O.
Am 16. Januar 2019 wurden der Beschwerdeführerin nach Einreichen der
Abdeckungsvorschläge – im Einverständnis mit der Zuschlagsempfängerin
bzw. der Vergabestelle zur weitergehenden Offenlegung – die Seite 13 der
Offertunterlagen (Verzeichnis der technischen Vorbehalte und der offenen
Fragen; Formular 6; Griff 3 der Vergabeakten) und Beilage 11a (Referenz-
unterlagen) sowie in teilweiser geschwärzter Form Seite 5 der Offertunter-
lagen (Referenzen; Formular 3 der Offertunterlagen; Griff 3 der Vergabe-
akten) und Beilage C zum Angebot, Seite 5, Ziffer 4.1 (Technische Vorbe-
halte und offene Fragen; Griff 3 der Vergabeakten) und Beilage 12a (Refe-
renzunterlagen) zugestellt. Es wurde der Beschwerdeführerin freigestellt,
zur Akteneinsicht eine anfechtbare Verfügung zu verlangen. Gleichzeitig
wurde Frist zur Replik angesetzt. Mit derselben Verfügung wurde die Be-
schwerdeführerin ersucht, ihre Beschwerdeschrift unter Einhaltung der
Formvorschriften (Unterschriftsberechtigung) einzureichen, da es aufgrund
der Vorbringen der Vergabestelle sachgerecht erscheine, eine zweite Ver-
besserung anzuordnen.
P.
Mit Replik vom 1. Februar 2019 verzichtete die Beschwerdeführerin auf
weitergehende Akteneinsicht und hielt im Wesentlichen an ihren Anträgen
fest. Sie verlangt namentlich den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien. Es sei unbestritten, dass die
Zuschlagsempfängerin ein nicht realisiertes Projekt unter Eignungskrite-
rium E1.2 angegeben habe, was mehr als bloss leicht fehlerhaft sei. In Be-
zug auf die Bewertung anhand des Zuschlagskriteriums Z1.1 sei die Verga-
bestelle an die eigenen Vorgaben gebunden. Aus den Ausschreibungsun-
terlagen gehe hervor, dass die Bewertung aufgrund eingeholter Informati-
onen beim Bauherrn erfolge, was jedenfalls in Bezug auf die Beschwerde-
führerin nicht geschehen sei. Eine vorgängige Selektion unter teilweisem
Verzicht auf das Einholen von Referenzauskünften sei nicht zulässig. Die
Bewertung mit Note 2 sei falsch, da es nicht "teilweise vergleichbar", son-
dern schlicht "ungenügend" bedeute. Für die Referenzprojekte seien ab-
geschlossene und realisierte Projekte mit Betankungsanlagen für unter-
schiedliche Medien ausgewiesen. In den Offertunterlagen sei kein Medium
spezifiziert worden. Die technischen Rahmenbedingungen seien vollkom-
men vergleichbar.
B-5601/2018
Seite 8
Zum Zuschlagskriterium Z3 repliziert die Beschwerdeführerin, dass die
Vergabestelle neben der "Kapazität und Reaktionszeit" auch noch eine
"Transferzeit" bewerte, was eine Verletzung des Transparenzgebots be-
deute. Bei rechtskonformer Prüfung anhand der angegebenen Kriterien er-
reiche sie die meisten Punkte und damit den ersten Rang, weshalb ihr der
Zuschlag zu erteilen sei. Selbst wenn das Kriterium zulässig sein sollte, so
sei die Bewertung sachlich nicht haltbar. An den unter "Transferzeit" ange-
gebenen Orten (Basel, Chiasso, Genf und Romanshorn) würden sich
zudem keine Standorte der Vergabestelle befinden.
Q.
Mit Verfügung vom 7. Februar 2019 wurde der Vergabestelle Frist für die
Einreichung der Duplik angesetzt. Gleichzeitig wurde die Vergabebestelle
namentlich ersucht, sich zur Frage zu äussern, auf welches Referenzpro-
jekt sie sich im Rahmen der Prüfung des Angebots der Zuschlagsempfän-
gerin anhand des Eignungskriteriums E1.2 gestützt habe. Schliesslich
wurde die Vergabestelle aufgefordert, die allenfalls fehlenden Vergabeak-
ten zur Drittplatzierten betreffend das Zuschlagskriterium Z3 einzureichen.
R.
Am 14. März 2019 reichte die Vergabestelle innert erstreckter Frist ihre
Duplik, ihre Stellungnahmen zu den instruktionsrichterlichen Fragen vom
7. Februar 2019 und die fehlenden Vergabeakten zur Drittplatzierten ein.
Zum Eignungskriterium E1.2 führt sie aus, dass die Zuschlagsempfängerin
ohne Weiteres das Referenzprojekt Nr. 1 zu E4.1 bzw. Z1.1 als zweites
Referenzprojekt zu Eignungskriterium E1.2 hätte angeben können. Da es
sich um ein von der Vergabestelle beauftragtes Projekt handle, stehe aus-
ser Frage, dass es nicht nur der Schlüsselperson, sondern auch der Zu-
schlagsempfängerin hätte angerechnet werden können. Zum Zuschlags-
kriterium Z1.1 entgegnet sie mit Blick auf die verlangten Referenzobjekte
bzw. deren Vergleichbarkeit mit dem vorliegend in Frage stehenden Pro-
jekt, dass sich aus der SIMAP-Publikation und den Ausschreibungsunter-
lagen unmissverständlich ergebe, dass es sich um Betankungsanlagen so-
wie Tankstellen handle. Damit sei auch klar, dass Treibstoff als Medium
gemeint sei, was sich nach der Auffassung der Vergabestelle auf die Ver-
gleichbarkeit der Referenzprojekte auswirkt.

B-5601/2018
Seite 9
S.
Am 22. März 2019 (Posteingang: 26. März 2019) reichte die Beschwerde-
führerin ihre abschliessende Stellungnahme ein. Diese wurde der Verga-
bestelle mit Verfügung vom 26. März 2019 zugestellt und der Schriften-
wechsel geschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR
172.056.1]).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.4
1.4.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
B-5601/2018
Seite 10
1.4.2 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.4.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleis-
tungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff «Dienstleistungsauftrag»
einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer
Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 An-
nex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen
im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom
19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Überein-
kommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentli-
ches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl.
zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009
vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe-
hörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) gelten als
Dienstleistungen die in Anhang 1 zur VöB aufgeführten Leistungen. Die
darin enthaltene Liste mit der Überschrift «Dem Gesetz unterstehende
Dienstleistungen» entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA,
indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unver-
ändert übernommen werden (BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih"
und BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI", je mit
Hinweisen; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hin-
weisen).
1.4.4 Für die Prüfung der Frage, ob eine Dienstleistung gemäss Anhang 1
Annex 4 GPA vorliegt, ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten
Nationen massgebend (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom
25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal-
und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom
30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat
im vorliegenden Fall unter der Common Procurement Vocabulary-Refe-
renznummer (CPV-Nummer) 71240000 – Dienstleistungen von Architek-
tur- und Ingenieurbüros sowie planungsbezogene Leistungen – aufgeführt
(vgl. Ziffer 2.4 der Ausschreibung). Diese entspricht nach der Systematik
der CPCprov den Subklassen 86711 bis 86741, welche wiederum zur
CPC-Gruppe 867 gehören. Diese Referenznummer 867 der CPCprov wird
B-5601/2018
Seite 11
von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 bzw. Anhang 1a der VöB) er-
fasst. Damit fällt die vorliegende Beschaffung vom Auftragsgegenstand her
in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen auch die Urteile des
BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.2 "Umweltbaubegleitung
Murg-Walenstadt" und B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.2 "Projekt-
controllingsystem AlpTransit").
1.4.5 Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei
Fr. 2'400'750.– (Ziffer 3.2 der SIMAP-Publikation vom 14. September
2018). Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt damit deutlich über
dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1
Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1
Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft,
Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2018 und 2019 (SR 172.056.12).
1.4.6 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend zu beurteilende Beschaffung in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.4.7 Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsge-
richt für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist.
1.5
1.5.1 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri",
BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober
2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt,
wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Mög-
lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG)
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
1.5.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Ver-
fahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil ihr, nachdem
sie als Anbieterin Rang 2 erreicht hatte, der Zuschlag nicht erteilt wurde.
B-5601/2018
Seite 12
1.5.3 Die Beschwerdeführerin rügt namentlich eine Verletzung des Trans-
parenzgebots sowie des rechtlichen Gehörs, indem zusätzliche (Sub-)Kri-
terien eingeführt worden seien. Zudem verlangt sie den Ausschluss der
Beschwerdeführerin wegen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin im 2. Rang die Bewertung in ver-
schiedenen Zuschlagskriterien, wobei sie jeweils die Maximalnote fünf statt
Note drei bzw. zwei begehrt. Der Unterschied zur Erstplatzierten beträgt
lediglich 0.07 Punkte. Würde einer dieser Argumentationen gefolgt, so
hätte die Beschwerdeführerin im Sinne der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung offensichtlich reelle Chancen, selbst den Zuschlag zu erhalten
oder aber eine Chance auf Wiederholung des Vergabeverfahrens (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.5 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheid des
BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2 "IT-Dienste ASALfutur",
je mit Hinweisen). Somit hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ist zur Be-
schwerde legitimiert.
1.6 Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde innert der Frist von
20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung erhoben (Art. 30 BöB) und nach
entsprechender instruktionsrichterlicher Anordnung am 10. Oktober 2018
eine verbesserte Beschwerde nachgereicht. Da die Vergabestelle in ihrer
Vernehmlassung bemängelte, dass die nötigen Unterschriften zeichnungs-
berechtigter Personen fehlen würden und die Prozessvoraussetzungen
nach wie vor als nicht erfüllt betrachtete, wurde am 16. Januar 2019 eine
zweite Verbesserung angeordnet. Die verbesserte Beschwerde mit den
nötigen Unterschriften zeichnungsberechtigter Personen wurde mit Ein-
gabe vom 23. Januar 2019 nachgereicht, wobei offensichtlich ist, dass die
aufgeführten Personen für die X._______ AG (und damit jedenfalls nicht
ausschliesslich für die nicht rechtsfähige Zweigniederlassung) zeichnungs-
berechtigt sind. Diese können die Beschwerdeführerin also gültig vertreten.
