B-5608/2017 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen - Thun, Gesamtsanie...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-5608/2017


Ur t e i l vom 5 . Ap r i l 2 0 1 8
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Joel Günthardt.



Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Zuberbühler,
Beschwerdeführerin,



gegen


armasuisse Immobilien,
Vergabestelle,

Y._______ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt Alain Steullet,
Beschwerdegegnerin.



Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Thun,
Gesamtsanierung Mannschaftskaserne I,
BKP 244 Lüftungsanlagen
(Meldungsnummer 985303; Projekt-ID 147892).
B-5608/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 15. November 2016 schrieb die armasuisse (hiernach: Vergabestelle)
auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Thun, Ge-
samtsanierung Mannschaftskaserne I" das 3. Submissionspaket als Bau-
auftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 941139; Projekt-ID
147892), zu welchem unter anderem als Beschaffungs-Nr. 5 die Baukos-
tenplannummer (BKP) 244 Lüftungsanlagen gehört. Eine Gesamtsanie-
rung des Gebäudes sei zwingend notwendig. Zugleich gelte das Kasernen-
gebäude als nationales Baudenkmal, was zu entsprechend hohen denk-
malpflegerischen Anforderungen führe. Schliesslich sei die Kaserne an die
aktuellen Bedürfnisse der Truppe anzupassen, damit sie auch künftig als
Truppenkaserne genutzt werden könne (Ziffer 2.6 der Ausschreibung).
B.
Innert der gesetzten Frist bis zum 27. Dezember 2016 zur Einreichung der
Angebote gingen total neun Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter
diejenigen der Z._______ AG, der Y._______ SA und der X._______ AG.
Am 6. Februar 2017 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid
vom 31. Januar 2017 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer
952817) unter Bekanntgabe der X._______ AG als Zuschlagsempfängerin.
C.
Am 24. Februar 2017 erhob die Z._______ AG Beschwerde gegen den am
6. Februar 2017 publizierten Zuschlag (vgl. dazu auch den Zwischenent-
scheid des BVGer B-1249/2017 vom 30. März 2017). In ihrer Vernehmlas-
sung vom 11. Mai 2017 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungs-
gericht mit, dass sie die angefochtene Zuschlagsverfügung in Wiedererwä-
gung gezogen habe. Die Vergabestelle reichte mit ihrer Vernehmlassung
auch die Schreiben an alle Anbieterinnen ein, welche ursprünglich die Aus-
schreibungsunterlagen bezogen hatten, worin eine Überarbeitung der Aus-
schreibungsunterlagen sowie damit verbunden die Neuevaluation der An-
gebote angekündigt wurde. Die betroffenen Anbieterinnen sollten zudem
nach Bezug der neuen Ausschreibungsunterlagen die Gelegenheit erhal-
ten, ein neues Angebot einzureichen. Gegen die Wiedererwägung erhob
die Z._______ AG am 23. Mai 2017 ebenfalls Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer B-
2957/2017 vom 23. Juni 2017). Die genannten Verfahren wurden inzwi-
schen als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
B-5608/2017
Seite 3
D.
Am 6. Juni 2017 stellte die Vergabestelle den Anbietern die revidierten Aus-
schreibungsunterlagen mit Frist zur Einreichung eines Angebots bis zum
18. Juli 2017 zu.
E.
In der Folge gingen fristgerecht sechs Angebote ein, darunter dasjenige
der Y._______ SA sowie dasjenige der X._______ AG. Letzteres enthielt
neben dem Grundangebot auch eine Variante in Bezug auf das Monobloc-
Fabrikat.
F.
Am 11. September 2017 hat die Vergabestelle im Rahmen des erneut aus-
geschriebenen Projekts "Thun, Gesamtsanierung Mannschaftskaserne I",
Beschaffungs-Nr. 5, den Zuschlag betreffend die Baukostenplannummer
(BKP) 244 Lüftungsanlagen der Y._______ SA erteilt und am 12. Septem-
ber 2017 auf SIMAP publiziert (Meldungsnummer 985303). Die Offerte der
Y._______ SA als Zuschlagsempfängerin erhielt insgesamt 4.7 von maxi-
mal 5 Punkten, während das Angebot der X._______ AG mit 4.5 Punkten
(Rang 2) bewertet wurde.
G.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 gelangte die X._______ AG (hiernach:
Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragt, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 12. September
2017 aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei
der Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Subeventualiter
verlangt die Beschwerdeführerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit. Im
Übrigen beantragt sie, es seien keine Verfahrenskosten zu erheben und
der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zuzu-
sprechen.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass zum einen frag-
lich sei, ob es sich bei der vorgenommenen Wiedererwägung der Zu-
schlagsverfügung nicht zumindest um einen vorübergehenden Verfahren-
sabbruch gehandelt habe. Materiell beanstandet sie, es sei aufgrund der
unzulässigen Nichtberücksichtigung des Skontos der offerierte Preis nicht
korrekt bewertet worden. Ausserdem habe die unzulässige Nichtberück-
sichtigung des von ihr vorgeschlagenen Monobloc-Fabrikats „Bösch“ in
Verbindung mit dem Umstand, dass ihr für das im Sinne einer Variante
B-5608/2017
Seite 4
ebenfalls angebotene Fabrikat „Grütt-Air/Weger“ Fr. 40'000.- Franken zu-
züglich Mehrwertsteuer (ausmachend Fr. 43'200.-) aufgerechnet worden
seien, ebenfalls zu einer zu tiefen Bewertung beim Preis geführt. Soweit in
der Offerte zum vorgeschlagenen Monoblocfabrikat widersprüchliche An-
gaben gemacht worden seien, hätte die Vergabestelle bei der Beschwer-
deführerin nachfragen müssen. Die Zuschlagsempfängerin sei sodann im
Kriterium 4 (Organisation) um zwei Punkte, mindestens aber um einen
Punkt zu hoch bewertet worden (gewichtet 0.2 bzw. 0.1 Punkte). Weiter
liege ein Rechenfehler bei der Berechnung der Punktzahlen vor. Damit er-
gebe sich ein Punktetotal der Beschwerdeführerin von 4.8 Punkten. Dem-
gegenüber komme die Zuschlagsempfängerin auf ein Punktetotal von 4.5
oder aber maximal 4.6 Punkten.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es der Zuschlagsemp-
fängerin wohl nicht möglich gewesen sei, die Einheitspreise in der Offerte
korrekt anzugeben, wobei rein summarische Preisangaben nicht zulässig
seien. Aus diesen Gründen hätte deren Angebot nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin ausgeschlossen werden müssen. Sie führt weiter aus,
dass die Zuschlagsempfängerin die Datenblätter bezüglich der Schallwerte
des Fabrikats „Weger“ mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
nicht eingereicht habe.
In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, wobei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu gesche-
hen habe, und es sei Akteneinsicht zu gewähren. Die Beschwerde erweise
sich alles andere als offensichtlich unbegründet. Das Rechtsschutzinte-
resse der Beschwerdeführerin sei infolge Verletzung wesentlicher Verfas-
sungs- und Vergabebestimmungen als besonders hoch zu werten. Entge-
genstehende öffentliche oder private Interessen seien nicht ersichtlich.
Deshalb sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
H.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 4. Oktober 2017 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde mit der-
selben Verfügung ersucht, bis zum 18. Oktober 2017 die vollständigen Ak-
ten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und
zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu neh-
men. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen
B-5608/2017
Seite 5
freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen
einzureichen.
I.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2017 reichte die Vergabestelle die Vorakten
mit Schwärzungsvorschlagen ein und teilte mit, dass sie sich dem Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht widersetze.
J.
Innert erstreckter Frist erklärte die Y._______ SA (hiernach: Beschwerde-
gegnerin) mit Eingabe vom 26. Oktober 2017, sich am Verfahren als Partei
zu beteiligen und sich der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht zu
widersetzen. Zudem werde um Akteneinsicht im Hauptverfahren ersucht.
K.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs und unter Einhaltung des Ge-
genrechts wurden den Parteien mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom
27. Oktober 2017 die Beilagen 11b, 12 und 13b in teilweiser geschwärzter
Form zusammen mit dem teilweise geschwärzten Aktenverzeichnis zuge-
stellt. Weitergehende Akteneinsichtsbegehren wurden dagegen einstwei-
len abgewiesen.
L.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 2017 (Posteingang: 30. Oktober 2017) nahm
die Beschwerdeführerin Bezug nehmend auf die offen gelegten Aktenstü-
cke unaufgefordert Stellung zur Einhaltung des Temperaturwirkungsgrads
in einem Verbundnetz von vier Monoblocs.
M.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2017 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und die Vergabestelle er-
sucht, eine Vernehmlassung in der Hauptsache einzureichen. Der Be-
schwerdegegnerin wurde eine Stellungnahme innert gleicher Frist freige-
stellt.
N.
Am 5. Dezember 2017 stellte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwal-
tungsgericht eine Kopie eines Schreibens an die Vergabestelle zu, worin
sie einen Beschwerderückzug ausschliesst, jedoch eine Losaufteilung als
gangbaren Weg bezeichnet.
B-5608/2017
Seite 6
O.
Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom
8. Dezember 2017 ihre Stellungnahme in der Hauptsache ein. Sie führt ins-
besondere aus, zur seitens der Beschwerdeführerin offerierten Variante
„Bösch“ sei festzuhalten, dass die Vergabestelle richtigerweise einen Un-
terschied gemacht habe zwischen der angebotenen bloss verzinkten Aus-
führung und beschichteter Ausführung.
P.
Die Vergabestelle reichte ihre Vernehmlassung in der Hauptsache mit
Schreiben vom 11. Dezember 2017 ein. Deren Beilagen 2, 3, 5 und 6 wur-
den den Parteien am 12. Dezember 2017 zugestellt. Beilagen 4, 7 und 8
(Berechnungen der Vergabestelle) wurden den Parteien in teilweise ge-
schwärzter Form am 14. Dezember 2017 zugestellt.
Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 11. Dezember 2017 die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, dass mit Zwi-
schenverfügung vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 und E. 5.2.4 bestätigt worden
sei, dass nach neuerer Rechtsprechung bei einer Rückweisung alle ur-
sprünglichen Anbieter wieder in die Evaluation miteinbezogen werden
müssen. Gleiches müsse auch für die Wiedererwägung gelten. Ein Verfah-
rensabbruch hätte sich als unverhältnismässig erwiesen, weshalb diese
Vorgehensweise die einzig zulässige gewesen sei.
In Bezug auf die Rüge des nicht berücksichtigen Fabrikats „Bösch“ macht
die Vergabestelle geltend, dass der Wärmerückgewinnungsgrad, die
Schalldämmwerte, die Monobloc-Disposition, fehlende Schwingungsfüsse
und eine nicht durchgängige Qualitätsstufe Q2 dazu geführt hätten, dass
das Grundangebot „für sich alleine betrachtet“ habe ausgeschlossen wer-
den müssen. Demnach habe das Angebot der Beschwerdeführerin nur mit
der ebenfalls offerierten Option „Fabrikat Grütt-Air/Weger“ unter Berück-
sichtigung des damit verbundenen Mehrpreises von Fr. 40'000 bewertet
werden können. Der Qualitätsstandard Q2 sei branchenüblich und durch
die Ausschreibungsunterlagen in Verbindung mit den einschlägigen Nor-
men für die Anbieter verbindlich. Die eingereichten Unterlagen zur Quali-
tätsstufe Q2 und den Schalldämmwerten seien nun verspätet eingereicht
worden. Sie würden auch andere Werte aufweisen als die in der Offerte
beigelegten Datenblätter. Eine Pflicht zur Nachfrage bei der Beschwerde-
führerin habe nicht bestanden, da die nun eingereichten Datenblätter bele-
B-5608/2017
Seite 7
gen, dass eine konforme Einreichung mit einem alternativen Fabrikat mög-
lich wäre, und da keine Unklarheiten bestanden hätten. Die Bewertung der
Beschwerdegegnerin sei in jeder Hinsicht korrekt erfolgt, namentlich be-
treffend das Zuschlagskriterium 4 (Organisation). Der Vergabestelle
komme zudem ein grosses Ermessen zu, wenn es um die Bewertung von
Anbietern gehe. Ein Rechenfehler bestehe nicht, vielmehr sei in der ent-
sprechenden Tabelle fälschlicherweise nur eine Stelle nach dem Komma
angezeigt worden. Rechnerisch wäre auf zwei Stellen nach dem Komma
genau eine gewichtete Punktzahl von 0.75 statt 0.8 bei den Zuschlagskri-
terien 2 und 3 korrekt. Die Regel, dass auf eine Kommastelle gerundet
werde, beziehe sich gemäss den Ausschreibungsunterlagen ausschliess-
lich auf das Zuschlagskriterium 1 (Preis). Die Vergabestelle räumt schliess-
lich ein, dass die Nichtberücksichtigung des Skontos zweifelhaft sei, weist
aber zugleich darauf hin, dass eine Neuberechnung unter Berücksichti-
gung des Skontos bei beiden Anbieterinnen nichts am Ergebnis zu ändern
vermöge.
Q.
Q.a Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 10. Januar 2018 forderte
das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle um Nachreichung allfällig
fehlender Unterlagen auf, um zu klären, ob die Beschwerdeführerin in ihrer
Offerte bezüglich des Zuschlagskriteriums 4 (Formular 6 von Teil B der
KBOB-Bestimmungen; technischer Bericht) – mit Ausnahme der Beilagen
zu den Schlüsselpersonen – tatsächlich keine Beilagen eingereicht hat.
Q.b Die Vergabestelle äussert sich mit Eingabe vom 17. Januar 2018 unter
Einreichung der entsprechenden Dokumente dahingehend, dass sie sich
bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums 4 auf die Beilagen zu Formular
6 (2 Seiten zu den Schlüsselpersonen) und andererseits auf die im Ange-
bot in Formular 1 gemachten Angaben betreffend die verfügbaren Res-
sourcen gestützt habe.
Q.c Diesbezüglich entgegnet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom
22. Januar 2018, dass sie alle bezüglich Zuschlagskriterium 4 einschlägi-
gen Unterlagen eingereicht habe.
Q.d Nachdem die Vergabestelle mit instruktionsrichterlicher Verfügung
vom 23. Januar 2018 erneut aufgefordert worden war, sich zur Frage zu
äussern, ob die beschwerdeführerischen Beilagen der Offerte vom 18. Juli
B-5608/2017
Seite 8
2017 beigelegen hätten und ob sie sich bei der Bewertung darauf abge-
stützt habe, antwortete sie mit Stellungnahme vom 29. Januar 2018, dass
das Organigramm und die Mitarbeiterliste Teile der beschwerdeführeri-
schen Offerte waren. Falls diese Unterlagen bei den dem Bundesverwal-
tungsgericht zugestellten Unterlagen nicht enthalten gewesen seien, so
handle es sich um ein Versehen. Das ändere jedoch nichts an der Tatsa-
che, dass die Bewertung von Zuschlagskriterium 4 aufgrund der Angaben
im Formular 1 getätigt worden sei, wobei die Vergabe von fünf Punkten
gemäss Notenschlüssel bei einer Teamgrösse von sechs oder mehr Per-
sonen festgelegt worden sei.
R.
Innert erstreckter Frist teilte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom
22. Januar 2018 mit, dass sie vollumfänglich an den mit Beschwerde vom
2. Oktober 2017 gestellten Rechtsbegehren festhalte. Sie macht insbeson-
dere geltend, dass die Disposition der Monoblocs mit Schwingungsdämp-
fer im Rahmen einer Bereinigung des Angebots möglich gewesen wäre,
wobei allfällige Anpassungen keine Auswirkungen auf den Preis gehabt
hätten. Weiter bringt sie vor, dass die Qualitätsstufe Q2 jedenfalls in der
Beschwerde und gestützt auf die entsprechenden Beschwerdebeilagen
korrekt deklariert worden sei. Die sich davon unterscheidende Dokumen-
tation in der Offerte sei auf das Auslegungsprogramm zurückzuführen. Die
Kosten für die Schwingungsdämpfer seien enthalten. Die nachgefragten
Werte bezüglich der Schwingungsdämpfer und der Schalldämmung seien
aufgeführt. Eine Angebotsänderung sei durch die nachgereichten Unterla-
gen nicht erfolgt. Mit Verweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2015.00702 vom 2. März 2016 E. 6.3 führt sie aus, dass
das offensichtliche Versehen betreffend der Beschichtung im Rahmen ei-
ner technischen Bereinigung hätte behoben werden können. Die Nichtbe-
rücksichtigung des Fabrikats „Bösch“ erweise sich demnach als rechtswid-
rig. Die Vergabestelle führe in Beilage 7 korrekt auf, dass die Beschwerde-
führerin 4.7 Punkte unter Einberechnung des Skontos bei beiden Anbietern
erhalten würde. Bei Punktgleichheit könne ein Zuschlag nicht an die Be-
schwerdegegnerin erfolgen, da ansonsten der Preis doppelt berücksichtigt
würde. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei gesamthaft gesehen
durch geringere Betriebskosten (wirtschaftlich) günstiger.

