B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
Geschäfts-Nr. B-562/2015
stm/rob/lii
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 2 3 . J u n i 2 0 1 5
Besetzung
Einzelrichter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner.
In der Beschwerdesache
Parteien
Rola Security Systems AG,
Baslerstrasse 30, 8048 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Patrik Blöchlinger
und lic. iur. Marco Sulser,
Klein Rechtsanwälte AG,
Beethovenstrasse 7, Postfach 2755, 8022 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
KBB / Rechtsdienst,
Fellerstrasse 21, 3003 Bern,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb
und/oder Dr. Pandora Notter,
Walder Wyss AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Freihändige Vergabe –
Weiterführung der Wartung und des Supports der Software
ORMA, SIMAP Meldungsnummer 846877
(Projekt-ID 120196),
B-562/2015
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 7. Januar 2015 veröffentlichte das Bundesamt für Bauten und Logistik
(BBL, im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP
(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz) den Zuschlag vom 27. November 2014 an die A.____ AG (im
Folgenden: Zuschlagsempfängerin), mit dem als "Weiterführung der War-
tung und des Supports der Software ORMA" betitelten Beschaffungsver-
fahren; als Bedarfsstelle wird das Bundesamt für Polizei (fedpol) angege-
ben. Gemäss Ziffer 1.3 der Zuschlagspublikation handelt es sich um ein
freihändiges Verfahren. Der Preis in der Höhe von Fr. 8'646'068.- wird un-
terteilt in einen Basisauftrag im Wert von Fr. 214'606.80 und einen Opti-
onsauftrag im Wert von Fr. 8'431'461.20.
B.
Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 27. Januar 2015 (Postein-
gang: 28. Januar 2015) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
gen die am 7. Januar 2015 publizierte Verfügung der Vergabestelle
(SIMAP-Meldungsnummer 846877, Projekt-ID 120196) betreffend den ge-
stützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB freihändig erfolgten Zuschlag erhoben.
Sie beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und die Vergabestelle sei an-
zuweisen, ein offenes oder selektives Verfahren durchzuführen. In pro-
zessualer Hinsicht hat sie beantragt, es sei ihr vor dem Entscheid über die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung Einsicht in die Vergabeakten zu
gewähren.
C.
C.a Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2015 wurde superprovisorisch
verfügt, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den
Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung einstweilen alle
Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben haben, welche den Ausgang des
hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich der Ab-
schluss des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin.
C.b Mit Eingabe vom 2. Februar 2015 teilte die Vergabestelle mit, dass sie
den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin am 27. November 2014 unter
Beschwerdevorbehalt abgeschlossen habe.
B-562/2015
Seite 3
C.c Am 3. Februar 2015 ermächtigte der Instruktionsrichter die Vergabe-
stelle einstweilen, Leistungen, welche für die Aufrechterhaltung der Funk-
tionsfähigkeit der Software ORMA erforderlichen sind, bei der Zuschlags-
empfängerin zu beziehen. Der weitergehende Bezug von Leistungen
wurde ihr demgegenüber einstweilen untersagt.
D.
D.a Die Vergabestelle beantragte mit Stellungnahme vom 23. Februar
2015, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventualiter sei die Be-
schwerde abzuweisen. Mit der Stellungnahme reichte sie die Beilagen 1
bis 17 ein.
D.b Die Vergabestelle reichte zudem mit separater Eingabe die Akten des
Vergabeverfahrens mit Aktenverzeichnis ein mit dem Antrag, es sei der Be-
schwerdeführerin nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewähren, die im Ak-
tenverzeichnis als "der Akteneinsicht zugänglich" bezeichnet seien. Die
Beilagen 1 bis 17 stimmen mit den Dokumenten gemäss Aktenverzeichnis
mit Ausnahme der Vollmacht (Beilage 1) überein.
D.c Mit Verfügung vom 24. Februar 2015 wurden der Beschwerdeführerin
die seitens der Vergabestelle am 23. Februar 2015 offen gelegten Akten in
teilweise geschwärzter Form zugestellt (Akten-Nr. 3, 5 [in geschwärzter
Version], 16, 18 [in geschwärzter Version] und 19 [in geschwärzter Ver-
sion]), wobei das Aktenverzeichnis der Beschwerdeführerin nach Abspra-
che mit der Vergabestelle in ungeschwärzter Form zugestellt wurde.
D.d Am 24. Februar 2015 erteilte die Vergabestelle auf Anfrage des In-
struktionsrichters in Bezug auf die Beilage 17 (bzw. die Akten-Nr. 18 ge-
mäss Aktenverzeichnis) "Begründung für die freihändige Vergabe" die Ein-
willigung zur Offenlegung einiger abgedeckter Beträge. Dieses Aktenstück
wurde der Beschwerdeführerin in dieser Form am 25. Februar 2015 zuge-
stellt.
E.
E.a Die Beschwerdeführerin replizierte am 4. März 2015 zur Frage der Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung. Sie beantragte unter Änderung ihrer
bisherigen prozessualen Anträge, der Beschwerde sei mit Bezug auf den
Optionsauftrag im Wert von Fr. 8'431'461.20 die aufschiebende Wirkung
zu erteilen. Der Vergabestelle sei indessen zu gestatten, die Leistungen
des Basisauftrags bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen.
B-562/2015
Seite 4
E.b Mit Verfügung vom 4. März 2015 wurde die Vergabestelle ersucht, dem
Gericht in Bezug auf den Vertrag zwischen ihr und der Zuschlagsempfän-
gerin vom 27. November 2014 (Beilage 6 zur Stellungnahme der Vergabe-
stelle vom 23. Februar 2015 bzw. Akten-Nr. 6) umgehend Abdeckungsvor-
schläge zu unterbreiten. Daraufhin reichte die Vergabestelle am 5. März
2015 eine der Beschwerdeführerin zustellbare Version des Vertrags ein,
welche dieser gleichentags zugestellt wurde.
E.c Mit Eingabe vom 12. März 2015 beantragte die Vergabestelle, der An-
trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, soweit da-
rauf eingetreten werden könne; eventualiter sei es der Vergabestelle einst-
weilen zu gestatten, die Leistungen des Grundauftrags sowie weitere für
die Funktionsfähigkeit der Fachanwendung ORMA und die Weiterführung
zeitkritischer Projekte erforderliche Leistungen bis zum Gesamtbetrag von
Fr. 800'000.- (zuzügl. MwSt.) bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen.