Daher wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten
ist.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht, dass das Absage-
schreiben vom 14. September 2018 im Gegensatz zur Publikation auf der
B-5601/2018
Seite 13
Internetplattform SIMAP (ebenfalls vom 14. September 2018) keine
Rechtsmittelbelehrung enthalten habe und ausserdem lediglich per A-Post
zugestellt worden sei. Deshalb sei diese Verfügung nichtig oder zumindest
anfechtbar.
2.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeich-
nen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Ge-
mäss Art. 23 Abs. 1 BöB eröffnet die Auftraggeberin Verfügungen nach
Art. 29 BöB durch Veröffentlichung oder durch Zustellung. Verschickt die
Vergabestelle an die unterlegenen Anbieter Absageschreiben ist zu prüfen,
ob eine eigentliche Verfügung oder lediglich ein auf die Zuschlagspublika-
tion verweisendes Orientierungsschreiben vorliegt, was insbesondere in
Bezug auf den Fristenlauf relevant sein kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, a.a.O., Rz. 1271). Das Schrei-
ben der Vergabestelle vom 14. September 2018 enthält ergänzende Be-
gründungselemente, welche in der unbestrittenermassen mit einer Rechts-
mittelbelehrung versehenen SIMAP-Publikation nicht enthalten sind. Ent-
scheidend ist indessen, dass im Absageschreiben ausdrücklich auf die
SIMAP-Publikation verwiesen wird. Damit war das Absageschreiben be-
wusst nicht als Verfügung ausgestaltet, was mit Blick auf Art. 23 Abs. 1
BöB, aber auch die in Art. 24 Abs. 2 BöB statuierte Pflicht zur Publikation
des Zuschlags zulässig ist. Damit erweist sich die Rüge betreffend die im
Absageschreiben fehlende Rechtsmittelbelehrung als unbegründet. Da
weder der Erhalt des Absageschreibens noch das fristgerechte Erheben
der Beschwerde bestritten ist, ist auch auf die Art der Zustellung dieses
Schreibens nicht weiter einzugehen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab im Sinne einer Verletzung des
rechtlichen Gehörs, es sei kein eigentliches Debriefing durchgeführt wor-
den. Die Vergabestelle habe sich lediglich telefonisch zu verschiedenen
Eignungs- und Zuschlagskriterien geäussert.
3.2 Die Vergabestelle entgegnet, dass ein Debriefing gesetzlich nicht vor-
geschrieben sei. Die Informationen gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB habe die
Vergabestelle im Absageschreiben sowie im Telefongespräch vom
20. September 2018 der Beschwerdeführerin mitgeteilt.
B-5601/2018
Seite 14
3.3 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu
begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten
Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer
Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-
urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz
weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom
29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St.Gallen 2016,
Rz. 1705 f.). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen im
Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35
Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014
E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt eine
summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss die Verga-
bestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weitergehende In-
formationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB; Zwischenentscheid
des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorientierungs-
beleuchtung"; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.).
3.4 Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass sogenannte "De-
briefings" durchaus üblich sind (Urteil des BVGer B-1831/2018 vom
1. November 2018 E. 2.2.2 [zur amtlichen Publikation vorgesehen] "piani-
ficatore generale Bellinzona"). Von Gesetzes wegen besteht jedoch, wie
die Vergabestelle zutreffend ausführt, kein Anspruch darauf. Art. 23 Abs. 2
BöB verlangt, dass auf Gesuch hin weitergehende Informationen, nament-
lich betreffend die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung, be-
kanntgeben werden müssen (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB; Urteil des BVGer
B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Der Beschwerde-
führerin wurden mit Absageschreiben vom 14. September 2018 sowie im
Rahmen des Telefongesprächs vom 20. September 2018 die wichtigsten
Informationen zu den Eignungsnachweisen sowie der Bewertung anhand
der Zuschlagskriterien mitgeteilt (vgl. Telefonnotiz von Kalenderwoche 38).
Wenn die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vorwirft, es habe sich an-
lässlich der telefonischen Besprechung gezeigt, dass bei der "Transferzeit"
nicht auf die Angaben gemäss Offerte abgestellt habe (Beschwerde,
S. 4 f.), wird damit der Vergabestelle indirekt zugestanden, dass sie der
Beschwerdeführerin die wesentlichen Begründungselemente erläutert hat.
Dasselbe gilt für den Umstand, dass der Beschwerdeführerin telefonisch
erläutert worden ist, dass zum Zuschlagskriterium Z3 "Kapazität, Reakti-
onszeit" im Rahmen der Bewertung zwei Unterkriterien "Reaktionszeit" und
"Transferzeit" herangezogen worden sind (Beschwerde, S. 5). Ebenso ist
B-5601/2018
Seite 15
der unterlegenen Anbieterin offenbar mitgeteilt worden, dass das Refe-
renzprojekt einer Schlüsselperson im Rahmen der Bewertung des Zu-
schlagskriteriums Z1.1 als nur teilweise vergleichbar beurteilt worden ist
(Beschwerde, S. 6). Damit kann entgegen der Darstellung der Beschwer-
deführerin von einer Verletzung der Begründungspflicht keine Rede sein.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin führt mit Eingabe vom 8. November 2018
(S. 5) im Anschluss an die gewährte teilweise Akteneinsicht aus, die Verga-
bestelle habe im Rahmen des Eignungskriteriums E1.2 "Referenzen über
die Ausführung von zwei mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren
Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten in den letzten fünf Jahren"
in Bezug auf die Zuschlagsempfängerin vermerkt, dass die "Ausführung
noch offen sei", obwohl in den Ausschreibungsunterlagen ein "realisiertes
Projekt" verlangt worden sei. Für den Fall, dass keine weitergehende Ak-
teneinsicht gewährt werde, sei die Eignungsprüfung von Amtes wegen
nachzukontrollieren.
4.2 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, es sei zwar richtig,
dass das von der Zuschlagsempfängerin für Eignungskriterium E1.2 ange-
gebene Projekt noch nicht ausgeführt sei. Indessen habe die Zuschlags-
empfängerin unter dem Zuschlagskriterium Z1.1 "Qualifikation Schlüssel-
personal" zwei weitere Referenzprojekte angegeben, gestützt auf welche
im Interesse von Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit davon ausgegangen
worden sei, dass deren de facto offensichtlich gegebene Eignung auch for-
mell zu bejahen sei (Vernehmlassung, Rz. 14). Ergänzend wird – nach ent-
sprechender gerichtlicher Instruktion zur Frage, welches Referenzprojekt
insoweit massgebend sei – seitens der Vergabestelle darauf hingewiesen,
dass das für sie selbst ausgeführte Referenzobjekt Nr. 1 zum Eignungskri-
terium E4.1 bzw. Z1.1 ohne Weiteres auch als Referenzobjekt für das Eig-
nungskriterium 1.2 tauge (Duplik, S. 2).
4.3 Die Beschwerdeführerin verwahrt sich dagegen, dass ein fehlender
Referenznachweis durch einen anderen ersetzt wird. Was die Vergabe-
stelle aus anderen Referenzobjekten ableiten wolle, sei irrelevant und ver-
möge den mangelhaften Eignungsnachweis der Zuschlagsempfängerin
nicht zu korrigieren (Stellungnahme vom 22. März 2019, S. 1).
4.4 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9
B-5601/2018
Seite 16
Abs. 1 BöB bestimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter und Anbieterin-
nen auffordern kann, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen
und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungs-
kriterien auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA). Diese Bestimmung wird
durch Art. 9 VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprü-
fung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann.
Nach Art. 9 Abs. 2 VöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen
Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung (Zwischenentscheid
des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.2 "Erneuerung
Videoanlage I"). Als Nachweis in diesem Sinne gelten Referenzen, anhand
welcher die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringungen dieser
Leistungen überprüfen kann (Anhang 3 zur VöB, Ziffer 8). Fehlende Eig-
nung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss
vom Verfahren (Art. 11 Bst. a BöB; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer
B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1 f. "Tunnelreinigung Gotthard-Ba-
sistunnel").
4.5 Es stellt sich vorliegend nicht die Frage, ob die Zuschlagsempfängerin
die Vergabestelle, welche das Referenzprojekt als ungenügend beurteilt,
weil dieses noch nicht ausgeführt ist, daran hindern könnte, sie aus dem
Verfahren auszuschliessen. Es ist auch nicht die Frage zu beurteilen, ob
die Zuschlagsempfängerin unter Hinweis darauf, dass die Vergabestelle
ihre Leistungen kennt, trotz gemäss Offerte mangelhaften Eignungsnach-
weises Anspruch auf Bejahung der Eignung hat (vgl. dazu den Zwischen-
entscheid des BVGer B-6332/2016 vom 21. November 2016 E. 5.8.5
"Erneuerung Videoanlage II" sowie das Urteil VB.2017.00098 des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2017 E. 3.6). Vielmehr
stellt sich umgekehrt die Frage, ob die Beschwerdeführerin den Ausschluss
der Zuschlagsempfängerin verlangen kann. Mit Blick auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung zur Einholung von Referenzauskünften (vgl.
BGE 139 II 489 E. 2 i.V.m. E. 3.2 und zum Ganzen auch CLAUDIA SCHNEI-
DER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, S. 393 ff., insb. Rz. 44 f.) erscheint
es indessen nicht unzulässig, dass die Vergabestelle auf vorhandene ei-
gene Referenzprojekte zurückgreift, um die Eignung auch dann zu beja-
hen, wenn das von der Zuschlagsempfängerin angegebene Referenzpro-
jekt nicht genügt. Somit kann sich eine Vergabestelle aufgrund des ihr zu-
stehenden Ermessens im Rahmen der Eignungsprüfung entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdeführerin jedenfalls auch auf ein für sie selbst aus-
geführtes Referenzprojekt abstützen. Wenn die Vergabestelle in den Aus-
B-5601/2018
Seite 17
schreibungsunterlagen auf ein auszufüllendes Formular verweist, ist da-
runter auch nicht eine Klausel zu verstehen im Sinne einer ausdrücklichen
Regel, wonach nur die in bestimmten Formularen angegebenen Referen-
zen geprüft werden, was das im vorliegenden Fall gewählte Vorgehen der
Vergabestelle wohl ausschliessen würde (vgl. SCHNEIDER HEUSI, a.a.O.,
Rz. 47 in fine mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Bewertung nach sachli-
chen Kriterien und ohne Willkür zu erfolgen habe. Ihre Offerte sei in Bezug
auf das Zuschlagskriterium Z1.1 "Qualifikation der Schlüsselpersonen" zu
Unrecht mit der Note 2 (ungenügend) bewertet worden, weil die Referenz-
projekte angeblich nicht über eine Betankungsanlage verfügt hätten. Ent-
gegen den Ausschreibungsunterlagen habe die Vergabestelle keine Infor-
mationen bei den Bauherren eingeholt. Damit hätten die Termintreue, die
Kostentreue und die Organisation des Projekts nicht bewertet werden kön-
nen. Die Note 2 erscheine deshalb als zufällig. Ihr Angebot habe vielmehr
die Maximalnote 5 – mindestens aber die Note 3 – verdient. Der Beno-
tungsschlüssel (Beilage 2f der Vergabeakten) könne nicht massgeblich
sein, da dieser nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gewesen
sei.