B-5608/2017
Seite 9
S.
S.a Mit Verfügung vom 23. Januar 2018 wurde die Replik der Beschwer-
degegnerin (ohne Beilagen) und der Vergabestelle (mit Beilagen) zuge-
stellt. Der Instruktionsrichter stellte es den Letztgenannten frei, umgehend
Fristansetzung für die Erstattung einer Duplik zu beantragen, wobei ohne
entsprechenden Antrag von einem Verzicht ausgegangen werde.
S.b Mit Eingabe vom 25. Januar 2018 ersuchte die Beschwerdegegnerin
um Ansetzung einer Frist zur Duplik. Diesem Antrag wurde am 26. Januar
2018 entsprochen.
S.c Mit Duplik vom 16. Februar 2018 hält die Beschwerdegegnerin an ihren
Anträgen fest. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass sich die Disposition der
Monoblocs aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe. Weiter vertritt sie
die Auffassung, dass Art. 25 VöB entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin kein Recht einräume, ihre Offerte nachträglich zu korrigieren.
S.d Am 19. Februar 2018 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass
der Schriftenwechsel ohne anders lautende und umgehend zu stellende
Anträge geschlossen werden könne. Die Parteien verzichteten auf eine
weitere Stellungnahme in der Sache selbst, wobei die Beschwerdegegne-
rin am 22. Februar 2018 und die Beschwerdeführerin am 2. März 2018
jeweils eine Kostennote einreichten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB,
SR 172.056.1]).
B-5608/2017
Seite 10
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.4
1.4.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4.2 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Ver-
trag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von
Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1
Annex 5 GPA. Bei der Gesamtsanierung der Mannschaftskaserne im All-
gemeinen, aber auch betreffend die Lüftungsanlagen gemäss BKP 244 ist
– wie in der Ausschreibung festgehalten – von einem Bauauftrag auszuge-
hen (vgl. Ausschreibung, Ziffer 1.8 sowie Angaben zur Beschaffungs-
Nr. 5). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2
BöB in den sachlichen Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen.
Der Zuschlag wurde zum Preis von 2'228'321.20 Franken (inkl. Mehrwert-
steuer und exkl. Skonto) vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw.
Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen
Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. No-
vember 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (AS 2015 4743) beträgt der
Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Millionen Franken. Vergibt die Auftragge-
B-5608/2017
Seite 11
berin für die Realisierung eines Bauwerks mehrere Bauaufträge, so ist de-
ren Gesamtwert massgebend (vgl. Art. 7 Abs. 2 BöB). Die Verfahrensbe-
teiligten gehen ausdrücklich (Beschwerde, Rz. 2) bzw. stillschweigend da-
von aus, dass vorliegend die in Frage stehende Sanierung der Mann-
schaftskaserne als Bauwerk anzusehen ist und den massgeblichen
Schwellenwert erreicht. Da der Wert des Auftrags betreffend die Lüftungs-
anlagen ausserdem zwei Millionen Franken erreicht, ist auch die Anrufung
der sogenannten Bagatellklausel (Art. 14 der Verordnung vom 11. Dezem-
ber 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11])
ausgeschlossen (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-1249/2017 vom 30. März 2017 E. 2.3 "Lüftung Kaserne Thun I").
1.4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende
Beschaffung in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im
Sinne von Art. 3 BöB, namentlich betreffend die Erstellung von Bauten der
Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung und Armee ge-
mäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB, sind nicht gegeben.
1.5 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwerdeführerin beantragt, es
sei der am 12. September 2017 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr
selbst zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vergabestelle zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rangiert an zwei-
ter Stelle. Sie beanstandet im Wesentlichen sowohl die Bewertung der Of-
ferte der Beschwerdegegnerin als auch diejenige ihres eigenen Angebots.
Ausserdem verlangt sie den Ausschluss der Offerte der Beschwerdegeg-
nerin. Würde das Gericht der Argumentation der Beschwerdeführerin be-
züglich der Offertbewertung in Verbindung mit den geltend gemachten Re-
chen- bzw. Rundungsfehlern folgen, so wäre ihr aufgrund des gemäss Be-
wertung der Vergabestelle geringen Punkterückstands der Zuschlag zu er-
teilen. Dasselbe gilt naheliegenderweise für den Fall, dass das Angebot
der Zuschlagsempfängerin auszuschliessen wäre. Damit hat die Be-
schwerdeführerin eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten, womit ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) zu bejahen ist. Dieses ist nach wie vor aktuell
und praktisch (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 4.4 sowie das Urteil des
BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als
BVGE 2017/IV/4, E. 1.7 mit Hinweisen "Publicom").
B-5608/2017
Seite 12
1.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Zusammenfassend ergibt sich
demnach, dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dass es zweifelhaft sei, ob es
sich beim Schreiben vom 11. Mai 2017 auf eine gültige Wiedererwägung
des am 6. Februar 2017 publizierten Zuschlags im Sinne von Art. 58 VwVG
handle. Es stelle sich die Frage, ob das gewählte Vorgehen nicht einem
zumindest vorübergehenden Verfahrensabbruch gleichkomme (Be-
schwerde, Rz. 4).
2.2 Die Vergabestelle geht im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 11. De-
zember 2017 (S. 2 f.) davon aus, dass sie im Rahmen der den Anbietern
ursprünglich zugestellten Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die an-
zubietenden Monoblocs gegen das grundsätzliche Verbot der Verwendung
von Marken zur Umschreibung der im konkreten Beschaffungsgeschäft
verlangten technischen Spezifikation des Beschaffungsgegenstands
verstossen hat. In der Zwischenverfügung B-2957/2017 vom 23. Juni 2017
E. 5.2.3 (und E. 5.2.4) habe das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich
bestätigt, dass im Rahmen einer Wiedererwägung auch die Ausschrei-
bungsunterlagen überarbeitet werden dürfen, falls dies zur Erreichung ei-
nes sachgerechten Ergebnisses erforderlich sei, wobei nach neuerer
Rechtsprechung bei einer Rückweisung alle ursprünglich Anbietenden wie-
der in die Evaluation miteinbezogen werden können. Als Alternative wäre
nur der Verfahrensabbruch zur Verfügung gestanden, welcher im Lichte
von Art. 30 Abs. 1 und 3 VöB offensichtlich nicht zulässig gewesen sei.
2.3 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht die
Frage, ob die Wiedererwägung überhaupt ein Anfechtungsobjekt darstellt,
obwohl diese in Art. 29 BöB nicht ausdrücklich genannt wird, bisher offen
gelassen hat (Zwischenentscheid B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.3).
Würde die Wiedererwägung vom 11. Mai 2017 als Anfechtungsobjekt be-
trachtet, wie dies für den Widerruf gemäss Art. 11 BöB angenommen wird
(vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1377), so wäre die
Rüge der Beschwerdeführerin betreffend die Unzulässigkeit derselben im
Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verspätet zu betrachten. Davon
scheint indessen die Lehre eher nicht auszugehen (Zwischenentscheid
B-5608/2017
Seite 13
des BVGer 2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.2 mit Hinweis auf MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012,
Rz. 2733). Aufgrund der nachfolgenden Erwägungen kann diese Frage in-
dessen auch im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben.
2.4 Die Aufhebung der ganzen Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis
einem unzulässigen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen (vgl.
dazu das Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 3.1 "Ab-
fallentsorgung"). Demzufolge darf die Vergabestelle das Verfahren nach
einer Rückweisung nicht leichthin abbrechen, um den Beschwerdeführer
auszubooten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1396). Generell wird in der
Rechtsprechung zum Verfahrensabbruch festgehalten, dass eine Vergabe-
stelle ein Vergabeverfahren abbrechen darf, wenn sachliche Gründe die-
ses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung
von Bewerbern beabsichtigt ist (BGE 134 II 192 E. 2.3 "INSIEME"; Urteil
des Bundesgerichts 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.4.7.1; Zwi-
schenverfügung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.3 mit Hin-
weisen "Lüftung Kaserne Thun II").
2.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit einzelrichterlicher Zwischenver-
fügung B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 im Sinne einer prima facie-
Würdigung entschieden, dass eine Vergabestelle, die hinreichenden An-
lass hat anzunehmen, dass im Rahmen einer allfälligen Rückweisung auch
entsprechende Hinweise in Bezug auf die Qualität der Ausschreibungsun-
terlagen gemacht werden würden, auch diesbezüglich zur Wiedererwä-
gung schreiten dürfe. Aufgrund einer gegen die Ausschreibungsunterlagen
gerichteten Rüge wäre das Gericht jedenfalls befugt, im Rahmen der Rück-
weisung nicht nur eine blosse Neuevaluation, sondern auch eine Klärung
in Bezug auf gewisse in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Vorga-
ben zu verlangen, bevor die Anbieter Gelegenheit zur entsprechenden An-
passung ihrer Offerte erhalten (vgl. Zwischenverfügung des BVGer
B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 "Lüftung Kaserne Thun II"). Auf
die Zwischenverfügung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 kann
im vorliegenden Zusammenhang vollumfänglich verwiesen werden. Die
Aussage, dass auch Ausschreibungsunterlagen Thema einer Rückwei-
sung sein können, erscheint auch folgerichtig vor dem Hintergrund der bun-
desverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Ausschrei-
bungsunterlagen kein selbständiges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art.
29 BöB sind und in der Regel auch nicht als Bestandteil der Ausschreibung
angesehen werden (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Urteil des
B-5608/2017
Seite 14
BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 1.1 "Produkte zur Innenreini-
gung"). Eine Wiedererwägung ist damit einerseits eine anerkannte Durch-
brechung des Devolutiveffekts (Zwischenverfügung des BVGer
B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.2 "Lüftung Kaserne Thun II"; vgl.
auch Andrea Pfleiderer, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), VwVG-
Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 2 zu Art. 58). Andererseits kann
sich die Wiedererwägung – wie soeben ausgeführt – jedenfalls in Fällen,
in welchen die Ausschreibungsunterlagen gerichtlich prima facie bean-
standet worden sind, auch auf diese beziehen. Damit ist aber in einer sol-
chen Wiedererwägung auch mit Blick auf die Kohärenz der Rechtsordnung
entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin in der Regel kein
faktischer Abbruch ohne hinreichende Begründung zu sehen. Die Be-
schwerdeführerin macht im Übrigen auch nicht geltend, dass die vorge-
nommenen Anpassungen von einer Wesentlichkeit wären oder den Anbie-