E.d Mit Verfügung vom 13. März 2015 wurden der Beschwerdeführerin die
von der Vergabestelle am 12. März 2015 eingereichten Beilagen zugestellt.
Zudem wurde der Schriftenwechsel zur Frage der aufschiebenden Wirkung
geschlossen.
F.
F.a Die Vergabestelle wurde am 14. April 2015 ersucht, sich zur Offenle-
gung zweier geschwärzter Stellen im Vertrag vom 27. November 2014 un-
ter Ziffer 4 "Leistungen der Lieferantin" (Beilage 6 bzw. Akten-Nr. 6) an die
Beschwerdeführerin zu äussern. Am 16. April 2015 erteilte die Vergabe-
stelle ihre Zustimmung zur Offenlegung des entsprechenden Abschnitts,
womit die von der Vergabestelle gleichzeitig eingereichte Version des Ver-
trags vom 27. November 2014 der Beschwerdeführerin zugestellt wurde.
G.
Der Beschwerde wurde mit Zwischenentscheid vom 21. April 2015 grund-
sätzlich die aufschiebende Wirkung zuerkannt, wobei der Vergabestelle zu-
gleich der Bezug von Teilleistungen gestattet wurde. Der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Akteneinsicht wurde – soweit nicht im Rahmen der
Instruktion erledigt – mit Blick auf das Beschleunigungsgebot und den Aus-
gang des Zwischenverfahrens abgewiesen, soweit verlangt worden war,
die Akteneinsicht habe vor Ergehen des Zwischenentscheids zu erfolgen.
H.
B-562/2015
Seite 5
H.a Nachdem der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22. April 2015
Gelegenheit gegeben worden war, ihre Akteneinsichtsanträge im Haupt-
verfahren zu substantiieren, formulierte die Beschwerdeführerin am 4. Mai
2015 ihre Akteneinsichtsanträge. Sie macht insbesondere geltend, ihr sei
die Einsicht in Vergabeakten verwehrt worden, welche für die Beurteilung
der Zulässigkeit der freihändigen Vergabe entscheidrelevant erscheinen
würden, wobei die Beschwerdeführerin unter Rz. 1 insbesondere folgende
Fragen anspricht:
– was die verschiedenen Leistungen, die mit der freihändigen
Vergabe beauftragt werden sollen, genau und konkret beinhalten;
– ob und in welchem Umfang die beim Fedpol eingesetzten Module
von ORMA der bei anderen Kunden der Zuschlagsempfängerin
eingesetzten Standardsoftware entsprechen und in welchem Um-
fang die Module von ORMA Individualentwicklungen sind, die im
Auftrag des Fedpol entwickelt worden sind;
– wer über welche Rechte an ORMA bzw. den einzelnen Modulen
von ORMA, den darauf basierenden Anwendungen und den
Schnittstellen zu Drittsystemen verfügt.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind für die Beurteilung dieser Fra-
gen die Akten-Nr. 1, 2, 4, 7 bis 15 und 17 gemäss Aktenverzeichnis der
Vergabestelle relevant. Sie beantragt zudem gleichzeitig, die Vergabestelle
sei aufzufordern, zwecks Vervollständigung der Akten ergänzende Unter-
lagen einzureichen.
Zusammenfassend ersucht die Beschwerdeführerin um Einsicht in die An-
gaben bzw. Akten betreffend den Beschaffungs- bzw. Vertragsgegenstand,
die Leistungspflichten, die Regelung der Immaterialgüter sowie die Ver-
tragsdauer.
H.b Am 12. Mai 2015 stellte die Vergabestelle den prozessualen Antrag,
es seien die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin abzuweisen.
Zur Begründung bringt sie insbesondere vor, dass die Beschwerdeführerin
einerseits nicht beschwerdelegitimiert sei, andererseits würden die ge-
nannten Akten Geschäftsgeheimnisse mit sensiblen Daten enthalten.
I.
I.a Das Gericht stellte der Vergabestelle mit Verfügung vom 18. Mai 2015
gerichtliche Abdeckungsvorschläge der Akten-Nr. 1, 4 und 7 bis 14 und der
B-562/2015
Seite 6
Zuschlagsempfängerin Abdeckungsvorschläge der Akten-Nr. 1, 2 und 7 bis
15 zur Stellungnahme zu.
I.b Mit Eingabe vom 26. Mai 2015 beantragt die Vergabestelle, es seien die
beigelegten Abdeckungsvorschläge zu berücksichtigen, sofern der Be-
schwerdeführerin Einsicht in die Akten-Nr. 1, 4 und 7 bis 14 gewährt wer-
den sollte.
I.c Die Zuschlagsempfängerin lehnte mit Eingabe vom 26. Mai 2015 die
Offenlegung der Akten, welche Einblick in ihre Geschäfts- und Betriebsge-
heimnisse gewähren, grundsätzlich ab und reichte gleichzeitig, für den Fall,
dass das Gericht die Akten dennoch der Beschwerdeführerin zustellen
würde, eigene Abdeckungsvorschläge der Akten-Nr. 1, 2 und 7 bis 15 ein.
J.
J.a Der Instruktionsrichter erarbeitete mit der Zuschlagsempfängerin am
1. Juni 2015 unter Berücksichtigung ihrer Geheimhaltungsinteressen tele-
fonisch Abdeckungsvorschläge betreffend die Akten-Nr. 1, 2 und 7 bis 15,
welche der Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle gleichentags zur
Stellungnahme zugestellt wurden. Gleichzeitig wurde der Vergabestelle
angezeigt, dass das Aktenstück Nr. 4 der Beschwerdeführerin prima facie
in der vom Gericht abgedeckten Form zuzustellen ist.
J.b Mit Eingabe vom 5. Juni 2015 ersuchte die Vergabestelle betreffend
die ihnen am 1. Juni 2015 zugestellten gerichtlichen Abdeckungsvor-
schläge, es seien die mit Eingabe vom 26. Mai 2015 beigelegten Abde-
ckungsvorschläge zu berücksichtigen, da der Beschwerdeführerin ansons-
ten Amtsgeheimnisse offengelegt werden würden. In diesem Zusammen-
hang lehnte die Vergabestelle eine telefonische Erörterung der Abde-
ckungsvorschläge zwecks Substantiierung der öffentlichen Geheimhal-
tungsinteressen ab und wies darauf hin, dass die Zuschlagsempfängerin
nur in Hinblick auf ihre eigenen Geschäftsgeheimnisse ihre Zustimmung
betreffend die Akteneinsicht erteilen könne.