5.2 Die Vergabestelle äussert sich in ihrer Vernehmlassung vom 18. De-
zember 2018 dahingehend, dass beim Zuschlagskriterium Z1.1 die Quali-
fikation der Schlüsselperson "Leiter Maschinen- und Verfahrensingenieurs-
wesen" anhand von deren Erfahrung bewertet worden sei. Zusätzliche auf-
geführte und nicht geforderte Referenzprojekte von anderen als der ver-
langten Schlüsselperson seien nicht bewertet worden. Die von der Be-
schwerdeführerin angegebenen Referenzprojekte würden auf Erfahrungen
ausschliesslich im Bereich von Abwasser- und Reinigungsanlagen hinwei-
sen. Solche Anlagen seien nicht mit Betankungsanlagen mit Medien wie
Heizöl, Benzin Bleifrei, Düsenkraftstoff und Diesel gleichzusetzen. Eine ge-
wisse Vergleichbarkeit bestehe, weshalb ein Minimum an Erfahrung mit
Note 2 als "teilweise vergleichbar" angerechnet worden sei. Es liege auf
der Hand, dass die Zuschlagsempfängerin, welche über eine Schlüssel-
person mit langjähriger und einschlägiger Erfahrung im Bereich der zu be-
schaffenden Leistung beim Zuschlagskriterium Z1.1 viel höher zu bewerten
sei. Die Vergabestelle habe nur Referenzauskünfte in Bezug auf Zu-
schlagskriterium Z1.1 eingeholt, soweit die angegebenen Referenzen ver-
B-5601/2018
Seite 18
gleichbar gewesen seien. Der Benotungsschlüssel (Beilage 2f der Verga-
beakten) sei nicht Bestandteil der Vergabeakten und sei aus Versehen in
Griff 2 eingeordnet worden.
5.3 Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik erneut fest, aus den Aus-
schreibungsunterlagen gehe hervor, dass die Bewertung in Bezug auf das
Zuschlagskriterium Z1.1 aufgrund eingeholter Informationen beim Bau-
herrn erfolge, was in ihrem Fall nicht geschehen sei. Eine vorgängige Se-
lektion sei nicht zulässig. Zudem habe die Vergabestelle die Referenzkon-
takte direkt nach Noten gefragt. Eine kritische Auseinandersetzung mit den
Referenzauskünften habe damit nicht stattgefunden. Die Bewertung mit
Note 2 sei falsch, da es nicht "teilweise vergleichbar", sondern schlicht "un-
genügend" bedeute. Für die Referenzprojekte seien abgeschlossene und
realisierte Projekte mit Betankungsanlagen für unterschiedliche Medien
ausgewiesen. In den Offertunterlagen sei kein Medium spezifiziert worden.
Die technischen Rahmenbedingungen seien vollkommen vergleichbar.
5.4 Zum Zuschlagskriterium Z1.1 entgegnet die Vergabestelle in ihrer Dup-
lik, dass sich aus der SIMAP-Publikation und den Ausschreibungsunterla-
gen unmissverständlich ergebe, dass es sich im Rahmen der vorliegenden
Beschaffung um Betankungsanlagen sowie Tankstellen handle. Damit sei
auch klar, dass Treibstoff als Medium gemeint (und damit für die Vergleich-
barkeit massgebend) sei.
5.5 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den
Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern
(Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2 mit Hinweisen
"Projektcontrolling Alptransit"). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien aus-
ser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vor-
nimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt
sie vergaberechtswidrig (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5; Urteil des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4 "Kurierdienst BAG I"; Zwischen-
entscheid des BVGer B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2 "Baumeister-
arbeiten Vorausmassnahmen Unterhaltsplanung N3").


B-5601/2018
Seite 19
5.6
5.6.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2
BöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbe-
sondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kun-
dendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert.
Anhand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigs-
ten Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter
Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post"
und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I";
MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle
Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen
Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermes-
sensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter quali-
fizierten Voraussetzungen eingreift (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014
vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011
vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"
und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Das-
selbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode
(Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publi-
ziert als BVGE 2018 IV/2, E 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I" und Zwi-
schenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Caser-
mettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen).
5.6.2 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls
ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungs-
gericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punkt-
gebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unan-
gemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des
BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA" E. 2.3;
Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1
"Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für
Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt
sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs-
schema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten Zu-
schlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten Angaben
zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die
B-5601/2018
Seite 20
angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt, geht es
nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der
vorgenommenen Bewertung (Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai
2016 E. 4.1 f. "Bewirtschaftung Anschlussgeleise", mit Hinweis auf den Ent-
scheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m
E. 5a/ee; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in
Vergabesachen, in: Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift
für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessensun-
terschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsverlet-
zung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber vor-
gesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Möglich-
keiten von vornherein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer
B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkin-
gen-Wiggertal"; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 49 N. 32 f. mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auf-
lage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf den Umstand,
dass nach dem Gesagten jedenfalls die Rechtskonformität der Bewertung
geprüft wird, kommt der Willkürrüge, welche sich begriffsnotwendig immer
auf eine qualifizierte Rechtsverletzung bezieht (siehe nur BGE 144 II 281
E. 3.6.2), im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung
zu.
5.7
5.7.1 Wie beschrieben (vgl. E. 5.1 und 5.3 hiervor) bemängelt die Be-
schwerdeführerin das Vorgehen der Vergabestelle in Bezug auf die Bewer-
tung ihrer Offerte anhand des Zuschlagskriteriums Z1.1. Die "Qualifikation
der Schlüsselpersonen" ist als Unterkriterium Z1.1 für das mit 45 Prozent
gewichtete Zuschlagskriterium Z1 "Fachkompetenz" in der Ausschreibung
(Punkt 2.4 Los 7) mit einer Gewichtung von 25 Prozent vorgesehen. Das
zweite Unterkriterium Z1.2 "Berufserfahrung der Schlüsselpersonen" ist mit
20 Prozent gewichtet. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen werden als
Nachweise zum Kriterium Z1.1 zwei mit der vorgesehenen Aufgabe ver-
gleichbare realisierte Projekte verlangt. Bewertet werden die Referenzaus-
künfte der Bauherren anhand der Kriterien "Termintreue", "Kostentreue"
und "Organisation des Projektes".
B-5601/2018
Seite 21
5.7.2 Das Zuschlagskriterium Z1.1 ("Qualifikation Schlüsselpersonen") und
die entsprechenden Nachweise werden gemäss den Ausschreibungsun-
terlagen (Angaben gemäss den "Bestimmungen zum Vergabeverfahren für
Planerleistungen", Punkt 3.2 Zuschlagskriterien) wie folgt beschrieben:
"Referenzen der Schlüsselpersonen über die Ausführung von 2 mit der vorge-
sehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten in den letzten 5 Jah-
ren. Es können auch Referenzprojekte angegeben werden, welche durch die
Schlüsselperson bei einem früheren Arbeitgeber massgebend bearbeitet wur-
den oder aber bereits in den Referenzen des Anbieters aufgeführt sind.
Bewertet wird die Qualität der durch die Schlüsselpersonen erbrachten Leis-
tungen von ausgeführten Projekten.
Der Anbieter legt dem Angebot Angaben zu ausgeführten Projekten bei. Die
Projekte müssen zu den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbare Aufgaben-
stellungen beinhalten. Es wird die Angabe von zwei analogen Projekten gefor-
dert.
Im Angebot sind folgende Angaben über die Projekte zu integrieren:
1. Zeitraum
2. Gesamtbausumme (BKP 1-9)
3. Ausgeführte Arbeiten/Leistungen der Schlüsselperson
4. Zur Auskunft ermächtigte Kontaktperson Bauherr
Die Beurteilung der ausgeführten Projekte erfolgt aufgrund eingeholter
Informationen beim Bauherrn. Folgende Kriterien werden beurteilt.
1. Termintreue (Planung, Ausschreibung, Baubegleitung, Abschluss)
2. Kostentreue (Planung und Ausführung)
3. Organisation des Projektes
Für die Angaben ist das Formular 4 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 11) zu
verwenden." (…)."
5.7.3 Da bereits im Rahmen der Eignungsprüfung unter dem Eignungskri-
terium E4.1 ("wirtschaftliche Leistungsfähigkeit/finanzielle Leistungsfähig-
keit/Erfahrung Schlüsselpersonen") die Qualifikation der Schlüsselperso-
nen geprüft wird, sind im vorliegenden Zusammenhang auch die einschlä-
B-5601/2018
Seite 22
gige Anforderung beziehungsweise die entsprechenden Nachweise zu be-
schreiben. Diese sind gemäss den "Bestimmungen zum Vergabeverfahren
für Planerleistungen", Punkt 3.1 Eignungskriterien, wie folgt definiert:
"- Referenzen (für Architektur, Bau-, Elektro-, HLKK- (inkl. Gebäudeautomati-
sationsingenieur), Sanitär- und Maschinen/Verfahrensingenieur) der Schlüs-
selpersonen über die Ausführung von 2 mit der vorgesehenen Aufgabe ver-
gleichbaren realisierten Projekten in den letzten 5 Jahren, mit Angaben über:
1. Zeitraum
2. Gesamtbausumme (BKP 1 – 9)
3. Ausgeführte Arbeiten/Leistungen der Unternehmung
4. Zur Auskunft ermächtigte Kontaktpersonen der Referenzstelle (Referenz-
Auftraggeber)

Für die Angaben ist das Formular 4 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 11) zu
verwenden."