terkreis in einer Weise verändern würden, welche den Rahmen des Zuläs-
sigen sprengen würde.
2.6 Aufgrund des Gesagten gilt es im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die
Vergabestelle hinreichenden Anlass hatte, teilweise auch die Ausschrei-
bungsunterlagen in die Wiedererwägung miteinzubeziehen. Das Bundes-
verwaltungsgericht hat im Verfahren B-1249/2017 am 30. März 2017 fest-
gehalten, dass der Vergabestelle seitens der Beschwerdeführerin vorge-
worfen werde, sich im Rahmen der technischen Beschreibung der Mo-
noblocs zu Unrecht auf die Vorgabe eines bestimmten Produkts festgelegt
zu haben. Es wäre – so das Gericht – Sache der Vergabestelle gewesen,
den Verdacht, dass durch die Art der Prüfung im Ergebnis einem bestimm-
ten Fabrikat der Vorzug gegeben worden ist, zu zerstreuen (Zwischenent-
scheid B-1249/2017 vom 30. März 2017 E. 5.4 "Lüftung Kaserne Thun I").
Folgerichtig wurde mit Zwischenverfügung B-2957 vom 23. Juni 2017
(E. 5.2.3) festgestellt, dass die Vergabestelle hinreichenden Anlass hatte
anzunehmen, dass im Rahmen einer allfälligen Rückweisung auch ent-
sprechende Hinweise in Bezug auf die Qualität der Ausschreibungsunter-
lagen gemacht werden dürfen. Damit stimmt auch der von der Vergabe-
stelle deklarierte Zweck der Wiedererwägung überein. So sollten gemäss
Eingabe vom 11. Mai 2017 im Verfahren B-1249/2017 die Produktbezeich-
nungen wo möglich durch Umschreibungen ersetzt oder mit dem Vermerk
„oder gleichwertig“ ergänzt werden (vgl. dazu auch E. 2.2 hiervor). Damit
wäre selbst unter der Annahme eines faktischen Abbruchs jedenfalls von
einer hinreichenden Begründung auszugehen. Die Beschwerdeführerin
macht denn auch nicht geltend, die Anpassung der Ausschreibungsunter-
B-5608/2017
Seite 15
lagen sei diskriminierend oder führe zu einer Beschränkung des Anbieter-
marktes, die mit dem Vergaberecht nicht vereinbar wäre (vgl. dazu etwa
BVGE 2017/ IV/4 E. 4.7.3 "Mobile Warnanlagen"). Im Übrigen wäre wohl
auch davon auszugehen, dass sich aufgrund der Holzelemente des denk-
malgeschützten Gebäudes besonders hohe Anforderungen etwa in Bezug
auf die Schalldämmwerte rechtfertigen liessen, was aber mangels entspre-
chender Rüge offen bleiben kann.
3.
3.1 Materiell rügt die Beschwerdeführerin namentlich, dass das von ihr vor-
geschlagene Monobloc-Fabrikat „Bösch“ zu Unrecht nicht berücksichtigt
worden sei; vielmehr sei im Rahmen der Bewertung fälschlicherweise das
Angebot mit dem Fabrikat „GrüttAir/Weger“ zugrunde gelegt worden. Ge-
mäss den Angaben des Debriefing habe man ihr eröffnet, dass die offe-
rierte Variante mit dem Fabrikat „Bösch“ nicht den Anforderungen der Aus-
schreibung entsprochen hätte, insbesondere da das Fabrikat nur verzinkt
und nicht beschichtet offeriert worden sei und auch von den Schalldämm-
werten und den Abmessungen nicht den Vorgaben entsprochen habe. Dies
habe zur Folge gehabt, dass der Preis inklusive Mehrwertsteuer um
Fr. 43'200.- bereinigt worden sei.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind mit dem Fabrikat „Bösch“
alle technischen Vorgaben bezüglich der Motoren und Wärmerückgewin-
nung eingehalten. Dasselbe gelte auch in Bezug auf die Anforderungen an
die Schalldämmung. Die Abmessungen seien produktespezifisch und
könnten deshalb nicht zu einer Schlechterbewertung führen. Die verlangte
Qualitätsstufe 2 sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht definiert. Es
könnte sich neben der SWKI-Richtlinie auch um eine „Weger“-interne Qua-
litätsstufe handeln. Es sei jedoch korrekt „innen beschichtet“ offeriert (Qua-
litätsstufe 2), jedoch zum Teil falsch dokumentiert worden („innen ver-
zinkt“). Dies sei dem Auslegungsprogramm, also dem verwendeten Instru-
ment zur Auslegung und Auswahl der zu offerierenden Komponenten, ge-
schuldet. Es sei nicht bei allen Geräten erkannt worden, dass durch die
manuelle Verstellung der Abmessungen das Auslegungsprogramm auf die
„Standardvariante“ zurückgestellt habe („innen verzinkt“). Zudem habe es
in den Datenblättern teilweise widersprüchliche Angaben, wobei die Verga-
bestelle eine Pflicht gehabt hätte, nachzufragen. Somit sei erstellt, dass
das Fabrikat „Bösch“ die Ausschreibungsvorgaben einhalte.
B-5608/2017
Seite 16
Die Beschwerdeführerin legt mit Beschwerde vom 2. Oktober 2017 ergän-
zende technische Angaben zum Fabrikat „Bösch“ ins Recht (vgl. insbeson-
dere Beschwerdebeilagen 11, 12, 13a, 13b, 16a und 16b).
3.2 Die Vergabestelle stimmt den Ausführungen der Beschwerdeführerin
zur Auskunft beim Debriefing im Wesentlichen zu, wobei nicht die Abmes-
sungen, sondern die Disposition der Monoblocs zum Ausschluss geführt
habe (Vernehmlassung, Rz. 3). Die Vergabestelle sowie die Beschwerde-
gegnerin bestreiten indes die erhobenen Vorwürfe und gehen davon aus,
dass das „Fabrikat Bösch“ gemäss Offerte der Beschwerdeführerin den
Vorgaben nicht entspricht.
3.3 Nachfolgend wird zu prüfen sein, wie die seitens der Vergabestelle for-
mulierte Anforderungen an die technischen Spezifikationen zu verstehen
waren, insbesondere ob es sich dabei um eine präzis einzuhaltende Vor-
gabe handelt, deren Nichteinhaltung dazu führt, dass die Vergabestelle be-
fugt oder gar verpflichtet ist, das in Frage stehende Angebot nicht in die
Bewertung einzubeziehen. Vorab erscheinen aber einige Ausführungen zur
Dogmatik der Unternehmervariante angezeigt.
3.4
3.4.1 Gemäss Art. 22a Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) steht es
den Anbietern frei, zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten
einzureichen, sofern die Auftraggeberin diese Möglichkeit nicht beschränkt
oder ausgeschlossen hat. Als Unternehmervariante wird üblicherweise je-
der Offertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen
Leistung (Amtslösung; Amtsvorschlag) abweicht (vgl. Entscheid der BRK
2005-016 vom 13. Februar 2006, veröffentlicht in VPB 70.51 E. 4b/cc,
m.H.). Wird nur eine Variante ohne Amtslösung eingereicht, so gilt die Of-
ferte als unvollständig und ist auszuschliessen (vgl. BVGE 2007/13 E. 5.1
"Vermessung Durchmesserlinie"; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom
28. Januar 2008 E. 2.1 "Erneuerung Funksystem"; Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 5.4 ff. "Casermettatunnel";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 751). Die sich aus Art. 22a Abs. 1
VöB ergebende Pflicht zur Einreichung einer dem Amtsvorschlag entspre-
chenden Grundofferte wird einerseits damit begründet, dass es Aufgabe
der Vergabestelle ist, alle Offerten vergleichbar zu machen, andererseits
aber auch damit, dass auf diese Weise sichergestellt werden soll, dass sich
B-5608/2017
Seite 17
der Anbieter mit der Gesamtheit der Probleme des konkreten Beschaf-
fungsgeschäfts auseinandersetzt (Erläuternder Bericht zur Änderung der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Januar 2010,
S. 14 f. zu Art. 22a VöB [
sage/attachments/17793.pdf, zuletzt besucht am 20. März 2018]; Urteil des
BVGer B 5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1 "Erneuerung Funksys-
tem"). Im vorliegenden Fall sind Varianten gemäss Ziffer 2.11 der Aus-
schreibung zugelassen. Die Vergabestelle verlangt in der Ausschreibung
aber ausdrücklich, dass die Amtsvariante in jedem Fall vollständig einzu-
reichen ist. Die Beschwerdeführerin hat neben dem Grundangebot eine
Unternehmervariante eingereicht. Dabei hat sie wegen der Gewichtung
des Preises mit 60 Prozent das günstigere, aber mit Blick auf die Aus-
schreibungsbedingungen kritischere Produkt als Grundangebot und das
unbestrittenermassen ausschreibungskonforme Produkt als Variante ein-
gereicht. Die Vergabestelle geht zwar davon aus, dass das Grundangebot
den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, hat aber die Offerte der
Beschwerdeführerin nicht mit dieser Begründung ausgeschlossen, son-
dern diese aufgrund der Angaben gemäss der Unternehmervariante be-
wertet. Damit braucht auch nicht weiter auf die Frage eingegangen zu wer-
den, ob nicht eigentlich in der Variante das Grundangebot zu erblicken
wäre. Die Vergabestelle macht auch vor Bundesverwaltungsgericht nicht
geltend, die Unvollständigkeit der Grundofferte führe bereits als solche zum
Ausschluss in dem Sinne, dass auch auf die Variante nicht weiter einzuge-
hen wäre. Die Beschwerdeführerin wiederum vertritt die Auffassung, dass
die Vergabestelle die Offerte gemäss ihrem Grundangebot hätte bewerten
müssen.
3.4.2 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erfor-
derlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den
Vergabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind – so-
weit sich aus der Ausschreibung nichts Anderes ergibt – absolute Kriterien;
ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Ange-
boten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (BVGE 2017/IV/3 E. 4.3.2
mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kom-
mentar in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011,
Rz. 2 zu Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a VöB beschreibt die Auftraggeberin
die Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren techni-
sche Spezifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit
(Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen
zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB).
B-5608/2017
Seite 18
3.4.3 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spe-
zifikationen (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März
2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen "Rohre für Kühlwasser") und entspricht dem
spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31
BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m.
Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten
Handlungsspielräumen" (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März
2014 E. 6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmer-
kung S9 zum Urteil des BGer 2P.1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht
2001, S. 65; vgl. zum Ganzen BVGE 2017/IV/3 E. 4.3.3).
3.4.4 Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall
nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder
nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagsertei-
lung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014
E. 2.5.3 mit Hinweisen "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber ist
die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle der Definition der
Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. VI
Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. De-
zember 2008 E. 7.2 mit Hinweisen).
3.4.5 Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Beurteilungskriterien sind
so auszulegen, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden wer-
den konnten und mussten; auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141
II 14 E. 7.1 mit Hinweisen). Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf
vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien
im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende
Kriterium entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit
die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Offer-
ten genügen müssen (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014
E. 2.6.1 mit Hinweisen "Projektcontrollingsystem AlpTransit").