K.
Mit Verfügung vom 9. Juni 2015 wurden der Vergabestelle die mit der Zu-
schlagsempfängerin am 8. Juni 2015 endgültig bereinigten gerichtlichen
Abdeckungsvorschläge zugestellt.
B-562/2015
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR
172.056.1). Das gilt namentlich für den Zuschlag im freihändigen Verfah-
ren, soweit geltend gemacht wird, der in Frage stehende Auftrag hätte nicht
freihändig vergeben werden dürfen (BGE 137 II 313 E. 2.3 mit Hinweisen).
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet während hängigem Verfahren
auch über Anträge um Gewährung der Akteneinsicht (Zwischenverfügung
des BVGer B-369/2014 vom 11. September 2014 S. 4 und B-2675/2012
vom 5. Dezember 2012 E. 1.1). Der Entscheid über die Akteneinsicht liegt
in der Zuständigkeit des Instruktionsrichters (Art. 39 Abs. 1 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Zwischen-
verfügung des BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 1.2 mit Hin-
weisen).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und VGG nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt konkret Einsicht in folgende Akten-
nummern: Nr. 1 "Vertrag Nr. 40311060850 vom 7. Juli 2011"; Nr. 2 "Offerte
der Zuschlagsempfängerin vom 12. April 2011"; Nr. 4 "Konzeptblatt" vom
28. Juni 2011; Nr. 7 "Vertragsurkunde Nr. 403.000-1 vom 26. April 2002";
Nr. 8 "Spezifikationsblatt Nr. 1 zu Vertragsurkunde Nr. 403.000-1"; Nr. 9
"Spezifikationsblatt Nr. 2 zu Vertragsurkunde Nr. 403.000-1"; Nr. 10 "Ver-
tragsurkunde Nr. 403.000-2 vom 3. Juli 2007"; Nr. 11 "Spezifikationsblatt
zu Vertragsurkunde Nr. 403.000-2"; Nr. 12 "Rahmenvertrag Nr. SW-1-
A.____-2011" vom 15. Juni 2011; Nr. 13 "Spezifikationsblatt Nr. 2 zu Rah-
menvertrag Nr. SW-1- A.____-2011"; Nr. 14 "Spezifikationsblatt Nr. 3 zu
Rahmenvertrag Nr. SW-1- A.____-2011" und Nr. 15 "Offerte der Zuschlags-
empfängerin vom 12. November 2014" und Nr. 17 "Konzeptblatt (internes
B-562/2015
Seite 8
Dokument) vom 17. Januar 2015" . Daneben beantragt die Beschwerde-
führerin, dass die Vergabestelle dem Gericht folgende zusätzlichen Akten-
stücke einreicht:
"- Ausschreibungsunterlagen des Einladungsverfahrens von 2003 und der
Vertrag, mit welchem ORMA bei der Zuschlagsempfängerin beschafft wurde
bzw. mit welchem die Zuschlagsempfängerin mit der Entwicklung beauftragt
worden war;
- Wartungsvertrag Nr. 403.000-2 vom 28. Juni 2007 (vgl. E. 5.8.2 auf S. 23
des Zwischenentscheids);
- Alle Vertragsbestandteile gemäss Ziffer 2 in der Beilage 6 der Vergabestelle,
sofern nicht bereits in den Vergabeakten (was die Beschwerdeführerin auf-
grund der Abdeckungen nicht nachvollziehen kann);
- Die Verträge gemäss Kpt. C in der Beilage 6 der Vergabestelle, sofern nicht
bereits in den Vergabeakten (was die Beschwerdeführerin aufgrund der Abde-
ckungen nicht nachvollziehen kann);
- Die Verträge gemäss Ziff. 10 in der Beilage 6 der Vergabestelle, sofern nicht
bereits in den Vergabeakten (was die Beschwerdeführerin aufgrund der Abde-
ckungen nicht nachvollziehen kann);
- Weitere Vereinbarungen, Abrechnungen, Bestellungen, Auftragserteilungen
und Dokumentationen, aus welchen die Punkte gemäss Rz. 1 hervorgehen."
2.2 Zunächst ist festzustellen, dass sich die Anträge der Beschwerdefüh-
rerin nur auf tatsächlich bestehende Akten beziehen können. Dies setzt
wiederum voraus, dass die Vergabestelle die Akten einerseits korrekt führt
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 3.90) und ande-
rerseits dem Gericht vollständig vorlegt (Art. XX Ziffern 4 und 6 Bst. g des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [Government Procurement Agreement, GPA, SR
0.632.231.422]; Zwischenverfügung des BVGer B-1172/2011 vom 6. Mai
2011 E. 2.2; vgl. zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1364 mit Hinweisen).
Das Gericht hat die Vergabestelle namentlich mit Verfügung vom 18. Mai
2015 darauf aufmerksam gemacht, dass sämtliche das Vergabeverfahren
betreffende Aktenstücke einzureichen sind. Die Vergabestelle bestätigte
daraufhin, sie habe die Akten dem Gericht vollständig eingereicht. Auf-
grund dieser Ausgangslage erscheint es sachgerecht, einstweilen nur über
B-562/2015
Seite 9
die Akteneinsichtseinträge betreffend bereits eingereichte Aktenstücke zu
entscheiden, was der Beschwerdeführerin auch erlaubt, sich ein besseres
Bild zu machen in Bezug auf möglicherweise noch beizuziehende Akten.
Sie wird im Rahmen des Schriftenwechsels Gelegenheit erhalten, ihre ent-
sprechenden Anträge allenfalls zu erneuern.
2.3 Die Vergabestelle begründet den Antrag, es seien der Beschwerdefüh-
rerin keine Akten offenzulegen unter anderem damit, dass diese nicht zur
Beschwerde legitimiert sei. Sie hat aber keinen Antrag gestellt, den Schrif-
tenwechsel im Hauptverfahren einstweilen auf die Eintretensfrage zu be-
grenzen. Wird über die Beschwerdelegitimation erst im Endentscheid be-
funden, ist die Beschwerdeführerin berechtigt, die ihr als Partei zustehen-
den Verfahrensrechte wahrzunehmen (vgl. STEPHAN C. BRUNNER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.Gallen, 2008, Rz. 10 zu Art. 26).