5.7.4 Für die Evaluation der Offerten stützte sich die Vergabestelle einer-
seits auf einen allgemeinen Benotungsschlüssel für alle "übrigen" Kriterien
(ausser dem Preis) aufbauend auf einer Notenskala von 0-5 ("Bestimmun-
gen zum Vergabeverfahren für Planerleistungen", Punkt 3.2 Zuschlagskri-
terien in fine). Gemäss diesem Dokument bedeutet beispielsweise die
Note 2 "ungenügend, Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt".
Andererseits gab es zusätzlich zumindest teilweise Benotungsschlüssel für
die einzelnen Zuschlagskriterien, insbesondere auch für das Zuschlagskri-
terium Z.1.1 (Griff 2f der Vergabeakten). Diese sind den Anbietern vor Er-
teilung des Zuschlags nicht bekannt gegeben worden. Die Vergabestelle
hält dazu fest, dieses Dokument gehöre nicht zu den Ausschreibungsun-
terlagen, sondern seien Hilfsmittel für das Bewertungsteam zur Sicherstel-
lung einer einheitlichen und nachvollziehbaren Bewertung (Vernehmlas-
sung, Rz. 11). Der Benotungsschlüssel (Griff 2f der Vergabeakten) für das
Zuschlagskriterium Z1.1 lautet wie folgt:
"5 Punkte: Ref.Projekt Sanierung vergleichbar / Termintreue, Kostentreue
und Organisation sehr gut
4 Punkte: Ref.Projekt Neubau vergleichbar / Termintreue, Kostentreue
und Organisation gut
B-5601/2018
Seite 23
3 Punkte: Ref.Projekt Neubau vergleichbar / Termintreue, Kostentreue
und Organisation genügend
2 Punkte: Ref.Projekt nur teilweise vergleichbar
1 Punkt: Ref.Projekt nicht vergleichbar
0 Punkte: Referenz nicht vorhanden / ausserhalb des Zeitraums"
5.7.5 Die Offertbewertung anhand des Zuschlagskriteriums Z1.1 "Bewer-
tung Schlüsselpersonen durch Referenzpersonen" (Griff 7 der Vergabeak-
ten), sieht auszugsweise wie folgt aus:
Kosten-
treue
Termin-
treue
Organisa-
tion
TEAM-
Note
Berech-
nung Note
Zuschlagsempfänge-
rin Referenz 1
4 4 4 5 4
Zuschlagsempfänge-
rin Referenz 2
5 5 4 5 5
Beschwerdeführerin
Referenz 1
Ref.-Projekt nur teilweise vergleich-
bar – keine Anfrage
2 2
Beschwerdeführerin
Referenz 2
Ref.-Projekt nur teilweise vergleich-
bar – keine Anfrage
2 2
Drittplatzierte
Referenz 1
Ref.-Projekt nur teilweise vergleich-
bar – keine Anfrage
2 2
Drittplatzierte
Referenz 2
Ref.-Projekt nur teilweise vergleich-
bar – keine Anfrage
2 2


5.8
Es ist nun zu prüfen, ob das Vorgehen der Vergabestelle bei der Offertbe-
wertung von Zuschlagskriterium Z1.1 insbesondere im Hinblick auf die
Prinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung zulässig ist.
B-5601/2018
Seite 24
5.8.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin betref-
fend Zuschlagskriterium Z1.1 in der Beschwerdeschrift Referenzprojekte
von verschiedenen Schlüsselpersonen auf Seite 6 aufführt, mit deren Be-
wertung sie nicht einverstanden ist. Auch in der Replik erwähnt sie diese
erneut. Die Vergabestelle sowie die Erst- und die Drittplatzierte sind dabei
davon ausgegangen, dass unter Los 7 bei Zuschlagskriterium Z1.1 nur die
Referenzen einer Schlüsselperson, nämlich der Schlüsselperson "Leiter
Maschinen- und Verfahrensingenieurswesen", gefragt sind. Dieser Auffas-
sung ist zuzustimmen. Sie ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen
zu Los 7, namentlich aus der Beschreibung zu E4.1 bzw. Z1.1 sowie aus
Formular 4, auf welches sowohl im Rahmen von E4.1 wie auch Z1.1 in
gleicher Weise verwiesen wird (vgl. E. 5.7.2 und E. 5.7.3 hiervor). Dieses
Formular beschreibt die Schlüsselperson als "Leiter Maschinen-/Verfah-
rensingenieurwesen" und enthält nur Felder für zwei Referenzen "BKP 299
Maschineningenieur" (Formular 4, Teil B, KBOB-Dokument Nr. 11, S. 7 f.;
Griff 2b der Vergabeakten). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass
wohl infolge der durch die Losaufteilung mehrfach verwendeten Vorlage in
den Ausschreibungsunterlagen bisweilen irrtümlich von "Schlüsselperso-
nen" die Rede ist.
5.8.2 Aus den Ausschreibungsunterlagen geht klar hervor, dass die Verga-
bestelle unter Zuschlagskriterium Z1.1 die Faktoren "Termintreue", "Kos-
tentreue" und "Organisation" zu bewerten hat. Aus der in Erwägung 5.7.5
hiervor abgebildeten Tabelle ergibt sich einerseits klar, dass alle Anbieten-
den mit einer nicht angekündigten "Teamnote" bewertet worden sind. An-
dererseits ist unbestritten, dass die in den Ausschreibungsunterlagen publi-
zierten Faktoren "Termintreue", "Kostentreue" und "Organisation" bei der
Beschwerdeführerin sowie bei der Drittplatzierten über die Feststellung der
nur teilweisen Vergleichbarkeit des Projekts hinaus (siehe dazu auch die
Beilage 1 zur Vernehmlassung) nicht materiell bewertet worden sind, was
auch erklärt, warum auf das Einholen von Referenzauskünften verzichtet
worden ist.
5.8.3 Die Vergabestelle anerkennt vorliegend, dass die fraglichen Refe-
renzprojekte der Zuschlagsempfängerin das Eignungskriterien E1.2 "Refe-
renzen (für Maschinen- Verfahrensingenieur) des Anbieters (Unterneh-
mung)" und das in Erwägung 5.7.3 hiervor beschriebene Eignungskriterium
E4.1 betreffend die Referenzen für die Schlüsselperson erfüllen (vgl. "For-
melle und Eignungskriterien-Prüfung" [Griff 6] sowie Vernehmlassung vom
18. Dezember 2018, Rz. 10). Ebenso anerkennt sie, dass die unter Zu-
schlagskriterium Z1.1 angegebenen Referenzprojekte 1 und 2 zumindest
B-5601/2018
Seite 25
teilweise vergleichbar sind. Die Referenzprojekte für das Eignungskrite-
rium E4.1 sowie Z1.1 sind bei allen Anbietern identisch, während Referenz-
projekt Nr. 1 der Beschwerdeführerin sowie beide Referenzprojekte der
Drittplatzierten unter Z1.1 auch den unter Eignungskriterium E1.2 angege-
benen Referenzprojekten entsprechen. Zudem wurden auch die Referenz-
objekte der Drittplatzierten unter den genannten Eignungs- und Zuschlags-
kriterien akzeptiert und mit Note 2 bewertet, obwohl es sich gemäss den
Annahmen der Vergabestelle nicht um Referenzprojekte mit Treibstoff als
Medium handelte. Sie hat damit im Rahmen der Eignungsprüfung die Ver-
gleichbarkeit der Referenzobjekte zumindest im Grundsatz akzeptiert (vgl.
zum Ermessensspielraum der Vergabestelle in Bezug auf die Beurteilung
der Referenzobjekte im Rahmen der Eignungsprüfung das Urteil des
BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.10.1 "Tunnelreinigung Gott-
hard-Basistunnel" und den Zwischenentscheid des BVGer B-6332/2016
vom 21. November 2016 E. 4.5.4 "Erneuerung Videoanlage II"). Wäre dem
nicht so, hätten zwei von drei Anbieterinnen als ungeeignet ausgeschlos-
sen werden müssen. Andererseits ist der Vergabestelle zuzustimmen, dass
es unter Vorbehalt der Wettbewerbszielsetzung gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b
BöB in ihrem Ermessen steht, die Frage, was getankt wird, bei Betan-
kungsanlagen für relevant zu erklären und damit Referenzobjekte, welche
nicht die Betankung mit Treibstoff zum Gegenstand haben, als mit dem
vorliegenden Projekt nicht vollständig vergleichbar zu beurteilen.
5.8.4 Schon allein aufgrund des Zusammenspiels von Eignungsprüfung
und Bewertung anhand der Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall muss-
ten die Anbieter jedenfalls ohne entsprechende Ankündigung nicht damit
rechnen, dass aufgrund der nicht vollständigen Vergleichbarkeit auf das
Einholen von Referenzen verzichtet werden würde, ohne welche die ge-
mäss den Ausschreibungsunterlagen relevanten Gesichtspunkte "Termin-
treue", "Kostentreue" und "Organisation" (vgl. E. 5.7.2 hiervor) regelmässig
nicht beurteilt werden können. Die Vergabestelle stellt sich diesbezüglich
auf den Standpunkt, dass angesichts teilweise vergleichbarer Referenzen
für die Schlüsselperson "Leiter Maschinen- und Verfahrensingenieurswe-
sen" im Ergebnis verhindert werden müsse, dass die Beschwerdeführerin
gestützt auf eine positive Referenzauskunft und die Bewertung anhand der
Faktoren "Termintreue", "Kostentreue" und "Organisation" eine genügende
Note, also eine Bewertung auch nur von 3 Punkten, erreiche. Wenn sie
aber davon ausgeht, dass ein teilweise vergleichbares Projekt nur eine un-
genügende Note erreichen kann (vgl. dazu die in E. 5.7.4 beschriebenen
Angaben zur Note 2 gemäss den Ausschreibungsunterlagen), setzt sie sich
letztlich in Widerspruch zum in der vorliegenden Ausschreibung gewählten
B-5601/2018
Seite 26
Zusammenspiel von Eignungsprüfung und vorgesehener Bewertung an-
hand der Zuschlagskriterien. Damit ergibt sich bereits aus diesem Umstand
eine Verletzung des Transparenzgebots.