B-5608/2017
Seite 19
3.5
3.5.1 Vorliegend hat die Vergabestelle als Qualitätsstufe für Apparate (Mo-
noblocs) „Stufe 2“ verlangt (z.B. Positionen 244.11 oder 244.31), was von
der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird (Beschwerde, Rz. 24).
3.5.2 Bezüglich Qualitätsstufe 2 und Korrosionsschutz verweist die Verga-
bestelle in ihrer Vernehmlassung auf das armasuisse-Dokument „tV (tech-
nische Vorgabe) Energie, Gebäude und Haustechnik“ aus dem Jahre
2003, welches Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet und zu-
gleich als Beilage 2 zur Vernehmlassung eingereicht worden ist (Stellung-
nahme vom 11. Dezember 2017, Rz. 11). Die Ziffer 5.4.2 der „tV Energie,
Gebäude und Haustechnik“ mit dem Titel „SWKI-Richtlinie 92-2B Allge-
meine Materialvorschriften Lüftung/ Klima“ enthält folgende Vorgabe:
„In Bezug auf den Standard der Anlagekomponenten und Materialien gelten die
SKWI-Richtlinien 92-2B. In den Angebotsformularen ist darauf hinzuweisen.
Insbesondere sind folgende Punkte zu beachten:
 Ausreichender Korrosionsschutz
 auf die uneingeschränkte Zugänglichkeit der Anlagenkomponenten
 Ersatzmaterial ist in der benötigten Menge mitzuliefern“