Ausserdem hat das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid zur
aufschiebenden Wirkung vom 21. April 2015 festgehalten, dass zumindest
nicht ohne Weiteres gesagt werden kann, auf die Beschwerde sei mangels
Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten (vgl. E. 4.6.2, wobei
die Legitimation prima facie insoweit ungünstiger beurteilt worden ist, als
die Beschwerdeführerin sinngemäss verlangt, anstelle von Wartungs- und
Supportarbeiten inkl. Optionen sei ein Systemwechsel zu ihrem Produkt
vorzunehmen). Im Übrigen unterstehen gerade diejenigen Aktenstücke,
welche im Rahmen der Prüfung der Legitimation relevant sind, auch bei
zweifelhafter Legitimation grundsätzlich dem Akteneinsichtsrecht (Urteil
des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugsweise publiziert als
BVGE 2011/17, E. 9 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1368 mit Hinweisen). Das gilt in Bezug auf freihändige Vergaben na-
mentlich aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Eintretens-
frage (BGE 137 II 313 ff.) insbesondere für die Frage des Beschaffungsge-
genstands. Demnach kann mit den Vorbehalten in Bezug auf die Legitima-
tion allein nicht bereits auf die Nichtgewährung des Akteneinsichtsrechts
geschlossen werden. Es ist vielmehr zu prüfen, ob öffentliche oder private
Interessen der Offenlegung der Akten bzw. bestimmter Ausschnitte entge-
genstehen.
3.
3.1 Die in den Art. 26 ff. VwVG getroffene Regelung zur Akteneinsicht er-
weist sich als Konkretisierung der allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
B-562/2015
Seite 10
1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht (BGE
120 IV 242 E. 2c/aa S. 244; vgl. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCH-
GER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 10 zu Art. 26). Die Gewährung der Akten-
einsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prin-
zipien gelten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art.
37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin
Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen.
Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten,
bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art.
27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2 Soweit hinsichtlich bestimmter Aktenstücke ein überwiegendes Ge-
heimhaltungsinteresse zu bejahen ist, ergibt sich aus dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, dass – wenn möglich – eine teilweise Einsichtsge-
währung (insbesondere durch Abdeckung gewisser Namen oder Stellen
bzw. Entfernen einzelner Seiten) zu erfolgen hat. Grundsätzlich ist die
Form zu wählen, welche die Einsicht am wenigsten einschränkt, sofern sie
mit vertretbarem Aufwand umgesetzt werden kann (Zwischenverfügung
des BVGer B-369/2014 vom 11. September 2014 S. 5; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1366, sowie MICHELE ALBERTINI, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver-
fahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 245 f. mit Hinweisen). Selbst
am Verfahren nicht beteiligten Anbietern ist in Bezug auf ihre Geheimhal-
tungsinteressen das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. dazu die Zwi-
schenverfügung des BVGer B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.4
in fine mit Hinweisen).
3.3 Der Grundsatz, das Vergabeverfahren transparent zu gestalten, wird in
Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB ausdrücklich festgehalten. Das Transparenzgebot
wirkt sich in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus, wobei zwischen der
Transparenz ex ante – Klarheit im Voraus – und der Transparenz ex post
– Verständlichkeit im Nachhinein – unterschieden wird (MARTIN BEYELER,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/
Basel/Genf 2008, Rz. 23 ff.). Die Ex-post-Transparenz soll demgegenüber
in erster Linie den Rechtsschutz garantieren. Ob ein Vergabeverfahren
rechtmässig ist, lässt sich nur beurteilen, wenn ersichtlich ist, unter Berück-
sichtigung welcher Grundlagen, Kriterien und Überlegungen die Vergabe-
stelle entschieden hat (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 28 ff.). Das Transpa-
renzprinzip gilt als Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz. Denn
B-562/2015
Seite 11
ohne hinreichende Dokumentation lässt sich der Verdacht auf Ungleichbe-
handlung nachträglich weder bestätigen noch widerlegen (MARTIN BEYE-
LER, a.a.O., Rz. 30 f. und 35; ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Trans-
parenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aar-
gauischer Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 109 f.).
3.4 Verweigert werden darf die Einsicht in verwaltungsinterne Akten. Als
verwaltungsintern gelten Akten, denen für die Behandlung eines Falles
kein Beweischarakter zukommt, weil sie ausschliesslich der verwaltungs-
internen Meinungsbildung dienen und insofern lediglich für den behörden-
internen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitbe-
richte, Hilfsbelege etc.; vgl. etwa die Zwischenverfügung des BVGer
C-4398/2008 vom 18. November 2008 mit Hinweisen; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 147). Dies entspricht bundesgerichtlicher
Rechtsprechung. Die Meinungsbildung innerhalb der Behörde soll nicht vor
der Öffentlichkeit ausgebreitet werden (GEROLD STEINMANN, in:
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kom-
mentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 51 zu Art. 29 BV mit Hin-
weisen auf die Judikatur). In der Literatur ist die Unterscheidung zwischen
internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. BVGE 2007/14,
E. 6.2 mit Hinweisen; zum Stand der Diskussion im Vergaberecht vgl. etwa
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1369). Problematisch erscheint
die Rechtsfigur der internen Akten namentlich dort, wo den entsprechen-
den Dokumenten Beweiswert zukommt (STEPHAN C. BRUNNER, a.a.O., Rz.
39 zu Art. 26 VwVG). Entsprechend gelten Berichte und Gutachten zu strei-
tigen Sachverhaltsfragen nicht als interne Akten (MICHELE ALBERTINI,
a.a.O., S. 230). Dabei ist zu berücksichtigen, dass in Bezug auf den Be-
reich der Evaluation von Teilnahmeanträgen und Offerten wohl die Sphäre
der Konkurrenten der Beschwerdeführerin, nicht aber diejenige der Verga-
bestelle schützenswert ist, deren Vorgehen ja gerade richterlicher Prüfung
zugänglich gemacht werden soll (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung
des BVGer B-6177/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 5.1).
3.5 Schliesslich bleibt in genereller Weise festzuhalten, dass das Bundes-
verwaltungsgericht gestützt auf Art. 28 VwVG zum Nachteil einer Partei nur
dann auf Aktenstücke abstellen darf, wenn die betroffene Partei von deren
wesentlichem Inhalt mündlich oder schriftlich in Kenntnis gesetzt wurde
und ihr ausserdem die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich dazu zu äussern
und Gegenbeweismittel zu nennen (Zwischenverfügung des BVGer B-
1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 3.4).