5.8.5 Zum selben Schluss führt auch die Logik der Bewertung von Refe-
renzen im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots. Die Be-
urteilung von Mehreignung im Rahmen der Zuschlagsprüfung ist in Bezug
auf Schlüsselpersonen nach schweizerischem Recht ausdrücklich zulässig
(BGE 139 II 489 E. 2.2.4; BVGE 2011/58 E. 12.2 "Baustellensicherheit
Cornavin/Annemasse"). Schon allein der Umstand, dass hier im Unter-
schied zur Eignungsprüfung differenziert zu bewerten ist (BVGE 2018 IV/2
E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"), spricht gegen eine Fixierung auf
2 Punkte für den Fall nur teilweise vergleichbarer Referenzprojekte. Aus
den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich dementsprechend, dass die An-
bieter Kontaktpersonen anzugeben hatten. Gestützt darauf waren auch im
Bewertungsblatt "Bewertung Schlüsselpersonen durch Referenzperson"
(Griff 7) die jeweilige Kontaktperson anzugeben. Im Rahmen der Evalua-
tion wurde bei der Beschwerdeführerin und der Drittplatzierten lediglich der
Vermerk "Ref.-Projekt nur teilweise vergleichbar – keine Anfrage" ange-
bracht. Da sie unbestrittenermassen und entgegen den Ausschreibungs-
unterlagen ausschliesslich bei der Zuschlagsempfängerin die Faktoren
"Termintreue", "Kostentreue" und "Organisation" bewertet hat, hat sie folg-
lich gegen das Transparenzgebot und gegen das Gleichbehandlungsgebot
verstossen. Kommt hinzu, dass die Vergabestelle im Rahmen der Refe-
renzauskunft gerade nicht die Frage prüfen wollte, wie die Schlüsselperson
mit den technischen Besonderheiten der Betankung umgegangen ist, son-
dern mit den gewählten Beurteilungsgesichtspunkten wie Kostentreue oder
Termintreue gemäss der Logik der Ausschreibungsunterlagen eher die all-
gemeinere Verlässlichkeit in Bezug auf Budget und Termine im Auge hatte.
5.8.6 Schliesslich war die unter dem Zuschlagskriterium Z1.1 ebenfalls ver-
gebene "Teamnote" gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen.
Bei der Beschwerdeführerin entspricht die Bewertung unter dem Kriterium
"Teamnote" nach der soeben beschriebenen Logik der Vergabestelle der
ungenügenden Note 2 unter Verzicht auf das Einholen von Referenzaus-
künften. In Bezug auf die Zuschlagsempfängerin weicht diese sogar positiv
von der Benotung anhand der Referenzauskünfte ab. Die Vergabestelle
hält dazu fest, dass mit "Teamnote" die "Note des Bewertungsteams" ge-
meint sei. Die Teamnote und die Referenzperson erhielten je das gleiche
Gewicht (Vernehmlassung, Rz. 18). Die Vergabestelle macht keine Anga-
ben dazu, was es brauchte, um eine gute "Teamnote" zu erhalten. Daran
B-5601/2018
Seite 27
ändert auch der Umstand, dass das Bewertungsteam in den Ausschrei-
bungsunterlagen aufgeführt ist, nichts. Damit verstösst die Bewertung an-
hand des Zuschlagskriteriums Z1.1 auch in Bezug auf diese Vorgehens-
weise, da sie vorgängig nicht angekündigt wurde, gegen das Transparenz-
gebot.
5.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Bewertung der Anbieter
anhand des Zuschlagskriteriums Z1.1 insbesondere zufolge Verletzung
des Transparenzgebots als rechtswidrig erweist. Damit braucht nicht weiter
auf den Umstand eingegangen zu werden, dass die den Referenzpersonen
zugestellte Notenskala (vgl. Beilagen 11a und b sowie 12a und b) weder
mit derjenigen gemäss Ausschreibungsunterlagen noch mit derjenigen ge-
mäss dem in Erwägung 5.7.3 beschriebenen Benotungsschlüssel überein-
stimmt. Dasselbe gilt in Bezug auf das beschwerdeführerische Vorbringen,
wonach eine Note 2 unter Zuschlagskriterium Z1.1 nicht zulässig sei, da
unter dem damit verbundenen Zuschlagskriterium Z1.2 "Berufserfahrung
der Schlüsselpersonen" die Maximalnote erteilt worden sei.
6.
Im Folgenden ist auf die Rügen betreffend das mit 15 Prozent gewichtete
Zuschlagskriterium Z3 "Kapazität, Reaktionszeit" einzugehen.
6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auch in diesem Zusammenhang
auf das Transparenzgebot, welches verletzt worden sei, indem die Verga-
bestelle unter Zuschlagskriterium Z3 "Kapazität, Reaktionszeit" zwei neue
Unterkriterien («Reaktionszeit» und «Transferzeit») gebildet habe. Eine
nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien sei nicht zulässig. Es bleibe
unklar, wie die Vergabestelle diese Kriterien gewichtet habe. Für die Be-
tankungsanlagen und Tankstellen des Bundes sei sie in der Lage, unter
den in Zuschlagskriterium Z3 bewerteten Transferzeiten anzubieten. Mas-
sgeblich sei ihr Angebot, wonach nicht mehr als 30 Minuten Anfahrtszeit zu
den Standorten nötig sei. Es sei ohnehin fraglich, ob ein ortsbezogenes
Kriterium aus binnenmarktrechtlicher Sicht ausschlaggebend sein dürfe.
Die Beschwerdeführerin rügt bezüglich Zuschlagskriterium Z3 ausserdem
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem ihre Offerte nicht nur ver-
ändert, sondern auch anhand ihr seitens der Vergabestelle nicht vorgängig
mitgeteilter Angaben bewertet worden seien (Beschwerde, S. 5).
6.2 Die Vergabestelle entgegnet in ihrer Vernehmlassung bezüglich Zu-
schlagskriterium Z3, die Beschwerdeführerin habe nicht korrekt offeriert. In
den Ausschreibungsunterlagen ("Bestimmungen zum Vergabeverfahren
B-5601/2018
Seite 28
für Planerleistungen", Punkt 3.2 Zuschlagskriterien) sei auf Seite 11 von
"Kapazität, Reaktionszeit" sowie von "Transferzeit" die Rede. Im Formular,
welches die Anbieter auszufüllen hätten, seien die beiden (Sub-)Kriterien
explizit unterteilt. Die Unterteilung in Subkriterien sei deshalb zulässig er-
folgt. Unzulässig wäre einzig gewesen, wenn die Subkriterien unterschied-
lich gewichtet worden wären. Dies sei nicht geschehen. Die Beschwerde-
führerin habe in ihrem Angebot vier verschiedene Transferzeiten ab ver-
schiedenen Filialstandorten und mehrere Schlüsselpersonen angegeben.
Die Vergabestelle habe die durch die Beschwerdeführerin offerierten
Transferzeiten als nicht zulässig erachtet und gleichwohl auf einen Aus-
schluss der Offerte verzichtet, aber die angebotenen Transferzeiten durch
die Zeiten ab der Zweigniederlassung A._______ [in der Nordwestschweiz]
ersetzt, da dort gemäss Angebot der Arbeitsort der Schlüsselperson "Leiter
Maschinen- und Verfahrensingenieur" sowie seines Stellvertreters sei (Ver-
nehmlassung, S. 4).
6.3 Die Beschwerdeführerin repliziert dahingehend, dass die Vergabestelle
neben der "Kapazität und Reaktionszeit" auch noch eine "Transferzeit" be-
wertet habe. Durch diese nachträgliche Einführung von Subkriterien sei die
Gewichtung (meint: der "Kapazität und Reaktionszeit") noch abgewertet
worden. Wenn die Vergabestelle die Prüfung aufgrund der angegebenen
Kriterien bzw. der Angaben der Beschwerdeführerin vorgenommen hätte,
hätte sie die meisten Punkte und den ersten Rang erreicht, weshalb ihr der
Zuschlag zu erteilen sei. Selbst wenn das Kriterium zulässig sein sollte, so
sei jedenfalls die Bewertung sachlich nicht haltbar. An den unter "Transfer-
zeit" angegebenen Orten würden sich zudem keine Standorte der Verga-
bestelle befinden (Replik, S. 4 f.).
6.4 Die Vergabestelle dupliziert in Bezug auf Zuschlagskriterium Z3, dass
dieses sowohl das Subkriterium "Kapazität, Reaktionszeit" als auch das
Subkriterium "Transferzeit" beinhalte. Damit könne nicht die Rede von In-
transparenz sein. Die Transferzeit sei gemäss den Ausschreibungsunterla-
gen zwingend ab Hauptsitz anzugeben. Gebe die Anbieterin Transferzeiten
von anderen Standorten an, sei dies nicht ausschreibungskonform. Die
Standorte seien bei Los 7 über die gesamte Schweiz verteilt, weshalb bei
der Vorgabe der Standortauswahl eine Annährung mittels Vorgabe der
Städte Basel, Chiasso, Genf und Romanshorn als zielführend erachtet wor-
den sei (Duplik, Rz. 3).
6.5 In der Ausschreibung ist gemäss Punkt 2.4 Los 7 das mit 15 Prozent
gewichtete Zuschlagskriterien Z3 "Kapazität, Reaktionszeit" vorgesehen.
B-5601/2018
Seite 29
In den Ausschreibungsunterlagen ("Bestimmungen zum Vergabeverfahren
für Planerleistungen", Punkt 3.2 Zuschlagskriterien) wird dieses wie folgt
beschreiben:
"Z3 Kapazität, Reaktionszeit Dem Angebot ist unter "Kapazität, Re-
aktionszeit" das Vorgehen mit Termin-
angaben ab Auftragsannahme bis
Projektierungsbeginn darzustellen.
Meilensteine:
- Auftragsannahme / - analyse
- Begehung vor Ort
- Offertstellung
- Projektierungsbeginn
Bewertet wird das Vorgehen und Reaktionszeit sowie die Plausibilität und
die Zweckmässigkeit aus Sicht des Auftraggebers.