3.5.3 Die als Vernehmlassungsbeilage 6 eingereichte SWKI-Richtlinie 92-
2B in der Ausgabe 4/1993 beschreibt gemäss Seite A16 vier Qualitätsstu-
fen, was von der Beschwerdeführerin auch ausdrücklich anerkannt wird
(Beschwerdeschrift, Rz. 24). Dabei steht SWKI für den Schweizerischen
Verein von Wärme und Klima-Ingenieuren. Die Qualitätsstufe 2 unterschei-
det sich dabei insoweit von der Qualitätsstufe 1, als in Bezug auf die Luft
innen im Unterschied zu „normal“ von „leicht korrosiv“ ausgegangen wird.
Dieser Umstand wirkt sich wiederum auf die Anforderung an das Gehäuse
und die Konstruktionsbauteile aus.
3.6
3.6.1 Soweit die Beschwerdeführerin nun vorbringt, dass die Ausschrei-
bungsunterlagen zwar eine Qualitätsstufe Q2 vorsehen, diese aber ge-
mäss den Ausschreibungsunterlagen nicht spezifiziert worden und in der
Ausschreibung nirgends vermerkt sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Alle
Verfahrensbeteiligten erwähnen die oben erwähnte SWKI-Richtlinie als
B-5608/2017
Seite 20
branchenüblichen oder zumindest als schweizweit bekannten Standard un-
ter Monobloc-Herstellern (Beschwerde, Rz. 24; Beschwerdeantwort,
Rz. 13.2, und Vernehmlassung, Rz. 11), was darauf hindeutet, dass die
Parteien die Ausschreibungsunterlagen gleich verstanden haben. Das in
Erwägung 3.5.2 zitierte armasuisse-Dokument, welches unbestrittener-
massen Teil der Ausschreibungsunterlagen war, verweist denn auch aus-
drücklich auf diese Richtlinien. Damit bleibt für mögliche Annahmen, wie
sie die Beschwerdeführerin behauptet, wonach diese Qualitätsstufe 2 eine
“Weger“-interne Qualitätsstufe darstellen könnte (Beschwerde, Rz. 24), je-
denfalls keinen Raum. Dementsprechend nimmt denn auch das von der
Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben der A._______ AG vom
22. September 2017 eindeutig auf die „Q2“ im hiervor beschriebenen Sinne
Bezug (Beschwerdebeilage 14). Damit sind die entsprechenden Vorgaben,
wonach die Geräte „beschichtet“ und nicht lediglich „innen verzinkt“ anzu-
bieten sind, gemäss den Ausschreibungsunterlagen im vorliegenden Fall
für alle Anbieter verbindlich.
3.6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe entgegen der Auf-
fassung der Vergabestelle „innen beschichtet“ offeriert. Zugleich räumt sie
aber ein, dass sie in ihrem Angebot mit dem Fabrikat „Bösch“ den Quali-
tätsstandard Q2 nicht durchgehend eingehalten habe (Beschwerdeschrift,
Rz. 25 und Replik, Rz. 9). Sie anerkennt ausdrücklich, dass sie teilweise
„innen verzinkt“ und teilweise „beschichtet“ offeriert hat. Allerdings wäre die
Vergabestelle nach Ansicht der Beschwerdeführerin wegen der teilweise
widersprüchlichen Angaben verpflichtet gewesen, Rücksprache mit ihr zu
nehmen (Beschwerdeschrift, Rz. 24 bis 26).
3.6.3 Die Vergabestelle entgegnet, dass eine nachträgliche Änderung der
Beschichtung als Mehrleistung zu qualifizieren sei, die üblicherweise mit
einem Mehrpreis verbunden sei. Hätte die Vergabestelle die nachträgliche
Änderung der Beschichtung gestattet, wäre dies einer unzulässigen Ange-
botsänderung gleichgekommen. Bei den nachgereichten Unterlagen
handle es sich nicht um unwichtige Detailangaben, welche im Rahmen ei-
ner technischen Bereinigung allenfalls mittels Nachfrage hätten bereinigt
werden müssen. Vielmehr seien alle Unterlagen im Angebot aber mit an-
deren technischen Angaben enthalten gewesen. Erst mit der Beschwerde
eingereichte Unterlagen seien nicht relevant (Vernehmlassung der Verga-
bestelle vom 11. Dezember 2017, Rz. 11 f.).
3.6.4 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen mit Replik vom 22. Januar
2018 ein, dass diese Angaben im Rahmen einer technischen Bereinigung
B-5608/2017
Seite 21
problemlos hätten bereinigt werden können bzw. müssen, da es sich nicht
um eine Mehrleistung handle (Replik, Rz. 9). Dass eingereichte Unterlagen
nicht mehr für die Bewertung der Angebotskonformität berücksichtigt wer-
den, sei nur bei schweren Mängeln eines Angebots zulässig. Zudem
handle es sich nur um Klarstellungen, welche auch nach Ablauf des Einga-
betermins eingereicht werden dürften, was sich auch aus dem Urteil VB
2015.00702 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. März
2016 ergebe. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Vergabestelle vor-
bringe, dass ein Alternativprodukt dem Minimalstandard zum Amtsvor-
schlag nicht entspreche (Replik, Rz. 10 und 13).
3.6.5 Die Beschwerdegegnerin dupliziert, dass die Bereinigung von Ange-
boten nicht dazu dient, dass ein Anbieter im Nachhinein sein Angebot kor-
rigieren könne (Duplik, Rz. 3).
3.6.6 Aufgrund der Ausführungen der Parteien steht jedenfalls fest, dass
das Angebot der Beschwerdeführerin mit dem Fabrikat „Bösch“ in der Of-
ferte den Qualitätsstandard Q2 durch die Angabe der falschen Beschich-
tung („innen verzinkt“) nur teilweise erfüllt hat. Die Firma A._______ AG
führt dazu in ihrem Schreiben vom 22. September 2017 (Beschwerdebei-
lage 14) aus, es sei in den Datenblättern und Zeichnungen teilweise eine
andere Bezeichnung – also „innen verzinkt“ – deklariert, was nicht richtig
sei. Das Problem liege bei der Auslegungs-Software, was leider übersehen
worden sei. Zu prüfen bleibt nachfolgend, ob die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin im Rahmen der Offertbereinigung Gelegenheit zur Behe-
bung dieses Mangels hätte geben müssen bzw. ob die im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens eingereichten Unterlagen hätten berücksichtigt
werden müssen.
3.7
3.7.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristge-
recht einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst An-
gebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom wei-
teren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Ge-
danke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offer-
ten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des
BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen "Studie Schie-
nengüterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich auf-
grund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen
B-5608/2017
Seite 22
(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017
E. 6.4.2; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2
"Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar
2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröf-
fentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Okto-
ber 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Die Entgegennahme eines An-
gebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsun-
terlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehand-
lung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (vgl.
BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Verweis auf
den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember 2005, veröffent-
licht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches Angebot unter dem
Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszu-
schliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt
auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht
berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durch-
messerlinie").
3.7.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor,
wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne
dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde for-
melle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derarti-
ges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die
Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder
gar verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5;
vgl. auch E. 4.2 hiervor). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus
wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet wer-
den, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfah-
rensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu bege-
hen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 mit Hinweisen "Vermessung
Durchmesserlinie"). Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot
des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren
dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, den ihm vor-
gehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der Aus-
schluss namentlich als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Be-
scheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren
Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte aus-
wirkt (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f. "Studie
Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesser-
linie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.).
B-5608/2017
Seite 23
3.7.3 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei unvollständigen,
aber auch bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei Ka-
tegorien: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle
aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleich-
behandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschlies-
sen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständig-
keit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein
gewisses Gewicht aufweist (BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durch-
messerlinie"; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE]
2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). In diesem
Sinne sind Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich
auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, grundsätzlich auszuschlies-
sen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung insbesondere BVGE
2007/13 E. 3.4 "Vermessung Durchmesserlinie"). Eine zweite Kategorie
von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch
Rückfragen auf den verlangen Stand bringen darf, aber nicht muss; die
Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen Ermessens-
spielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durchmesserlinie"). Die
dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des
Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung
derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.4 "Tunnelorientierungs-
beleuchtung" und das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015
E. 4.3.5 mit Hinweisen "Studie Schienengüterverkehr").
3.7.4 Die korrekte Beschichtung hat vorliegend direkten Einfluss auf die
Qualitätsstufe. Die Tragweite eines ungenügenden Korrosionsschutzes ist
offensichtlich. Dass es sich bei der Frage nach der korrekten Beschichtung
nicht lediglich um einen geringfügigen Unterschied handelt, zeigt sich auch
aus dem Schreiben der A._______ AG, welche sich – wie in Erwägung
3.6.6 hiervor ausgeführt – schriftlich bei der Beschwerdeführerin für die
fehlerhafte Dokumentation entschuldigt hat. Dabei ist unerheblich, dass
sich die Beschwerdeführerin nachträglich bereit erklärt, diese Änderung
ohne Mehrpreis auszuführen (Beschwerdeschrift, Rz. 30). Am Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2015.00702 vom 2. März