B-562/2015
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4.
4.1 Vorab ist festzustellen, dass die Vergabestelle in ihren Ausführungen
nicht durchwegs konkrete Amtsgeheimnisse oder öffentliche Interessen
geltend macht, welche der Gewährung der Akteneinsicht entgegenstehen
würden. Sie verlangt weitgehend nur in allgemeiner Weise, dass die Akten-
einsicht auf Akten zu beschränken sei, welche nicht unter das Amtsgeheim-
nis fallen (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 12. Mai 2015, Rz. 2).
Indessen liegt es schon aufgrund der Tatsache, dass das fedpol als Be-
darfsstelle genannt ist, auf der Hand, dass mit dem vorliegenden Beschaf-
fungsgegenstand sicherheitsrelevante Sachverhalte in Zusammenhang
stehen. So führt die Vergabestelle aus, dass ORMA mit einer grossen An-
zahl sicherheitssensitiver Umsysteme, wie dem Schengener Informations-
system (SIS), dem nationalen VISA-Informationssystem (ZEMIS) und ca.
15 weiteren Systemen von nationaler Wichtigkeit vernetzt sei. Der System-
verbund ORMA sei insbesondere für die Arbeiten der Hauptabteilung Bun-
deskriminalpolizei (BKP), die Abteilungen Internationale Polizeikooperation
sowie der Einsatzzentrale von grosser Bedeutung (vgl. Stellungnahme
vom 23. Februar 2015, Rz. 7 f.). Angesichts dessen ist grundsätzlich fest-
zuhalten, dass der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres sämtliche Ak-
ten in ungeschwärzter Form zugestellt werden können. Die einzelnen
Passagen in den jeweiligen Akten sind im Folgenden zu prüfen. Ausserdem
bedeutet selbst die Gewährung der Akteneinsicht nicht, dass auch gegen-
über der Öffentlichkeit keine Geheimhaltungsinteressen bestehen (vgl.
dazu E. 6 hiernach).
4.2 Die Beschwerdeführerin verlangt Einsicht in die Verträge zwischen der
Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin (Akten-Nr. 1, 7, 10, 12) mit
Anhängen (Akten-Nr. 8, 9, 11, 13, 14). Die Beschwerdeführerin begründet
ihren Antrag auf Einsicht damit, dass diese Akten für die Beurteilung der
Zulässigkeit der freihändigen Vergabe entscheidrelevant erscheinen (vgl.
Stellungnahme vom 4. Mai 2015, Rz. 1). Während die Zuschlagsempfän-
gerin einem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag der genannten Aktenstü-
cke zugestimmt hat, wehrt sich die Vergabestelle gegen eine Offenlegung.
Sie bringt vor, dass diese vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen seien,
weil sie Geschäftsgeheimnisse mit sensiblen Daten enthalten würden. Aus-
serdem sind die Aktenstücke nach Ansicht der Vergabestelle nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens (vgl. Stellungnahme vom 12. Mai
2015). Sollte der Beschwerdeführerin dennoch Einsicht in die Verträge mit
entsprechenden Anhängen gewährt werden, seien ihre Abdeckungsvor-
schläge vom 26. Mai 2015 zu beachten.
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In einem ersten Schritt ist die Offenlegung der Verträge und der Anhänge
aus Sicht der Zuschlagsempfängerin zu prüfen, wonach in einem zweiten
Schritt auf die Abdeckungsvorschläge der Vergabestelle einzugehen ist.
4.2.1 Als Geschäftsgeheimnis gelten insbesondere nicht allgemein be-
kannte Angaben betreffend technische Problemlösung und Detailkalkulati-
onen (Zwischenentscheid des BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012
E. 5.2 und E. 5.4). Die Zuschlagsempfängerin hat bezüglich die Verträge
mit entsprechenden Anhängen keine Einwände gegen den gerichtlichen
Abdeckungsvorschlag vom 1. Juni 2015 bzw. 9. Juni 2015 erhoben. Folg-
lich kann diese Version aus Sicht der Geheimnisträgerin der Beschwerde-
führerin zugestellt. Wie bei der Abdeckung der Offerten (vgl. E. 4.4.2 hier-
nach) werden im Wesentlichen die Versionen bzw. Jahresangaben der ein-
zelnen Systeme bzw. Lizenzen und Softwares sowie Preis- und Mengen-
angaben abgedeckt. Abgedeckt werden auch die Anzahl
User pro Lizenz und die User- bzw. Lizenzart. Dabei handelt es sich um
Geschäftsgeheimnisse, die der Beschwerdeführerin nicht offenzulegen
sind. Die Zuschlagsempfängerin hat indessen zugestimmt, bestimmte ab-
gedeckte Angaben in Bezug auf die Kostenstruktur zusammenfassend dar-
zustellen. So gibt das Gericht im Vertrag vom 7. Juli 2011 (Akten-Nr. 1,
Seite 7) an, das Verhältnis zwischen der Position "Einmalige Kosten als
Upgrade-Lizenzen" und der Position "Einmalige Kosten als Dienstleistun-
gen" betrage grob 2:1. Weiter wird in Bezug auf die Lizenzkosten für die
optionalen Leistungen 2012 bis 2015 festgehalten, dass diese sich im ho-
hen einstelligen Bereich der Gesamtkosten befinden. Beim Spezifikations-
blatt Nr. 3 (Akten-Nr. 14, Seite 1) wird ausserdem angegeben, dass das
Verhältnis zwischen Standardsoftware und Individualsoftware grob 3:1 be-
trage.
4.2.2 Die Vergabestelle bringt namentlich Geschäftsgeheimnisse vor, auf-
grund deren der Beschwerdeführerin bestimmte Passagen nicht offenge-
legt werden dürfen. Wie die Vergabestelle jedoch zu Recht ausführt, kann
Akteneinsicht dann gewährt werden, wenn die Zuschlagsempfängerin der
Offenlegung gegenüber dem Gericht zustimmen würde (vgl. Stellung-
nahme vom 12. Mai 2015, Rz. 5). Dies ist vorliegend geschehen, weshalb
im Folgenden bezüglich der Vorbringen der Vergabestelle nur auf öffentli-
che Geheimhaltungsinteressen einzugehen ist.