Zusätzlich wird unter "Transferzeit zur Standorte armasuisse Immobilien"
die Transferzeit vom Hauptsitz Generalplaner zu einem ausgewählten ar-
masuisse Immobilien Standort angegeben.
Für die Angaben ist das Formular 6 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 11) zu
verwenden."
In Formular 6 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 11) wird folgendes aufgeführt:
"Zuschlagskriterium Z3 Unter "Transferzeit zur Standorte armasuisse
Immobilien" werden die Transferzeit vom
Hauptsitz Generalplaner zu einem ausgewähl-
ten Immobilien Standort angegeben.
Transferzeit von "Hauptsitz Generalplaner" nach "Standort armasuisse" beim
anzubietenden Los eintragen."

B-5601/2018
Seite 30
Im Anschluss an diese Angaben enthält das Formular folgende Tabelle:
Standort Anbieter: …. (Hauptsitz Generalplaner eintragen)
Transferzeit (in Min.)
Los 7 Basel … Min.
Chiasso … Min.
Genf … Min.
Romanshorn … Min.
Betankungsanlagen und Tankstellen des Bundes (ganze Schweiz)

6.6 Aufgrund des Gesagten ergibt sich zunächst, dass aus der Ausschrei-
bung selbst bzw. dem Begriff "Reaktionszeit" nicht ersichtlich war, welche
Bedeutung der Transferzeit zukommen würde und welche Distanzen dies-
bezüglich berücksichtigt würden. Sind Bedeutung und Tragweite der ge-
troffenen Anordnungen nicht ohne Weiteres erkennbar, kann sich die
Vergabestelle insoweit nicht auf die Rechtskraft der Ausschreibung berufen
(BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Zwischenentscheid des BVGer
B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 10.1.1 "Bahnstromversorgungsanlagen").
Behauptete Mängel der Ausschreibungsunterlagen sind nach der Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern
mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag,
anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 1.1, auszugsweise publiziert in BVGE
2018 IV/2, nicht publizierte E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil
des BVGer B-4743/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 3.1 "Signalisation";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1254). Die Vergabestelle macht
auch nicht geltend, dass die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin
nicht zu hören ist, weil nicht bereits die Ausschreibungsunterlagen der Auf-
traggeberin gegenüber als rechtswidrig beanstandet worden sind (vgl. zur
Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben in diesem Zusammen-
hang BVGE 2014/14 E. 4.4 in fine).
6.7 Es ist nun im Folgenden zu prüfen, ob sich das Subkriterium "Transfer-
zeit" als zulässig erweist.
B-5601/2018
Seite 31
6.7.1 Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zu-
schlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu zie-
hen beabsichtigt, vorgängig in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzufüh-
ren (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 6 des Anhangs 5 zur VöB); zumin-
dest muss sie das relative Gewicht, welches sie jedem dieser Kriterien bei-
misst, zum Voraus deutlich präzisieren und bekanntgeben (BGE 130 I 241
E. 5.1; Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa,
unter Hinweis auf BGE 125 II 86 [E. 7c] sowie den Entscheid der BRK vom
15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3a). Könnte die Vergabestelle die relative
Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien nämlich erst nachträglich, in
Kenntnis der eingegangenen Offerten, festsetzen, so bestünde die Gefahr
der Manipulation bzw. der Begünstigung eines bestimmten Anbieters (Ur-
teil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.3 mit Hinweisen
"Kurierdienst BAG I").
6.7.2 Wird ein Unterkriterium, das sich nicht deutlich aus den festgelegten
Zuschlagskriterien ergibt, in die Bewertung einbezogen, so ist die Vergab-
ebehörde verpflichtet, dieses ebenfalls vorab bekanntzugeben. Die Ver-
wendung eines sehr offenen und unbestimmten Begriffs erfordert zwangs-
läufig eine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien. Es ist un-
statthaft, erst im Rahmen der Offertevaluation bei der Bewertung eines of-
fenen Zuschlagskriteriums einzelne Teilaspekte herauszuschälen und un-
terschiedlich zu gewichten (BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteil des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.2 "Kurierdienst BAG I"; Entscheid
der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa mit Hinweisen; Ent-
scheid der BRK vom 11. März 2005, BRK 2004-014, veröffentlicht in VPB
69.79, E. 3 a/aa). Ob die im konkreten Fall angewandten Kriterien einem
publizierten Kriterium inhärent sind oder aus einem Evaluationsraster her-
vorgehen, so dass das Transparenzprinzip nach bundesgerichtlicher Pra-
xis keine vorgängige Bekanntgabe verlangt, ergibt sich aus der Gesamtheit
der Umstände, welche die betreffende Vergabe charakterisieren, darunter
die Ausschreibungsdokumentation, insbesondere das Pflichtenheft und die
Vergabebedingungen (BGE 130 I 241 E. 5.1). Im Übrigen sind die Zu-
schlagskriterien – ebenso wie die Eignungskriterien – nach dem Vertrau-
ensprinzip auszulegen (BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen";
Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3 mit Hinweisen
"Neubau Galgenbucktunnel"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
862).
6.7.3 Die Vergabe ist vorliegend als Rahmenvertrag für planungsbezogene
Leistungen ausgestaltet. Der Projektumfang zu Los 7 umfasst gemäss den
B-5601/2018
Seite 32
Ausschreibungsunterlagen das Vorprojekt inklusive ergänzendem Erfas-
sen des Zustands, Bauprojekt, Baubewilligungsverfahren, Realisierung
und Abschluss/Dokumentation für die Betankungsanlagen und Tankstellen
des Bundes. Das Los 7 gilt für die gesamte Schweiz. Es wird immerhin in
den Ausschreibungsunterlagen erwähnt, dass unter dem Zuschlagskrite-
rium Z3 "Kapazität, Reaktionszeit" zusätzlich die "Transferzeit" anzugeben
ist, womit man ein Unterkriterium allenfalls vermuten könnte. Eine aus-
drückliche Unterteilung in Subkriterien findet hingegen nicht statt. Die Ge-
wichtung dieser Kriterien fehlt ebenso in den Ausschreibungsunterlagen.
Das Zuschlagskriterium Z3 wird erstmals im Formular zu den Ausschrei-
bungsunterlagen weiter präzisiert, indem die Anfahrtszeiten anzugeben
sind. Eine explizite Unterteilung in die Subkriterien Z3.1 "Kapazität, Reak-
tionszeit" sowie Z3.2 "Transferzeit" wird dagegen ausschliesslich im Beno-
tungsschlüssel (vgl. Griff 2f der Vergabeakten), welcher den Ausschrei-
bungsunterlagen nicht beilag, sowie in der Evaluation (vgl. Griff 8 der
Vergabeakten) vorgenommen. Das Kriterium "Kapazität, Reaktionszeit"
berücksichtigt die Auftragsannahme, Begehung vor Ort, Offertstellung so-
wie Projektierungsbeginn bei den Meilensteinen. Bewertet wird dabei das
Vorgehen und die Reaktionszeit sowie die Plausibilität und Zweckmässig-
keit. Für das Unterkriterium "Transferzeit" wird die Transferzeit vom Haupt-
sitz des Generalplaners (bzw. der für das "Maschinen-/Verfahrensingeni-
eurwesen" zuständigen Schlüsselperson) zu einem ausgewählten ar-
masuisse Immobilien Standort bewertet ("Bestimmungen zum Vergabever-
fahren für Planerleistungen", Punkt 3.2 Zuschlagskriterien; vgl. E. 6.5 hier-
vor).
6.7.4 Die Vergabestelle begründet ihren Entscheid im Wesentlichen damit,
dass das Zuschlagskriterium Z3 "Kapazität, Reaktionszeit" sowie das Sub-
kriterium Z3 "Transferzeit" im entsprechenden Formular der Ausschrei-
bungsunterlagen getrennt aufgeführt werden. Sie dupliziert dahingehend,
dass das Subkriterium sich einerseits aus dem Zuschlagskriterium Z3 er-
gebe und andererseits in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt sei. Sie
bestreitet jedoch nicht, dass die Gewichtung in den Ausschreibungsunter-
lagen nicht erwähnt wird, sondern geht davon aus, dass eine gleich ge-
wichtete Bewertung zulässig sei. Dabei scheint die Vergabestelle davon
auszugehen, dass allen Anbietern aus den Ausschreibungsunterlagen klar
war, dass es sich dabei um zwei eigenständige Subkriterien handelte, was
von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Aufgrund der nachfolgenden
Ausführungen braucht indessen nicht weiter auf die Rüge eingegangen zu
werden, wonach das Unterkriterium "Transferzeit" ausschreibungswidrig
eingeführt und das Angebot unzulässigerweise abgeändert worden sei. Auf
B-5601/2018
Seite 33
die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Verzicht auf die
Konsultation der Anbieterin im Rahmen der Offertbereinigung braucht mit
derselben Begründung ebenfalls nicht eingegangen zu werden.
6.8
6.8.1 Die Vergabestellen verfügen – wie bereits in E. 5.6.1 hiervor ausge-
führt – bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen
erheblichen Spielraum (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015
E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post").
6.8.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin, indem sie die Berücksichtigung
der Transferzeiten als materiell rechtswidrig beanstandet, auf das Binnen-
marktgesetz beruft, kann nur Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) gemeint sein. Nach
dieser Bestimmung dürfen Verfügungen im Bereich des öffentlichen Be-
schaffungswesens Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz
nicht in einer Weise benachteiligen, welche Artikel 3 BGBM widerspricht.
Dort wiederum ist festgehalten, dass ortsfremden Anbieterinnen der freie
Zugang zum Markt insbesondere nur verweigert werden kann, wenn die
entsprechenden Beschränkungen zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen unerlässlich sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM). Das Binnenmarkt-
gesetz richtet sich indessen gegen Beschränkungen des freien Marktzu-
gang durch Kantone und Gemeinden (MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD,
BGBM-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II,
Zürich 2011, Rz. 4 zu Art. 1 BGBM) und findet demnach auf Beschaffungen
des Bundes keine Anwendung.
6.8.3 Im Bundesvergaberecht führen Art. 21 Abs. 1 BöB und Art. 27 Abs. 2
VöB eine nicht abschliessende Liste zulässiger Zuschlagskriterien auf (vgl.