2016, auf welches sich die Beschwerdeführerin beruft, lässt sich der in Er-
wägung 3.7.3 hiervor beschriebene Unterschied zwischen Mängeln und
Unvollständigkeiten, auf deren Bereinigung die betroffene Anbieterin einen
Anspruch hat, und solchen, die eine Konkurrentin dieser Anbieterin allen-
falls dulden muss, sehr schön zeigen. Auch im vorliegenden Fall kann nicht
ausgeschlossen werden, dass eine Rückfrage und Bereinigung zulässig
B-5608/2017
Seite 24
gewesen wäre und von der Beschwerdegegnerin hätte geduldet werden
müssen. Die falsche Angabe über die Qualität der Beschichtung („innen
verzinkt“ statt „innen beschichtet“) war vorliegend dagegen aber nicht ohne
Weiteres als Versehen erkennbar, zumal die Unterlagen nicht fehlten, son-
dern teilweise unrichtig waren. Selbst wenn die Vergabestelle den Mangel
erkannt hätte, wäre es nach dem zuvor Gesagten – soweit überhaupt zu-
lässig – jedenfalls im Ermessen der Vergabestelle gelegen, ob sie eine
Rückfrage an die Beschwerdeführerin stellt, da es sich nicht bloss um ei-
nen geringfügigen Mangel handelt. Es bestand kein Anspruch darauf, dass
die Vergabestelle Rücksprache nimmt, bevor sie das den Vorgaben nicht
entsprechende Angebot mit dem Fabrikat Bösch ausschliesst. Damit sind
auch die nachträglich eingereichten Unterlagen unbeachtlich, welche auf-
grund der unterschiedlichen Qualitätsstufen einer Angebotsänderung
gleichkommen, worauf insbesondere die Beschwerdegegnerin hinweist.
3.7.5 Die Nichtberücksichtigung des teilweise nur verzinkt angebotenen
Fabrikats „Bösch“ erweist sich demnach als rechtskonform. Bei diesem Er-
gebnis braucht schliesslich nicht weiter geprüft zu werden, wie es sich mit
den weiteren Rügen in Bezug auf das Fabrikat „Bösch“ verhält, da bereits
die Nichterfüllung des Qualitätsstandards 2 ein Verstoss gegen die Aus-
schreibungsbedingungen darstellt, der die Nichtberücksichtigung dieses
Fabrikats zuliess, ohne dabei in überspitzten Formalismus zu verfallen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle sodann vor, dass die
Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht vom Vergabeverfahren ausge-
schlossen worden sei. Sie macht zum einen geltend, dass die Beschwer-
degegnerin die Datenblätter bezüglich der Schallwerte nicht eingereicht
habe. Zum andern rügt sie, dass es der Beschwerdegegnerin wohl nicht
möglich gewesen sei, die Einheitspreise in der Offerte korrekt anzugeben,
wobei rein summarische Preisangaben nicht zulässig seien, weshalb ein
Ausschluss auch aus diesem Grund notwendig gewesen wäre (Beschwer-
deschrift, Rz. 29).
4.2 Die Vergabestelle verweist bezüglich der Schallwerte auf Beilage 1 zur
Vernehmlassung vom 11. Dezember 2017. In Bezug auf die Einheitspreise
verweist sie auf die Vorakten, Griff 18, woraus hervorgehe, dass die Ein-
heitspreise durch die Beschwerdegegnerin korrekt aufgeführt sind.
B-5608/2017
Seite 25
4.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Vorwürfe. Es sei teils auf die
Preise anderer Positionen verwiesen worden. Diese Verweisung sei un-
problematisch (Beschwerdeantwort, Rz. 16).
4.4 Die entsprechenden Datenblätter bezüglich der Schallwerte der Be-
schwerdegegnerin zu den Schalldämmwerten, datierend vom 13. Juli
2017, wurden durch die Beschwerdegegnerin eingereicht (Beilage 1 der
Vergabestelle zur Vernehmlassung vom 11. Dezember 2017). Aus den Of-
fertunterlagen der Beschwerdegegnerin (Griff 18 der Vergabeunterlagen)
geht schliesslich hervor, dass die Einheitspreise durch die Beschwerde-
gegnerin korrekt eingetragen sind. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin
betreffend Ausschluss der Beschwerdegegnerin erweisen sich somit als of-
fensichtlich haltlos.
4.5 Anzumerken bleibt an dieser Stelle, dass die Datenblätter der Be-
schwerdegegnerin von der Vergabestelle erst nachträglich im Rahmen des
Schriftenwechsels eingereicht wurden, obwohl diese Unterlagen offen-
sichtlich entscheidwesentlich sind. Ebenso wurden die Beilagen der Be-
schwerdeführerin zum Zuschlagskriterium 4 – mit Ausnahme der Qualifika-
tionen der Schlüsselpersonen – dem Bundesverwaltungsgericht nicht voll-
ständig eingereicht (vgl. Instruktionsverfügung vom 18. Januar 2018 sowie
Stellungnahmen der Vergabestelle vom 17. Januar 2018 und 29. Januar
2018). Es ist deshalb daran zu erinnern, dass die Vergabestelle verpflichtet
ist, die Submissionsakten vollständig der Beschwerdeinstanz einzureichen
(Art. XX Ziffern 4 und 6 Bst. g des GATT/WTO-Übereinkommens vom
15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [Government Pro-
curement Agreement, GPA, SR 0.632.231.422]; Zwischenverfügung
B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 2.2 mit Hinweisen; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter als „offensichtliche Missrechnung“,
dass die gewichteten Punktzahlen falsch addiert worden seien, da gemäss
den Ausschreibungsunterlagen die Punktzahlen auf eine Kommastelle zu
runden seien; sie hätte insgesamt 4.6 statt 4.5 Punkte erhalten müssen.
Für den Fall, dass die Vergabestelle den Additionsfehler damit begründen
sollte, dass bei den Zuschlagskriterien Z2 und Z3 die gewichteten Punkte
(15 Prozent von 5.0 Punkten) je 0.75 Punkte ergeben, wäre ihr nicht bei-
zupflichten, da gemäss den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien die
B-5608/2017
Seite 26
Punktzahlen auf eine Kommastelle gerundet werden (Beschwerde,
Rz. 40).
5.2 Die Vergabestelle sowie die Beschwerdegegnerin bestreiten diesen
Vorwurf, unter anderem mit Verweis auf die von der Beschwerdeführerin
ebenfalls angerufenen Bestimmungen zum Vergabeverfahren in Teil A,
Seite 7 unten. Die Vergabestelle erläutert, dass kein Additionsfehler vor-
liege, sondern in der Bewertungstabelle fälschlicherweise nur eine Kom-
mastelle nach den Punktzahlen erscheine. Demnach sei die errechnete
Punktzahl von 4.5 Punkten im Ergebnis korrekt. Die in den Ausschrei-
bungsunterlagen enthaltene Vorgabe, wonach die Punktzahl für den Preis
auf eine Kommastelle gerundet zu notieren sei, beziehe sich nicht auf die
anderen Zuschlagskriterien und schon gar nicht auf gewichtete Punktzah-
len. Eine andere Bewertung stünde im Widerspruch zur kommunizierten
Gewichtung und damit zum Transparenzgebot (Vernehmlassung der
Vergabestelle vom 11. Dezember 2017, Rz. 5 und 18). Die Beschwerde-
gegnerin erklärt, dass eine entsprechende Punktevergabe ohne Rundung
bereits vom Bundesgericht akzeptiert worden sei. Es dürfe mangels einer
entsprechenden Vorschrift zu keiner Rundung bei der gewichteten Punkte-
vergabe kommen (Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2017, Rz. 24;
Duplik, Rz. 11).
5.3 Am 22. Januar 2018 repliziert die Beschwerdeführerin, dass der An-
sicht der Gegenparteien wonach sich die Rundungsvorschrift einzig und
allein auf den Preis beziehe, entgegenstehe, dass in der Bewertungsmatrix
(Beschwerdebeilage 8) auf eine Kommastelle gerundet worden sei (Replik,
Rz. 19).
5.4 Die Beschwerdeführerin rügt bezüglich der Kalkulation ferner, dass der
Skonto zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei (Beschwerdeschrift,
Rz. 18 f.). Die Vergabestelle räumt ein, dass aufgrund der einschlägigen
Literatur und Rechtsprechung der Skonto wohl bei allen Anbietern hätte
berücksichtigt werden müssen (Vernehmlassung, Rz. 6). Die Beschwerde-
gegnerin dagegen bestreitet, dass der Skonto hätte eingerechnet werden
müssen, wobei sie zugesteht, dass eine solche Auslegung zumindest mög-
lich sei. Allerdings macht sie geltend, dass es im Ergebnis keine Rolle
spiele, da die Beschwerdeführerin auch unter Berücksichtigung des Skon-
tos gerundet 4.1 Punkte beim Zuschlagskriterium 1 (Preis) erhalten würde
(Beschwerdeantwort, Rz. 9). In gleicher Weise äussert sich auch die
Vergabestelle mit dem Hinweis, dass in der ursprünglichen Bewertung
B-5608/2017
Seite 27
auch bei der Beschwerdegegnerin der Skonto nicht berücksichtigt worden
sei (Vernehmlassung, Rz. 6).
5.5 Vergabestelle und Beschwerdegegnerin führen zu Recht aus, dass die
Beschwerdeführerin beim Angebot mit dem Fabrikat „Grütt-Air/Weger“
auch unter Berücksichtigung des Skontos 4.1 Punkte beim Zuschlagskrite-
rium 1 erhalten würde, was sich aus den Berechnungen der Vergabestelle
mit sowie ohne die strittige Rundung zeigt, wobei auch der Skonto der Be-
schwerdegegnerin berücksichtigt wird (vgl. Beilagen 4 und 8 der Vergabe-
stelle). Auch die Beschwerdeführerin stellt sich richtigerweise nicht auf den
Standpunkt, nur bei ihr, nicht aber bei der Beschwerdegegnerin sei der
Skonto zu berücksichtigen (so zumindest implizit Replik, Rz. 15); aus dem
Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich diesbezüglich eine klare Regel,
womit Vergabestelle und Beschwerdegegnerin zuzustimmen ist, wenn sie
festhalten, dass sich durch die Berücksichtigung des Skontos im Ergebnis
nichts an der Bewertung ändert. Damit ist auf diesen Punkt nicht weiter
einzugehen.
5.6 Zu prüfen ist demnach bezüglich der geltend gemachten Kalkulations-
fehler, ob die Vergabestelle verpflichtet gewesen wäre, die Punktzahlen im
Rahmen der Evaluation auf eine statt auf zwei Kommastellen zu runden,
wie es die Beschwerdeführerin geltend macht (Beschwerdeschrift, Rz. 40).
5.7
5.7.1 Die Auftraggeberin hat die Angebote in technischer und rechneri-
scher Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so zu bereinigen, dass
sie objektiv vergleichbar sind (Art. 25 Abs. 1 VöB). Dabei ist die Durchfüh-
rung einer genügenden Offertbereinigung eine Rechtspflicht der Vergabe-
stelle (vgl. dazu das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2017.00559 vom 30. November 2017 E. 4.2.1 sowie GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 665). Dies setzt namentlich voraus, dass
die Angebote nach der Durchführung objektiv vergleichbar sind. Für die
Rechtmässigkeit der Offertevaluation ist erforderlich, dass die aufgrund der
Offertbereinigung erstellte und in der Vergleichstabelle festgehaltene
Rangfolge der Angebote gestützt auf Evaluationsunterlagen im Lichte der
anwendbaren Kriterien sowie deren Gewichtung und der zu beurteilenden
Offerten logisch nachvollziehbar ist (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 665, 676). Das Fehlen eines korrekten Evaluationsberichts ist als for-
meller Mangel und damit als Verletzung des Transparenzgebotes zu wer-
B-5608/2017
Seite 28
ten (Entscheid der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen BRK 1998-012 vom 4. Februar 1999, publiziert in: Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.9, E. 2d; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 868).
5.7.2 Der im Rahmen der Offertevaluation ursprünglich vorgenommene Of-
fertvergleich durch die Vergabestelle basierend auf dem Fabrikat
„Grütt/Air-Weger“ ohne Berücksichtigung des Skontos sieht die folgende
Rundung auf eine Kommastelle vor (Beilage 13a zur Vernehmlassung):
Be-
schwerde
-gegnerin
Be-
schwer-
deführe-
rin