4.2.3 Die Abdeckungsvorschläge der Vergabestelle betreffend die Verträge
mit Anhängen verunmöglichen es der Beschwerdeführerin im Ergebnis,
B-562/2015
Seite 14
den Auftragsgegenstand überhaupt zu erfassen. Da im freihändigen Ver-
fahren keine Ausschreibung oder Ausschreibungsunterlagen, etwa ein
Pflichtenheft, zugänglich sind, sind die Informationen zum Beschaffungs-
gegenstand namentlich aus dem Zuschlag, der Offerte der Zuschlagsemp-
fängerin sowie den Verträgen zwischen Vergabestelle und der Zuschlags-
empfängerin ersichtlich. Angesichts des Grundsatzes der Ex-post-Trans-
parenz ist der Beschwerdeführerin zumindest nachvollziehbar zu machen,
um welchen Auftragsgegenstand es sich vorliegend handelt (vgl. dazu E.
3.3 hiervor). Aufgrund dessen sind die entsprechenden Beschreibungen
des Beschaffungsgegenstands der Beschwerdeführerin, wo sie keine Ge-
heimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin betreffen, offenzule-
gen. Zudem ist die Einsicht in die Akten nicht nur auf die vorliegend strittige
freihändige Vergabe zu beschränken. Zum Submissionsverfahren gehören
jedenfalls im vorliegenden Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, dass unter
den Parteien strittig ist, ob die vertraglichen immaterialgüterrechtlichen Ab-
reden die Vergabe an andere Anbieter (wie etwa die Beschwerdeführerin)
ausschliessen, auch die früheren Verträge zwischen der Vergabestelle und
der Zuschlagsempfängerin (vgl. dazu mutatis mutandis die Zwischenverfü-
gung des BVGer B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 2.5 f.). Nur damit ist die
Beschwerdeführerin in der Lage, den Auftragsgegenstand, den Ablauf und
die Grundlagen der strittigen Vergabe zu erfassen. Dasselbe gilt für Anga-
ben, die die Beschaffungsstrategie der Vergabestelle beschreiben. Dem-
nach ist der Beschwerdeführerin grundsätzlich in folgende Abschnitte, ent-
gegen den Abdeckungsvorschlägen der Vergabestelle, Einsicht zu gewäh-
ren: Akten-Nr. 1 (Seite 2), wo die Ausgangslage, die Projektbeschreibung,
die Ziele des Werkvertrags sowie den Vertragsgegenstand thematisiert
werden; Akten-Nr. 1 (Seite 4), wo die Leistungen der Zuschlagsempfänge-
rin zusammengefasst werden; Akten-Nr. 13, Seite 2 sowie Akten-Nr. 14,
Seite 2, wo Begriffe definiert werden.
4.2.4 Die Vergabestelle ersucht, den Namen des Leistungsempfängers ab-
zudecken (Akten-Nr. 1, Seite 1; Akten-Nr. 4). Dass das Bundesamt für Po-
lizei – fedpol Bedarfsstelle der vorliegenden Vergabe ist, geht indessen be-
reits aus dem Zuschlag vom 7. Januar 2015 hervor, weshalb diesbezüglich
kein Geheimhaltungsinteresse besteht. Ebenfalls aus dem Zuschlag geht
die Firma der Zuschlagsempfängerin hervor. Ausserdem ist im Rahmen ei-
ner freihändigen Vergabe auch die Frage, seit wann die Zuschlagsempfän-
gerin für die Vergabestelle tätig ist, ohne besondere Interessenlage, wel-
che die Vergabestelle vorliegend nicht behauptet, als solche nicht geheim-
haltungsbedürfig. Damit ist der Name der Zuschlagsempfängerin mit Ad-
resse entgegen dem Ersuchen der Vergabestelle in den Akten-Nr. 1, 4, 7,
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8, 9, 10, 11, 12, 13 und 14) offenzulegen. Nicht abzudecken sind auch die
Vertragsnummern in den Akten-Nr. 1, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 und 14. Der
Beschwerdeführerin wurde das Aktenverzeichnis mit Verfügung vom 24.
Februar 2015 in ungeschwärzter Form – nachdem die Vergabestelle dazu
ihr Einverständnis erteilt hatte – zugestellt. Die Beschwerdeführerin hat da-
mit bereits Kenntnis über die von der Vergabestelle nun beantragten Abde-
ckungen der Vertragsnummern. Hingegen sind die Nummern zur Firma/Li-
zenzgeber (Akten-Nr. 7, Seite 1; Akten-Nr. 8, Seite 1; Akten-Nr. 9, Seite 1;
Akten-Nr. 10, Seite 1; Akten-Nr. 11, Seite 1) abzudecken sowie die Mate-
rial-Nr., die Bestell-Nr. und die Co-Innenauftrags-Nr. (Akten-Nr. 8, Seite 1;
Akten-Nr. 9, Seite 1; Akten-Nr. 10, Seite 1; Akten-Nr. 13, Seite 1; Akten-Nr.
14, Seite 1) und die Angebots-Nr. (Akten-Nr. 1, Seite 3; Akten-Nr. 10, Seite
1). Die Vergabestelle ersucht weiter um Abdeckung der Vertragsbestand-
teile in den Akten-Nr. 1 (Seite 3), 7 (Seite 1), 10 (Seite 1) und 12 (Seite 2).
Darunter fallen namentlich die Angaben zu den im Vertrag integrierten und
damit anwendbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Verweis auf
AGBs ist als solcher nicht geheimhaltungsbedürftig; ausserdem lassen
sich aus den AGBs keine Schlüsse auf sicherheitsrelevante Angaben zie-
hen. Die Vertragsbestandteile sind der Beschwerdeführerin demnach of-
fenzulegen. Die Namen der am Projekt involvierten Personen bzw. deren
Unterschriften sind aufgrund überwiegender Interessen der Vergabestelle
abzudecken (Akten-Nr. 1, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14), zumal die Beschwer-
deführerin in Bezug auf die involvierten Personen keine Rügen erhebt.
Ausserdem sind die Angaben zum Installationsort und zum Erfüllungsort
aus sicherheitsrelevanten Überlegungen abzudecken (Akten-Nr. 7, Seite 1;
Akten-Nr. 8, Seite 1; Akten-Nr. 9, Seite 1; Akten-Nr. 10, Seite 1; Akten-Nr.