E. 5.6.1 hiervor). Im Rahmen der Definition und Gewichtung derselben ist
indessen das Gleichbehandlungsgebot im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BöB zu
beachten. In der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 wird festge-
halten, dass das Gesetz diesbezüglich weitergeht als gemäss Government
Procurement Agreement verlangt, indem ausdrücklich die Gleichbehand-
lung aller Anbieterinnen und Anbieter – also auch inländischer untereinan-
der – statuiert wird (BBl 1994 IV 950 ff., insb. S. 1177; vgl. diesbezüglich
zur Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öf-
fentliche Beschaffungswesen den Entscheid BRK 1997-011 vom 4. De-
zember 1997, auszugsweise wiedergegeben in Baurecht 1998, S. 50 f.,
B-5601/2018
Seite 34
E. 2b). Unzulässig sind demnach insbesondere Zuschlagskriterien mit dis-
kriminierender bzw. protektionistischer Zielsetzung (BRK 1997-011 vom
4. Dezember 1997 E. 2b; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 839). Zu
letzterer Kategorie gehört insbesondere – allenfalls im Unterschied zur
Ortskenntnis, die sich beispielsweise als Eignungskriterium unter Umstän-
den als sachgerecht erweisen kann – die Ortsansässigkeit (BRK 2005-023
vom 15. Juni 2006, auszugsweise publiziert in VPB 70/2006 Nr. 80, E. 3b;
HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 15 zu Art. 21 BöB mit Hinweisen;
MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008,
Rz. 222). Ähnlich wie in Bezug auf die Ortskenntnis kann auch Kriterien,
welche den Anfahrtsweg zum Gegenstand haben, eine protektionistische
Zielsetzung zugrunde liegen. In diesem Sinne gilt gemäss ständiger Recht-
sprechung, dass sich die blosse Nähe des Firmensitzes des Anbieters zur
Baustelle – in den zwei in Frage stehenden Fällen zu Kasernen – als sol-
che, das heisst ohne sachlichen Grund, nicht zu einer Bevorzugung eines
Anbieters führen soll (BRK 1997-011 vom 4. Dezember 1997, auszugs-
weise wiedergegeben in Baurecht 1998 S. 50 f., E. 2b; Urteil des BVGer
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 6.6.1 "Lüftung Kaserne Thun III"). Das
heisst aber, worauf PETER GAUCH richtigerweise hingewiesen hat, dass es
auch nicht zum vornherein und überhaupt unzulässig wäre, für den Zu-
schlag auch auf die geographische Nähe des Anbieters zum Leistungsort
abzustellen (Baurecht 1998, S. 51, Anmerkung zu BRK 1997-011 vom
4. Dezember 1997).
6.8.4 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum kan-
tonalen Vergaberecht kann der Anfahrtsweg bei der Bewertung von Zu-
schlagskriterien nur bei einem sachlichen Zusammenhang berücksichtigt
werden, wenn dies nicht der Bevorzugung von Ortsansässigen dient (vgl.
Urteil des BGer 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000 E. 4.c). So hat etwa das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Blick auf das Binnenmarktge-
setz entschieden, dass das Zuschlagskriterium Anfahrtsweg bei einem
Pikettdienst sachlich durchaus gerechtfertigt sein könnte, lehnte es aber im
zu beurteilenden Fall mit Blick auf dessen Gewichtung als unverhältnis-
mässig ab (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2006.00220 vom 28. Juni 2006 E. 7; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 947, 921 und 922 mit Hinweisen). In Bezug auf Ortskenntnisse
hat das Bundesgericht festgehalten, die Auffassung des Verwaltungsge-
richts Graubünden, wonach die Ortskenntnis bei der Vergabe einer Ge-
samtmelioration kein taugliches Beurteilungskriterium sei, vermöge nicht
B-5601/2018
Seite 35
zu überzeugen. Es möge zwar zutreffen, dass das Kriterium der Ortskennt-
nis in gewissen Fällen bloss vorgeschoben werde, um beim Zuschlag ein-
heimische Bewerber – namentlich aus fiskalischen Überlegungen – zu be-
vorzugen. Bei einer Gesamtmelioration sei die Ortskenntnis dagegen nicht
ein bloss zum Schutz ansässiger Bewerber vorgeschobenes Kriterium.
Vielmehr habe es hier seinen guten Sinn (Urteil des BGer 2P.46/2005 vom
16. September 2005 E. 5.1). Obwohl die dem BöB unterstellten Auftragge-
berinnen, solange keine ausländischen Anbieterinnen im Spiel sind, nicht
denselben Protektionismusanreizen ausgesetzt sind wie Kantone und Ge-
meinden, hat sich die Rechtsprechung zum Bundesgesetz über das öffent-
liche Beschaffungswesen seit jeher auch an der Praxis des Bundesgerichts
zur Nichtdiskriminierung orientiert (vgl. etwa BRK 2005-023 vom 15. Juni
2006, auszugsweise publiziert in VPB 70/2006 Nr. 80, E. 3b).
6.8.5 Es ist nach dem zuvor Gesagten zu prüfen, ob ein sachlicher Grund
für die Bewertung des Anfahrtswegs im Rahmen des Zuschlagskriteriums
Z3 besteht.
Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass fraglich sei, ob
das Zuschlagskriterium Z3 zulässig sei, da nach den Vorgaben der Verga-
bestelle der ideale Standort für den Hauptsitz wohl in der Mitte der Schweiz
liegen würde. Es ist einleuchtend, dass damit alle Anbieter, die nicht über
einen in der Schweiz zentral gelegenen Hauptsitz verfügen, benachteiligt
sind. Die Anfahrtswege werden in Minuten ab dem Arbeitsort der Schlüs-
selperson berechnet (vgl. Benotungsschlüssel in Griff 2f der Vergabeakten
gemäss E. 6.5 hiervor). Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keinen
Hinweis darauf, inwiefern kurze Anfahrtswege von einem zentral in der
Schweiz gelegenen Hauptsitz zu den Standorten entscheidend wären.
Ausserdem ist in diesem Zusammenhang die ebenfalls zu beurteilende
"Kapazität, Reaktionszeit" mit zu berücksichtigen, welche nach der ent-
sprechenden Erklärung der Vergabestelle mit 7.5 Prozent gewichtet wor-
den ist. Unter diesem Kriterium wurden "Auftragsannahme/-analyse", "Be-
gehung vor Ort", "Offertstellung" und "Projektierungsbeginn" abgefragt.
Damit erhält die Anbieterin, die schneller eine Begehung anbieten kann,
einen gewissen Wettbewerbsvorteil. Schon aufgrund der Tatsache, dass
im vorliegenden Fall nicht der Unterhalt heikler Anlagen, sondern ein Pla-
nerauftrag in Frage steht, wird klar, dass die "Begehung vor Ort" nicht eine
dringende Intervention meint, sondern eben die Abwicklung der einzelnen
Projekte im Rahmen des vorliegend in Frage stehenden Rahmenvertrags.
Diesen Eindruck bestätigt der Vergleich der offerierten Zeiten für die Bege-
hung vor Ort. Da werden zwischen "innert 5 Tagen ab Annahme" bis zu "bei
B-5601/2018
Seite 36
Bedarf und grosser Dringlichkeit in Wochenfrist (1-2 KW)" angeboten. Da-
raus erhellt ohne Weiteres, dass sich Unterschiede in Bezug auf den An-
fahrtsweg auf die Qualität der gebotenen Dienstleistung nicht so auswir-
ken, dass diese bei einem Firmenstandort an periphererer Lage innerhalb
der Schweiz in Frage gestellt würde. Der Qualitätssicherung kann demge-
genüber beispielsweise eine Anforderung dienen, wonach die gemäss Z1.1
bewertete Schlüsselperson bei jeder Begehung anwesend sein muss.
Dementsprechend sind die Offerten der Anbietenden gestützt auf deren
Angaben unter "Kapazität, Reaktionszeit" mit mindestens 4 von 5 Punkten
bewertet worden. Inwiefern unter diesen Umständen eine kurze Anfahrts-
zeit von bis zu einer halben Stunde von Schlüsselpersonen vom Hauptsitz
für die Maximalnote erforderlich wäre (vgl. Benotungsschlüssel in Griff 2f
der Vergabeakten) ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Die Verga-
bestelle macht im Übrigen auch nicht geltend, das Subkriterium "Transfer-
zeit" sei umweltpolitisch motiviert. Damit braucht nicht weiter auf den Um-
stand eingegangen zu werden, dass die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung, namentlich grundlegend das Urteil 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000
(auszugsweise publiziert in: Baurecht 2001 S8 S. 64 f. mit Anmerkung
DENIS ESSEIVA) in Bezug auf die Berücksichtigung der Transportdistanzen
gewisse Spielräume öffnet. Steht wie im vorliegenden Fall eine reine
Dienstleistung in Frage, ist diesbezüglich aufgrund der untergeordneten
Bedeutung des Transportelements und der Nichtberücksichtigung der
Transportart Zurückhaltung am Platze (vgl. MARC STEINER, Die umwelt-
freundliche Beschaffung – vergaberechtliche Möglichkeiten und Grenzen,
Gutachten zuhanden der Beschaffungskommission des Bundes, Aarau
2006, S. 89 ff., insb. S. 91).
Auch wenn der Vergabestelle bei der Auswahl von Zuschlagskriterien ein
grosser Ermessensspielraum zukommt (vgl. E. 5.6.1 hiervor), ist unter die-
sen Umständen kein sachlicher Grund ersichtlich, um die "Transferzeit" mit
so hohen Anforderungen für die Bestnote als Zuschlagskriterium vorzuse-
hen. Damit ist nicht weiter auf den Umstand einzugehen, dass dies aus
Sicht der Beschwerdeführerin besonders nachteilig empfunden wird, weil
das alleinige Abstellen auf den Arbeitsort der Schlüsselperson dazu führt,
dass ihr Filialnetz, welches ihr in Bezug auf Anfahrtswege grundsätzlich
Vorteile verschaffen könnte, keine Berücksichtigung findet. Zusammenfas-
send bevorzugt die gewählte Vorgehensweise jedenfalls Anbieter, die ihren
Hauptsitz in der Schweiz zentral gelegen haben und benachteiligt solche,
deren Schlüsselperson in A._______ [in der Nordwestschweiz], im Tessin
oder im Jura arbeitet. Mangels Geltendmachung eines sachlichen Grundes
für eine derartige Bevorzugung verstösst dieses Unterkriterium gegen das
B-5601/2018
Seite 37
Gleichbehandlungsgebot und erweist sich namentlich in der gewählten
Form (Anforderungen für Bestnote) trotz nicht hoher Gewichtung als unzu-
lässig.