Gewich-
tung
Punkte Gewich-
tung x
Punkte
Punkte Gewich-
tung x
Punkte
Z1 60% 5.0 3.0 4.1 2.5
Z2 15% 4.0 0.6 5.0 0.8
Z3 15% 4.0 0.6 5.0 0.8
Z4 10% 5.0 0.5 5.0 0.5
Gesamt 4.7 4.5

5.7.3 Gemäss den Berechnungen, welche die Vergabestelle im Beschwer-
deverfahren basierend auf dem Fabrikat „Grütt/Air-Weger“ mit „Berücksich-
tigung Skonto und Rundung auf zwei Kommastellen“ eingereicht hat, ergibt
sich die folgende Aufstellung (Beilage 8 zur Vernehmlassung):
B-5608/2017
Seite 29
Be-
schwerde
-gegnerin
Be-
schwer-
deführe-
rin

Gewich-
tung
Punkte Gewich-
tung x
Punkte
Punkte Gewich-
tung x
Punkte
Z1 60% 5.0 3.0 4.1 2.5
Z2 15% 4.0 0.60 5.0 0.75
Z3 15% 4.0 0.60 5.0 0.75
Z4 10% 5.0 0.50 5.0 0.50
Gesamt 4.70 4.50

5.7.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass in den Ausschreibungsun-
terlagen keine Rundung bei den gewichteten Punktzahlen vorgesehen sei,
weshalb die Punkteverteilung wie folgt aussehen müsse (Beschwerdeant-
wort, Rz. 24):
B-5608/2017
Seite 30


Be-
schwer-
degegne-
rin
Be-
schwer-
deführe-
rin


Gewichtu
ng
Punkte Gewich-
tung x
Punkte
Punkte Gewich-
tung x
Punkte
Z1
60%
5.0 3.00 4.1 2.46
Z2
15%
4.0 0.60 5.0 0.75
Z3
15%
4.0 0.60 5.0 0.75
Z4
10%
5.0 0.50 5.0 0.50
Gesamt

4.70 4.46

5.7.5 In Bezug auf die Vorgaben betreffend die Rundung ist zunächst fest-
zuhalten, dass die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, dass die
Punktzahlen im Rahmen der Bewertung des Preises auf eine Kommastelle
zu runden und mit der Gewichtung zu multiplizieren sind. Indessen er-
scheint bereits fraglich, ob diese für den Preis geltende Vorschrift auf für
die anderen Zuschlagskriterien gelten soll. Wie die Beschwerdegegnerin
zurecht ausführt (vgl. dazu E. 5.2 hiervor) gibt es aber jedenfalls keine Re-
geln in den Ausschreibungsunterlagen, die eine Rundung bei der gewich-
teten Punktevergabe, also dem Ergebnis, welches sich aus der Multiplika-
tion der Punktzahl mit der Gewichtung ergibt, explizit vorschreiben. Die
Vorschrift in Ziff. 3.2 von Teil A der Bestimmungen zum Vergabeverfahren
für Werkleistungen auf Seite 7 unten (Griff 6a) bezieht sich schon nach
deren Wortlaut ausschliesslich auf die Bestimmung der Punkte für das Zu-
schlagskriterium Preis.
5.7.6 Die Vergabestelle räumt ein, dass es nicht Absicht gewesen sei, die
gewichteten Punkte auf eine Kommastelle zu runden. Dabei handle es sich
um einen Fehler, welcher in den Berechnungen zur Beilage 8 korrigiert
worden sei (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 11. Dezember 2017,
Rz. 5).
B-5608/2017
Seite 31
5.7.7 Aufgrund des Transparenzgebots ist von Bedeutung, dass die Ent-
scheidung nachvollziehbar dokumentiert wird. Vorliegend lässt sich dabei
nicht von der Hand weisen, dass die Offertauswertungen nicht so ausge-
füllt worden sind, wie es die Vergabestelle geplant hat, da die zweite Stelle
nach dem Komma in der Tabelle nicht aufgeführt ist. Mit anderen Worten
wurde in der Tabelle gemäss Beilage 13a fälschlicherweise auf eine Kom-
mastelle gerundet, obwohl die Punkte ohne Rundung zusammengerechnet
worden sind. Das ist zwar mit Blick auf den Transparenzgrundsatz nicht
ideal. Richtig ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch
darauf hat, dass ihre Benotung im Sinne des von ihr fälschlicherweise ver-
muteten Rechenfehlers korrigiert wird. Vielmehr sind die Gesamtpunktzah-
len korrekt addiert worden. Damit lässt sich die Punktzahl problemlos aus
den Offertauswertungen herleiten. Die Beschwerdeführerin erreicht also –
vorbehältlich der Rügen betreffend die Bewertung aufgrund des Zu-
schlagskriteriums 4 – jedenfalls nicht mehr als 4.5 Punkte.
5.7.8 Aus der Systematik der Rundung auf zwei Stellen nach dem Komma
stellt sich die letztlich die Frage, ob sich die Vergabestelle nicht konsequent
an das von ihr aufgestellte Bewertungsmuster mit zwei Kommastellen zu
halten hat, wie es die Beschwerdegegnerin vorbringt, was dazu führen
würde, dass das Angebot der Beschwerdeführerin mit 4.46 Punkten zu be-
werten wäre. Diese Frage kann jedoch mit Blick auf die nachfolgenden Er-
wägungen offen bleiben. Zusammenfassend würde die Beschwerdeführe-
rin mit ihrem auf dem Fabrikat „Grütt-Air/Weger“ basierenden Angebot un-
ter Berücksichtigung der Rundung auf zwei Kommastellen lediglich 4.5
Punkte und die Beschwerdegegnerin 4.7 Punkte erhalten. Gestützt auf die-
sen Befund sind nun abschliessend die Rügen der Beschwerdeführerin be-
treffend das Zuschlagskriterium 4 zu prüfen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt in Bezug auf das mit zehn Prozent ge-
wichtete Zuschlagskriterium 4 (Organisation) vor, dass die Beschwerde-
gegnerin, welche wie die Beschwerdeführerin selbst das Maximum von fünf
Punkten erhalten hat, um zwei Punkte, mindestens aber um einen Punkt
zu hoch bewertet worden sei. Sie macht zunächst geltend, dass die Schlüs-
selpersonen der Zuschlagsempfängerin nicht über die gleichen Qualifikati-
onen und Erfahrungen verfügen wie diejenigen der Beschwerdeführerin,
was bei den Kriterien Z2 („Referenzen des Anbieters“) und Z3 („Referen-
zen der Schlüsselpersonen) denn auch folgerichtig dazu geführt habe,
dass die Zuschlagsempfängerin lediglich mit 4 Punkten und damit einem
B-5608/2017
Seite 32
Punkt weniger bewertet worden sei als die Beschwerdeführerin. Zum glei-
chen Ergebnis führe aber auch die Berücksichtigung der Anzahl Monteure
(Beschwerde, Rz. 34). Es sei durchaus denkbar, dass ein Anbieter über
sehr gute Referenzen des Unternehmens sowie der Schlüsselpersonen
verfüge, aber in Bezug auf das vertragsbezogenen Organigramm sowie
Vorgehenskonzept nicht überzeuge (Beschwerde, Rz. 37). Schliesslich sei
das Personal der in Thun domizilierten Beschwerdeführerin leichter ein-
setzbar (Beschwerde, Rz. 38).
6.1.1 Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin bestreiten die Vor-
bringen der Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit dem Verweis auf den
Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der Angebotsbewertung.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet zudem, dass eine Abgrenzung der Zu-
schlagskriterien möglich sei, da es sich zum einen um die Referenzen der
Anbieter (Z2) und beim anderen um die Referenzen der Schlüsselperso-
nen gehe (Z3), während es letztlich bei der Organisation (Z4) um die Koor-
dination gehe (Beschwerdeantwort, Rz. 21 und Vernehmlassung, Rz. 5).
Die Vergabestelle führt zur Bewertung anhand des Zuschlagskriteriums 4
aus, dass die Frage, ob genügend qualifizierte Mitarbeiter vorhanden sind,
unter den Zuschlagskriterien Z2 und Z3 bewertet werde. Die Bewertung
von Zuschlagskriterium 4 sei daher primär quantitativer Natur. Nach An-
sicht der der Vergabestelle geht eine Überlagerung von verschiedenen Zu-
schlagskriterien (meint: im Sinne einer Doppelbewertung) nicht an, wes-
halb auch die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass bei einer
Note 4 im Zuschlagskriterium Z3 keine Maximalnote 5 im Zuschlagskrite-
rium Z4 möglich sei, im Widerspruch zum Transparenzprinzip stehe (Ver-
nehmlassung, Rz. 17).
6.2 Die Beschwerdeführerin repliziert im Wesentlichen, dass sie neben der
Beilage zu den Schlüsselpersonen (als Beilage zum Formular 4) ein Orga-
nigramm der X._______ AG, ein Vorgehenskonzept, eine Darstellung der
Serviceorganisation, eine Mitarbeiterliste sowie eine ergänzende Selbstde-
klaration, aus welcher ebenfalls Angaben zum Personal ersichtlich sind,
eingereicht habe und bekräftigt ihre bisherigen Ausführungen. Die Be-
schwerdegegnerin hält in ihrer Duplik demgegenüber an ihren Anträgen
fest und bestreitet die beschwerdeführerischen Ausführungen.
6.3 Die Vergabestelle bestätigt mit Eingabe vom 29. Januar 2018, dass die
beschwerdeführerischen Unterlagen Teil des Angebots waren. Dies ändere
B-5608/2017
Seite 33
nichts an der Tatsache, dass die Note 5 bei einer Teamgrösse von sechs
oder mehr Personen festgelegt worden sei.
6.4 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015
E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September
2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011
vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Im Rahmen der Offertbe-
wertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspiel-
raum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31
BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in
Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr
als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6762/
2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Samm-
lung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3
"GIS-Software für Rail Geo System", mit Hinweisen; Urteil des BVGer
B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3 "Kontrollsystem LSVA"; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob
das tatsächlich angewandte Bewertungsschema mit Blick auf das Trans-
parenzgebot den kommunizierten Zuschlagskriterien bzw. den seitens der
Vergabestelle gemachten Angaben zur Bewertung entspricht, oder ob das
Bewertungsschema im Ergebnis die angekündigte Gewichtung der Zu-
schlagskriterien in Frage stellt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit,
sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen Bewertung (vgl.
Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m
E. 5a/ee; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in
Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht,
Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 410; vgl. Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.6 "Casermettatunnel" und
Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.2).
6.5
Die nicht-monetären Zuschlagskriterien Z2 (Referenzen des Anbieters; Ge-
wichtung 15 Prozent), Z3 (Referenzen der Schlüsselpersonen; Gewichtung
15 Prozent) und Z4 (Organisation; Gewichtung 10 Prozent) werden ge-
mäss Ziffer 3.2 von Teil A der Bestimmungen zum Vergabeverfahren für
Werkleistungen, welches Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet
(Griff 6a), wie folgt definiert:
B-5608/2017
Seite 34
6.5.1 Zuschlagskriterium 2:
„Referenzen der Unternehmung über die Ausführung von 2 mit der vorgesehenen
Aufgabe vergleichbaren, realisierten Projekten in den letzten 10 Jahren. Für die
Angaben sind Formular 3 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu verwenden.“
6.5.2 Zuschlagskriterium 3:
„Referenzen der Schlüsselperson über die Ausführung von 2 mit der vorgesehe-
nen Aufgabe vergleichbaren, realisierten Projekten in den letzten 10 Jahren. Es
können auch Referenzobjekte angegeben werden, welche durch die Schlüssel-
person bei einem früheren Arbeitgeber massgebend bearbeitet wurden oder aber
bereits in den Referenzen der Unternehmung aufgeführt sind. Für die Angaben ist
das Formular 4 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu verwenden.
Als Schlüsselpersonen gelten Personen, welche bei der Vertragsabwicklung fol-
gende Funktionen ausüben sollen:
1. Projektleiter
2. Montageleiter“