11, Seite 1; Akten-Nr. 13, Seite 1; Akten-Nr. 14, Seite 1). Soweit die Abde-
ckungsvorschläge der Vergabestelle dies nicht durchwegs gewährleisten,
werden sie durch das Gericht von Amtes wegen ergänzt (Akten-Nr. 1, 8, 9,
11 und 13). Die Beschwerdeführerin erhält zudem keine Einsicht in Anga-
ben zur Rechnungsstellung (Akten-Nr. 7, Seite 2; Akten-Nr. 10, Seite 2;
Akten-Nr. 12, Seite 4). Nicht ersichtlich ist hingegen, weshalb der Abnah-
metermin (Akten-Nr. 1, Seite 7) abzudecken ist. Diesbezüglich bestehen
entgegen der Ansicht der Vergabestelle keine überwiegenden öffentlichen
Interessen, welche die Abdeckung des Abnahmedatums rechtfertigen wür-
den. Die übrigen von der Vergabestelle beantragten Abdeckungen nament-
lich bezüglich Angaben und Preiskalkulation der Lizenzen und Software-
systeme betreffen ausschliesslich Geschäftsgeheimnisse der Zuschlags-
empfängerin. Wie unter E. 4.2.1 hiervor erläutert, hat die Zuschlagsemp-
fängerin dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag zugestimmt, weshalb auf
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die entsprechenden Abdeckungsvorschläge der Vergabestelle nicht näher
einzugehen ist.
4.2.5 Zusammenfassend sind die Akten-Nr. 1, 7, 10, 12 (Verträge) sowie
die Akten-Nr. 8, 9, 11, 13, 14 (Anhänge) der Beschwerdeführerin mit den
genannten Abdeckungen zuzustellen.
4.3 Die Beschwerdeführerin ersucht weiter um Einsicht in die Konzeptblät-
ter der Vergabestelle (Akten-Nr. 4 und 17). Nach Ansicht der Vergabestelle
handelt es sich um interne Dokumente, die grundsätzlich nicht offenzule-
gen seien.
Wie unter E. 3.3 aufgeführt, sind interne Akten nicht grundsätzlich von der
Akteneinsicht auszunehmen. Die Vergabestelle kann nicht durch die Be-
zeichnung als "intern" bestimmen, welche Dokumente in grundsätzlicher
Weise von der Akteneinsicht auszunehmen sind. Massgebend ist vielmehr
der Charakter der Dokumente. Persönliche Notizen oder Gedächtnisstüt-
zen bzw. Arbeitshilfsmittel von Sachbearbeitern unterliegen dabei nicht der
Akteneinsicht (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-1172/2011 vom 6. Mai
2011 E. 2.3 mit Hinweis auf CHRISTOPH C. BRUNNER, a.a.O., Rz. 38 zu Art.
26). Auch in behördeninternen Rechtsabklärungen bzw. Parteimemoran-
den von damit beauftragten Rechtsberatern besteht – soweit diesen keinen
Beweischarakter zukommt – kein Recht auf Akteneinsicht (Zwischenverfü-
gung des BVGer B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 2.3 sowie Zwischenent-
scheid des BVGer B-6177/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 5). Bei den in
Frage stehenden Konzeptblättern handelt es sich jedoch weder um per-
sönliche Aufzeichnungen noch um Abklärungen zu strittigen Rechtsfragen.
Vielmehr handelt es sich um eine kurze Zusammenfassung des strittigen
Projekts auf je einer Seite. In den Konzeptblättern sind denn auch nicht
mehr Informationen enthalten, als etwa in den Verträgen zwischen der
Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin. Die Konzeptblätter dienen
schliesslich auch nicht der Meinungsbildung der Vergabestelle, da diese
vielmehr als Grundlage des Vergabeprojekts dienen (vgl. dazu GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1369). Abgedeckt werden hingegen die Na-
men der beteiligten Personen, deren Unterschriften sowie die Bestellnum-
mer (Akten-Nr. 4 und 17) und die als Kunden auftretenden Bundesstellen,
soweit deren Nennung Rückschlüsse auf den genauen Leistungsort zulas-
sen würde (Akten-Nr. 4).
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4.4 Strittig ist weiter die Einsicht in die Offertunterlagen der Zuschlagsemp-
fängerin (Akten-Nr. 2 und 15). Die Beschwerdeführerin begründet den An-
trag auf Einsicht in diese Unterlagen grundsätzlich damit, dass diese für
die Beurteilung der Zulässigkeit der freihändigen Vergabe entscheidrele-
vant erscheinen.
4.4.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung besteht im Rechtsmittelverfahren
in Vergabesachen ohne Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein
allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten, da das in
anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht gegenüber
dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kom-
menden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat (Urteile des
BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 sowie 2P.274/1999 vom
2. März 2000 E. 2c; Zwischenverfügung des BVGer B-1172/2011 vom 6.
Mai 2011 E. 3.3; siehe dazu auch MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.98). Liegt demgegenüber die Einwilli-
gung der betroffenen Anbieter vor, steht der Akteneinsicht auch in Offert-
unterlagen nichts entgegen (Zwischenverfügung des BVGer B-1172/2011
vom 6. Mai 2011 E. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364).
Angesichts dieser Ausgangslage kann vorliegend offen bleiben, ob der ab-
solute Ausschluss der Akteneinsicht in Konkurrenzofferten namentlich bei
freihändigen Vergaben auch insoweit gilt, als dort einleitend die Ausgangs-
lage aus der Sicht der Vergabestelle beschrieben wird.