7.
Nachdem sich die Bewertung anhand des als solchen zulässigen Zu-
schlagskriteriums Z1.1 "Qualifikationen der Schlüsselpersonen" und be-
reits die Wahl und Ausgestaltung des Subkriteriums "Transferzeit" im Rah-
men des Zuschlagskriteriums Z3 "Kapazität, Reaktionszeit" als unzulässig
erwiesen haben, führen schon diese beiden Punkte zur Gutheissung der
Beschwerde. Beim Weglassen des unzulässigen Subkriteriums "Transfer-
zeit" unter Zuschlagskriterium Z3, erhielte die beschwerdeführerische Of-
ferte zusätzlich 0.15 Punkte. Sofern sie unter dem Zuschlagskriterium Z1.1
nach Einholung der vorgeschriebenen Referenzauskünfte (selbst unter der
Berücksichtigung der nicht vollständigen Vergleichbarkeit) einen einzigen
Punkt mehr erzielte (Note 3, genügend), wie sie es eventualiter mindestens
verlangt, so erhielte sie zusätzlich 0.25 Punkte und damit insgesamt 4.30
Punkte. Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung vom 18. Dezem-
ber 2018 sinngemäss vor, dass generell keine halben Noten in der Verga-
bematrix erlaubt gewesen wären, was sich – abweichend von der tatsäch-
lichen Bewertung durch die Vergabestelle – zugunsten der Zuschlagsemp-
fängerin auswirke. Gemäss den "Bestimmungen zum Vergabeverfahren für
Planerleistungen" (Punkt 3.2 Zuschlagskriterien, S. 12) hat die Bewertung
in mit Noten von 0 bis 5 in Schritten von ganzen Punkten zu erfolgen. Die
Korrektur der halben Noten hätte eine Verbesserung der Zuschlagsemp-
fängerin unter Zuschlagskriterium Z1.1 zur Folge, wonach sie statt 1.13
Punkte 1.25 Punkte erhielte. Unter Zuschlagskriterium Z3 erhielte die Zu-
schlagsempfängerin zudem 0.6 statt 0.53 Punkte wegen des unzulässigen
Subkriteriums "Transferzeit". Insgesamt erhielte sie somit 4.16 Punkte. Da-
mit würde die Beschwerdeführerin auch dann vorne liegen, wenn in der
Evaluation auf ganze Punkte gerundet würde, womit auf die Rundungs-
problematik nicht weiter einzugehen ist. Ein Gleichstand im Sinne der Aus-
schreibungsunterlagen, welche bei einem Unterschied von bis zu 1 % der
Punkte einen Gleichstand stipulieren, liegt im Übrigen nicht vor. Demnach
würde die Beschwerdeführerin bei Verbesserung von mindestens einem
Notenpunkt unter Zuschlagskriterium Z1.1 in Kombination mit den bewer-
tungsmässigen Folgen der Eliminierung des Kriteriums "Transferzeit" unter
Zuschlagskriterium Z3 auf Rang 1 liegen. Die angefochtene Zuschlagsver-
fügung ist demnach aufzuheben. Hingegen dringt die Beschwerdeführerin
aus nachfolgenden Überlegungen mit ihrem Rechtsbegehren auf einen
direkten, gerichtlichen Zuschlag an sich selbst nicht durch.
B-5601/2018
Seite 38
8.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32
Abs. 1 BöB). Insbesondere dort, wo noch Fragen zu entscheiden sind, be-
züglich derer der Vergabestelle Ermessen zukommt, fällt eine direkte Er-
teilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu die
Urteile BVGer B-3885/2016 vom 14. Juli 2017 E. 6.1 "Militärflugplatz
Payerne", B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 6 "Strombeschaffung für die
Post" sowie B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2 "Abfallentsorgung";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1395 f.). Ein Entscheid in der Sa-
che wäre vorliegend am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des ange-
fochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erschiene (vgl. Urteile des
BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 10 "Gewölbearbeiten im Fur-
katunnel" und B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 mit Hinweisen "Such-
system Bund"). Dies ist jedoch zu verneinen. Da die vorliegend festge-
stellte Rechtswidrigkeit massgeblich die Bewertung von Zuschlagskrite-
rium Z1.1 beschlägt, ist ein reformatorischer Entscheid nicht möglich, ohne
ins Ermessen der Vergabestelle einzugreifen, sondern die Sache ist zur
Einholung von Referenzauskünften und zur Reevaluation der Offerten an
die Vergabestelle zurückzuweisen und die Beschwerde damit teilweise gut-
zuheissen. Ausserdem kann die Wirkung der Aufhebung des Zuschlags
nicht auf die Beschwerdeführerin beschränkt werden, sondern es sind alle
Anbieter, die offeriert haben, miteinzubeziehen (vgl. BGE 141 II 14 "Monte
Ceneri"; Urteil des BVGer B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 9 mit Hin-
weisen "Suchsystem Bund").
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht im Prinzip nicht mehr auf die
übrigen Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen zu werden. Aufgrund
der Reevaluation durch die Vergabestelle bzw. den sich daraus ergeben-
den prozessökonomischen Überlegungen einerseits und mit Blick auf die
grundsätzliche Bedeutung des Transparenzgebots andererseits rechtfer-
tigten sich jedoch einige Ausführungen dazu.
9.1 Im Zusammenhang mit der – Gegenstand der Erwägung 4 hiervor bil-
denden – Eignungsprüfung ist an die zentrale Bedeutung der Transparenz
für das öffentliche Beschaffungswesen zu erinnern. Der Grundsatz, wo-
nach Vergabeverfahren transparent zu gestalten sind, ist im Zielkatalog
des Gesetzes verankert (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB). Unter Transparenz ex
post ist dabei die Sicherstellung der Nachvollziehbarkeit des Entscheidpro-
zesses zu verstehen, mit anderen Worten dessen Verständlichkeit im
B-5601/2018
Seite 39
Nachhinein (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts,
Zürich 2008, Rz. 23 ff.). Folgerichtig muss nach der Rechtsprechung die
Prüfung der Offerten durch die Vergabestelle dokumentiert werden (Urteil
des BVGer B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 4.5.1 mit Hinweisen "Ge-
bäudeautomation ETH"). Die Dokumentationspflicht bezieht sich dabei
ausdrücklich auch auf die Eignungsprüfung (Urteil des BVGer B-307/2016
vom 23. März 2016 E. 4.5.2 mit Hinweisen "Gebäudeautomation ETH";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 579 und 866; MARTIN BEYELER,
Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich 2018, Rz. 258 [Anmer-
kung]). Dies gilt umso mehr für das in Frage stehende auftraggeberseitige
"Ersetzen" eines Referenzprojekts im Rahmen der Eignungsprüfung auf-
grund der jedenfalls nicht alltäglichen Natur dieses Vorgehens.
9.2 In Bezug auf die Bewertung des Zuschlagskriteriums Z4 "Organi-
gramm" sei der Vollständigkeit halber Folgendes festgehalten: Es ergibt
sich aus den Ausschreibungsunterlagen, dass das Zuschlagskriterium Z4
fast identisch wie Eignungskriterium E1.1 "Organigramm Generalplaner-
team" beschrieben ist. Nach der Rechtsprechung ist es einerseits zulässig,
eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und
eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zuschlagskriterium zu gewich-
ten (BGE 139 II 489 E. 2.1 und 2.2; vgl. zum Ganzen E. 5.8.5 hiervor).
Andererseits gilt in diesem Zusammenhang das Verbot der Doppelprüfung
(BVGE 2011/58 E. 12.2 "Baustellensicherheit Cornavin/Annemasse"; HANS
RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 9 BöB). Soweit die
Beschwerdeführerin also behauptet, dass sie die Maximalnote verdient
habe, weil sie alle verlangten Angaben aufgeführt habe, entspricht diese
Argumentation zwar der Logik des Eignungskriteriums E1.1, nicht aber der-
jenigen der Bewertung anhand des Zuschlagskriteriums Z4. Bei der Be-
wertung eines Zuschlagskriteriums darf ein Anbieter bereits gestützt auf
das Zusammenspiel von Eignungsprüfung und Bewertung anhand der Zu-
schlagskriterien erwarten, dass ein aussagekräftigeres bzw. angebotsbe-
zogeneres Organigramm auch mit einer besseren Note honoriert wird. Im
vorliegenden Fall erweist sich das Organigramm der Zuschlagsempfänge-
rin als aussagekräftiger, womit die unterschiedliche Benotung durch die
Vergabestelle rechtlich nicht zu beanstanden ist.
10.
10.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-
liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die
B-5601/2018
Seite 40
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2).
10.2 Sowohl in der Hauptsache als auch in Bezug auf den Zwischenent-
scheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwer-
deführerin obsiegt. Der Umstand, dass ihrem Begehren im Sinne einer
Rückweisung und entgegen ihrem Antrag nicht im Sinne einer direkten
Neuerteilung des Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht entspro-
chen wird, ändert daran nichts. Der Beschwerdeführerin sind deshalb keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art 63 Abs. 1 VwVG). Der Vergabestelle
werden als Bundesbehörde ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
10.3 Die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten. Gleichwohl ver-
langt sie die Gutheissung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. In-
dessen hat die nicht anwaltlich vertretene Partei nur ausnahmsweise An-
spruch auf Parteientschädigung (Urteil des BGer 2C_846/2013 vom
28. April 2014 E. 4.1). Vorliegend ist davon auszugehen, dass kein ausser-
ordentlich hoher Aufwand entstanden ist, weshalb die Beschwerdeführerin
trotz Obsiegens keinen Anspruch auf Entrichtung einer Parteientschädi-
gung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 und 4 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtene
Zuschlagsverfügung vom 14. September 2018 wird aufgehoben und die
Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Vergabe-
stelle zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

B-5601/2018
Seite 41
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 172775; Gerichtsur-
kunde)
– die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Joel Günthardt


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand: 25. April 2019