6.5.3 Zuschlagskriterium 4:
„Vertragsbezogenes Organigramm des Unternehmers mit Nennung der für die
Vertragserfüllung vorgesehenen Personen und deren Funktion.
Als Beilagen gemäss Formular 6 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) einzureichen.“
6.5.4 Bezüglich Zuschlagskriterium 4 wird gemäss Formular 6 von Teil B
der Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen, welches
Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet (Griff 6b), ein technischer
Bericht erwartet (max. 2 A4-Seiten). Dieser hat die technischen Vorbehalte
und offene Fragen, ein vertragsbezogenes Organigramm des Unterneh-
mers mit Nennung der für die Vertragserfüllung vorgesehenen Personen
und deren Funktion (als Beilage zu diesem Formular einzureichen) zu ent-
halten. Zusätzlich werden zum Angebot aus Sicht des Unternehmers und
zur Organisation gemäss Z4 folgende Unterlagen eingefordert: Organi-
gramm; Nachweis Kapazität (Mitarbeiterliste), Qualifikation Schlüsselper-
son 1 sowie Qualifikation Schlüsselperson 2.
6.5.5 Gemäss den allgemeinen Bedingungen (Leistungsabgrenzungen
zwischen Projektverfasser und Unternehmer) wird die benötigte Personal-
Kapazität und die Qualifikation wie folgt definiert:
„Personal-Kapazität:
B-5608/2017
Seite 35
Das Terminprogramm bedingt, dass ständig min. zwei Montagegruppen an ver-
schiedenen Arbeitsorten im Bau tätig sind.
Qualifikation Personal:
Für das Projekt ist ein fertig ausgebildeter Chefmonteur mit eidg. Fachausweis vor
Ort zuständig. Als Kontakt und Unternehmerbauleitung ist ein Projektleiter mit dem
Anforderungsprofil Suissetec zuständig. (Eine Person für Chefmonteur und Pro-
jektleiter ist nicht zulässig).“
6.5.6 Die Bewertung und damit die Punkteverteilung bei den übrigen Krite-
rien (mit Ausnahme der Bewertung Z1 Preis) erfolgt nach Ziff. 3.2 von Teil A
der Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen, welches
Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet (Griff 6a):
„ 5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet,
sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung
4 Gute Erfüllung Qualitativ gut
3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität,
den Anforderungen der Ausschreibung
entsprechend
2 Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Bezug
zum Projekt
1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige Angaben
0 Nicht beurteilbar Keine Angaben“
6.6
6.6.1 Soweit die Beschwerdeführerin nun vorbringt, dass die „räumliche
Verfügbarkeit“ hätte berücksichtigt werden müssen, verkennt sie die klare
Rechtslage. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes
kann der Anfahrtsweg bei der Bewertung von Zuschlagskriterien nur bei
einem sachlichen Zusammenhang berücksichtigt werden, wenn dies nicht
der Bevorzugung von Ortsansässigen dient. Auf den geografischen Stand-
ort der Anbieter darf sogar nur aus zwingenden Gründen abgestellt wer-
den, weshalb sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbehelflich er-
weist (vgl. statt vieler den Entscheid der BRK 1998-003 vom 8. Oktober
1998, publiziert in: VPB 63.16, E. 6c, und zum Ganzen GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.o., Rz. 843 mit Hinweisen). Im Übrigen ist der An-
fahrtsweg unter den in Bezug auf das Zuschlagskriterium 4 massgeblichen
Gesichtspunkten auch nicht erwähnt.
B-5608/2017
Seite 36
6.6.2 Vorliegend haben die Verfahrensbeteiligten die gemäss Formular 6
angegebenen Unterlagen eingereicht, welche bei Zuschlagskriterium 4 be-
wertet werden. In Bezug auf die beschwerdeführerischen Beilagen wurde
dies durch die Vergabestelle nachträglich bestätigt (Stellungnahmen der
Vergabestelle vom 17. Januar 2018 und 29. Januar 2018). Die Beschwer-
degegnerin hat namentlich einen „Organisationsplan“ (Organigramm) so-
wie einen Ausführungsplan (vertragsbezogenes Organigramm) einge-
reicht. Aus den Zuschlagskriterien 2 bis 4 geht hervor, dass einerseits die
Referenzen der Unternehmung, die Referenzen der Schlüsselpersonen
und schliesslich die Organisation der Anbieter bewertet werden. Die Verga-
bestelle hat dabei in Bezug auf die Organisation primär auf die Anzahl der
Mitarbeiter abgestellt und bei einer Teamgrösse von sechs Mitarbeitern die
volle Punktzahl erteilt. Die Anzahl an Mitarbeitern lässt sich aus der Mitar-
beiterliste, aus dem vertragsbezogenen Organigramm sowie aus Formular
1 herleiten. Diese Bewertungsmethode ist möglicherweise abstrakt gese-
hen insofern zu beanstanden, als sie der Logik der Eignungsprüfung nahe-
kommend etwas undifferenziert ist. Dies ändert aber nichts am Umstand,
dass die Beschwerdegegnerin ebenfalls wie gefordert ein vertragsbezoge-
nes Organigramm eingereicht hat, aus dem die eingesetzten Mitarbeiter für
dieses Projekt hervorgehen. Daraus ist ersichtlich, dass die Beschwerde-
gegnerin entgegen der beschwerdeführerischen Rügen nach den Akten
ebenfalls über einen stattlichen Mitarbeiterstab mit langjähriger Erfahrung
verfügt. Dass die Beschwerdegegnerin über die nötige Anzahl an Mitarbei-
tern verfügt, ergibt sich nämlich zweifellos aus den Angaben in Formular 1.
Daran vermag auch der beschwerdeführerische Verweis auf das Organi-
gramm gemäss Webauftritt der Beschwerdegegnerin nichts ändern. Die
Equipen (Montagegruppen) werden denn auch nicht im Zuschlagskriterium
4 aufgeführt, sondern finden sich in den allgemeinen Bestimmungen der
Ausschreibungsunterlagen wieder. Damit kann die Beschwerdeführerin mit
Blick auf den der Vergabestelle zustehenden Ermessensspielraum jeden-
falls keine Bewertung der Zuschlagsempfänger bzw. Beschwerdegegnerin
erstreiten, welche unter vier Punkten liegt. Der Vergabestelle ist auch inso-
fern zuzustimmen, als es in ihrem Ermessen steht, der Qualifikation der
Schlüsselpersonen angesichts deren Berücksichtigung unter Z3 im Rah-
men der Organisation lediglich eine untergeordnete Rolle beizumessen.
Demnach ist zusammenfassend davon auszugehen, dass die Beschwer-
degegnerin auch bei erfolgreicher Bewertungsrüge höchstens einen Punkt
(gewichtet 0.1) weniger im Zuschlagskriterium 4 erhielte. Damit resultierte
insgesamt eine Punktzahl von 4.5 für die Beschwerdeführerin sowie von
4.6 für die Beschwerdegegnerin, womit die Beschwerdeführerin den Zu-
schlag auch dann nicht erhalten würde. Demnach braucht nicht näher auf
B-5608/2017
Seite 37
die Frage einzugehen, wie bei gleicher Punktzahl vorzugehen wäre (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 835).
7.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Be-
schwerdeführerin, weshalb ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
7.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse
legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im
vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung des Um-
stands, dass bis zum vorliegenden Entscheid aufgrund übereinstimmender
Anträge der Verfahrensbeteiligten eine keineswegs aufwendige, einzelrich-
terliche Zwischenverfügung betreffend die aufschiebende Wirkung gefällt
worden ist, aufgrund des Streitwertes auf Fr. 6'000.- festzusetzen. Sie ist
der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-
zu verrechnen. Der Saldo im Betrag von Fr. 2'000.- wird der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstat-
tet.
7.2 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin ist zu
Lasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdever-
fahrens zusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese ist aufgrund
der eingereichten Kostennote festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe vom 22. Februar 2018 eine de-
taillierte Kostennote eingereicht und macht ausgehend von einem Aufwand
von insgesamt 20 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300.- Kosten
von Fr. 6'912.95.- inklusive Mehrwertsteuer geltend. Der von der Be-
schwerdegegnerin geltend gemachte zeitliche Aufwand von 20 Stunden ist
unbestritten und ebenso wenig zu beanstanden wie der geltend gemachte
B-5608/2017
Seite 38
Stundenansatz. Die Parteientschädigung umfasst indessen vorliegend kei-
nen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, weil
die im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen eingetragene Be-
schwerdegegnerin als vorsteuerabzugsberechtigte Partei zu behandeln ist
(vgl. Urteil des BGer 4A_465/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2.3). Da-
mit ist der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 6'408.60
zuzusprechen.
Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vergabestelle keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-
verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechts-
kraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 6'408.60
zulasten der Beschwerdeführerin zugesprochen.

B-5608/2017
Seite 39
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 147892;
Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Joel Günthardt



Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 6. April 2018