4.4.2 Nachdem der Instruktionsrichter am 1. Juni 2015 mit der Zuschlags-
empfängerin Abdeckungsvorschläge der Offerten erarbeitet hat und der In-
struktionsrichter diese am 8. Juni 2015 auf Gesuch der Zuschlagsempfän-
gerin angepasst hat, wurden die entsprechenden Abdeckungsvorschläge
der Zuschlagsempfängerin am 8. Juni 2015 (in elektronischer Form) und
9. Juni 2015 erneut zur Kontrolle zugestellt. Indem die Zuschlagsempfän-
gerin keine Einwände gegen den gerichtlichen Abdeckungsvorschlag der
Akten-Nr. 2 und 15 erhoben hat, kann eine entsprechende Version der Of-
ferten der Beschwerdeführerin zugestellt werden. Nicht offen gelegt wer-
den insbesondere die Angaben betreffend Versionen (bzw. Jahresanga-
ben) der verschiedenen Betriebssysteme, der Softwares sowie der einzel-
nen Module der Zuschlagsempfängerin, da diese ein Geschäftsgeheimnis
darstellen (vgl. zum Begriff des Geschäftsgeheimnisses E. 4.2.1 hiervor
sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1367, Fn. 3191). Abgedeckt
werden auch die Offerten-Nummern (Akten-Nr. 2, Seite 1; Akten-Nr. 15,
Seite 1; vgl. dazu E. 4.2.4 hiervor). In der Offerte vom 12. April 2011 sind
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ausserdem Informationen bezüglich "Notwendige Anpassungen an der
Software", "Datenübernahme", "Einführungsarbeiten", "Lieferobjekt", "Lie-
fertermine" und "Zahlungs-Plan" abzudecken (Akten-Nr. 2, Seite 4 f., Seite
11), während in der Offerte vom 12. November 2014 schliesslich Angaben
zu den Vorgaben der Departemente abzudecken sind (Akten-Nr. 15, Seite
2).
4.4.3 Die Zuschlagsempfängerin hat ebenfalls zugestimmt, bestimmte ab-
gedeckte Angaben zur Kostenstruktur zusammenfassend darzustellen
(vgl. E. 4.2.1 hiervor). So gibt das Gericht in der Offerte vom 12. April 2011
an, dass das Verhältnis zwischen der Position "Einmalige Kosten als Up-
grade-Lizenzen" und der Position "Einmalige Kosten als Dienstleistungen"
grob 2:1 (Akten-Nr. 2, Seite 8.) beträgt. Weiter wird in Bezug auf die Li-
zenzkosten für die optionalen Leistungen 2012 bis 2015 festgehalten, dass
sich diese im hohen einstelligen Bereich der Gesamtkosten befinden (Ak-
ten-Nr. 2, Seite 10).
4.4.4 Die Vergabestelle macht allgemein geltend, die Akten-Nr. 2 und 15
seien der Beschwerdeführerin angesichts der darin enthaltenen Geschäfts-
geheimnissen bzw. der sensiblen Daten nicht zuzustellen (vgl. Stellung-
nahme vom 12. Mai 2015, S. 3). Indem die Zuschlagsempfängerin dem
gerichtlichen Abdeckungsvorschlag zugestimmt hat, sind die von der
Vergabestelle geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse nicht mehr zu
prüfen. Indessen sind auch in den Offerten geheimhaltungsbedürftige In-
formationen der Vergabestelle abzudecken. So ist der Name der in die
Vergabe involvierten Person abzudecken (Akten-Nr. 2, Seite 1).
5.
Die Akteneinsichtsverfügung ist nicht unmittelbar zu vollstrecken. Mit Blick
auf das Beschleunigungsgebot rechtfertigt es sich jedoch, nicht ohne Wei-
teres die Beschwerdefrist abzuwarten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1370 f.). Es wird deshalb in Aussicht gestellt, dass die Zustel-
lung der Akten an die Beschwerdeführerin nach Ablauf von sechs Kalen-
dertagen nach erfolgreicher postalischer Zustellung der vorliegenden Zwi-
schenverfügung erfolgt (vgl. auch Zwischenverfügung des BVGer
B-369/2014 vom 11. September 2014 S. 8), sofern die Vergabestelle dem
Bundesverwaltungsgericht nicht anzeigt, dass sie eine Anfechtung der vor-
liegenden Zwischenverfügung erwägt. Diesfalls würde mit der Zustellung
der Akten bis zu allfälligen Anordnungen des Bundesgerichts abgewartet.
B-562/2015
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Eine Replikfrist im Hauptverfahren wird aus prozessökonomischen Grün-
den ohne anders lautende Anträge erst nach Vollstreckung der Aktenein-
sichtsverfügung angesetzt.
6.
Von der Frage der Akteneinsicht bzw. den der Beschwerdeführerin mit vor-
liegender Zwischenverfügung offenzulegenden Informationen ist die Frage
zu unterscheiden, in welcher Form die Akteneinsichtsverfügung auf das In-
ternet aufgeschaltet und somit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird
(vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer B-562/2015 vom 11. Mai
2015). Allfällige Anträge zur Internetpublikation der vorliegenden Verfü-
gung bzw. zur erweiterten Anonymisierung seitens der Vergabestelle wä-
ren umgehend zu stellen (vgl. als Beispiel für eine publizierte Aktenein-
sichtsverfügung etwa die Zwischenverfügung B-2675/2012 vom 5. Dezem-
ber 2012).
7.
Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung ist mit dem Ent-
scheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Akten-Nr. 1, 2, 4, 7
bis 15 und 17 wird teilweise gutgeheissen.
2.
2.1 Der Beschwerdeführerin wird teilweise Einsicht in die Akten-Nr 1, 7, 10,
12 (Verträge) sowie die Akten-Nr. 8, 9, 11, 13, 14 (Anhänge) gewährt.
2.2 Der Beschwerdeführerin wird teilweise Einsicht in die Akten-Nr. 4 und
17, unter Abdeckung der Namen, der Bestell-Nr. und teilweise der invol-
vierten Bundesstellen gewährt.
2.3 Der Beschwerdeführerin wird teilweise Einsicht in die Akten-Nr. 2 und
15 gewährt.
2.4 Die weitergehenden Anträge der Beschwerdeführerin werden abgewie-
sen.
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Seite 20
2.5 Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Beizug weiterer Akten bzw.
Vervollständigung derselben werden einstweilen abgewiesen.
3.
Zustellung der im Sinne von Ziffer 2 hiervor geschwärzten Aktenstücke an
die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin.
4.
Die Akten gemäss Ziffer 2 hiervor werden der Beschwerdeführerin sechs
Kalendertage nach der postalischen Zustellung der vorliegenden Zwi-
schenverfügung zugestellt, soweit dem Gericht innert dieser Frist nicht sei-
tens der Vergabestelle angezeigt wird, dass gegen die vorliegende Verfü-
gung eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erwogen
wird.
5.
Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit der Haupt-
sache befunden.
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Seite 21
6.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in
elektronischer Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 120196; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form mit Beilagen gemäss
Ziffer 3 hiervor)
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab in elektronischer
Form mit Beilagen gemäss Ziffer 3 hiervor)
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Rohner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. Juni 2015, vorab in elektronischer Form